Prawo karne, wykład 19, 17-03-2017
Poprzednim razem rozmawialiśmy o modelu obiektywnej przypisywalności skutku w wypadku działania, tzn. wtedy kiedy podstawą odpowiedzialności za przestępstwo skutkowe, za jakiś ustawowo stypizowany skutek ma być działanie określonej osoby. Ściśle biorąc, to była próba takiego zgrubnego przedstawienia procedury postępowania, która ma służyć ustaleniu czy działanie jakiejś osoby, które wstępnie podejrzewamy o to, że jest sprawcze, czy że było sprawcze w stosunku do jakiejś zmiany w świecie, czy rzeczywiście było sprawcze. I czy rzeczywiście, w związku z tym, może być podstawą odpowiedzialności za jakiś typ przestępstwa skutkowego. Podzieliliśmy sobie tę procedurę niejako na dwie fazy: pierwsza faza z założenia miała być fazą, w której nie stosujemy kryteriów normatywnych, choć to jest założenie idealizacyjne, jest to pewne uproszczenie. Ta faza polega na tym, żeby wśród wszystkich zachowań ludzkich wybrać te, które są nam potrzebne do tego, by w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego umieć wyjaśnić dlaczego do jakiejś zmiany doszło. Krótko mówiąc, te które w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego nie są do tego potrzebne, do których nie musimy się odwoływać, żeby wyjaśnić dlaczego doszło do jakiejś zmiany w świecie, która nas nie interesuje – te odsiewamy na tym etapie. Zostają tylko te, do których trzeba się odwołać w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego. Bo podstawą tej pierwszej fazy naszej procedury jest właśnie wiedza i doświadczenie życiowe. W szczególności wiedza o zasadach, które rządzą przemianami świata. W drugiej fazie natomiast stosujemy już kryteria otwarcie normatywne, czysto normatywne – nie oszukujemy się, że tu chodzi o jakąś podstawę ontologiczną w znaczeniu niezależną od obowiązującego systemu prawa czy wartości. Mianowicie, szukamy odpowiedzi na pytanie czy wśród tych zachowań są zachowania, które są zachowaniami bezprawnymi, przekraczają określone reguły postępowania z dobrem prawnym. Te które nie przekraczają – odsiewamy znowu, zostają tylko te które przekraczają. Kolejne pytanie, jakie zadajemy w stosunku do tych to jest pytanie czy reguła, którą dane zachowanie narusza to jest reguła która miała chronić przed takim właśnie przebiegiem z jakim mieliśmy do czynienia. Różnie się to określna, jedni mówią tutaj o celu ochronnym normy, inni mówią o jakimś związku funkcjonalnym między naruszeniem tej reguły postępowania z dobrem a skutkiem. Profesor przeważnie mówi tutaj o związku funkcjonalnym. Czyli trzeba zbadać czy istnieje związek funkcjonalny między tą zmianą w świecie która nas interesuje, a tym zachowaniem które przekracza określoną normę. Co to znaczy że istnieje związek funkcjonalny? Zdaniem profesora, związek funkcjonalny istnieje zawsze kiedy w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego możemy powiedzieć, że bez tego zachowania zmiany z pewnością by nie było (z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością) albo prawdopodobnie by nie było. Krótko mówiąc ten związek funkcjonalny się zrywa wtedy, kiedy na podstawie wszystkiego co wiemy o zdarzeniu możemy powiedzieć, że zmiana i tak by się najprawdopodobniej wydarzyła, również wówczas gdyby sprawca (czy osoba podejrzewana o sprawstwo) zachowałaby się zgodnie z prawem. Tylko wtedy przypisanie odpada.
Wiedza i doświadczenie życiowe to coś, co wykorzystujemy na obu etapach tej procedury. Bo żeby odpowiedzieć na pytanie „czy dana zmiana w świecie wystąpiłaby również gdyby nie było zachowania przekraczającego jakąś regułę postępowania, które badamy” udzielenie odpowiedzi na pytanie również wymaga odwołania się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego. To jest coś co jest istotne na obu etapach tej procedury. Różnica między tymi etapami jest tylko taka, że ta pierwsza z założenia nie odwołuje się do kryteriów normatywnych. Jest to pewne uproszczenie, ale takie uproszczenie które na potrzeby naszego wykładu możemy przyjąć. W ramach tej drugiej stosuje się już kryteria otwarcie normatywne, co nie oznacza, że przy stosowaniu tych kryteriów przestaje być istotna wiedza i doświadczenie życiowe.
Jaka jest relacja między tym, co wyznacza treść reguł postępowania z dobrem prawnym a czynnikami do których odwołujemy się udzielając odpowiedzi na końcowe pytanie – co by było gdyby sprawca nie przekroczył reguły postępowania z dobrem? Czy zmiana w świecie, która nas interesuje, również by wystąpiła czy nie? Jak kształtuje się treść reguł postępowania z dobrem? Choć na ogół to się wykształca w obrocie społecznym, to nie ustawodawca narzuca te reguły, często ustawodawca je dekretuje w ustawie, zdarza się, że ustawodawca sam pewne reguły w tym zakresie narzuca – nie bacząc na to, jakie są aktualnie obowiązujące reguły, albo właśnie chcąc je zmienić. Ale ten typowy sposób kształtowania się tych reguł w obrocie społecznym to jest z jednej strony dyskontowanie tego, co wiemy o świecie, o tym co rządzi przemianami świata, jakie są prawa fizyki, prawa społeczne, a z drugiej strony dyskontowanie tego, co wiemy aktualnie o wartości pewnych dóbr. Czyli, najszerzej mówiąc, takich stanów rzeczy, które cenimy. Treść tych reguł postępowania jest wypadkową tych dwóch czynników. Czyli z jednej strony oceny niebezpieczeństwa czy ryzyka jakie określony typ zachowania może wywoływać dla tych dóbr które są dla nas cenne, z drugiej strony - pożytków, jakie z danego typu zachowania społeczeństwo może odnieść. Czasem jeszcze nakłada się na to cały szereg innych czynników, jak na przykład obowiązujące wzorce kulturowe, które trudno zracjonalizować odwołując się wprost do określonego systemu wartości, trudno przełożyć na określone dobra – to jest dość skomplikowany mechanizm ustalania się jakiegoś wzorca w postaci reguły postępowania, składa się na to cały szereg czynników. Istotne jest to, że treść tych reguł zawiera w sobie rozstrzygnięcia pewnych typowych konfliktów między dobrami. Treść reguł postępowania z dobrem, ta która się w obrocie społecznym wykształca, to jest jakiś kompromis między tymi wszystkimi potrzebami. Trzeba zwrócić uwagę, że jak się myśli o tym od strony treści reguł postępowania z dobrem prawnym to widać, że ten proces ważenia tego wszystkiego zakłada wykorzystanie naszej wiedzy co do typowych zbiegów kauzalnych, typowych związków jednych zdarzeń z innymi. Przykład: strzelanie do człowieka. W niektórych przypadkach jest dopuszczone (wojna, obrona konieczna) – ale ludzkie życie jest dla nas dużą wartością – mierzenie do kogoś z broni jest dużym zagrożeniem dla życia i zdrowia. Poza tym, nie widzimy w tym żadnych pożytków. Czerpiemy tu z wiedzy i doświadczenia życiowego – dzięki temu dostrzegamy konsekwencje danych zachowań, możemy je przewidzieć. Identyfikujemy takie typy zachowań, które stwarzają nadmierne zagrożenie dla dóbr które cenimy.
Te reguły postępowania z dobrem już tę wiedzę i doświadczenie życiowe dyskontują na tym etapie jeszcze związków potencjalnych i konsekwencji możliwych. Natomiast na sam koniec tego procesu ustalania czy czyjeś działanie było sprawcze w stosunku do jakiejś zmiany w świecie, my używamy naszej wiedzy już w trochę inny sposób. Mianowicie, my już nie pytamy o potencjalne skutki czy konsekwencje, tylko pytamy o ten konkretny przebieg – czy między konkretnym działaniem, tego określonego typu, którego dopuścił się ten konkretny sprawca, a tą konkretną zmianą w świecie istniał określony związek, który pozwala na przypisanie tej zmiany na sprawcze konto sprawcy działania. Wtedy wykorzystujemy już naszą wiedzę i doświadczenie życiowe w kontekście wszystkich okoliczności sprawy, które znamy tu i teraz, jak podejmujemy decyzję czy skutek przypisać czy nie. Jest znaczne przesunięcie czasowe między decyzją o tym czy wprowadzić jakąś regułę, która zakazuje określonego działania, a decyzją o tym, czy przypisać komuś ten konkretny skutek – tę konkretną zmianę w świecie. Nasza wiedza i doświadczenie życiowe w tym zakresie może się różnić.
Przykład: nakłuwanie kukiełek, żeby cierpiała osoba, której podobiznę mamy – nie jest to karalne, bo nie jest bezprawne. Gdyby to odnosiło skutek to wtedy byśmy zakazali takiego zachowania. Zmiany w zakresie wiedzy i doświadczenia życiowego wpływają na naszą ocenę tego, czy pociągniemy kogoś do odpowiedzialności, bo wpływają na reguły. Co, jeśli za kilka lat naukowcy by stwierdzili że jest jakiś taki kanał za pomocą którego można osiągnąć ten cel? Nasza ocena by się wtedy radykalnie zmieniła. Zakazalibyśmy wtedy takiego zachowania. Różnica leży w różnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. Od tego zależy czy przypiszemy komuś skutek czy nie. Może być tak, że usankcjonujemy to, a okaże się że nakłuwanie kukiełki jednak nie może wywołać takiego skutku – ktoś napisze o tym pracę i to wykaże. Do jakiej sytuacji wtedy mogłoby dojść? Obowiązywała by reguła w obrocie społecznym, że nie wolno nakłuwać tych laleczek, bo są to zachowania zdatne do wywołania śmierci drugiego człowieka, a niczemu nie służą. Byłyby wtedy przypadki, kiedy faktycznie ktoś zmarł, miałbym laleczkę tej osoby i bym ją nakłuwał, w związku z tym byłbym oskarżony o umyślne zabójstwo. Sąd za jakiś czas rozstrzygał by o tej sprawie a już wtedy wiadomo by było, że nie może nakłuwanie laleczki wywołać skutku śmiertelnego. Co by powiedział sąd? Formalnie została naruszona reguła postępowania z dobrem, bo obowiązywała w tamtym czasie reguła, która mówiła że nie wolno nakłuwać laleczek. Ale teraz wiemy już że nie może być takiego funkcjonalnego związku. W związku z tym stwierdzimy, że nie wolno przypisać skutku.
Czasem jest tak, że te reguły ustanawia się w oparciu o pewne prawa statystyczne (probabilistyczne). Często w medycynie tak jest, że podanie jakiegoś leku w 9 na 10 przypadków danego rodzaju choroby, zatrzymuje rozwój tej choroby. Lekarz rozpoznaje taki przypadek, ale nie ordynuje tego leki i dochodzi do śmierci pacjenta w wyniku rozwoju tej choroby. Co powiemy o lekarzu? Naruszył reguły postępowania z dobrem, bo zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej powinien był, rozpoznawszy taką chorobę, zaordynować ten lek. Co odpowiemy na pytanie: co by było, gdyby lekarz podał lek? To zależy. Czasem po śmierci da się stwierdzić, czy podanie leku by uratowało pacjenta czy nie. Ale dopiero po śmierci. W związku z tym, uważamy że powinien podawać każdemu – gdyby dało się stwierdzić czy pacjent jest oporny na lek przed śmiercią to nie byłoby obowiązku podawania go wszystkim. Ale nie wiemy czy pacjent będzie oporny na lek czy nie. Mamy więc kryterium korygujące – odwołuje się do naszej wiedzy ex post – wszystkiego co wiemy po zdarzeniu. Jak określamy w toku postępowania karnego jaka była treść reguł postępowania z dobrem, które wiązały sprawcę, to my od tego co wiemy teraz musimy abstrahować. My musimy brać pod uwagę tylko to, co mógł wziąć pod uwagę sprawca wtedy. Nie można od niego wymagać, żeby brał pod uwagę w tamtym czasie to, co jest wiadome dopiero teraz – tylko to co było i mogło być wiadome wtedy, kiedy podejmował decyzję o określonym działaniu. Dlaczego warto o tym pamiętać? Gdyby treść reguł postępowania z dobrem była skatalogowana na dany moment, gdyby było wszystko jasne, to w każdym przypadku łatwo byłoby jakieś zachowanie przyłożyć do katalogu i stwierdzić, czy było przekroczenie jakieś reguły czy nie było. Tak jednak nie jest, w związku z tym jesteśmy narażeni na różne zniekształcenia w ramach procesu ustalania czy ktoś naruszył jakąś regułę postępowania z dobrem czy nie w kontekście określonej zmiany w świecie. Jakie najbardziej typowe błędy mogą się zdarzyć?
Wyobraźmy sobie, że mam względnie nowy samochód – roczny, kończy mi się ważność badania technicznego, oddaję samochód do warsztatu na badanie techniczne, dostaję pieczątkę, że pojazd jest sprawny. Jadę do znajomych, którzy mieszkają na wzgórzu. Podjeżdżam pod górkę i parkuję pojazd na poboczu pod górkę – zaciskam hamulec ręczny i idę do znajomych. Wychodzę po godzinie – samochodu nie ma. Stoczył się. I leży gdzieś na poboczu u podnóża tego podjazdu. Drugi wariant: tam na dole bawiły się dzieci, pojazd się stoczył, ale dzieciom szczęśliwie nic się nie stało. Trzeci wariant: kiedy pojazd uderza w małe dziecko powodując jego śmierć. W każdym wariancie – czy kierowca postąpił prawidłowo? Powinniśmy odpowiedzieć jednakowo w każdym z tych wariantów. Mamy jednak tendencję do innej oceny w zależności od konsekwencji (tak nie powinno być). Przy poważniejszych konsekwencjach zachowanie kierowcy byłoby oceniane coraz surowiej – jako coraz mniej prawidłowe. Mamy tendencję, żeby próbować budować reguły ex post, ustalać treść reguł tak, żeby była ona tak ukształtowana, by można było powiedzieć – jakbyś tej reguły przestrzegał, to by nic złego się nie zdarzyło. Te psychologiczne uwarunkowania rzutują na proces ustalania czy czyjeś zachowanie było sprawcze w stosunku do skutku czy nie. Przykład z wyrokiem SN, że w latach 70. w nocy była inna dozwolona prędkość – taka, by móc zareagować (kiedyś były takie samochody które miały prądnice, a nie akumulator – światło miało większy zasięg przy większej prędkości). Nie wolno ex post budować takich reguł, których nie da się przestrzegać. Jak mamy oceniać, czy ktoś przekroczył jakąś regułę postępowania z dobrem, np. zasadę bezpieczeństwa w ruchu, to musimy treść tej zasady ustalać ex ante – na czas kiedy miało miejsce dane działanie, które rozpatrujemy i brać pod uwagę tylko te okoliczności, które były rozpoznawalne w tamtym czasie dla sprawcy. Nie wolno dokładać, dla kształtowania tego jak powinien postąpić, okoliczności które są nam znane dziś i występowały nawet wtedy, ale wtedy były nierozpoznawalne.
MODEL OBIEKTYWNEJ PRZYPISYWALNOŚCI SKUTKU DLA ZANIECHANIA
Czy model dla działania i zaniechania będzie się zasadniczo różnił? Przeważnie się mówi, że bierze się pod uwagę tylko elementy normatywne, ale profesor nie do końca się z tym zgadza, czy faktycznie można powiedzieć, że w przypadku zaniechania tej pierwszej fazy nie ma, bo przecież ta wstępna selekcja też jest na początek. Też bierzemy pod uwagę tylko te zaniechania, które mogły w danych okolicznościach pozostawać w jakimś związku ze skutkiem. Przeważnie mówi się, że przy zaniechaniu mamy wyłącznie kryteria normatywne, żeby pokazać rzekomą różnicę między wypadkiem zaniechania znamiennego skutkiem, a działania znamiennego skutkiem. Przy działaniu, ten model dwuetapowy budujemy po to, żeby było nam łatwiej i wygodniej. Przy zaniechaniu zaczynamy od tego kto jest gwarantem – a ponieważ to jest kryterium normatywne, to mówi się, że wyłącznie kryteria normatywne. Ale to wcale nie oznacza że nasza wiedza o zależnościach, które rządzą przemianami świata i doświadczenie życiowe są mniej istotne. To nie prawda, ono jest tak samo istotne, bo treść reguł które wiążą gwaranta (a w istocie w wielu przypadkach też to, czy ktoś jest w ogóle gwarantem) zależy od użycia wiedzy i doświadczenia życiowego. Po drugie, ta wiedza i doświadczenie życiowe są również istotne, by przeprowadzić wstępną selekcję tych ewentualnych zaniechań wśród gwarantów albo wśród wszystkich innych, jeśli zaczynamy według tej samej procedury jak w przypadku działania. O ile przy działaniu i skutku odwołujemy się do tych działań, które wyjaśniają dlaczego do skutku doszło, to przy zaniechaniu odwołujemy się do tych zaniechań, które są potrzebne żeby wyjaśnić, dlaczego w ogóle mogło dojść do skutku, a nie dlaczego doszło (do takich zaniechań, które warunkują możliwość wystąpienia takiego skutku w takich konkretnych okolicznościach). Ale ponieważ pojawia się ta figura gwaranta, czyli pojawia się kryterium, które zawęża krąg potencjalnych sprawców, to może się wydawać, że kryteria normatywne w ramach tej procedury ustalania sprawstwa skutku przestępnego przez zaniechanie, są wyłączne albo ważą więcej niż w ramach procedury ustalania sprawstwa skutku, gdy podstawą przypisania skutku ma być działanie.
Jak postępujemy? Selekcjonujemy stosując kryterium normatywne gwaranta. Kto jest gwarantem, po czym to poznajemy? Osoba która sama się do tego zobowiązała, osoba na której ciążył szczególny prawny obowiązek oraz osoba która swoim wcześniejszym zachowaniem stworzyła zagrożenie dla dobra prawnego. Tak się mówi odwołując się do bardzo klasycznych opracowań. Analizuje się ten problem przez tworzenie katalogów albo list źródeł obowiązku gwaranta. Mówi się więc przepis prawa, dobrowolne przyjęcie na siebie zobowiązania i sprowadzenie na dobro niebezpieczeństwa. Te listy bywają dłuższe, tam pojawiają się różne pozycje, np. zasady współżycia społecznego, jakieś zasady odwołujące się do więzi społecznych, pojawiają się czasem jakieś konotacje etyczne, np. stosunek bliskiego sąsiedztwa, socjologiczno-etyczne. U nas przeważnie współcześnie mówi się o tych trzech (choć czasem dwóch, bo niektórzy to trzecie kwestionują) typach źródeł obowiązku gwaranta. Profesor sądzi, że raczej nie tyle formalne źródło obowiązku gwaranta jest doniosłe, ale struktura obowiązku gwarancyjnego – że mamy do czynienia albo z takimi sytuacjami, kiedy mamy gwaranta jakiegoś dobra prawnego – to chodzi o takie sytuacje że ktoś jest obowiązany do pieczy nad jakimś dobrem prawnym i ma obowiązek chronić to dobro od wszelkich niebezpieczeństw, niezależnie od źródła zagrożenia; drugi schemat to jest schemat, kiedy ktoś jest gwarantem jakiegoś źródła zagrożenia – to jest sytuacja kiedy ktoś jest odpowiedzialny za to, żeby chronić wszelkie dobra prawne przed określonym źródłem zagrożenia. A trzecia sytuacja to jest struktura mieszana, kiedy mamy ograniczenie z jednej i z drugiej strony – obowiązek strzeżenia jakiegoś dobra prawnego lub jakiś oznaczonych dóbr prawnych przed jakimiś oznaczonymi źródłami zagrożenia – nie wszelkimi źródłami zagrożenia i nie wszelkich dóbr prawnych. Przykłady, które podpadałyby pod te schematy:
przykład stosunku gwarancyjnego pierwszego typu – relacja rodzic, a życie i zdrowie dziecka – jest szczególnie obowiązany chronić życie i zdrowie dziecka przed wszelkimi możliwymi źródłami zagrożenia,
przykład stosunku gwarancyjnego drugiego typu – właściciel niebezpiecznego zwierzęcia – ma obowiązek strzec tego źródła zagrożenia, czyli przeciwdziałać wszelkim możliwym negatywnym zdarzeniom wygenerowanym przez to źródło zagrożenia w stosunku do wszystkich dóbr prawnych,
przykład stosunku gwarancyjnego trzeciego typu – ratownik na kąpielisku – ma obowiązek strzec zdrowia i życia osób korzystających z kąpieliska, ale tylko przed źródłem zagrożenia jakim jest woda i kąpiel w niej.
Dlaczego profesor uważa, że to podejście klasyczne, gdzie się formalizuje te źródła zagrożenia jest mało praktyczne i przydatne? Przykład z opiekunką i dzieckiem, gdzie umowa jest nieważna, a dziecku coś się stało. Treść obowiązku gwaranta to nic innego jak treść reguły postępowania – ustalamy to dokładnie tak samo jak w przypadku reguł, które dotyczą pewnych działań. Biorąc pod uwagę okoliczności, wiedzę, doświadczenie życiowe i szereg innych czynników ustalamy co należy zrobić. Przykład: pewne małżeństwo, któremu się nie układało – mąż przychodzi do domu, na podłodze leży żona, która jak widać podjęła próbę samobójczą – puściła gaz. Mąż widząc to, spokojnie otwiera okna i udaje się piechotą na stacje pogotowia ratunkowego, która oddalona jest o kilometr. Okazuje się że pogotowie, zaalarmowane przez niego w ten sposób, przyjeżdża i jest za późno żeby żonę uratować. Czy był on gwarantem? Załóżmy, że był gwarantem. Pytamy, co powinien on robić, by przeciwdziałać zagrożeniu dla życia żony? Udzielić pomocy. Udzielił jej? Jest to zbyt ogólne stwierdzenie. Powinien udzielić pomocy poprzez otwarcie okien, żeby gaz się ulotnił, zakręcenie kurków i wezwanie pomocy fachowej najszybciej jak możliwe. Jeżeli tego nie zrobił to przekroczył normę statuującą obowiązki gwaranta, nie wykonał tej normy. To, na ile wzorce kulturowe i ocena społeczna tego, kto jest za co odpowiedzialny w tym zakresie i kto w związku z tym może być sprawcą a kto nie to najlepiej widać na podstawie przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym, które mówią jak powinien się zachować uczestnik wypadku drogowego – jest przepis z którego wynika, że sprawca wypadku drogowego ma obowiązek udzielić pomocy osobom poszkodowanym.
Jak już jesteśmy przy ustalaniu stosunku gwarancyjnego – kto jest gwarantem – to profesor przekonuje, żeby nie przykładać aż tak dużej wagi do tego formalnego podejścia i litanii źródeł obowiązku gwaranta, raczej w oparciu o wzorce kulturowe mamy ustalać kto jest gwarantem a kto nie, przy czym oczywiście tak jak przy treści reguł postępowania z dobrem – ustawodawca może to korygować. Art. 95 KRiO, przepisy o ruchu drogowym mogą mieć znaczenie, ale to takie samo znaczenie jak z regułami postępowania z dobrem. Pewne reguły ustawodawca inkorporuje tak, jak one się wykształciły w obrocie społecznym, w jakiejś części ustala swoje własne, zastępuje ten proces wykształcania się w obrocie społecznym, a pewne istniejące reguły modyfikuje, koryguje. Tak samo jest z obowiązkiem gwarancyjnym i kręgiem gwarantów. Jeżeli takiej korekty nie ma, to decydują wzorce kulturowe i oceny społeczne. Ze względu na to, że te wzorce są w wielu przypadkach nieostre albo nie dość jednoznaczne czy ustabilizowane, to oceny poszczególnych osób w oparciu o te wzorce będą się różnić. Nie ma na to rady – to znamię gwaranta jest i zawsze będzie nieostre.
Czy jest jeszcze jakaś różnica jeśli chodzi o model obiektywnej przypisywalności skutku w wypadku zaniechania? Wiadomo, że ograniczamy się tylko do kręgu gwarantów, wiadomo, że na tej płaszczyźnie przed normatywnej też właściwie dokonujemy selekcji i bierzemy pod uwagę tylko te zaniechania do których odwołanie się jest nam potrzebne żeby sprawdzić dlaczego do skutku mogło dojść, a nie wszystkie. Dalej zadajemy takie samo pytanie jak w ramach modelu obiektywnej przypisywalności skutku dla działania, tzn. pytamy czy gwarant naruszył reguły postępowania. Na ogół się to określa mianem normy statuującej obowiązki gwaranta. Czyli czy zrobił wszystko, czego należało od niego wymagać, czy też nie. Jeżeli zrobił wszystko, to nie można przypisać, jeżeli nie zrobił wszystkiego, czyli naruszył tę normę to przechodzimy dalej. Stawiamy pytanie: co by było gdyby nie naruszył, czy do skutku nie doszłoby również wówczas? Bo jeśli również wówczas doszłoby do skutku, to nie przypisujemy (kryterium korygujące: zastosowanie naszej całej wiedzy o tym, co o zdarzeniu wiemy, czyli również tych informacji, które mamy, a których nie mógł mieć gwarant). Jest jeszcze jedna rzecz tutaj – niektórzy to w osobne kryterium korygujące ujmują – mianowicie: jeżeli dostrzegamy, że doszło do tego skutku, któremu gwarant był zobowiązany przeciwdziałać, że rzeczywiście gwarant nie zrobił tego, czego należało oczekiwać, by tej zmianie w świecie przeciwdziałać, ale jak ex post ustalimy, że ta zmiana w świecie jest konsekwencją rozwoju zupełnie innego źródła zagrożenia niż źródło zagrożenia, które gwarant był obowiązany neutralizować, to też musimy odstąpić od przypisania skutku.
Przykład: wyobraźmy sobie, że mamy do czynienia z rodzicami, którzy mają dwójkę małych dzieci – czteroletnie i pięcioletnie. Wyobraźmy sobie, że ojciec jest leśniczym, w związku z tym mieszkają w lesie w odosobnieniu – nie ma w pobliżu zabudowań, nie ma innych rodzin. Ojciec zostaje sam, matka jedzie do miasta i dzieci proszą rodzica czy nie pozwoliłby pójść im nad małe oczko wodne, które jest nieopodal – w odległości 300-400 m. Ojciec wie, że w głąb tego oczka na 2-3 metry wchodzi taka stara kładka, gdzie deski są zmurszałe, więc zezwala dzieciom, by tam poszły, ale zastrzega, że nie wolno im wchodzić na kładę, ani nawet podchodzić do samej linii wody. Dzieci idą, nie słuchają ojca, wchodzą na kładkę, zapada się deska, jedno z dzieci wpada do wody i tonie. Jak byśmy postępowali chcąc ustalić, czy ojcu można ten skutek śmiertelny przypisać? Czy był gwarantem? Był. Czy przekroczył jakąś regułę, która go wiązała jako gwaranta, czy naruszył normę statuującą obowiązki gwaranta? Tak – normę, która nakazuje mu pieczę nad życiem i zdrowiem małoletnich dzieci. Kiedy naruszył? Nie wtedy jak dziecko wpadło do wody i utonęło – nie po tym poznajemy czy naruszył czy nie – tylko po tym co zrobił wypuszczając dzieci. Dlaczego nie wolno mu było dzieci bez opieki wypuścić nad wodę? Bo woda stwarza niebezpieczeństwo, które potęgowała kładka nienadająca się do użytku – wiadomo, że będzie kusić dzieci, żeby tam weszły. Nie ma nic, co by uniemożliwiało przypisanie skutku.
Wyobraźmy sobie, że do skutku śmiertelnego dochodzi w inny sposób. Otóż dzieci idą nad to oczko wodne, wchodzą na kładkę, ale nic złego im się nie dzieje. W pewnym momencie jedno z tych dzieci zostaje ukąszone przez jadowitego węża. Rzecz dzieje się w Polsce, okazuje się, że węża przez nieuwagę jakiś kolekcjoner kilka godzin wcześniej wypuścił, dziecko węża nie widziało, doszło do ukąszenia i śmierci dziecka. Czy ojciec był gwarantem? Był. Przekroczył normę? Tak. Czy to była ta reguła, która miała chronić przed takim obrotem sprawy? Nie. Ojcu nie wolno było dziecka puszczać nie ze względu na ryzyko ukąszenia przez jadowitego węża, tylko na ryzyko jakie generowała woda. W związku z tym czy można powiedzieć, że do skutku doszło na tej drodze, którą gwarant powinien był przewidzieć i z uwagi na którą miał obowiązek nie puścić dziecka nad wodę? Nie. Bo zaktualizowało się źródło zagrożenia, które dla gwaranta było nieprzewidywalne. Sytuacja by się zmieniła, gdyby rodzic w lokalnym radio usłyszał, przed prośbą dzieci, komunikat ostrzegający że wąż zginął w takich okolicach i że jest jadowity. Wtedy, gdyby rodzic puścił dziecko i dziecko zginęłoby od ukąszenia węża to przypisalibyśmy skutek, bo zakaz puszczania dzieci w tamto miejsce bez opieki byłby motywowany dwoma powodami – nie tylko wodą, ale również drugim źródłem zagrożenia jakie stwarzał jadowity wąż.
Gdy chodzi o ustalanie tego, co gwarant ma robić, czego wolno od niego wymagać, to sprawa jest bardzo skomplikowana. Rozpoznawalność źródła zagrożenia to jest jeden tylko z czynników. Czasem decydują inne czynniki, np. opłacalność – wyobraźmy sobie, że mamy płonącą szopę, wolnostojącą, w szczerym polu. Nie ma wiatru, zagrożenia że pożar się rozprzestrzeni. Właściciel wzywa straż pożarną – najbliższa jednostka straży to jednostka straży przemysłowej z jakiejś rafinerii – świetnie wyposażona. Przyjeżdża wóz, który jest w stanie ten pożar stłumić w ciągu kilkudziesięciu sekund używając środków chemicznych, ale użycie kapsuły ze środkami chemicznymi to jest 100 tys. złotych. Dowódca ma wyboru inną metodę – tradycyjną – woda, wąż – wie, że jeżeli użyje tej metody to szopa spali się do końca – nic z niej nie będzie dało się użyć, ale opanuje się pożar, więc ostatecznie efekt osiągnie się dokładnie taki o jaki chodzi. Co ma zrobić ten dowódca straży? Użyć szybszej metody po to by oszczędzić drewno warte tysiąc złotych czy użyć metody konwencjonalnej? W tych okolicznościach wystarczające jest, jeżeli użyjemy metody niby mniej skutecznej, ale wystarczającej – bierzemy pod uwagę również kryterium opłacalności. Sytuacja by się zmieniła, jeśli byłby to pożar w środku wsi, gdyby groziło, że ogień się rozprzestrzeni i że mogą ucierpieć ludzie – wtedy powinien użyć tej droższej metody.
Jedna rzecz, która jest równie istotna przy obu modelach, choć według profesora przy zaniechaniu jest nawet ważniejsza – test warunku sine qua non. Również i dziś jest on stosowany jako jedyny wyznacznik tego, czy ktoś może odpowiadać za skutek czy nie. Mówiliśmy o wielkiej prostocie tego instrumentu – pytamy „co by było gdyby nie zachowanie które badamy” i otrzymujemy odpowiedź: albo i tak zmiana w świecie by nastąpiła, a zatem wynik warunku sine qua non jest negatywny i nie ma przypisania, albo mówimy że gdyby nie było zachowania które badamy to nie byłoby i zmiany, wynik warunku sine qua non pozytywny, można przypisać skutek i odpowiedzialność za przestępstwo skutkowe. To wszystko jest łatwe jak wystarcza nam wiedzy i doświadczenia żeby przepatrzeć możliwe związki miedzy badanym zachowaniem a badaną zmianą w świecie. Jak nie mamy pewności co do przebiegu, bo nie starcza nam wiedzy i doświadczenia życiowego, to rozkładamy ręce. Była taka znana sprawa – lek Talidomid nasenny, podawany w Niemczech przez lekarzy wszystkim, w tym kobietom w ciąży. Po jakimś czasie dostrzeżono niepokojące zjawisko, że wzrasta współczynnik dzieci rodzących się w poważnymi wadami. Zaczęto się zastanawiać dlaczego. Po jakimś czasie, ktoś sprawdził działanie Talidomidu, za jakiś czas dostrzeżono, że jest w nim jakiś składnik, który wskutek tego, że jest podawany kobietom w ciąży, zwiększa ryzyko deformacji płodu – zakazano stosowania Talidomidu w odniesieniu do kobiet w ciąży, potem pewnie wyszedł z użycia w ogóle. Był taki moment, kiedy nie wiedziano o tym, że podanie Talidomidu kobiecie w ciąży może generować takie ryzyko. Gdyby ktoś zapytał, stosując test warunku sine qua non, czy podanie tej konkretnej kobiecie w ciąży która urodziła bardzo zdeformowane dziecko Talidomidu było przyczyną tego, że dziecko urodziło się zdeformowane? Dokładamy test warunku sine qua non, „co by było gdyby Talidomidu lekarz nie zaordynował” – to jaka byłaby odpowiedź? Jak nie mieliśmy żadnych podstaw, żeby sądzić, że Talidomid mógł coś takiego powodować, to powiedzielibyśmy, że gdyby lekarz nie podał leku to dziecko i tak urodziłoby się zdeformowane, bo nie mamy żadnej wiedzy na temat takich ewentualnych oddziaływań Talidomidu. Gdybyśmy wspomnieli o takim pytaniu wtedy, kiedy już zaczęto Talidomid podejrzewać o możliwość takiego działania, odpowiedź eksperta byłaby „nie wiadomo”. Po jakimś czasie, jak odkryliśmy, że takie działanie może być, powiedzielibyśmy „nie wykluczone, że deformacja płodu była wywołana właśnie tym”. Test warunku sine qua non tylko pozornie jest taki łatwy w użyciu – jest łatwy w użyciu w tych sprawach, kiedy właściwie go nie potrzebujemy, kiedy odwołując się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego, wiemy jak było. Wiemy jakie były przebiegi i powiązania między zdarzeniami. Jak nie wiemy, to zastosowanie tego warunku nam w niczym nie pomoże.
Pytanie, do odpowiedzi na kolejnym wykładzie: jest choroba, na którą nie ma leku, ale jest taki lek, który w 6 na 10 przypadków rozwój choroby hamuje. Czy lekarz, do którego chory zgłosi się z takim schorzeniem, po zdiagnozowaniu, ma obowiązek jako gwarant zaordynować taki lek czy nie?
Drugie pytanie: Jeśli przyjąć, że ma obowiązek zaordynować, to czy w wypadku, w którym nie zaordynuje, a pacjent na skutek rozwoju choroby umrze, czy są podstawy, żeby przypisać lekarzowi skutek śmiertelny?