plik

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPO-

WANIU W sytuacji gdy podmiot trzeci

udostępnia zasoby nierozerwalnie z nim

związane, jego zobowiązanie powinno

wyraźnie wskazywać na zakres i charak-

ter uczestnictwa w realizacji samego

przedmiotu zamówienia. Uczestnictwo

to może przybrać dowolną dozwoloną

prawem postać, np.: podwykonawstwa,

doradztwa, konsultacji czy nadzoru

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 10 lipca 2014 r.; sygn.

akt KIO 1267/14).

TRYBY I SPOSOBY UDZIELANIA ZAMÓ-

WIEŃ Nie jest obowiązkiem zamawiające-

go umożliwienie wszystkim uczestnikom

aukcji elektronicznej realizacji zakładanej

strategii udziału w aukcji ani takie prowa-

dzenie aukcji, by w jej toku wykonawcy

mogli kontaktować się z podwykonawcami

oraz dostawcami sprzętu. Te kwestie leżą

w wyłącznej domenie wykonawcy, który

w sposób należyty powinien przygotować

się do udziału w aukcji (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej

z 22 lipca 2014 r.; sygn. akt

KIO 1383/14).

DOKUMENTY OD WYKONAWCÓW Jeżeli

zamawiający skorzystał z możliwości,

jakie daje mu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

uzupełniając niezbędne dokumenty niezło-

żone przez odwołującego wraz z ofertą,

to nie może powtórzyć wezwania i po-

nownie żądać złożenia tych dokumentów.

Wezwanie do uzupełnienia, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie

może być bowiem ponawiane w odnie-

sieniu do tej samej okoliczności. Brak

staranności wymaganej od uczestnika

rynku zamówień publicznych nie może

przynieść innego skutku niż wykluczenie

go z postępowania (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 22 lipca 2014 r.;

sygn. akt KIO 1400/14)

w n u m e r z e

Wykonawca, który nie przedłużył wadium,

zostanie wykluczony z postępowania

TEZA

Wykonawca w sposób szczególny powinien czuwać nad ciągłością

zabezpieczenia wadialnego oferty. Musi mieć na uwadze, że – mimo zawieszenia

terminu związania ofertą – dalej biegnie termin obowiązywania wadium.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1404/14

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Powiadomił jednego

z wykonawców o wykluczeniu z postępowania. Jednak firma ta wniosła odwołanie. Zdaniem

odwołującego zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(dalej: ustawa Pzp). Błędnie bowiem uznał, że przesłanka wykluczenia z powodu niewnie-

sienia wadium w przedłużonym okresie związania ofertą obejmuje swoim zakresem również

wykonawców, których oferty nie zostały pierwotnie wybrane. Natomiast po rozstrzygnięciu

odwołania ponownie dokonywany jest wybór z ich udziałem.

Stanowisko KIO

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wska-

zany w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie. Z brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp wynika, że oferta musi być zabezpieczona wadium od momentu upływu terminu składa-

nia ofert przez cały okres postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia pub-

licznego. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest wystąpienie sytuacji unormowanej w art. 46

ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium

przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania

jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W rozpoznawanym postępowaniu zama-

wiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wniósł wadium na przedłużony okres związania

ofertą. Przedłużenie terminu związania ofertą było skutkiem wniesienia odwołania zgod-

nie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie przedłużenie terminu związania ofertą jest

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wnie-

sieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, co wynika z przepisu art.

85 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp.

Podstawa prawna

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

W Y R O K I – U Z A S A D N I E N I A – K O M E N T A R Z E

issn 2299-5889

N A S I E K S P E R C I

Damian Michalak

radca prawny

specjalizujący się

w zamówieniach

publicznych

Marek Sterniczuk

prawnik,

specjalista

ds. zamówień

publicznych

Małgorzata Skóra

prawnik,

specjalista

ds. zamówień

publicznych

nr 79, październik 2014

AZA79.indd 1

2014-09-11 22:01:48

SPORY PRZETARGOWE PAźDZIERNIK 2014

Rażąco niska cena

O D R E D A K C J I

DROgI CZYTELNIKU

Orzecznictwo KIO dotyczące problemów

technicznych w przeprowadzaniu aukcji

elektronicznych nie jest dla wykonawców

łaskawe. Chcąc skutecznie zarzucić

zamawiającemu naruszenie art. 91c ust. 1

ustawy Pzp, powinni oni udowodnić, że

przeprowadzona aukcja elektroniczna

nie posiadała co najmniej jednej z cech

wymaganych przepisami Prawa zamówień

publicznych. Potwierdza to stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku

z 22 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1383/14.

Jego omówienie wraz z komentarzem można

znaleźć na str. 6 i 7.
Uchwalona przez sejm nowelizacja ustawy

Prawo zamówień publicznych ma pomóc

przedsiębiorcom i wyrównać ich szanse na

rynku. Jednak nie wszystkie zmiany mogą

odnieść oczekiwany skutek (str. 14).

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Redaktor naczelny:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski

Korekta, skład i łamanie:

cała

jaskrawość

www.calajaskrawosc.pl

Druk: Miller Druk sp. z o.o.

Nakład: 1500

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a

Tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10,

e-mail: za@wip.pl

NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla

m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy

Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nade-

słanych artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych

materiałów niezamówionych redakcja nie zwraca. Wszelkie prawa do

niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w za-

mieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzia-

nej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszech-

nianie bez wiedzy i zgody redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy

cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powoła-

niem się na źródło. Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji

mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być

traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a wy-

dawcą lub redakcją. Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje

i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie

i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady czy opi-

nii prawnej, jako że wydawca ani redakcja nie świadczą żadnych usług

prawnych. Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stano-

wisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji

w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych

konsultacji lub opinii prawnej. Wobec powyższego wydawca, redakcja,

redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności

prawnej, w szczególności za skutki zastosowania lub wykorzystania w ja-

kikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Informacje o prenumeracie:

tel.: 22 518 29 29, e-mail: cok@wip.pl

Spory przetargowe

Zarzut rażąco niskiej ceny

musi być odpowiednio uzasadniony

Stan faktyczny

Postępowanie o udzielenie zamówienia pro-

wadzone było w trybie przetargu nieograni-

czonego na realizację usługi przygotowywania

i podawania posiłków. W postępowaniu

czterech wykonawców złożyło zamawiają-

cemu swoje oferty. Wykonawca A zaofero-

wał zamawiającemu realizację przedmiotu

zamówienia za cenę 21.667.943,23 zł, firma

B zaś za kwotę 22.988.806,73 zł. Natomiast

zamawiający bezpośrednio przed otwarciem

ofert podał, że na sfinansowanie zamówie-

nia zamierzał przeznaczyć 24.457.458 zł.

Wezwanie do wyjaśnienia ceny

Organizator przetargu wezwał na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicz-

nych (dalej: Pzp) firmę A do złożenia wyjaś-

nień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny oraz do przedstawie-

nia wyceny określonych pozycji, m.in. kosztów

pracowniczych, mediów, najmu pomieszczeń.

Wykonawca w odpowiedzi przedstawił kwoty,

na jakie wycenił poszczególne koszty. Zama-

wiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia

za wystarczające i wybrał ofertę wykonawcy

A jako najkorzystniejszą.

Odwołanie konkurenta

Inny oferent wniósł odwołanie. Jego zdaniem

zaproponowana przez wybranego wykonawcę

cena rażąco odbiegała od przewidzianego

przez zamawiającego budżetu, a zwłaszcza

od wymagań zawartych w siwz. Twierdzenia

te uzasadnił, tworząc tabelę. Zestawił w niej

wartości ustalone na podstawie przemnoże-

nia podanych w wyjaśnieniach wykonawcy

A wartości odpowiadających poszczególnym

kosztom składowym przez liczbę osobodni

podaną w siwz. Tak ustalone wartości zesta-

wił z kwotami, które wywiódł z treści siwz.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO)

stwierdziła, że dla rozstrzygnięcia sporu

istotne było to, jaki był rozkład ciężaru

dowodu między stronami. Zgodnie z art. 6

ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie,

która wywodzi z niego skutki prawne. Ana-

logiczną regulację zawiera art. 190 ust. 1

ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwier-

dzenia kwestionowanych faktów.

Kto miał udowodnić swoje racje

W rozpoznawanej sprawie zamawiający uznał

ofertę złożoną przez firmę A za najkorzyst-

niejszą. Wyboru tego dokonał po przepro-

wadzeniu postępowania opisanego w art. 90

ustawy Pzp, a zatem po uzyskaniu wyjaś-

nień dotyczących elementów oferty mają-

cych wpływ na wysokość ceny. W takim

właśnie kontekście odwołujący zakwestio-

nował prawidłowość decyzji zamawiają-

cego. Twierdził on, że cena zaoferowana

przez A jest rażąco niska, a złożone przez

tego wykonawcę wyjaśnienia nie dowodzą

twierdzeń przeciwnych.

Ważne

Odwołujący musi dowieść zasadności

swoich twierdzeń – wynika to z art. 6 kc,

a także ustawy Pzp. Powinien on

w sposób rzeczowy odnieść się do

przedstawionych zamawiającemu w trybie

art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać

zawarte w nich uchybienia merytoryczne,

które mogłyby zostać uznane za

wystarczającą podstawę do odrzucenia

kwestionowanej oferty. W przypadku

gdyby nie wykazał zaistnienia

powoływanych przez siebie okoliczności,

jego odwołanie powinno zostać oddalone.

Argumentacja odwołującego

Zdaniem KIO odwołujący powinien wyka-

zać, że w istniejących realiach rynkowych

nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak

niskim poziomie, jak uczynił to wykonawca

A. Przyjęcie odmiennego niż opisany roz-

kładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do

TEZA

Odwołujący wykonawca powinien wykazać, że w istniejących

realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak

niskim poziomie, jak uczynił to konkurent. Przyjęcie odmiennego

rozkładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczające

byłoby samo niepoparte żadnymi argumentami zanegowanie

prawidłowości działań zamawiającego w odwołaniu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1391/14

AZA79.indd 2

2014-09-11 22:01:48

Kup książkę

PAźDZIERNIK 2014

SPORY PRZETARGOWE

Rażąco niska cena

Ustawodawca, wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty
zawierającej rażąco niską cenę, nie określił jednocześnie
definicji tego pojęcia. Z tego względu, biorąc pod uwagę
dotychczasową linię orzeczniczą oraz stanowisko prezentowane
przez Urząd Zamówień Publicznych należy przyjąć, że oferta
z rażąco niską ceną to taka, która zawiera cenę niewiarygodną
i nierealistyczną, odbiegającą w znaczny sposób od cen
rynkowych podobnych zamówień, a także wskazując na
realizacje zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia.
Warto zauważyć, że Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 wskazał, że
przykładem rażąco niskiej ceny może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę, tak że oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
dla niego nieopłacalne.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z ugruntowanym już
stanowiskiem orzecznictwa, ocena, czy oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej, powinna brać pod uwagę ceny całkowite oferty,
a nie poszczególne ceny zawarte w ofercie. Wniosek taki wynika
z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a nie do cen poszczególnych
elementów oferty. Nawet więc jeśli pewne części oferty czy
pewna usługa stanowiąca element zamówienia mogłyby

być uznane za wycenione z rażąco niską ceną, tak jak jest
to w przypadku wywozu odpadów niesegregowanych, to nie
skutkuje to automatycznie koniecznością odrzucenia oferty
jako oferującej cenę rażąco niską. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
wyrażonym m.in. w wyroku z 11 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/
UZP 661/10) punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej powinny być w szczególności:

•

ustalona przez zamawiającego z należytą starannością
wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT,

•

ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu,

•

ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu
z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, Fratelli Constanzo
SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989) orzekł, że
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco
niskie (np. na podstawie jedynie arytmetycznego kryterium)
i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez
dania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest
rzetelna.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zgodnie z treścią
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający powinien ocenić,
biorąc pod uwagę w szczególności czynniki takie, jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Lista wymienionych w ustawie okoliczności nie jest
katalogiem zamkniętym. Dlatego zamawiający powinien
wziąć pod uwagę również inne przedstawione przez
wykonawcę obiektywne czynniki, jeżeli uzna, że mogły mieć
one wpływ na obniżenie ceny ofertowej.

Zarzut rażąco niskiej ceny

musi być odpowiednio uzasadniony

Małgorzata Skóra

prawnik z wieloletnim doświadczeniem w prawie

zamówień publicznych, w latach 2000–2003 pełniła

funkcję starszego specjalisty w Departamencie

Prawnym Urzędu Zamówień Publicznych, obecnie

jest członkiem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia

Konsultantów ds. Zamówień Publicznych

tego, że wystarczające po stronie odwołują-

cego byłoby samo zanegowanie prawidło-

wości działań zamawiającego. Rozwiązanie

takie, w ocenie Izby, nie byłoby właściwe.

Z takim niepopartym żadnymi argumen-

tami, stanowiskiem wykonawcy zrównać

należy również przypadek, gdy odwołujący,

stawiając zarzuty, podejmuje próbę przed-

stawienia argumentów, które nie znajdują

wystarczającego oparcia w przywoływa-

nych dowodach, bądź też nie pozwalają

uznać, że przedstawione przez niego sta-

nowisko jest wyczerpujące i należycie

uzasadnione.

Cena za całość zamówienia

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu

orzekającego, odwołujący nie sformułował

zarzutów, które zasługiwały na uwzględnie-

nie. Przedstawione w odwołaniu wyliczenia

zawarte w tabeli odnosiły się do niewiele

ponad połowy wartości ceny ofertowej

zaoferowanej przez wykonawcę A (suma

kwot z poszczególnych wersów tabeli to

ok. 12.000.000zł, a kwota oferty opiewała

na sumę ponad 21.000.000 zł). Jest to szcze-

gólnie istotne z uwagi na fakt, że zgodnie

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie rażąco

niskiej ceny odnosić należy do całego przed-

miotu zamówienia. Tymczasem odwołu-

jący nie odnosił się do pełnego przedmiotu

zamówienia oraz do całkowitej ceny oferto-

wej. Nie przywołał też jakichkolwiek argu-

mentów mających przemawiać za tym, że

wystarczające było odwołanie się jedynie

do pewnych tylko elementów przedmiotu

zamówienia. Nie podjął on również próby

udokumentowania odpowiednich kosztów

niezawartych w tabeli, których poniesienie

byłoby konieczne do właściwej realizacji

przedmiotu zamówienia. Pozostawił zatem

w sferze niedopowiedzenia blisko połowę

kwoty odpowiadającej cenie. Nawet ta część

kosztów, co do której podjął on próbę udo-

wodnienia, że nie zostały należycie skalku-

lowane, nie została przez niego skutecznie

zakwestionowana.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgro-

madzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,

doszedł do przekonania, że sformułowane

przez odwołującego zarzuty nie znajdują

oparcia w ustalonym stanie faktycznym

i prawnym. KIO orzekła, że odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Podstawa prawna:

art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:

Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
art. 6 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks

cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 121).

KOMENT

ARZ

SPERT

AZA79.indd 3

2014-09-11 22:01:48

Kup książkę