STRONA 100
3. Przedstawiciele ustawowi
Nb 97
Przeciwstawna do teorii organów jest teoria przedstawicielstwa. Ta ostatnia opierała się (w stosunku do osób prawnych) na zasadzie, że osoba prawna mogła działać tylko poprzez przedstawicieli. To oni mogli dokonywać czynności prawnych w imieniu osoby prawnej. Skutki działań przedstawicieli realizowały się bezpośrednio w osobie reprezentowanego, choć podmiotem był przedstawiciel. Istotą teorii przedstawicielstwa było umożliwienie działania osobom prawnym przez inny podmiot. Różnice między przedstawicielem ustawowym a organem przebiegają w kilku płaszczyznach (zob. A. Kidyba, Dyrektor, s. 76 i nast.; M. Pazdan, w: Kodeks, red. K. Pietrzykowski, s. 245). Do najważniejszych możemy zaliczyć to, że organ wchodzi w skład struktury organizacyjnej osoby prawnej i nie posiada odrębnej od niej podmiotowości prawnej, podczas gdy przedstawiciel ustawowy pozostaje poza strukturą osoby prawnej. W związku z tym przedstawiciel ustawowy jest samodzielnym podmiotem prawa, niezależnym od podmiotowości osoby prawnej, którą ma reprezentować. Organ natomiast takiej podmiotowości jest pozbawiony. Przedstawiciel ustawowy stoi niejako "obok" podmiotu reprezentowanego, a organ "stanowi część osoby prawnej". Przy stosunkach prawnych osoby prawnej z osobami trzecimi mamy do czynienia tylko z jednym podmiotem -osobą prawną, a nie organem de facto działającym przez tworzące go osoby fizyczne. Natomiast przy korzystaniu z instytucji przedstawicielstwa ustawowego mamy dwa podmioty: przedstawiciela i reprezentowanego.
Bez organu osoba prawna nie może na stałe uczestniczyć w obrocie cywilnoprawnym. Nie jest możliwe stałe występowanie na zewnątrz w stosunkach z osobami trzecimi za pomocą innych jednostek. Tego rodzaju zależności brak przy przedstawicielstwie ustawowym; osoba prawna nie musi posiadać przedstawiciela ustawowego (choć mogą to nakazywać przepisy). Istnieje wprawdzie w Kodeksie cywilnym art. 42 ż I, zgodnie z którym, jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia dla niej kuratora, jednakże zakres działania kuratora (przedstawiciela ustawowego) powinien, w myśl art. 42 ż 2, zmierzać w kierunku powołania organów jako niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania osoby prawnej albo do doprowadzenia do jej likwidacji. We wspomnianym art. 42 KC przedstawiciel ustawowy powoływany jest więc niejako w następstwie pewnych okoliczności, a nie jest on od początku do końca związany z bytem osoby prawnej jak w przypadku organu.


STRONA 101
Organ osoby prawnej może ustalać obiektywne normy wiążące w pewnych stosunkach prawnych. Zasadniczo nie ma tego typu zależności przy przedstawicielstwie. Działania organu traktuje się jako działanie samej osoby prawnej. Oznacza to, że organ objawia wolę osoby prawnej. Przedstawiciel ustawowy natomiast objawia swą własną wolę, ale działa w cudzym imieniu. Łączy się z tym problem różnej formy objawiania woli przez osobę prawną i przedstawiciela ustawowego. Jest to szczególnie widoczne przy organach wieloosobowych. Oświadczenia woli osób prawnych przybierają formę uchwał osób fizycznych, tworzących organ, podczas gdy oświadczenia woli przedstawiciela ustawowego stanowią odrębne oświadczenia woli (gdyby ustanowiono dwóch przedstawicieli ustawowych, to ich oświadczenia woli składać się będą z dwóch oddzielnych oświadczeń, a nie z uchwały).
Zdolność do czynności prawnych osób prawnych jest realizowana przez ich organy. Akceptując teorię organów, należy przyjąć, że osobie prawnej przysługuje pełna zdolność prawna (a więc i pełna zdolność do czynności prawnych) i nie istnieje sfera zdolności do czynności prawnych organu. Przy teorii przedstawicielstwa należałoby przyjąć, że osoba prawna mogłaby nie mieć pełnej zdolności do czynności prawnych. Jeżeli występuje przedstawiciel ustawowy, mamy właśnie sytuację ograniczenia w zdolności do czynności prawnych. Ograniczenie to wiąże się ze specyficznym celem działania przedstawiciela ustawowego, węższym od celu realizowanego przez organ.
Zgodnie z art. 38 KC, osoba prawna działa przez swoje organy, przez co rozumie się nie tylko czynności prawne, lecz także inne czyny. Natomiast art. 95 KC wyraźnie wskazuje na możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych. Możliwości przedstawiciela ustawowego są więc węższe, dotyczą tylko sfery czynności prawnych, choć czasem mogą wykraczać poza tę kategorię. Tak więc w przypadku przedstawicielstwa ustawowego nie występuje pojęcie "działanie", ale tylko występowanie w imieniu (sfera przyjmowania i składania oświadczeń woli). Działanie organu osoby prawnej dotyczy więc nie tylko sfery reprezentacji cywilnoprawnej, ale również działań często faktycznych zarówno w sferze zewnętrznej, jak i wewnętrznej. Możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych i wyłączenie innych działań jest argumentem przemawiającym na rzecz przyjęcia teorii organów.
Inne są skutki wyrządzenia szkody przez organ i przedstawiciela ustawowego. W pierwszym wypadku osoba prawna odpowiada jak za własne czyny (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie


STRONA 102

art. 471 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej -art. 416 KC). Natomiast w drugim przypadku osoba prawna odpowiada jak za czyn cudzy (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 474 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej -art. 420 KC, jeżeli przedstawiciel reprezentuje państwową osobę prawną, lub art. 429-430 KC w pozostałych przypadkach). Przyjęcie powyższych założeń pozwala na uznanie, że osoba prawna wskutek działania własnego może sama ponosić odpowiedzialność deliktową. Wina osób fizycznych, tworzących organ, i skutki czynu niedozwolonego przypisane są bezpośrednio osobie prawnej, natomiast przy popełnieniu czynu niedozwolonego przez przedstawiciela brak jest podstaw do przypisania winy bezpośrednio osobie prawnej i uznania odpowiedzialności osoby prawnej jak za czyn własny. Ponadto o dobrej lub złej wierze osoby prawnej decyduje świadomość osób wchodzących w skład organu. Przy przedstawicielstwie dobra lub zła wiara jest rozpatrywana tylko po stronie przedstawiciela jako odrębnego podmiotu prawa. Wskazane różnice między organem a przedstawicielem ustawowym mogą w przypadku poszczególnych osób zacierać się. Chodzi tu przede wszystkim o możliwość podejmowania czynności z zakresu zarządzania przez przedstawicieli ustawowych, jak również o dopuszczalność ustalenia norm wewnętrznych przez przedstawicieli, ale w granicach, jakie wyznacza cel ich działania i przyjęte kompetencje.

Nb 98
W związku z już przedstawionymi uwagami dotyczącymi przedstawicielstwa ustawowego osób fizycznych i osób prawnych nie ma konieczności powtórnej ich analizy. Należy wszakże zaznaczyć, że -poza wyraźnie określonymi sformułowaniami (np. w art. 42 KC, w przepisach PrStowU, art. 253 ż 2 i 426 ż 2 KSH itd.) -rzadko określa się pewne podmioty mianem przedstawicieli ustawowych, mimo iż taki charakter posiadają. Ponadto może wystąpić konieczność ustanowienia kuratorów na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego i Kodeksu spółek handlowych do dokonywania czynności procesowych. Należy to odnieść do:
l) kuratorów ustanowionych dla uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź uchwały walnego zgromadzenia spółki akcyjnej,
2) kuratorów ustanawianych dla strony nie mającej organu powołanego do jej reprezentowania przez sąd na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmuje przeciwko drugiej czynność procesową nie cierpiącą zwłoki.
Ad l). Kurator dla uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przewidziany jest


STRONA 103
w art. 253 KSH. W sprawach dotyczących uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z o.o., w których to stroną pozwaną jest spółka, kuratora do działania za nią ustanawia się tylko w przypadku, gdy zarząd nie może reprezentować spółki i gdy brak uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnictwa.
Kuratora przewidzianego w art. 253 KSH (A. Kidyba, Spółka, s. 469 i nast.) ustanawia sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa.
O kuratorze do działania za spółkę akcyjną w sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwał walnego zgromadzenia jest mowa w art. 426 KSH (należy do niego odnieść uwagi dotyczące kuratora z art. 253 KSH).
Ad 2). Artykuł 64 KPC przewiduje ustanowienie kuratora dla strony nie mającej organu powołanego do jej reprezentowania, na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmuje przeciwko drugiej czynność procesową nie cierpiącą zwłoki. Brak organu powołanego do reprezentowania będzie zachodzić nie tylko wówczas, gdy organu osoby prawnej w ogóle nie powołano, ale również wtedy, gdy organ ten nie może reprezentować tej osoby, np. z powodu nieobecności, niezdolności procesowej.

Nb 99
Z pewnością działania przedstawicieli ustawowych osób prawnych będą miały wyjątkowy charakter i z zasady wystąpią tam, gdzie nie mogą działać organy. Jednakże w wielu przypadkach jest to następstwem zaistnienia określonych okoliczności, np. przesłanek likwidacji czy upadłości, zagrożenia wyniku finansowego itp.
Kurator jest powoływany przez sąd rejestrowy, również wtedy, gdy osoba prawna wpisana do rejestru przedsiębiorców nie wykonuje obowiązków określonych w art. 24 ust. l KrRejSU.
Do innych, poza kuratorami, przedstawicieli ustawowych możemy zaliczyć likwidatorów. Dodatkowo szeroka gama przedstawicieli ustawowych występuje np. w przedsiębiorstwach państwowych (zarządca, zarządca komisaryczny, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego). Kreowanie przedstawicielstwa ustawowego nie należy wyłącznie do sądu. Aby dany podmiot -w odniesieniu do osób prawnych -mógł być uznany za przedstawiciela ustawowego, nie musi być w ustawie tak konkretnie nazwany (wyjątek stanowi art. 87 ż l ustawy z 1.12.1961 r. -Kodeks morski; tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 10, poz. 36 ze zm. czy przepisy Prawa o stowarzyszeniach). przedstawicielstwo ustawowe może -poza tym, że wynika wyraźnie z przepisów prawa -mieć charakter dorozumiany. Jeżeli z przepisów prawa wynikają dla jakiegoś podmiotu uprawnienia (kompetencje) do podejmowania określonych działań, to należy uznać, że w pewnych sytu-


STRONA 104
-acjach w ramach szerzej określonych kompetencji mieści się prawo do dokonywania czynności prawnych w imieniu (a nie "za", jak to jest w przypadku organu reprezentującego). Działanie przedstawicieli ustawowych może być również następstwem ich powołania poprzez decyzję organów administracji państwowej, innych organów wewnętrznych, organów założycielskich itp. Tryb ustanowienia może też być rozmaity: akt administracyjny (zarządca komisaryczny), uchwała (tymczasowy kierownik), umowa (zarządca).
Granice umocowania przedstawicielstwa ustawowego są przeważnie zakreślone stosunkowo szeroko. Przedstawiciel ustawowy jest zazwyczaj reprezentantem podmiotu w zakresie wyznaczonym ze względu na niezdolność do samodzielnego działania osoby prawnej. Nie ma jednolitego kryterium celu przedstawicielstwa ustawowego; może nim być interes oraz dobro reprezentowanego lub innych osób. Pozycja przedstawiciela ustawowego różni się tym od pozycji pełnomocnika, że reprezentowany nie ma z reguły żadnego wpływu na ustanowienie i wybór osoby przedstawiciela ustawowego, podczas gdy o wyborze i ustanowieniu pełnomocnika decyduje sam reprezentowany. Ma to istotne znaczenie w kwestii wpływu świadomości reprezentowanego na ocenę dobrej lub złej wiary oraz wad oświadczenia woli w razie reprezentacji przez przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika, jak również powinności liczenia się przez reprezentowanego z obowiązkiem zwrotu świadczenia dokonanego do rąk przedstawiciela ustawowego.

4. Pełnomocnicy
Nb 100
Osoby prawne mogą być również zastępowane przez pełnomocników. Należy stwierdzić, że w praktyce poza organami to właśnie pełnomocnicy dokonują czynności prawnych w imieniu osób prawnych. Właściwie można poprzestać na odesłaniu -z pewnym uzupełnieniem -do uwag dotyczących osób fizycznych.
Specyficzna jest w szczególności regulacja zawarta w art. 97 KC. Mamy wówczas do czynienia z pełnomocnictwem domniemanym (ustawowym), polegającym na tym, że "osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa". Zastosowanie art. 97 KC uzależnione jest od spełnienia następujących przesłanek (por. szerzej A. Kidyba, J. Mojak, Glosa do wyr. SN z 17.12.1985 r., 111 CRN 395/85, Pal. 1988, Nr 5; również do tego

STRONA 105
orzeczenia glosy A. Szpunara, PiP 1988, Nr 7; J. Tymczenko, NP 1987, Nr 7-8; R. Szczepaniak, Art. 97 Kodeksu cywilnego jako instrument obrotu gospodarczego, Pr. Spół. 1998, Nr 4, s. 32 i nast.):
1) czynność powinna być dokonana w lokalu przedsiębiorstwa (za taki uważa się nie tylko biuro, ale i plac, na którym składany jest towar, magazyn),
2) lokal musi być przeznaczony do obsługiwania publiczności, a więc chodzi o te miejsca, gdzie zwyczajowo obsługuje się klientów,
3) muszą istnieć uzasadnione wątpliwości co do umocowania osoby czynnej w lokalu (np. brak jest stosownej informacji na tablicy ogłoszeń, identyfikatora),
4) czynność prawna mieści się w granicach umocowania, a więc chodzi tylko o czynności, które bywają zazwyczaj dokonane z klientami (sprzedaż telewizora w sklepie ze sprzętem audio-wideo, ale nie sprzedaż telewizora w sklepie spożywczym).
Udzielenie pełnomocnictwa przez osobę prawną wiąże się z określeniem granic umocowania pełnomocnika w imieniu osoby prawnej i dokonywane jest w drodze czynności prawnej. W zależności od rozstrzygnięć ustawowych lub przepisów statutów, udzielenie pełnomocnictwa może się odbyć jednoosobowo (np. w przedsiębiorstwie państwowym), łącznie na podstawie ustawy (np. spółdzielnie) lub na podstawie reguł wynikających z norm regulujących sposób reprezentacji osoby prawnej (np. spółka z 0,0.). Pełnomocnicy mogą występować również łącznie.
Reprezentacja osoby prawnej (również jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej) wiąże się z możliwością udzielenia pełnomocnictwa innej osobie prawnej lub tzw. ułomnej osobie prawnej.
Na tym tle rodzi się podstawowy problem, w czyim imieniu działają osoby występujące "za" (w imieniu osoby prawnej). Generalna zasada jest taka, że osoby prawne posługują się w swoim działaniu organami lub innymi zastępcami, ułomne osoby prawne zaś zastępcami działającymi w ich imieniu. Dokonując czynności prawnych w imieniu osoby prawnej, działają za tę osobę prawną. Dochodzi do nałożenia się dwóch sfer kompetencyjnych w ramach tego samego podmiotu: działania w charakterze pełnomocnika, jak również działania we własnej sferze prawnej, zgodnie z wewnętrzną strukturą tej osoby prawnej. Osoba prawna działając we własnej sferze prawnej, dokonuje czynności prawnych przez organy, a te działać powinny ze skutkiem dla niej. Jeżeli więc osoba prawna jest pełnomocnikiem i działa przez organ jako pełnomocnik, powstaje problem, w czyim imieniu działa, czy w swoim własnym, czy też w imieniu reprezentowanego i ze skutkiem dla niej, i w jej interesie. Podjęcie czynności prawnych



STRONA 106

przez organ lub innych zastępców związane jest z osobą prawną, w strukturze której się znajduje. Dlatego też najkorzystniejsze z tego punktu widzenia jest przyjęcie rozwiązania, które znalazło się w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych, przy umowie o prowadzenie zarządu przedsiębiorstwem. Mianowicie, jeżeli zarządcą (w omawianym przypadku pełnomocnikiem) jest osoba prawna, umowa powinna przewidywać (w naszym przypadku oświadczenie woli umocowanego), kto w jej imieniu będzie dokonywał określonych czynności. Osoba taka, która została wyznaczona, działa w imieniu osoby prawnej (A. Kidyba, Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym, w: Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999, s. 15.1.2). W ten sposób osoba
prawna decyduje, kto będzie dokonywał czynności, ale ich realizacja odbywa się nie w imieniu tej osoby prawnej, ale w imieniu mocodawcy. Możliwe jest również zawarcie umowy powiernictwa.

5. Prokurenci
5.1. Uwagi ogólne
Nb 101
W odniesieniu do spółek prawa handlowego, a w rozważanym kontekście w odniesieniu do spółki z o.o. i akcyjnej, możliwa jest reprezentacja tych spółek przez prokurentów.
Prokura wywodzi się z prawa niemieckiego (obecnie występuje również w Niemczech -ż 48-53 HGB, Szwajcarii -art. 458-465 OR). Prokura -zgodnie z tradycyjnymi poglądami -jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju o z góry określonym ustawowo zakresie umocowania, uregulowanym nadal obowiązującymi przepisami KH (art. 632 KSH).
Do szczególnych cech prokury należą: ustawowo określony zakres umocowania, co pozwala dostrzegać w niej pewne cechy przedstawicielstwa ustawowego; mogą ją ustanawiać tylko spółki handlowe; czynności
prawne możliwe do dokonania przez prokurenta muszą się wiązać z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego spółki; prokura jest wpisywana do rejestru; nie można ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.
W związku z tym, że prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa (dodatkowym poza wymienionymi w KC), należy przyjąć, że w braku przepisów w KH i KSH należy stosować przepisy KC o pełnomocnictwie.
Mimo podobieństw między pełnomocnictwem a prokurą są też różnice (A. Kidyba, w: Kodeks, s. 118): l) mocodawcą przy klasycznym pełnomocnictwie może być każdy podmiot prawa (przy prokurze tylko spółki handlowe);

STRONA 107
2) zakres umocowania pełnomocnika wynika z oświadczenia woli mocodawcy (przy prokurze wynika z ustawy);
3) pełnomocnictwo może być ograniczone lub rozszerzone w swoim zakresie, może być zastępowane jedną formą przez drugą, np. ogólne przez rodzajowe itp. (prokura nie może być ograniczona ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich);
4) możliwe jest udzielenie dalszych pełnomocnictw (nie można udzielić dalszej prokury).

5.2. Ustanowienie i udzielenie prokury
Nb 102
Udzielenie prokury następuje przez jednostronną czynność prawną oświadczenie woli spółki handlowej. W art. 60 KH mowa jest o ,.udzieleniu prokury", podczas gdy przepisy KSH używają pojęcia "ustanowienie prokury" (art. 41 ż l) lub "powołanie prokurenta" (art. 208 z. 6). Udzielenie prokury może być następstwem jej ustanowienia albo też, jeżeli ustanowienie odbywa się w obecności przyszłego prokurenta, mogą to być momenty tożsame (T Siemiątkowski, Prokura, s. 16 i nast.).
Legitymację czynną do udzielenia prokury w spółce jawnej w stosunkach zewnętrznych ma każdy wspólnik. Jedynie w stosunkach wewnętrznych ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki.
Zasady obowiązujące w spółce jawnej odnoszą się również do spółki partnerskiej. Jeżeli jednak ustanowiony jest zarząd, prokura jest ustanawiana i udzielana według zasad obowiązujących w spółce z o.o.
W spółce komandytowej, na mocy art. 103 KSH, będą mieć zastosowanie przepisy dotyczące spółki jawnej. W stosunkach zewnętrznych udzielić prokury może więc każdy komplementariusz, natomiast w stosunkach wewnętrznych potrzebna jest zgoda wszystkich komplementariuszy mających prawo prowadzenia spraw spółki.
W spółce partnerskiej i komandytowo-akcyjnej obowiązują zasady przyjęte w spółce jawnej. Jednakże w spółce partnerskiej, gdy ustanowiony jest zarząd, obowiązują zasady przyjęte w spółce z o.o.
Na tle rozróżnienia na stosunki wewnętrzne i stosunki zewnętrzne spółki, wyraźnie dostrzegalny jest podział na prowadzenie spraw i reprezentację spółki. W przypadku spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej l komandytowo-akcyjnej decyzję w stosunkach wewnętrznych muszą podjąć wszyscy wspólnicy, którzy mają prawo prowadzenia spraw spółki (a nie jej reprezentacji). W stosunkach zewnętrznych udzielenie prokury możliwe jest już w wyniku złożenia jednostronnego oświadczenia woli w imieniu spółki przez wspólnika.



STRONA 108

W spółce z o.o. powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu, tj. musi być podjęta stosowna uchwała. Następstwem takiej uchwały może być udzielenie prokury przez członka lub członków zarządu. O tym, w jaki sposób może być udzielona prokura, decydują przepisy Kodeksu spółek handlowych albo też przepisy regulujące ustrój danej spółki (umowa spółki).
W spółce z o.o. udzielenie prokury zależy od postanowień umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu. Jeżeli zarząd spółki jest wieloosobowy, sposób reprezentowania reguluje umowa spółki. Umowa spółki może więc przewidywać reprezentację łączną, polegającą na współdziałaniu, np. członka zarządu z pełnomocnikiem, dwóch pełnomocników, dwóch prokurentów czy prokurenta z pełnomocnikiem. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym względzie, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Powołanie (a nie udzielenie) prokurenta zależy również od umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej i zarząd jest kolegialny, ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Jak to już stwierdzono, umowa spółki może te kwestie uregulować inaczej. Jeżeli zostanie udzielona prokura zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z o.o., a wbrew czy z pominięciem zgody wszystkich członków zarządu (art. 208 ż 6 KSH), to takie działanie będzie ważne i skuteczne wobec osób trzecich. Za takie czynności działający członkowie zarządu (udzielający prokury) ponoszą odpowiedzialność wobec spółki.
W spółce akcyjnej, tak jak w spółce z o.o., udzielenie prokury należy do kompetencji zarządu. Reguły dokonywania czynności prawnych przez zarząd są analogicznie uregulowane jak w spółce z o.o. i zależą od tego, czy organ jest kolegialny oraz od postanowień statutu (art. 371 ż 4 KSH).
Zgodnie z brzmieniem art. 60 KH, prokury może udzielić tylko kupiec rejestrowy. Wobec uchylenia art. 4 KH przez art. VI ż l PWKC, przez to pojęcie należy rozumieć tylko spółkę handlową, tj. spółkę jawną, partnerską, komandytową, komandytowo-akcyjną, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjną. Nie może udzielić prokury spółka cywilna. Zasadniczo prokura może być udzielona w sytuacji prawidłowego funkcjonowania spółek, tj. wówczas gdy wspólnicy (spółki osobowe) bądź zarządy spółek (lub ich członkowie) mogą w pełni podejmować czynności w spółce. Nie można udzielać prokury, gdy spółka jest: w likwidacji (art. 79 KSH -jawna i inne spółki osobowe, art. 284 KSH -spółka z o.o., art. 470 KSH -spółka akcyjna) lub gdy wydano postanowienie o ogłosze-

STRONA 109
-niu upadłości, bowiem ich celem jest zlikwidowanie przedsiębiorstwa spółki. Prokura ustanowiona przed wszczęciem likwidacji wygasa.

Nb 103
Prokury można natomiast udzielić w czasie trwania postępowania 103 układowego wobec odmiennego celu postępowania układowego, tj. sanacji działalności spółki. Prokura w takim przypadku może być udzielona za zgodą nadzorcy wyznaczonego przez sąd.
Nb 104
Przy prokurze występują dwa stosunki prawne: zewnętrzny -między prokurentem a osobami trzecimi -i wewnętrzny -między spółką i jej prokurentem. Ustawodawca zdecydowanie daje priorytet stosunkom zewnętrznym. Brak jest natomiast regulacji stosunków wewnętrznych, czyli rozstrzygnięć co do stosunku wewnętrznego, gdyż tę sferę ustawodawca pozostawia woli stron (T Siemiątkowski, Prokura, s. 142 i nast.; A. Szumański, w: Prawo, red. S. Włodyka, s. 212).
Prokury można udzielić zarówno osobie, z którą spółkę wiąże stosunek prawny, jak i osobie, z którą nie ma żadnego związku prawnego. Dominujący jest pogląd o adekwatności art. 96 KC do prokury, czyli że prokura może być udzielona bez wewnętrznego stosunku prawnego, regulującego podstawę działalności prokurenta w imieniu spółki.
Z reguły jednak bardzo często, ze względu na osobisty charakter prokury, prokura jest udzielana osobie, z którą mocodawcę łączy jakiś stosunek prawny. Najważniejszymi podstawami stosunków wewnętrznych między prokurentem a spółką jest: umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o dzieło, urnowa agencyjna, urnowa o świadczenie usług, inne umowy nienazwane.
Nb 105
Udzielenie prokury może się odbyć tylko przez pisemne oświadczenie, tj. złożenie oświadczenia woli na piśmie. W przepisach brak jest sankcji nieważności w przypadku niezachowania formy pisemnej, co mogłoby sugerować, że możliwe jest ustanowienie prokury również w inny sposób, np. ustnie, per facta concludentia itp. Jednakże wobec odpowiedniej relacji do przepisów Kodeksu cywilnego, odnoszących się do pełnomocnictwa ogólnego, które musi być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności oraz szerszego w stosunku do pełnomocnictwa ogólnego zakresu umocowania, należy przyjąć, że do ustanowienia prokury niezbędna jest co najmniej zwykła forma pisemna. W pewnych jednak przypadkach potrzebna będzie kwalifikowana forma pisemna. Przepis art. 99 ż 1 KC stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest forma szczególna, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Dlatego też w pewnych przypadkach prokury trzeba będzie udzielić w formie aktu notarialnego (np. zbycie



STRONA 110
ograniczonych praw rzeczowych), w formie pisemnej z datą pewną (obrót prawami ze znaków towarowych).
Udzieleniu prokury przez pisemne oświadczenie nie odpowiada taki sam obowiązek zachowania formy przy przyjęciu prokury. Co więcej, przepisy nie wymagają, aby prokura była w ogóle przyjęta. Prokurent może jednak odmówić przyjęcia prokury, zawiadamiając o tym spółkę jej udzielającą i sąd rejestrowy.
Udzielenie prokury (podobnie jak jej wygaśnięcie) powinno być zgłoszone do rejestru (T. Siemiątkowski, Prokura, s. 45). Wpis taki ma charakter obligatoryjny, ale ma znaczenie deklaratoryjne (stwierdzające), a nie konstytutywne (prawotwórcze). Prokura jest skuteczna od chwili jej udzielenia, toteż do czasu wpisania jej do rejestru dowód jej udzielenia jest wystarczającym potwierdzeniem tego faktu. Poza tym wpis pełni funkcję informacyjną o tym, komu udzielono prokury. Domniemanie płynące z wpisu o ważnie udzielonej prokurze jest szczególnie ważne dla uczestników obrotu. Prokura jest jednak ważna mimo niewpisania jej do rejestru. Wygaśnięcie prokury powinno być również wpisane do rejestru.
Uprawnioną i zobowiązaną do zgłoszenia jest spółka, tj. osoby uprawnione do jej reprezentacji. Zgłoszenia do rejestru nie może dokonać sam prokurent, nawet gdyby z mocy przepisów umowy lub statutu był do tego uprawniony. Rozwiązaniem tego problemu może być udzielenie odrębnego pełnomocnictwa do zgłoszenia prokury do rejestru. O wpisie do rejestru sąd powinien powiadomić spółkę i prokurenta.
W przypadku udzielenia prokury łącznej okoliczność taka musi być ujawniona we wpisie. Z rejestru powinno wynikać wyraźnie, który prokurent może działać samodzielnie, a którzy prokurenci zobowiązani są do łącznego składania oświadczeń woli. Jeżeli nie zaznaczono okoliczności reprezentacji łącznej, to w stosunku do osób trzecich należy przyjąć prokurę jednoosobową.
Poza wnioskiem o wpis do rejestru prokury do zgłoszenia należy dołączyć skreślony wobec pracownika sądu wzór podpisu albo uwierzytelniony notarialnie wzór podpisu. Wzór podpisu ma służyć uwiarygodnieniu podpisu prokurenta przy dokonywaniu kolejnych podpisów. Złożenie odmiennego od wzoru podpisu nie powoduje nieważności czynności dokonanej przez prokurenta, ale w razie wątpliwości prokurent będzie musiał wykazać autentyczność swojego podpisu.

5.3. Zakres przedmiotowy prokury
Nb 106
Prokura jest pełnomocnictwem o ustawowo określonym zakresie umocowania, szerszym od pełnomocnictwa ogólnego (A. Kidyba, Kodeks,


STRONA 111
s. 122 i nast.; T. Siemiątkowski, Prokura, s. 65 i nast.). Ustawodawca posłużył się metodą polegającą na określeniu szerokich granic umocowania z jednoczesnym określeniem wyłączeń ustawowych w tym zakresie. Określenie zakresu umocowania, sformułowane w art. 61 ż l, wydaje się w rzeczywistości być zbyt szerokie wobec innych ograniczeń wynikających z kolejnych przepisów. Jednakże jak się wydaje, wyłączenie kompetencji prokurenta i udzielenie wyraźnego upoważnienia nie zmienia charakteru jego działania jako prokurenta. Dlatego też działania prokurenta z dodatkowym upoważnieniem nie oznaczają, że prokurent działa w wyniku takiego upoważnienia i ma status tylko pełnomocnika. Są to działania prokurenta, którego ograniczony ustawowo zakres umocowania został w drodze odrębnego oświadczenia woli rozszerzony, co umożliwia mu wystąpienie w dodatkowym zakresie.
Upoważnienie do wszystkich czynności sądowych (prokura zastępuje pełnomocnictwo procesowe) i pozasądowych oznacza, że prokura dotyczy nie tylko zwykłych czynności spółki, ale również czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki. Do przykładowych czynności sądowych prokurenta należeć może wnoszenie, cofanie pozwu, ustanowienie pełnomocnictw procesowych, zawieranie ugody w procesie, a więc wszelkie czynności proceduralne przed sądem, a także innymi organami (np. administracji publicznej).
W zakresie czynności pozasądowych prokura upoważnia do zawierania i rozwiązywania umów, w tym także umów o pracę. Nie może być wątpliwości, że istotą prokury jest dokonywanie czynności prawnych, a więc reprezentacja. Natomiast akcesoryjne znaczenie ma tu prowadzenie spraw spółki i takie działania nie należą do charakterystycznych dla prokurenta, choć nie można ich wykluczyć czy zabronić. Pojęcie prokury -jako szczególnego rodzaju pełnomocnictwa -odnosi się do pojęcia reprezentacji sensu largo. Obejmuje ona występowanie we wszelkich stosunkach prawnych polegających na ujawnieniu stanowiska spółki na zewnątrz, składaniu odpowiednich oświadczeń przed innymi organami itd.
Zakres przedmiotowy prokury wiąże się z prowadzeniem jakiegokolwiek przedsiębiorstwa zarobkowego. Pojęcie to należy odnieść do przedsiębiorstwa zarobkowego spółki, w imieniu której działa, a nie jakiegokolwiek istniejącego przedsiębiorstwa handlowego występującego w obrocie. Wyjątek stanowi sytuacja, w której spółka handlowa jest wspólnikiem w innej spółce (np. spółka z o.o. jest komplementariuszem). W takim przypadku prokurent może realizować interesy spółki z o.o. w nowym podmiocie.
Wystarczającym wymogiem jest, aby czynności dokonywane przez prokurenta wiązały się z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego.



STRONA 112
Oznacza to również, że w ramach prokury nie można dokonywać czynności wiążących się z prywatnymi (poza spółką) interesami prokurenta bądź takimi interesami spółki, które nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego.
W art. 61 ż l KH mowa jest o przedsiębiorstwie zarobkowym w znaczeniu funkcjonalnym, tj. o rodzaju działalności gospodarczej spółki, polegającym na produkcji dóbr, handlu, usługach, która jest prowadzona samodzielnie w celach zarobkowych. Prokura ma wyznaczony specyficznie zakres przedmiotowy. Jest on ustalony przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności Kodeks handlowy. Ograniczenia prokury wynikają nie tylko z art. 61 ż 2, ale mogą wynikać również z innych przepisów. Rodzaj czynności bezpośrednio wyłączonych spod kompetencji prokurenta wiąże się przede wszystkim z wyłączeniem tych, które nie wiążą się z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego, ale np. z zakończeniem działalności przedsiębiorstwa czy też podjęciem czynności w takim kierunku zmierzających (likwidacja, upadłość).

Nb 107
Na podstawie udzielonej prokury nie może być dokonane: zbycie przedsiębiorstwa, wydzierżawienie przedsiębiorstwa i ustanowienie na nim prawa użytkowania, zbycie i obciążanie nieruchomości.
W przypadku zbycia przedsiębiorstwa użyto pojęcia "przedsiębiorstwo" w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 KC), tj. przedsiębiorstwo rozumiane jako zespół składników materialnych i niematerialnych, przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych, obejmujący wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa. Zbycie przedsiębiorstwa oznacza te wszystkie czynności prawne, w następstwie których ma miejsce przeniesie nie własności, tj. dotyczy umów rozporządzających, rozporządzająco-zobowiązujących, zobowiązujących. Są to m.in. umowy sprzedaży, darowizny, zamiany czy wniesienia całego przedsiębiorstwa jako aportu do spółki. Wydzierżawienie przedsiębiorstwa polega natomiast na oddaniu dzierżawcy przedsiębiorstwa do używania i pobierania pożytków przez czas ozna
czony lub nieoznaczony, za co dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu (spółce) umówiony czynsz (art. 693 i nast. KC). Wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki wiąże się więc z utratą nad nim władztwa. Oddanie zaś przedsiębiorstwa w użytkowanie, a więc ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, wiąże się z obciążeniem prawem do jego używania i pobierania pożytków (art. 252 KC). Pozostałe wyłączenia wynikające z art. 61 ż 2 KH związane są ze zbyciem lub obciążeniem poszczególnych składników przedsiębiorstwa.
Ograniczenie zbycia i obciążenia nieruchomości wiąże się ze sprzedażą, darowizną, zamianą, jak również obciążeniem nieruchomości w wy-


STRONA 113

-niku ustanowienia hipoteki, ustanowienia na nieruchomości prawa użytkowania (art. 252 i nast. KC), ustanowienia służebności (art. 285 i nast. KC); ograniczenie to nie dotyczy sytuacji nabycia nieruchomości i uwolnienia się z obciążeń.
Jak to już zostało stwierdzone, powyższe czynności nie są bezwzględnie niemożliwe do dokonania przez prokurenta (7: Siemiątkowski, Prokura, s. 100 i nast.). Ponieważ są to czynności szczególnej wagi dla spółki, nie wynikają one bezpośrednio z przepisów prawa, ale potrzeba do nich odrębnego umocowania. W takim przypadku prokurent nie traci swego charakteru reprezentanta, jednakże w zakresie dodatkowego umocowania znajdują zastosowanie przepisy o pełnomocnictwie szczególnym, w którym należy wyraźnie określić rodzaj czynności prawnej prokurenta. W przypadku odrębnego upoważnienia, do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma udzielonego pełnomocnictwa. Tak więc w przypadku zbycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa albo ustanowienia na nim prawa użytkowania wymagana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 751 KC; zob. A. Brzozowski, w: Kodeks, red. K. Pietrzykowski, s. 212). W przypadku zbycia lub obciążenia nieruchomości wymagana jest forma aktu notarialnego.
Inne wyłączenie z zakresu przedmiotowego prokury wynika z art. 63 KH, który to przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

Nb 108
W przypadku pełnomocnictwa możliwe jest udzielenie dalszego pełnomocnictwa, jeżeli wynika to z treści pełnomocnictwa, z umowy lub ze stosunku prawnego, będącego podstawą pełnomocnictwa (art. 106 KC). Zasada ta nie obowiązuje w odniesieniu do prokury. Zgodnie z art. 63 KH, prokurent nie może udzielić dalszej prokury ani też przenieść swoich własnych uprawnień z niej wynikających. Artykuł 63 KH stanowi lex specialis w stosunku do art. 106 KC. Wyłączone jest również udzielenie pełnomocnictwa ogólnego. Prokurent może jednak udzielić pełnomocnictwa szczególnego lub rodzajowego.
Zakres przedmiotowy umocowania prokurenta -w stosunku do uprawnień reprezentacyjnych wspólników w spółkach osobowych oraz członka zarządu w spółce z o.o. (akcyjnej) -jest węższy, bowiem do kompetencji wspólnika i członka zarządu należą wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki. Członek zarządu pod rygorem z art. 17 ż l KSH musi jednak uzyskać zgodę na niektóre czynności określone w art. 228-230, 393-394 KSH.


STRONA 114

5.4. Ograniczenie prokury
Nb 109
Szczególną cechą prokury jest brak możliwości ograniczenia prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Ograniczenie to odnosi się więc do stosunków zewnętrznych, natomiast nie ma zastosowania do stosunków wewnętrznych. W stosunkach wewnętrznych spółki wspólnicy w spółkach osobowych mogą ograniczyć prokurę, podobnie jak mogą to uczynić członkowie zarządu w spółkach kapitałowych.
W stosunkach zewnętrznych bezskuteczne są ograniczenia umocowania zarówno w drodze jednostronnego oświadczenia woli spółki, jak i dokonane w drodze umowy. Nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich zarówno ograniczenia dotyczące rodzaju czynności prawnych dokonywanych przez prokurenta, jak i czasu dokonywania tych czynności, terytorium, na jakim mogą być zawarte, czy też uzależnienie od spełnienia określonych warunków przez prokurenta lub osobę trzecią. Nie można więc ograniczyć prokury tylko dla pewnego oddziału, filii, jednostki spółki (tzw. prokura filialna). Nie jest więc dopuszczalne udzielenie prokury filialnej. Ograniczenie filialne jest jednak możliwe w stosunkach wewnętrznych, co może okazać się wystarczające z punktu widzenia spółki. Udzielona prokura jest skuteczna wobec osób trzecich w odniesieniu do całego przedsiębiorstwa spółki. Tak więc prokurent może skutecznie dokonać czynności prawnej w odniesieniu do innego oddziału, gdyby np. ograniczono prokurę tylko w stosunku do oddziału, w którym pracuje.
Dokonanie czynności prawnej w następstwie ograniczenia prokury nie powoduje nieważności czynności prawnej dokonanej przez prokurenta. Ograniczenie takie ma tylko skutek wewnętrzny i może powodować odpowiedzialność prokurenta wobec spółki, co pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnej. Ograniczenie prokury nie wywołuje w stosunkach zewnętrznych skutków nawet wówczas, gdy osoba, która zawiera z nim umowę, posiada wiadomość o ograniczeniu.

5.5. Legitymacja podmiotowa prokurentów
Nb 110
Legitymacja bierna do bycia prokurentem przysługuje osobom fizycznym, które mają co najmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. Nie mogą więc być prokurentami osoby fizyczne pozbawione zdolności do czynności prawnych, tj. małoletni, który nie ukończył 13 lat, oraz osoba ubezwłasnowolniona całkowicie. Przyjmuje się, że osoba
ograniczona w zdolności do czynności prawnych może być prokurentem. Wynika to z treści art. 100 KC, według którego okoliczność, że pełnomocnik jest ograniczony w zdolności do czynności prawnych, nie ma wpływu na ważność czynności dokonanej przez niego w imieniu mocodawcy. Wy-


STRONA 115

-daje się jednak, że na dopuszczalność ustanowienia prokurentem osoby o ograniczonej zdolności do czynności prawnych należy patrzeć z pewnymi wątpliwościami, bowiem zakres umocowania prokurenta jest zdecydowanie szerszy niż pełnomocnika pod tytułem ogólnym, do którego stosuje się też bezpośrednio art. 100 KC.
Powszechnie przyjmuje się, że prokurentem może zostać osoba fizyczna, a nie osoba prawna, co wiąże się ze szczególnym stosunkiem zaufania między mocodawcą a prokurentem (J. Szwaja, Kodeks, s. 493). Trudno taki stosunek wytworzyć, gdyby dopuścić do działania w charakterze prokurenta osobę prawną, która przecież działałaby przez organ, pełnomocnika, przedstawiciela ustawowego (gdyby to była spółka kapitałowa, dodatkowo przez prokurenta). Osoby te działałyby przede wszystkim za osobę prawną, bądź w jej imieniu, a ta dopiero w imieniu mocodawcy jako prokurent. Wyjątek od powyższej zasady spotykamy m.in. w art. 22 ust. l NFIU, który przyznaje możliwość udzielenia prokury prokurentowi osobie prawnej, zarządzającej funduszem. Wiąże się to z koniecznością ujawnienia w rejestrze nie tylko firmy (nazwy) prokurenta -osoby prawnej, ale również nazwiska osób wykonujących w takim przypadku uprawnienia prokurenta.
Osoba prawna zarządzająca będąca prokurentem jednego funduszu nie może jednocześnie być pełnomocnikiem handlowym innego funduszu. Prokurentem nie może być również wspólnik spółki jawnej (również wyłączony od prawa reprezentacji wyrokiem sądowym), komplementariusz (również wyłączony od prawa do reprezentacji wyrokiem sądowym), partner (chyba że reprezentacja powierzona jest zarządowi, wówczas jednak prokurentem nie może być ten członek zarządu), członek zarządu spółki z o.o. i akcyjnej (inaczej Z. Kuniewicz, Członek, s. 46-49, opowiadający się za możliwością udzielenia prokury członkowi zarządu; zob. też wyr. SN z 30.4.1997 r., II UKN 82/97, OSNAP 1998, Nr 7, poz. 217). Zgodnie z tym co już powiedziano, zakres umocowania tych osób jest szerszy od umocowania prokurenta, co powoduje, iż udzielenie im prokury, jeżeli posiadają one szersze kompetencje do reprezentacji, jest pozbawione sensu (J. Szwaja, Komentarz do wyr. SA w Poznaniu z 28.4.1992 r., OG 1992, Nr 4, s. 17-18). Mogą być natomiast prokurentami wspólnicy spółek z o.o. i akcyjnej, jeżeli nie są członkami zarządu. Prokurentem może być także komandytariusz (art. 118 ż l KSH) i akcjonariusz spółki komandytowo-akcyjnej (art. 138 ż l KSH).
Kodeks handlowy nie ogranicza liczby możliwych do udzielenia prokur. Można udzielić tylko prokury oddzielnej, oddzielnej i łącznej, jak



STRONA 116

również tylko łącznej, zależnie od woli mocodawcy, Prokurent nie jest organem spółki kapitałowej.

5.6. Prokura jednoosobowa i prokura łączna
Nb 111
Należy wyraźnie odróżnić reprezentację jednoosobową spółki od reprezentacji łącznej. Jednoosobowo spółkę mogą reprezentować wspólnicy (spółka jawna), partnerzy, komplementariusze, członkowie zarządu
(spółka z o.o. i akcyjna), prokurenci (dotyczy to również komandytariusza), pełnomocnicy (dotyczy to również komandytariuszy). Reprezentacja łączna spółek może polegać na obowiązku współdziałania co najmniej dwóch członków zarządu, członka zarządu i prokurenta, członka zarządu i pełnomocnika, prokurenta i pełnomocnika, dwóch prokurentów, a także dwóch pełnomocników.
W przypadku składania oświadczeń woli przez dwóch członków zarządu mamy do czynienia z bezpośrednim oświadczeniem woli dokonanym przez organ. W przypadkach gdy występuje członek zarządu wraz z prokurentem lub pełnomocnikiem, mamy do czynienia z dwoma oświadczeniami woli składającymi się na czynność prawną, ale nie jest to działanie organu (A. Kidyba, Kodeks, s. ł29; inaczej, moim zdaniem wątpliwie, A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995, s. 132).
W pierwszym przypadku mamy (podobnie jak przy reprezentacji łącznej przez 2 pełnomocników lub 2 prokurentów) do czynienia z "czystym" przedstawicielstwem, natomiast w przypadku drugim spotykamy się
z "niewłaściwym przedstawicielstwem" (por. wątpliwie słuszne orz. SN z 18.2. 1938 r., I C 170/37, OSN 1938, Nr 12, poz. 56 ł). Pojęcie reprezentacji łącznej jest więc tożsame (gdy występują prokurenci) z pojęciem prokury łącznej.
Prokura jednoosobowa czynna, a więc polegająca na dokonywaniu czynności sądowych i pozasądowych, do swej skuteczności wymaga występowania tylko jednego prokurenta. Prokura łączna występuje tylko wtedy, gdy ustanowi się kilku prokurentów i zobowiąże do wspólnego działania. Polega ono na składaniu oświadczeń woli co najmniej przez dwóch prokurentów. Istotne jest ustalenie skutków niezastosowania się do wymogu prokury łącznej. Należy odróżnić jednak niezastosowanie się do wymogu reprezentacji łącznej od przekroczenia granic umocowania.
W przypadku występowania jednej osoby przy ustalonej prokurze łącznej ma miejsce wadliwość dokonanej czynności prawnej. Skutkiem takiego działania będzie nieważność czynności prawnej. Możliwe jest jednak wyznaczenie terminu do dokonania drugiego oświadczenia woli. W przypadku definitywnego upływu terminu czynność taka jest nieważna.

STRONA 117

Dokonanie czynności prawnej przez kolejnych prokurentów może mieć postać złożenia odrębnego oświadczenia woli lub potwierdzenia już złożonego. Potwierdzenie czynności nie wymaga żadnej szczególnej formy. Zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie zasadami, przy prokurze łącznej nie jest konieczne jednoczesne działanie prokurentów (wyr. SN z 4.1 1.1975 r., II CR 555/75, OSN 1976, Nr 10, poz. 214). Od działania z pominięciem zasad prokury łącznej należy odróżnić działanie z przekroczeniem granic umocowania. Ograniczenie takie, w stosunkach zewnętrznych, nie wywołuje skutków prawnych. W przypadku jednak dokonania czynności prawnej z przekroczeniem granic określonych w art. 61 ż 2 i dokonania takich czynności, zastosowanie per analogiam powinien mieć art. 103 KC. Ważność czynności prawnej dokonanej z przekroczeniem granic umocowania jest czynnością prawną pozostającą w zawieszeniu (negotium claudicans), którą spółka może potwierdzić. Potwierdzenie takie należy traktować jak udzielenie dodatkowego upoważnienia do dokonania czynności prawnej. Prokura łączna nie może być uważana za ograniczenie prokury. Stanowi ona jedynie szczególną jej postać, głównie w celu zwiększenia kontroli nad działalnością innych prokurentów. Nawet w przypadku ustanowienia prokury łącznej przyjmowanie oświadczeń woli czy doręczeń może odbywać się jednoosobowo (reprezentacja bierna) przez któregoś z łącznie ustanowionych prokurentów.

6. Szczególni pomocnicy osób prawnych
Nb 112
Osoby prawne mogą posługiwać się innymi osobami przy realizacji funkcji przedsiębiorcy. Dotyczy to w szczególności zastępcy pośredniego (dokonującego czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek) posłańca (który jedynie przenosi do adresata oświadczenie woli innej osoby), pomocników przy dokonywaniu czynności prawnych, którzy ułatwiają ich dokonanie (agenci bez udzielonego pełnomocnictwa, notariusze, adwokaci, radcowie prawni). Osoby te podejmują czynności w sferze reprezentacji. Natomiast w sferze prowadzenia spraw może wystąpić również cała grupa podmiotów, którzy realizować będą funkcje zarządcze (kierowanie, prowadzenie spraw). Czynności takie, co do zasady mają charakter wewnętrzny, nie wiążą się ze szczególnym umocowaniem. Osoby działają na podstawie upoważnienia wynikającego z przepisów prawa, ale także decyzji organów osób prawnych. Do grupy tej zaliczyć można kierowników zakładów, filii, oddziałów, quasi-organy (np. konwent doradców) czy w końcu pracowników osoby prawnej.



STRONA 118

Szczególne miejsce wśród osób, które mogą realizować określone funkcje przy osobach prawnych (podobnie przy jednoosobowych przedsiębiorcach czy ułomnych osobach prawnych), zajmują powiernicy. Stosunek powiernictwa obejmować może przekazanie zarządzania osobie trzeciej, zarządzanie we własnym imieniu i ze skutkiem dla ustanawiającego powiernictwo (powierzającego). Generalnie konstrukcja powiernictwa opiera się z punktu widzenia reprezentującego na zastępstwie pośrednim. Powiernik, podobnie jak zastępca pośredni, w stosunkach zewnętrznych zajmuje pozycję wykonującego własne uprawnienia (obowiązki), ale na podstawie wewnętrznego stosunku obligacyjnego, łączącego go z powierzającym, przysługują mu (lub nie) określone kompetencje. Powierzenie zarządzania polega na upoważnieniu do dokonywania czynności prawnych, ale także do prowadzenia spraw. Cechą działania powiernika jest nie tylko jego wyraźnie zewnętrzny charakter, ale również fakt, że podejmuje on czynności we własnym imieniu na cudzy rachunek (J. Trzebiński, Czynności powiernicze, PPH 1997, Nr 2, s. 27 i nast.; P Wyszyński, Instytucja powiernictwa, Pr. Spół. 1998, Nr 11, s. 19 i nast.). Dokonane czynności prawne realizowane są w jego osobie, a następnie jest on zobowiązany przekazać nabyte prawa na osobę, na której rachunek działał, a ta ostatnia powinna zwolnić go z zaciągniętych zobowiązań. Stosunek powiernictwa zakłada więc przeniesienie określonych praw i obowiązków na powiernika, który występuje w stosunku zewnętrznym -wobec osób trzecich -natomiast w stosunku wewnętrznym z powierzającym, ma korzystać z przyznanych mu praw i we wskazanym zakresie, z obowiązkiem przeniesienia tych praw i obowiązków z powrotem. Kształt stosunków prawnych między powiernikiem a powierzycielem zależy od umów, jakie zostały zawarte między nimi.

III. Nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego
Nb 113
Kodeks cywilny nie przewiduje, obok osób fizycznych i osób prawnych, żadnej kategorii pośredniej. W literaturze prawa cywilnego część przedstawicieli doktryny wyróżnia trzecią kategorię podmiotów prawa
cywilnego -tzw. ułomne osoby prawne, osoby prawne in statu nascendi (zob. w szczególności A. Wolter, w: Prawo, s. 229 i nast.).
Nie wnikając w dyskusję, którą -przynajmniej na razie - przesądziła zaktualizowana treść art. l KC, nie można pominąć faktu, że o ile wątpliwe wydają się poglądy uznające za taką osobę spółkę cywilną, która wyraźnie została uregulowana w Kodeksie cywilnym, o tyle w odniesieniu


STRONA 119

do handlowych spółek osobowych sprawa jest otwarta. Artykuł l KC reguluje stosunki między osobami fizycznymi a osobami prawnymi. Niewątpliwie jednak na podstawie przepisów KSH, poza kategorią osób prawnych (spółka z o.o. i akcyjna), występuje kategoria, która -mimo że osobowości prawnej nie posiada -jest wyposażona w:
1) zdolność prawną,
2) zdolność do czynności prawnych,
3) zdolność sądową,
4) wyodrębnienie organizacyjne,
5) posiadanie odrębnego majątku,
6) odpowiedzialność majątkiem za własne zobowiązania z jednoczesną subsydiarną odpowiedzialnością wspólników,
7) występowanie pod własną firmą.
Zdolność sądowa spółki osobowej wynika z art. 4797 KPC i istnieje, gdy spółka zostanie utworzona zgodnie z przepisami prawa, a jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej. Istotą spółek osobowych jest prowadzenie przedsiębiorstwa, co uzasadnia uznanie ich zdolności sądowej. Art. 8 ż l KSH przewiduje, że spółka osobowa może pozywać i być pozywaną oraz nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Dlatego też, w przypadku handlowych spółek osobowych, podstawowa różnica, jaka występuje między nimi a osobami prawnymi, to brak możliwości zastosowania teorii organów dla uzasadnienia ich działania. W rezultacie nie będziemy mogli twierdzić, że spółki takie działają przez swoje organy. Inne są też konsekwencje działania osób występujących w ich imieniu, a inne osób działających za osobę prawną. W związku z tym odmiennie oceniana jest działalność tych podmiotów wraz z odpowiedzialnością wspólników za działanie, w odróżnieniu od odpowiedzialności członków organów w osobach prawnych. Z pewnością od strony konstrukcyjnej jest to różnica bardzo istotna. Natomiast z punktu widzenia występowania w stosunkach prawnych, różnica ta maleje. Poza tym reguły odpowiedzialności wspólników i spółki są odmienne w stosunku do spółek -osób prawnych. Wspólnicy w spółkach osobowych ponoszą dodatkową "dolegliwość osobistą", podczas gdy w spółkach kapitałowych reguła ta jest zupełnie wyjątkowa. W osobach prawnych istnieje generalne ograniczenie odpowiedzialności do majątku tej osoby, podczas gdy w handlowej spółce osobowej wspólnicy "posiłkują" tę odpowiedzialność majątkiem osobistym.
Zakres podejmowanych czynności wewnętrznych w spółkach osobowych i kapitałowych jest podobny. Należy go określić mianem prowadzenia spraw. Analogiczny jest również, ze względu na możliwość nabywa-


STRONA 120

-nia praw i zaciągania zobowiązań przez spółki osobowe i kapitałowe, zakres możliwych czynności podejmowanych przez te spółki. Problem polega przede wszystkim na sposobie realizacji funkcji zarządzania i reprezentacji w obu typach spółek. W spółkach kapitałowych czyni to organ oraz w zakresie czynności reprezentacyjnych również inne osoby reprezentujące (prokurent, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy). W handlowych spółkach osobowych funkcje te realizują wspólnicy oraz inne osoby mogące reprezentować spółkę. Oczywiście odmienne są skutki działania w tych przypadkach. Dobra i zła wiara, wina i brak winy uwzględniane będą po stronie osoby prawnej, jeżeli działa organ, natomiast działania nie przez organ, zgodnie z konstrukcją polskich przepisów, są działaniami osób trzecich, odrębnych od podmiotu, który np. reprezentują.
Podobnie rzecz ma się w przypadku stosowania reguł odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej (art. 415-416 KC) i kontraktowej (art. 471 i nast. KC).
W dyskusji nad prawidłowością i poprawnością wydzielenia trzeciej kategorii nie można nie odnieść się do rzeczywiście obowiązujących przepisów, które stan "ułomności" kreują, a są to przepisy Kodeksu spółek
handlowych. W przypadku spółek jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej występują prawie wszystkie elementy, które powinny występować u osoby prawnej. Brak jest podstawowego przepisu szczególnego, przyznającego osobowość prawną, który skutkowałby zastosowaniem teorii organów, czyli podejmowaniem przez organy czynności za osobę prawną, oraz wspomnianych reguł odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Istotna jest również omówiona reguła odpowiedzialności osobistej wspólników w spółce osobowej, wobec braku takiej odpowiedzialności w spółkach kapitałowych. W tych ostatnich, zgodnie z zasadami działania, to osoby pełniące funkcje organów mogą ponosić taką odpowiedzialność.
Elementy, które zostały wymienione poprzednio, uzasadniają uznanie "ułomnej" osobowości prawnej handlowej spółki osobowej. Jednakże istotniejsze jest obecnie artykułowanie podmiotowości prawnej spółek osobowych. Dlatego też znaczenie pojęcia "ułomne" osoby prawne powinno maleć. Spółki osobowe nie muszą mieć osobowości prawnej (choćby ze względów podatkowych), dlatego też istotniejsza jest ich podmiotowość niż osobowość prawna. W związku z powyższym nie ma obecnie powodu, aby przeciwstawiać sobie osoby prawne i jednostki organizacyjne
posiadające zdolność prawną, ale nie posiadające osobowości prawnej. Poza omówionymi już kwestiami nie powinno być wątpliwości, że spółki


STRONA 121

te mają określoną strukturę organizacyjną, wyodrębnioną spośród innych uczestników obrotu, gdyż warunkiem utworzenia takiej spółki jest prowadzenie przedsiębiorstwa. Spółki osobowe posiadają odrębny od majątku wspólników majątek, z którego wierzyciele osobiści wspólników nie mogą się zaspokajać. Również pozytywną przesłanką jest odpowiedzialność własnym majątkiem za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę. Analiza sytuacji majątkowej i odpowiedzialności w handlowych spółkach osobowych skoncentrowana jest najczęściej na odpowiedzialności wspólników. Należy jednak pamiętać, że odpowiedzialność ta jest odpowiedzialnością solidarną wspólników razem ze spółką i subsydiarną (art. 31 KSH).
Posiadanie takiej liczby atrybutów osobowości prawnej przez spółki osobowe zbliża je bardzo do osób prawnych, nie czyniąc ich jednak osobami prawnymi. Zasadą jest, że w spółce jawnej i partnerskiej sposób realizacji funkcji finansowych odbywa się przez wspólników i partnerów (ewentualnie quasi-zarząd w spółce partnerskiej) nie wyłączonych od prowadzenia spraw i reprezentacji oraz pełnomocników i prokurentów. W spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej realizacja tych funkcji może odbywać się albo przez komplementariuszy, którzy mają prawo prowadzenia spraw spółki i prawo do reprezentacji, a także pełnomocników i prokurentów, albo przez komandytariuszy dopuszczonych do prowadzenia spraw, którym udzielono pełnomocnictwa lub prokury. W tym też zakresie zastosowanie mieć będą uwagi zawarte poprzednio, jednak z podkreśleniem, że wspólnicy takich spółek mają status przedstawicieli ustawowych. Obok nich występują również pełnomocnicy i prokurenci. W odniesieniu do spółki jawnej i komandytowej mają również zastosowanie przepisy o powiernikach umożliwiających działanie spółek, a także o zastępcach pośrednich, posłańcach czy innych pomocnikach.
Kategoria nie mających osobowości prawnej spółek prawa handlowego zastąpiła (art. 2 ust. 2 PrGosp) kategorię jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej (art. 2 ust. 2 GospU). Niezależnie od tego projekt zmian w Kodeksie cywilnym zakłada w projektowanym art. 33 ż 2 uznanie jednostek organizacyjnych nie będących osobami prawnymi a mających zdolność prawną za trzecią kategorię, tzn. podmiotową prawa cywilnego.



STRONA 122

ż 7. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej
Literatura: E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Reglamentacja działalności gospodarczej w ustawie -Prawo działalności gospodarczej, PPH 2000, Nr 6; G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe. Przepisy i komentarz, Warszawa ]997; S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa ] 996; A. Kidyba, Komentarz do ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Warszawa ]996; A. Kidyba, w: Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa] 999; C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995; Z. Niewiadomski, w: Grzelczak, Ustawa o samorządzie terytorialnym z komentarzem, Warszawa 1990.

I. Ograniczenia przedmiotowe
Nb 114
Przepis art. 5 PrGosp przewiduje, że podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zasada wolności gospodarczej ulega jednak wielu, omówionym niżej, ograniczeniom (C. Kosikowski, Wolność, s. 73).
Zgodnie z art. 8-10 PrGosp, przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Przedsiębiorca jest zobowiązany ponadto spełnić określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej oraz ochrony środowiska. Innymi ograniczeniami są: koncesje i zezwolenia. Zgodnie z art. 14 ust. l PrGosp, zmniejszono liczbę koncesji do 8 dziedzin, a wprowadzenie nowych wymagać będzie zmiany przepisów PrGosp. Koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:
l) poszukiwania lub rozpoznawania kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,
2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji, obrotu paliwami i energią,


STRONA 123

4) ochrony mienia i osób,
5) transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych,
6) budowy i eksploatacji autostrad płatnych,
7) zarządzania liniami kolejowymi oraz wykonywania przewozów kolejowych,
8) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.
Odmiennie -niż ma to miejsce w przypadku koncesji -w ustawie nie jest utworzony katalog dziedzin wymagających zezwolenia. W art. 27 ust. l PrGosp ma miejsce odesłanie do przepisów odrębnych ustaw. Na
tym tle można wskazać najważniejsze różnice między koncesją a zezwoleniem, Koncesja jest decyzją wydawaną na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego, a zezwolenie wydawane jest wówczas, gdy spełnione są wszelkie wymagane prawem warunki (brak uznaniowości).
Powoduje to, że przedsiębiorca co do zasady może żądać wydania zezwolenia. Kolejną różnicą jest to, że zezwolenie jest wydawane na czas nieoznaczony, podczas gdy koncesję wydaje się na czas określony: od 2 do 50 lat. Inaczej jak w przypadku koncesji określono przesłanki cofania zezwoleń (szerzej E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlebicz, Reglamentacja, s. 32-35).
Jednakże ograniczenia przedmiotowe prowadzenia działalności gospodarczej mogą wynikać z innych przyczyn. Do najistotniejszych ograniczeń w tworzeniu przedsiębiorców należą ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności. Jeżeli więc ustawy przewidują dla określonego przedsiębiorcy spełnienie ustalonego celu, to warunkiem zarówno utworzenia, jak i prawidłowego funkcjonowania jest przewidywanie tego celu w aktach wewnętrznych i jego realizacja (cel gospodarczy, cel zarobkowy). Jeżeli podmiot nie ma celu gospodarczego, może stać się przedsiębiorcą wówczas, gdy spełni określone warunki (fundacje, stowarzyszenia). W szczególności nie może tworzyć funduszy emerytalnych dla handlu hurtowego czy funduszy kapitałowych dla prowadzenia wspólnoty mieszkaniowej. Kolejne ograniczenie odnosi się do minimum ilościowego składu założycieli przedsiębiorcy czy późniejszych uczestników (Wspólników, członków itp.). W przypadku np. spółki jawnej zarówno założycieli, jak i pozostałych członków przez okres trwania spółki musi być co najmniej dwóch, a np. dodatkowo w spółce komandytowej muszą spełniać oni szczególne warunki w zakresie odpowiedzialności. Ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej może być ponadto określone minimum kapitałowe, umożliwiające zarówno powstanie, jak
i funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy, akcyjny, minimalny kapitał bankowy itp.). Spełnienie powyższych ograniczeń



STRONA 124

prowadzi albo do tego, że przedsiębiorca nie powstanie, albo będzie musiał zaniechać prowadzenia działalności gospodarczej.
Kolejnym ograniczeniem przedmiotowym jest nakaz korzystania z określonej formy prawnej dla prowadzenia przedmiotowej działalności. Szczególnie widoczne jest to w przypadku zastrzeżenia jako jedynej formy prawnej spółki akcyjnej czy też jednoosobowej spółki Skarbu Państwa oraz dopuszczalność alternatywnych form prowadzenia działalności gospodarczej w ubezpieczeniach (towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych lub spółka akcyjna), sporcie profesjonalnym (polskie związki sportowe lub spółka akcyjna), bankach (w formie spółki akcyjnej oraz banki państwowe i spółdzielcze).
Należy wskazać na następujące akty prawne, które wprowadzają nakaz stosowania formy spółki akcyjnej:
1) art. II ust. I ustawy z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedno Dz. U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.) -wprowadza zasadę, że obok towarzystw ubezpieczeń wzajemnych prowadzenie działalności ubezpieczeniowej możliwe jest jedynie w formie spółki akcyjnej,
2) art. 26 ustawy z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. Nr 7, poz. 34 ze zm.) -przewiduje, że jednostki publicznej radiofonii i telewizji mogą działać wyłącznie jako jednoosobowe spółki akcyjne Skarbu Państwa,
3) art. 3 ust. I NFIU -przewiduje, że NFI mogą być tworzone tylko jako spółki akcyjne,
4) art. 4 ustawy z 23.11.1990 r. o łączności (tekst jedno Dz.U. z 1995 r. Nr 117, poz. 564 ze zm.) -przewiduje, że działalność w dziedzinie telekomunikacji może wykonywać m.in. Telekomunikacja Polska, która musi mieć formę spółki akcyjnej,
5) art. 29 ust. I ustawy z 18.1.1996 r. o kulturze fizycznej (Dz.U. Nr 25, poz. 113 ze zm.) -przewiduje, że działalność w sferze sportu profesjonalnego może być realizowana przez sportowe spółki akcyjne (obok polskich związków sportowych),
6) art. 6 i 13 ustawy z 20.12.1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 44 ze zm.) -wprowadza zasadę, że spółkami zarządzającymi portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mogą być spółki akcyjne,
7) ustawa z 21.8.1997 r. -Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, poz. 754 ze zm.) -wprowadza następujące zasady:
a) na podstawie art. 29 ust. l działalność maklerska może być prowadzona tylko przez spółkę akcyjną (jeśli ustawa nie stanowi inaczej),
b) na podstawie art. 98 ust. I giełda papierów wartościowych może być prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną,
c) na podstawie art. 124 Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych może działać tylko w formie spółki akcyjnej,
8) art. 27 ż 1 ustawy z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, poz. 934 ze zm.) przewiduje, że towarzystwa emerytalne zarządzające funduszami emerytalnymi, mogą mieć formę wyłącznie spółki akcyjnej,

STRONA 125

9) art. 12 PrBank -przewiduje, że spośród form spółek dostępna jest tylko spółka akcyjna.
Z kolei na wyłączną formę spółki z o.o. wskazują przepisy ustawy o jednostkach badawczo-rozwojowych dla wspólnych jednostek badawczo-rozwojowych.
Odmianą ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców, omówionego powyżej, jest zakaz tworzenia jednych podmiotów przez inne. Tak więc np. -zgodnie z art. 151 ż 2 KSH -jednoosobowa spółka z o.o. nie może być jednoosobowym założycielem innej jednoosobowej spółki kapitałowej.

II. Ograniczenia podmiotowe
1. Uwagi ogólne
Nb 115
Ograniczenia podmiotowe mają najczęściej związek z zakazem łączenia określonych funkcji z prowadzeniem działalności gospodarczej lub pełnieniem funkcji w innych przedsiębiorcach. Ograniczenia te mogą mieć ponadto związek z zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej i udziałem w podmiotach konkurencyjnych. Nieco innym aspektem tych ograniczeń jest nieuczciwa konkurencja (i jej zwalczanie). Ograniczenia podmiotowe, o których mowa, mogą mieć rozmaite źródła.
Część z nich ma podstawę w zakazie łączenia funkcji członka zarządu z innymi funkcjami ze względu na szczególną pozycję, jaką zajmują określone osoby i możliwość wykorzystania tychże funkcji. Najczęściej chodzi fu o osoby pełniące określone funkcje publiczne, które -przy wykonywaniu swych obowiązków -mają zwiększoną możliwość wykorzystania czy to stanowiska, czy majątku, którym zarządzają lub nadzorują. Najczęściej chodzi o majątek publiczny, tj. państwowy lub samorządowy, będący swoistym dobrem wymagającym szczególnej ochrony. Dotyczy to również ograniczeń odnoszących się do funkcji w sądownictwie. Z drugiej strony ograniczenia podmiotowe wiążą się z działalnością konkurencyjną, prowadzoną przez poszczególnych przedsiębiorców. W dobie gospodarki rynkowej występuje silne dążenie wielu przedsiębiorców do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego na wspólnym rynku, przede wszystkim poprzez prowadzenie interesów z odbiorcami, dostawcami, pracodawcami. Chodzi przede wszystkim o te wszystkie działania, które polegają na oferowaniu podobnych, kompleksowych lub substytucyjnych towarów nie tylko w ramach tej samej branży, ale często zaliczanych do różnych branż. Pełnie-



STRONA 126

-nie funkcji konkurencyjnych na rynku, co jest zjawiskiem prawidłowym, często niweczą zachowania przedsiębiorców czy innych osób, które dopuszczają się czynów nieuczciwej konkurencji.
Między sferą zakazu łączenia stanowisk lub funkcji a zakazem działalności konkurencyjnej zachodzą pewne zależności. Jednakże, w sensie formalnym, zagadnienia te dotyczą dwóch różnych sfer życia:
l) łączenie stanowisk w związku z pełnioną funkcją, stanowiskiem itp., wynikające tylko z faktu pełnienia określonych funkcji bez dopuszczania się zachowań konkurencyjnych oraz
2) podejmowanie czynności konkurencyjnych w stosunkach gospodarczych.
To ostatnie może polegać -poza podejmowaniem czynów konkurencyjnych -również na byciu członkiem określonych organów czy struktur w przedsiębiorcach podejmujących działalność konkurencyjną. Tak więc nie chodzi tu tylko o zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej, ale również o zakaz łączenia funkcji, stanowisk, jednakże w związku z prowadzoną działalnością konkurencyjną. Możemy więc wyróżnić: zakazy łączenia stanowisk (funkcji) oraz zakazy konkurencyjne. Do pierwszej grupy przepisów regulujących zakaz łączenia funkcji należą: ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.), ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. Nr 91, poz. 578 ze zm.), ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie wojewódzkim (Dz.U. Nr91, poz. 576 ze zm.) oraz w pewnym stopniu ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.
Do drugiej grupy przepisów, ale odnoszących się do zakazu konkurencji, możemy zaliczyć przepisy mające charakter generalny oraz odnoszące się do poszczególnych typów przedsiębiorców. Generalny charakter ma znowelizowany w 1996 r. rozdział 11 ustawy z 26.6.1974 r. -Kodeks pracy (tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) oraz ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Do poszczególnych typów przedsiębiorców odnoszą się przede wszystkim przepisy Kodeksu spółek handlowych. Również ustawa -Prawo spółdzielcze przewiduje zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi i pełnienia funkcji w podmiotach konkurencyjnych.
Na zagadnienie zakazu łączenia funkcji i stanowisk można spojrzeć tylko z punktu widzenia ich istoty. Jednakże z prezentowanego punktu widzenia chodzi tu o wyłączenie pewnej grupy ze swobodnego udziału w prowadzeniu działalności gospodarczej.

STRONA 127

1. Zakazy wynikające z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych
Nb 116
Zgodnie z art. 42 PPU, dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkostwa w radach nadzorczych. Przepis ten nie nawiązuje do pojęcia interesów konkurencyjnych lub spółek konkurencyjnych, ale odnosi się do przypadków wnoszenia majątku przedsiębiorstwa państwowego jako wkładów na pokrycie udziałów lub akcji w spółkach z o.o. lub spółkach akcyjnych. Zasadniczym powodem do wprowadzenia takiej regulacji prawnej jest zamiar zapobieżenia nieprawidłowemu gospodarowaniu majątkiem przedsiębiorstwa państwowego na rzecz spółek, w których te osoby zajmujące kierownicze stanowisko w przedsiębiorstwie mogłyby mieć akcje lub udziały albo być zatrudnione lub świadczyć pracę na podstawie umów prawa cywilnego.

Nb 117
Często przepisy innych ustaw -podobnie jak ustawa o przedsiębiorstwach państwowych -odnoszą się do dwóch sytuacji: posiadania akcji bądź udziałów w spółkach oraz pełnienia określonych funkcji lub piastowania określonych stanowisk.
W analizowanych przepisach wskazano wyraźnie dwie formy prawne, w których uczestnictwo jest zabronione: spółkę z o.o. i spółkę akcyjną oraz jak się wydaje osiągnięcie statusu akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej (mowa jest o posiadaniu udziałów lub akcji). Art. 42 PPU nie dotyczy więc innych form prawnych, takich jak np. spółki jawne czy komandytowe. Wydaje się, że rozwiązanie takie jest pewnym uproszczeniem, nie dostrzegającym możliwości nadużyć przy tworzeniu takich spółek. Być może wiąże się to ze zbyt małą popularnością handlowych spółek osobowych, ale mimo to trudno znaleźć uzasadnienie dla takiego rozwiązania. Należy ponadto rozciągnąć pojęcie "świadczenie pracy" na podstawie "innego tytułu prawnego" również na sytuacje, w których aktywność w spółce jest następstwem powołania do zarządu. Z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych wynika wyraźnie, że przepisem tym objęta jest następująca grupa organów zarządzających przedsiębiorstwem: dyrektor i rada pracownicza oraz osoby biorące pomocniczy udział w zarządzaniu, zastępcy dyrektora, główny księgowy. Grupa osób biorących udział w zarządzaniu może również reprezentować przedsiębiorstwo, jeśli zostanie do tego umocowana. Wątpliwości rodzą się przy określeniu, kto należy do grupy "stanowisk równorzędnych", objętych rów-

STRONA 128

-nież zakazem z art. 42. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie może dać rozp. RM z 15.10.1991 r. w sprawie zasad przyznawania prowizji od zysku przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 112, poz. 482 ze zm.). Zgodnie z ż l ust. 2 tego rozp., osobami zatrudnionymi na stanowisku równorzędnym zastępcom i głównym księgowym są: tymczasowy kierownik, osoby zatrudnione na stanowiskach podległych bezpośrednio dyrektorowi przedsiębiorstwa i kierujące zespołem komórek organizacyjnych stanowiących pion organizacyjny, np. kierownicy działów, zakładów. Trzeba przyjąć, że określenie "na stanowiskach równorzędnych" należy odnosić do zastępcy dyrektora, głównego księgowego, a nie dyrektora, gdyż ten jest jedynym zarządzającym organem przedsiębiorstwa. Jednakże "stanowiska równorzędne", w odniesieniu do zastępców i głównego księgowego, stanowią wyraz pewnej konwencji, a nie zamiaru zrównania tych stanowisk.
Naruszenie zakazów wynikających z art. 42 ust. l jest podstawą odwołania ze stanowiska dyrektora, tymczasowego kierownika, zastępców, głównego księgowego lub rozwiązania stosunku pracy z pozostałymi osobami. Naruszenie zakazu z art. 42 ust. l wyłącza też ochronę stosunku pracy przysługującą członkom rady pracowniczej. Tak więc naruszenie zakazu przez członka rady może prowadzić do tego, że jego stosunek pracy może zostać rozwiązany lub wypowiedziany. Dotyczy to czasu trwania kadencji oraz roku po jej upływie.
Przepisy te nie naruszają przepisów o szczególnych obowiązkach osób wykonujących kierownicze funkcje u przedsiębiorców (art. 42 ust. 3 PPU). Oznacza to, że posiadanie udziałów lub akcji w spółkach, w których przedsiębiorstwo ma udziały lub akcje, bądź pełnienie określonych funkcji jest zakazane z punktu widzenia przedsiębiorstwa, a nie przedsiębiorcy (spółki z o.o. lub akcyjnej). Jeżeli jednak z przepisów szczególnych wynika taki zakaz w stosunku do członków zarządu spółek, to decydujące z punktu widzenia spółek są normy tworzące określone zakazy w odniesieniu do nich. Możemy więc mieć sytuacje, w których wystąpią sankcje w stosunku do osób w przedsiębiorstwie państwowym, a nie będzie to miało miejsca w spółkach z udziałem tych osób (jako wspólników albo członków organów czy osób świadczących pracę).
Artykuł 42 PPU odnosi się do jakiejkolwiek liczby udziałów lub akcji (również symbolicznej), co jednak może być przedmiotem oceny, czy zastosować sankcje wobec takich osób, czy nie. Nie można ponadto odnosić tego przepisu do spółek zależnych od przedsiębiorstwa państwowego, ale wszelkich spółek, w których przedsiębiorstwo ma choćby minimalną liczbę udziałów lub akcji. Poza regulacją ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, dotyczącą przede wszystkim posiadania udziałów lub akcji

STRONA 129

oraz zatrudnienia w spółkach, w których przedsiębiorstwo państwowe ma określone prawa udziałowe, z przepisów OgrGospU płynie zakaz odnoszący się do dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego (art. 2 pkt 8). Osoby te w okresie zajmowania swoich stanowisk lub pełnienia funkcji nie mogą być członkami zarządów (również rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych) spółek prawa handlowego, tj. spółek z o.o. i akcyjnych, gdyż tylko tam organy te występują. Zakaz ten uzupełnia art. 42 PPU i potwierdza sankcję dla tych osób, w postaci uznania naruszenia zakazów za podstawę odwołania ze stanowiska.
Ponadto, zgodnie z art. 6 ust. 1 OgrGospU, dyrektor, zastępcy, główny księgowy mogą pełnić funkcję członka zarządu spółek z o.o., jeżeli osoby te zostały wyznaczone do spółki z udziałem Skarbu Państwa czy innych państwowych osób prawnych. Wątpliwości w odniesieniu do dyrektora, zastępców i głównego księgowego rodzą się przy ustaleniu, kto jest władny wyznaczyć te osoby do spółek z udziałem własności państwowej. Wydaje się, że wyznaczenie to może odbyć się tylko przez dyrektora w stosunku do zastępców i głównego księgowego, a w stosunku do dyrektora przez radę pracowniczą. Zgodnie z art. 6 ust. 2 OgrGospU, jeżeli doszłoby do takiego wyznaczenia, to dyrektor, zastępcy, główny księgowy nie powinni pobierać z tego tytułu wynagrodzenia, gdyż wiąże się to z realizacją ich funkcji w przedsiębiorstwie państwowym, w szczególności w zakresie nadzoru nad zainwestowanym majątkiem.
Zakaz wynikający z OgrGospU nie odnosi się tylko do członkostwa w zarządzie spółki z o.o. i akcyjnej utworzonej przez przedsiębiorstwo, ale ma wymiar szerszy i odnosi się do członkostwa we wszelkich zarządach spółek prawa handlowego.

3. Zakazy wynikające z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne

Nb 118
Ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza zakaz obejmowania określonych funkcji dla osób pełniących kierownicze stanowiska publiczne, zastępując ustawę z 5.6.1992 r. pod takim samym tytułem.
Osoby, o których będzie mowa, nie mogą:
l) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;
2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;


STRONA 130

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem spółdzielni mieszkaniowych;
4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;
5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego -w każdej z tych spółek;
6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.
Z punktu widzenia niniejszego wykładu istotne jest więc nie tylko łączenie funkcji w różnych przedsiębiorcach, ale przede wszystkim zakaz określony w pkt. 6, czy możliwość inwestowania, o której mowa w pkt. 5. Uwagi powyższe dotyczą również pracowników przedsiębiorstwa państwowego (dyrektora, zastępców, głównego księgowego).
Zakazy odnoszące się do spółek z o.o. dotyczą nie tylko spółek z udziałem kapitału polskiego, zagranicznego, ale również spółek według prawa obcego. Przepisy OgrGospU określają bardzo szeroki krąg podmiotowy osób zajmujących kierownicze stanowiska publiczne. Do pierwszej grupy wchodzą osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe, wymienione w ustawie z 31.7.1981 r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (Dz.U. Nr 20, poz. 101 ze zm.). Do osób tych należą:
1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej;
2) Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, Prezes Rady Ministrów, wicemarszałek Sejmu, wicemarszałek Senatu, wiceprezes Rady Ministrów, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Prezes Trybunału Konstytucyjnego, minister, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Rzecznik Praw Obywatelskich, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Prezes Instytutu Pamięci Narodowej -Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego, wiceprezes Najwyższej Izby Kontroli, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii Senatu, zastępca Szefa Kancelarii Sejmu, zastępca Szefa Kancelarii Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Główny Inspektor Pracy, zastępca Głównego Inspektora Pracy, Kierownik Krajowego Biura Wyborczego;


STRONA 131

3) Minister Stanu, Szef Kancelarii Prezydenta, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, Prezes Sądu Najwyższego, zastępca Szefa Kancelarii Prezydenta, wiceprezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, zastępca Prokuratora Generalnego;
4) Prezes Polskiej Akademii Nauk, sekretarz stanu, członek Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, pierwszy zastępca Prezesa Narodowego Banku Polskiego, podsekretarz stanu (wiceminister), wiceprezes Narodowego Banku Polskiego, Sekretarz Komitetu Integracji Europejskiej, Rzecznik Ubezpieczonych, kierownik urzędu centralnego, wiceprezes Polskiej Akademii Nauk, wojewoda, zastępca kierownika urzędu centralnego, wicewojewoda.
Zgodnie z OgrGospU, grupę tę możemy uzupełnić o sędziów Trybunału Konstytucyjnego, do których należy stosować ustawę. Ustawa uzupełnia ponadto kategorię osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe o pracowników, którzy w jej rozumieniu pełnią funkcje publiczne.
Należą do nich:
1) pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, zajmujący stanowiska kierownicze:
a) dyrektor generalny, dyrektor departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz naczelnik wydziału (jednostki równorzędnej) -w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,
b) dyrektor generalny urzędu wojewódzkiego, dyrektor wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz główny księgowy, kierownik urzędu rejonowego i jego zastępca oraz główny księgowy -w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,
c) kierownik urzędu i jego zastępca -w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;
2) pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt.1;
3) dyrektor generalny Najwyższej Izby Kontroli oraz pracownicy Najwyższej Izby Kontroli nadzorujący lub wykonujący czynności kontrolne;
4) pracownicy regionalnych izb obrachunkowych zajmujący stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli;
5) pracownicy samorządowych kolegiów odwoławczych zajmujący stanowiska: przewodniczącego, jego zastępcy oraz etatowego członka kolegium;
6) członkowie zarządów gmin, skarbnicy (główni księgowi budżetu) i sekretarze gmin oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta);
7) członkowie zarządów powiatów, skarbnicy powiatów (główni księgowi budżetu powiatu) i sekretarze powiatów oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia starosty;



STRONA 132

8) członkowie zarządów województw, skarbnicy województw (główni księgowi budżetu województwa) oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia marszałka województwa;
9) pracownicy banków państwowych zajmujący stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika;
10) pracownicy przedsiębiorstw państwowych zajmujący stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego;
11) pracownicy jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu;
12) pracownicy agencji państwowych zajmujący stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy -lub stanowiska równorzędne;
13) inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi.
Zakaz członkostwa w zarządzie spółki z o.o. nie dotyczy osób wymienionych wyżej w pkt. 1-2 oraz 6-13, o ile zostały one wyznaczone do spółki z o.o. z udzia1em Skarbu Państwa, innych państwowych osób prawnych, jednostek samorządu terytorialnego jako reprezentanci tych podmiotów. Osoby wymienione powyżej w pkt. 1-2 mogą otrzymać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji w spółce prawa handlowego, do której zostały wyznaczone jako reprezentanci Skarbu Państwa na zasadach określonych w ustawie z 3.3.2000 r. o wynagrodzeniach osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306 ze zm.).

Nb 119
Niezależnie od zakazów wymienionych uprzednio, niektóre osoby mają zakaz rozciągający się na rok po zaprzestaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska, zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały one udział w wydawaniu decyzji rozstrzygających w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy:
l) pracownicy urzędów państwowych, w tym urzędnicy służby cywilnej, zajmujący stanowiska kierownicze;
2) dyrektor generalny, dyrektor departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz naczelnik wydziału (jednostki równorzędnej)
-w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych;
3) dyrektor generalny urzędu wojewódzkiego, dyrektor wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz główny księgowy, kierownik urzędu rejonowego i jego zastępca oraz główny księgowy -w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej;
4) kierownik urzędu i jego zastępca -w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;
5) pracownicy urzędów państwowych, w tym urzędnicy służby cywilnej, w tym zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt. l;

STRONA 133

6) dyrektor generalny Najwyższej Izby Kontroli oraz pracownicy Najwyższej Izby Kontroli nadzorujący lub wykonujący czynności kontrolne;
7) członkowie zarządów gmin, skarbnicy (główni księgowi budżetu) i sekretarze gmin oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta);
8) członkowie zarządów powiatów, skarbnicy powiatów (główni księgowi budżetu powiatu) i sekretarze powiatów oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia starosty;
9) członkowie zarządów województw, skarbnicy województw (główni księgowi budżetu województwa) oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia marszałka województwa.
Sankcjami w przypadku naruszenia zakazów, o których była mowa poprzednio, jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub naruszenia te stanowią podstawę rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Dotyczy to osób wymienionych w pkt. 1-4 art. 2 OgrGospU, a w pozostałych przypadkach stanowi to podstawę odwołania ze stanowiska.
Jednakże z punktu widzenia spółki, w której dana osoba miała być powołana do organów, wybór lub powołanie do zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej są z mocy prawa nieważne i nie podlegają wpisaniu do właściwego rejestru. Art. 9 OgrGospU przewiduje negatywne skutki również dla spółek, w których osoby te miałyby uczestniczyć, niezależnie od sankcji pracowniczych w "macierzystych" podmiotach.

4. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie gminnym
Nb 120
Zakaz łączenia stanowisk i funkcji odnoszących się do gmin dotyczy radnych oraz członków zarządu, skarbników (głównych księgowych budżetu), sekretarzy gmin, a także innych osób wydających decyzje z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta). Podstawą zakazów są jednak dwa różne akty prawne: w odniesieniu do radnych -ustawa o samorządzie gminnym, a w odniesieniu do pozostałych osób -ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Zagadnienie zakazu łączenia funkcji w stosunku do tych ostatnich osób zostało omówione powyżej. W odniesieniu do radnych obowiązuje zasada, że nie mogą oni prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Radni nie mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych i komi-


STRONA 134

-sji rewizyjnych, a także prokurentami w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (również akcyjnych) z udziałem komunalnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24f SamGminU). Wprawdzie w art. 24f SamGminU mowa jest o zakazie bycia członkami władz zarządzających itp. w spółkach prawa handlowego, ale nie można tego odnosić szeroko do wszelkich form spółek prawa handlowego, lecz tylko spółki z o.o. i akcyjnej, bowiem tylko w tych spółkach występują "władze", czyli organy. Sankcją naruszenia zakazu w postaci wyboru lub powołania do tych organów spółki z o.o. jest nieważność tych czynności. W przypadku radnych charakterystyczne jest to, że podstawową sankcją w stosunku do nich jest nieważność powołania lub wyboru w spółce z udziałem mienia komunalnego, a nie są wyraźnie określone sankcje z punktu widzenia sprawowanego mandatu. Jednakże radni mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych, komisji rewizyjnych spółek z o.o. (również akcyjnych), jeśli zostali wyznaczeni do spółek jako reprezentanci mienia komunalnego. W takim przypadku nie dotyczą ich zakazy, o których była mowa wcześniej. W ustawie nie określono trybu wyznaczania do spółek. Wydaje się, że wyznaczyć radnego może zarząd gminy, z jednoczesnym powiadomieniem rady, której radny jest członkiem. Jednakże radni nie mogą być wyznaczeni do więcej niż dwu spółek. Mogą oni otrzymywać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji w spółce z o.o. na zasadach określonych w ustawie z 3.3.2000 r. o wynagrodzeniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306).

5. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym
Nb 121
Ustawa o samorządzie powiatowym również tworzy zarówno zakazy prowadzenia określonej działalności gospodarczej, jak również łączenia funkcji. Podobnie jak ustawa o samorządzie gminnym odnosi się do radnych i członków zarządu powiatu. W tym ostatnim przypadku regulacja art. 26 ust. 4 SamPowU jest o tyle nieaktualna, że w odniesieniu do zarządu, ale również skarbników powiatów (głównych księgowych budżetu powiatu), sekretarzy powiatów oraz innych osób wydających decyzje z upoważnienia starosty obowiązuje art. 2 ust. 6a OgrGospU. W ustawie o samorządzie powiatowym ustawodawca w stosunku do członków zarządu posłużył się odwołaniem do przepisów regulujących odpowiednie zakazy w stosunku do radnych powiatu. W konsekwencji jest to stosowanie odpowiednio przepisów art. 24 lit. e-h SammGminU. Jednakże zakres przedmiotowy wyłączenia pełnienia funkcji i prowadzenia działalności gospodarczej w OgrGospU jest szerszy.


STRONA 135

Do radnych powiatu, zgodnie z art. 21 ust. 6, odpowiednio należy stosować przepisy art. 24 lit. e-h SamGminU. Odpowiednie stosowanie polegać będzie przede wszystkim na zastąpieniu słów "mienie komunalne" słowami "mienie powiatowe". Dlatego też, nie powtarzając uwag przedstawionych powyżej, należy przyjąć, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, udziału radnych w zarządach, radach nadzorczych, komisjach rewizyjnych, bycie prokurentem, dotyczy spółek z o.o. (również akcyjnych), w których udział ma mienie powiatowe lub w podmiotach, w których uczestniczą osoby prawne z udziałem mienia powiatowego. Analogicznie wybór lub powołanie radnego do takich organów jest z mocy prawa nieważne.
Istotną różnicą między regulacją odnoszącą się do radnych oraz do członków zarządów (dotyczy to również mienia komunalnego i wojewódzkiego) jest to, że w przypadku radnych zakazy odnoszą się do podmiotów działających w oparciu o mienie, które jest podstawą sprawowania mandatu radnego; natomiast w przypadku członków zarządu powiatu (oraz innych pracowników wykonawczych, tj. skarbników, sekretarzy, osób podejmujących decyzje z upoważnienia starosty) zakaz nie wiąże się tylko z mieniem powiatowym, a na podstawie OgrGospU ma zakres szerszy również przedmiotowo

6. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie województwa
Nb 122
W przypadku samorządu województwa ustawodawca posłużył się nieco innym trybem uregulowania zakazów pełnienia określonych funkcji lub podejmowania określonych czynności. Podobnie jak w poprzednio omawianych aktach prawnych, tj. ustawie o samorządzie gminnym i ustawie o samorządzie powiatowym, zakazy odnoszą się do dwóch grup: radnych oraz zarządu województwa. Zgodnie z art. 24 ust. l, radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub służącej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla drugiego typu czynności.



STRONA 136

7. Zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Nb 123
Specyficzny sposób ograniczenia prowadzenia działalności, a właściwie pełnienia funkcji, reguluje art. 12 ust. 3 pkt 2 OchrKonkurU. Por. uwagi na ten temat zawarte niżej w ż 8.

8. Inne zakazy
8.1. Zakazy wynikające z przepisów regulujących pozycję sędziów
Nb 124
Przepisy aktów prawnych normujących pozycję sędziów (ustawa z 20.9.1984 r. o Sądzie Najwyższym, tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 13, poz. 48 ze zm.; ustawa z 27.7.2001 r. -Prawo o ustroju sądów powszechnych, Dz.U. Nr 98, poz. 1070; ustawa z 11.5.1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.) zawierają pewne ograniczenia, których zakres rozciąga się na dodatkowy stosunek pracy sędziego, podejmowanie innych zajęć wywołujących kwestionowanie niezawisłości i bezstronności sędziego.
Przepis art. 41 ustawy o Sądzie Najwyższym zakazuje sędziom Sądu Najwyższego pozostawania w innych stosunkach pracy, z wyjątkiem stosunku pracy profesora w szkole wyższej albo placówce naukowo-badawczej oraz podejmowania innego zajęcia, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziowskich albo mogłoby uchybiać jego godności lub zachwiać zaufanie do jego bezstronności. Podobne uregulowanie znajdujemy w ustawie -Prawo o ustroju sądów powszechnych (art. 86 ż l i 2) oraz w ustawie o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (art. 15).
Zgodnie z nimi, sędzia nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku naukowo-dydaktycznym, naukowym lub dydaktycznym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego. Ponadto sędziemu nie wolno podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu jego obowiązków albo mogłoby osłabić zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego. Takim zajęciem jest prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, co może w określonych warunkach budzić wątpliwości co do niezależności sędziego, osłabiać zaufanie do jego bezstronności, a nawet podważyć autorytet.


STRONA 137

8.2. Zakazy odnoszące się do prokuratorów
Nb 125
Ustawa z 20.6.1985 r. o prokuraturze (tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 19, poz. 70 ze zm.) wprowadza również zakaz piastowania stanowisk i podejmowania dodatkowych zajęć. Odnosić to można również do prowadzenia działalności gospodarczej, chyba że prokurator wyrazi na to zgodę. Zgodnie z art. 49 cytowanej ustawy, prokuratorowi nie wolno obok piastowanego stanowiska zajmować żadnego innego, z wyjątkiem stanowiska pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokuratorowi nie wolno ponadto wykonywać zajęć, które by przeszkadzały mu w pełnieniu obowiązków prokuratora albo mogły uchybiać godności jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności. Jednakże Prokurator Generalny -w stosunku do prokuratorów Prokuratury Krajowej, prokuratorów apelacyjnych oraz prokuratorów okręgowych, a prokurator apelacyjny -w stosunku do prokuratorów podległych mu powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, udziela zezwolenia na wykonywanie innych zajęć niż określone w zdaniu poprzednim, jak również decyduje o tym, czy zajmowanie stanowiska naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora.

8.3. Zakazy odnoszące się do adwokatów
Nb 126
Ograniczenia odnoszące się do adwokatów uregulowane zostały w ustawie z 26.5. ł 982 r. -Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 ze zm.) i mają one różny charakter. Dotyczą zarówno formy wykonywania zawodu, pozostawania w stosunku pracy, jak i powiązań rodzinnych. Adwokat może wykonywać swój zawód w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej lub partnerskiej, z wyłącznym udziałem adwokatów lub adwokatów i radców prawnych, albo w spółce komandytowej, której komplementariuszami są wyłącznie adwokaci lub adwokaci i radcowie prawni, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.
Wykonywanie zawodu adwokata jest wyłączone, jeżeli pozostaje on w stosunku pracy. Innym ograniczeniem prowadzenia aktywności zawodowej jest zakaz wykonywania zawodu ze względu na koligacje rodzinne.
Zgodnie z brzmieniem art. 4b ust. ł pkt 2 ustawy -Prawo o adwokaturze, adwokat nie może wykonywać zawodu, jeżeli jego małżonek pełni funkcje sędziowskie, prokuratorskie lub w okręgu izby adwokackiej, w organach dochodzeniowo-śledczych. Zakaz ten dotyczy także wykonywania zawodu adwokata w okręgu tej izby, w której spokrewniona z nim osoba


STRONA 138

do drugiego stopnia lub spowinowacona z nim w pierwszym stopniu pełni funkcje sędziowskie lub prokuratorskie, lub w organach dochodzeniowo-śledczych. Jednakże, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 6.9.1999 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 853), z dniem 17.9.1999 r. zakaz obowiązujący w odniesieniu do małżonka, krewnego i powinowatego adwokata pełniących funkcje sędziowskie lub prokuratorskie utracił moc. W rzeczywistości więc ograniczenia odnoszą się do koligacji rodzinnych w organach dochodzeniowo-śledczych w okręgu izby adwokackiej.
Sankcje za naruszenie wyżej wymienionych zakazów przewidziane są w dziale VIII (odpowiedzialność dyscyplinarna) ustawy -Prawo o adwokaturze.

8.4. Zakazy odnoszące się do radców prawnych
Nb 127
Zgodnie z art. 8 ust. l ustawy z 6.7.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. Nr 19, poz. 145 ze zm.), radca prawny może wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy lub na podstawie umowy cywilnoprawnej jedynie w kancelarii radcy prawnego oraz spółce cywilnej, jawnej lub partnerskiej, z wyłącznym udziałem radców prawnych lub radców prawnych i adwokatów, albo spółce komandytowej, w której komplementariuszami są wyłącznie radcowie prawni lub radcowie prawni i adwokaci, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.

8.5. Zakazy odnoszące się do notariuszy
Nb 128
Zgodnie z ustawą z 14.2.1991 r. -Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91 ze zm.), notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarię. Również kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarię na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej.
Notariusz nie może podjąć zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna. Jej decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem jest zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wypełnianie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków jako notariusza (art. 19 ż l ustawy -Prawo o notariacie). Chodzi przede wszystkim o to, aby łączenie obowiązków nie godziło w jego prestiż i dobre imię (tak. A. Oleszko, Ustrój polskiego notariatu, Kraków 1999, s. 192).

STRONA 139

ż 8. Konkurencja, nieuczciwa konkurencja, zakaz konkurencji

Literatura: J Barta, M. Kępiński, R. Markiewicz, M. Poźniak-Niedzielska, R. Skubisz, J: Skoczny, S. Sołtysiński, J. Szwaja, I. Wiszniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 1994; R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, PPR 1995, Nr 12; S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996; M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, Nr 2; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1999; A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998; 7: Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. Komentarz, Sopot 1995; 7: Knypl, Zagadnienia prawne zwalczania nieuczciwej konkurencji, Gdańsk 1994; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz konkurencji w świetle przepisów kodeksu handlowego, Rej. 1993, Nr 12; C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski, Prawo spółdzielcze. Komentarz do zmienionych przepisów, Warszawa 1995; M Poźniak-Niedzielska, Naśladownictwo produktów jako akt nieuczciwej konkurencji, PPR 1992, Nr l; Ił: Szpringer, Polityka konkurencji, Pr. Spół. 1997, Nr 7-8; A. Walaszek - Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPR 1994, Nr 10.

I. Konkurencja
Nb 129
Zjawisko konkurencji towarzyszy zachowaniom przedsiębiorców uczestniczących w grze rynkowej. Z powyższego wynikają co najmniej dwa wnioski: konkurencja jest zjawiskiem normalnym oraz możliwe jest jej występowanie tylko wówczas, gdy tzw. gra rynkowa może mieć miejsce, a więc w ramach gospodarki wolnorynkowej. Właściwie można pokusić się o stwierdzenie, że w sensie ekonomicznym konkurencja jest jednym z podstawowych elementów napędzających rozwój gospodarczy (W Szpringer:; Polityka, s. 62; M. Modrzejewska, Prawo, s. 250-251). W poprzednim systemie, opartym często na monopolach, wielkie przedsiębiorstwa, a także zbytni interwencjonizmie państwa, konkurencja uległa zatraceniu. Zastąpiły ją nakazy, podejmowane decyzje administracyjne w stosunku do przedsiębiorców, sterowanie odgórne (z pominięciem oddziaływania ekonomicznego) zarówno produkcją, jak i dystrybucją towarów. Stąd też można stwierdzić, że zachowania konkurencyjne na rynku stanowią o sile i możliwości przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorców. Nie może to oznaczać, że w zachowaniach konkurencyjnych nie uczestniczą duże podmioty, ale często konku-


STRONA 140

-rencyjność ich jest zachwiana przez uprawianie praktyk monopolistycznych. Jednakże i w tym przypadku konkurencja i praktyki monopolistyczne nie są czynami tożsamymi.
Konkurencja ma szczególne znaczenie tam, gdzie występują przedsiębiorstwa prywatne i w naturalny sposób konkurują ze sobą, gdyż własność prywatna niesie właśnie ten ładunek walki o zdobycie rynku.
Należy przyjąć, że konkurencja to "dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców na wspólnym dla nich rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności prowadzenia interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami" (l. Szwaja, w: Ustawa, s. 10). Wydaje się, że ustalenie, co jest, a co nie jest czynem konkurencyjnym -wobec braku definicji legalnej -często zależeć będzie od konkretnej sytuacji. Trudno zgodzić się z poglądem, że interesy konkurencyjne zachodzą tylko wówczas, gdy są tego samego rodzaju, a nie występują, gdy mają charakter pokrewny (M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935, s. 204).
Obecna ocena konkurencji może być odnoszona albo bezpośrednio do określonych obszarów działania, wspólnej klienteli, tego samego typu produktu, albo też do tych obszarów, które pośrednio wpływają na pozycję na rynku. Pojęcie rynku w tym przypadku też nie może być odnoszone bezpośrednio do np. obszaru całego kraju, gdyż działania konkurencyjne ze względu na ograniczony obszar działania mogą występować tylko np. w jednej miejscowości. Tak więc konkurencja wystąpi nie tylko wówczas, gdy dotyczy produktów tej samej branży, ale może dotyczyć również różnych branż przy oferowaniu podobnych lub substytucyjnych towarów (l. Szwaja, w: Ustawa, s. II).

Nb 130
Z pojęciem konkurencji wiąże się również pojęcie interesów konkurencyjnych, uczestniczenia w przedsiębiorcach konkurencyjnych (przede wszystkim w spółkach) czy też działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (np. spółki), choć w tym ostatnim przypadku nie musi mieć to wymiaru działalności konkurencyjnej, ale po prostu niezgodnej z realizacją interesów spółki. Konkurencja powinna być uczciwa. Wyżej wymienione określenia wiążą się ze stanami, gdy wystąpi albo stan nieuczciwego konkurowania, albo też zaistnieje sam fakt konkurowania i ma to wymiar uczciwy, zgodny z zasadami rynkowymi.
W pierwszym przypadku przepisy dążą do tego, aby wyeliminować nieuczciwe praktyki z prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. W drugim zaś chodzi o sam fakt podejmowania interesów konkurencyjnych czy też uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych. W pierwszym przypadku wystąpienie takiego zjawiska narusza nie tylko interesy przedsiębiorców, ale również interes publiczny oraz intere-


STRONA 140

-sy klientów. Zagadnienie przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji w obrocie reguluje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W drugim przypadku chodzi o naruszenie interesów samych przedsiębiorców. Zakazy naruszania interesów przedsiębiorców nie muszą wiązać się z nieuczciwością w tym zakresie, ale chodzi o sam fakt wystąpienia czy to interesów konkurencyjnych, czy też uczestniczenia W podmiotach konkurencyjnych.
Działalność konkurencyjna to nie wszelka działalność sprzeczna z interesami przedsiębiorcy, ale tylko ta, która wiąże się ze specyficznym kręgiem czynności mogących stanowić czyn konkurencyjny. Interesem konkurencyjnym (czynem konkurencyjnym) jest prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju co przedsiębiorca. Będzie to więc takie działanie, które ma charakter konkurencyjny, polegający m.in. na bezpośrednim we własnym imieniu i na własny rachunek podejmowaniu czynności, ale też działanie w charakterze konsumenta, zawierającego umowę sprzedaży towarów konkurencyjnych na rzecz konkurencyjnego kontrahenta (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz, s. 37).
Podobnie możemy traktować agenta, który działając jako pośrednik lub jego przedstawiciel, stale pośredniczy przy zawieraniu umów, których wykonanie polega na obrocie towarami lub świadczeniu usług tego samego rodzaju, co objęte przedmiotem działalności przedsiębiorcy. Czynem konkurencyjnym (czy zajmowaniem się interesem konkurencyjnym) będzie działanie pełnomocnika, prokurenta, przedstawiciela innego przedsiębiorcy. Szczególne znaczenie może to mieć przy zawieraniu tzw. umów z samym sobą, gdyby osoby te działały w imieniu podmiotów konkurencyjnych. Działania konkurencyjne (interesy konkurencyjne) mogą prowadzić w efekcie do naruszenia interesów przedsiębiorcy, czy wręcz doprowadzić do zaistnienia szkody poprzez wykorzystywanie wiedzy, którą się posiadło przy okazji prowadzenia działalności gospodarczej. W obecnych czasach, gdy wiadomości o charakterze technicznym, organizacyjnym, produkcyjnym, jako know-how stanowią oczywiste dobro mające charakter majątkowy, wszelkie tego typu zachowania mogą naruszyć równowagę rynkową i zachwiać pozycją przedsiębiorcy na rynku. Od zajmowania się interesami konkurencyjnymi należy odróżnić uczestniczenie w innych podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka organów, które nie może być oceniane negatywnie, jeżeli odbywa się poza sferą produkcji, usług, takich samych lub substytucyjnych i skierowanych do tego samego kręgu odbiorców, czyli do podmiotów będących w stosunku do siebie konkurentami. Bycie wspólnikiem w spółce czy też członkiem organu w innym



STRONA 142

przedsiębiorcy konkurencyjnym stwarzają szczególne możliwości wykorzystywania posiadanej wiedzy i w konsekwencji działania na niekorzyść przedsiębiorcy. W przepisach można również spotkać określenie "działalność sprzeczna z interesami spółki" (np. w art. 56 KSH). Określenie to można sformułować inaczej -jako obowiązek lojalności wobec przedsiębiorcy. Obowiązek taki bezpośrednio wynika, np. z art. 56 w odniesieniu do spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Przyjmuje się wręcz, że obowiązek lojalności jako kategoria szersza, traktowany powinien być jako tzw. zakaz konkurencji sensu largo. Wydaje się jednak, że jest to interpretacja zbyt szeroka, gdyż obowiązek powstrzymania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki obejmuje wprawdzie czyny konkurencyjne, ale odnosi się nie tylko do takich czynów. Tak więc niezachowanie staranności sumiennego kupca nie może być uznane za czyn konkurencyjny, ale może z pewnością być traktowane jako działalność sprzeczna z interesami spółki. Chodzi o powstrzymanie się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy. Sprzeczność z interesami przedsiębiorcy może przejawiać się nie tylko poprzez podejmowanie decyzji w procesie prowadzenia spraw, ale także może zostać zrealizowana w procesie reprezentacji. Z pewnością powstrzymanie się od działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (spółki osobowej) może wiązać się z nadużyciami przysługującego wspólnikom prawa do informacji.

Nb 131
Jak to już zostało stwierdzone, należy odróżnić nieuczciwą konkurencję od zakazu konkurencji, który nie musi mieć takiego charakteru. Problematyka zakazu nieuczciwej konkurencji uregulowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w ogóle (w szczególności uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka władz) jest uregulowany w Kodeksie pracy, jak również w aktach szczególnych, takich jak Kodeks spółek handlowych czy ustawa -Prawo spółdzielcze. Wymienione akty mają odmienny zakres przedmiotowy i podmiotowy.

II. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie
Nb 132
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w tytule odnosi się tylko do jednego z aspektów: zwalczania nieuczciwej konkurencji (M. Modrzejewska, Prawo, s. 251). Poza tym reguluje ona jednak elementy zapobiegania nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, polegającej

STRONA 143

na produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu, usługach. Czyni to -jak to już zostało stwierdzone -nie tylko w interesie przedsiębiorców (co różni ją od innych aktów), ale również w interesie publicznym i klientów (konsumentów). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do szeroko rozumianej działalności gospodarczej zdefiniowanej w ustawie -Prawo działalności gospodarczej, rozszerzając art. 3 PrGosp, m.in. o produkcję rolną, która nie jest wpisywana do ewidencji działalności gospodarczej. Innym rozszerzeniem jest zakres podmiotowy, do którego odnoszą się przepisy ustawy, mianowicie ustawa proponuje szerokie rozumienie pojęcia przedsiębiorcy (por. uwagi poprzednie). Zgodnie z art. 2 ZNKU, przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które prowadząc choćby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową, uczestniczą w działalności gospodarczej. Za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać działanie, które jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). Określone więc zostały przesłanki uznania zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, tj. ten, który jest bezprawny i zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (J. Szwaja, w: Ustawa, s, 38; M. Modrzejewska, Prawo, s. 249) w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Artykuł 3 ust. l ZNKU jest typową klauzulą generalną określającą ramy dla przyjęcia, że dany czyn jest czynem nieuczciwym w sferze konkurencji. Jednocześnie w art. 3 ust. 2 ZNKU ma miejsce przykładowe wskazanie, co jest czynem nieuczciwej konkurencji in concreto. Wskazane w tym przepisie wyliczenie nie jest zupełne i można przyjąć za pewnik, że katalog tych czynów w orzecznictwie sądowym i praktyce będzie się rozszerzał (M. Modrzejewska, Prawo, s. 252-253).
Na podstawie art. 3 ust. 2 ZNKU, za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się:
1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług,
3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
6) naśladownictwo produktów,
7) pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
8) utrudnianie dostępu do rynku,
9) nieuczciwa lub zakazana reklama.



STRONA 144

Ustawodawca wybrał najważniejsze czyny, które uznał za nieuczciwe w stosunkach konkurencyjnych. Wymieniona lista zawiera te czyny, które opierają się na bezprawości działania sprawcy, w innym przypadku naruszenie dobrych obyczajów, popełnione z winy sprawcy (art. 12 i 14 ZNKU),jak i niezależne od winy sprawcy (art. 5-6, 8-10 ZNKU). Rozwinięcie czynów, wymienionych i uznanych w art. 3 ust. 2 ZNKU jako czyny nieuczciwej konkurencji, znajduje się w rozdziale 2 ZNKU, który konkretyzuje postanowienia art. 3 (M. Modrzejewska, Prawo, s. 253 i nast.).
Zgodnie z tą kategorią, czynem nieuczciwej konkurencji jest:
l) takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić w błąd co do jego tożsamości poprzez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego sposobu wcześniej używanego, zgodnie z prawem do oznaczania innego przedsiębiorstwa (art. 5 ZNKU);
2) opatrywanie towarów lub usług w fałszywe lub oszukańcze oznaczenia geograficzne wskazujące bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub miejscowość ich pochodzenia albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach (art. 8 ZNKU);
3) fałszywe lub oszukańcze używanie takich geograficznych oznaczeń regionalnych (nawet z dodatkiem "rodzaj", "typ", "metoda" albo równoznacznym), gdy towar lub usługa w miejscu pochodzenia korzysta z ochrony, a z pochodzeniem z określonego regionu lub miejscowości związane są ich szczególne cechy lub właściwości (art. 9 ZNKU);
4) takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzać klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Także wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w zdaniu poprzednim, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ZNKU);
5) przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to istotnym interesom przedsiębiorcy (art. 11 ust. l ZNKU);
6) nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonywania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści

STRONA 145

sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy, a także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy (art. 12 ZNKU);
7) naśladowanie gotowego produktu polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 ZNKU);
8) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ZNKU);
9) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez (zob. T Skoczny, w: Ustawa, s. 133-138):
-sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (tzw. dumping) lub
-nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu od innych przedsiębiorców towarów lub usług (bojkot), albo
-rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (tzw. dyskryminacja -art. 15 ZNKU);
10) w zakresie reklamy (R. Skubisz, w: Ustawa, s. 140 i nast.):
- reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,
- reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (l. Wiszniewska, w: Ustawa, s. 144-146),
- reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci (tzw. nierzeczowa),
- wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji (tzw. ukryta),
- reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (tzw. uciążliwa),



STRONA 146

-reklama porównawcza, tj. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towaru lub usług oferowanych przez konkurenta.
Reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
l) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
2) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,
3) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena,
4) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi,
5) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta,
6) w odróżnieniu od towarów z geograficznym oznaczeniem regionalnym odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem,
7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też geograficznego oznaczenia regionalnego produktów konkurencyjnych,
8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym albo innym oznaczeniem odróżniającym.
Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.
W uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy należy stwierdzić, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do któ-


STRONA 147

-rych przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (S. Sołtysiński, w: Ustawa, s. 97 i nast.).
Natomiast rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji może dotyczyć: osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen, sytuacji gospodarczej lub prawnej. Dotyczy to również posługiwania się nie przysługującymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań, nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług (M. Kępiński, w: Ustawa, s. 124 i nast.).

Nb 133
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale 3 przewiduje odpowiedzialność cywilną, a w rozdziale 4 -odpowiedzialność karną. Na szczególną uwagę zasługują roszczenia cywilnoprawne, których można żądać w przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli interes przedsiębiorcy został zagrożony lub naruszony, zgodnie z art. 18 ust. l, może on żądać:
1) zaniechania niedozwolonych działań,
2) usunięcia ich skutków,
3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,
4) naprawienia wyrządzonej szkody -na zasadach ogólnych,
5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści -na zasadach ogólnych,
6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie Spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd.
Czynnie legitymowanym jest przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, ale także odnośnie do roszczeń wymienionych w pkt. 1-3 legitymację mają krajowe i regionalne organizacje, których statutowym celem jest ochrona interesów konsumentów bądź przedsiębiorców, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów. Biernie legitymowanym jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Roszczenia wykazane w pkt. 1,2 i 5 są niezależne od winy, dobrej lub złej wiary naruszającego. Wysokość odszkodowania ustala się, biorąc pod uwagę za -


STRONA 148

-równo damnum emergens (poniesione straty), jak i lucrum cessans (utracone korzyści).

III. Zakaz konkurencji
1. W Kodeksie spółek handlowych
Nb 134
Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji w odniesieniu do spółek prawa handlowego został omówiony wcześniej przy wyjaśnieniu istoty działalności sprzecznej z interesami spółki, zajmowania się interesami konkurencyjnymi, uczestniczenia w spółce konkurencyjnej. Istotny z punktu widzenia KH jest podmiotowy zakres tych zakazów w poszczególnych spółkach.

Nb 135
W spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo -akcyjnej zakres lojalności wspólników w stosunku do spółki jest szeroki.
Mianowicie wspólnik spółki jawnej i partnerskiej jest obowiązany powstrzymać się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki. Regulacja taka (art. 56 ż l KSH i 56 ż l w zw. z art. 89 KSH) ma charakter normy iuris dispositivi i może być wolą wspólników zmieniona. Jeżeli umowa nie wprowadza odmiennych postanowień, wspólnika i partnera obowiązuje obowiązek lojalności. Spółka jawna i partnerska są spółkami osobowymi, dlatego że istotne są wzajemne relacje między spółką a wspólnikami lub partnerami, opierające się na pełnym zaufaniu do działań poszczególnych wspólników. Wspólnicy, którzy są osobiście zaangażowani w prowadzenie spraw spółki i jej reprezentowanie, powinni działać wyłącznie w jej interesie, w sposób wobec niej lojalny. Przepis art. 56 ż l KSH należy odnosić do każdego wspólnika lub partnera, bez względu na to, czy jest on dopuszczony do prowadzenia spraw spółki, czy ma prawo reprezentowania spółki i jak realizuje swoje prawo do informacji. Dlatego też wątpliwe jest stanowisko upatrujące obowiązywanie reguły lojalności wobec spółki tylko w odniesieniu do wspólników lub partnerów mających prawo prowadzenia spraw spółki. Proces ten jest istotny, ale nie mniejsze znaczenie ma tu prawo do informacji czy prawo do reprezentacji.
Ponadto wspólnikowi jawnemu i partnerowi nie wolno, bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce
konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu. Zakaz działalności konkurencyjnej sensu stricto, o którym mowa w zdaniu poprzednim, należy także odnieść do
każdego wspólnika i partnera. Trzeba jednak ustalić, jaki jest zakres zaka-

STRONA 149

-zu bycia wspólnikiem i członkiem władz. W pierwszym przypadku chodzi o to, aby nie uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik wymieniony w powołanym przepisie, członek zarządu, członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.
W odniesieniu do spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, na podstawie art. 103 i 126 KSH, zastosowanie powinien mieć wspomniany już art. 56 KSH (por. szerzej A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998, s. 224 i nast.). Praktycznym problemem jest ustalenie, czy i których wspólników spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej obowiązywać będą zakazy z art. 56 KSH. Z pewnością zakazami objęci są komplementariusze, gdyż podobnie jak wspólnicy jawni w spółce jawnej, realizują swoje obowiązki -jeśli wspólnicy nie postanowią inaczej -gwarantując prawidłową kooperację między wspólnikami opartą na więzi zaufania między nimi. Komandytariusz objęty jest zakazem działalności konkurencyjnej i obowiązkiem lojalności w przypadku, gdy: jest dopuszczony do prowadzenia spraw lub umocowany do reprezentacji spółki jako pełnomocnik lub prokurent i gdy przysługuje mu rozszerzone prawo do informacji (art. 121 ż 3 KSH). W przypadku jeżeli komandytariusz ma rozszerzone prawa, obowiązuje go zakaz działalności konkurencyjnej; w innym -zakaz go nie obowiązuje. Natomiast obowiązek lojalności wobec spółki obowiązuje go zawsze (A. Kidyba, Status, s. 226-231).
Sankcją naruszenia zakazu konkurencji jest to, że każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczając zakaz konkurencji osiągnął, oraz odszkodowania. Niezależnie od tego wspólnicy mogą żądać rozwiązania spółki lub wystąpienia wspólnika przekraczającego zakaz konkurencji.

Nb 136
W przypadku spółki z o.o. (art. 211 KSH) i akcyjnej (art. 380 KSH) zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru bezwzględnego, odnosi się zarówno do zajmowania się interesami konkurencyjnymi, jak i uczestnictwa w spółce konkurencyjnej, jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej, członek organu spółki kapitałowej bądź uczestnictwa w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz dotyczy też udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania w niej co najmniej 10% udziałów lub akcji bądź prawa powołania co najmniej jednego członka zarządu. Zasadą jest, że na takie czynności członek zarządu musi uzyskać zezwolenie spółki, tj. organu, który powołał zarząd (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Zezwolenie może być pełne lub ograniczone (A. Kidyba, Spółka, s. 344).



STRONA 150

Członkowie zarządu nie są bezpośrednio obarczani obowiązkiem lojalności w sensie, jaki nadaje art. 56 KSH, ale w przypadku naruszenia reguł staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności mogą być narażeni na odpowiedzialność odszkodowawczą (art. 293 KSH). Przekroczenie może mieć również inne skutki o charakterze wewnętrznym, polegające m.in. na odwołaniu z pełnionej funkcji czy zawieszeniu w pełnieniu funkcji. Z samego art. 21 I nie wynika żadna sankcja na wypadek przekroczenia zakazu.
Zakaz działalności konkurencyjnej w spółce akcyjnej (art. 380 KSH) ma analogiczny zakres przedmiotowy jak w spółce z o.o., natomiast ma szerszy zakres podmiotowy, gdyż dotyczy on dodatkowo członków rady nadzorczej spółki akcyjnej delegowanych do indywidualnego nadzoru (art. 390 ż 3 KSH).

2. W Kodeksie pracy
Nb 137
Wprowadzony w 1996 r. rozdział IIa KP poświęcony jest zakazowi konkurencji. Kodeks pracy w art. 101' ż l zakaz konkurencji rozumie odmiennie od przedstawionych poprzednio definicji. Mianowicie w zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Z powyższego sformułowania należy podkreślić fakultatywność zakazu konkurencji, bowiem jego zastosowanie możliwe jest tylko po zawarciu umowy (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) z pracownikami co do powstrzymania się od stosownych działań. W art. 10 l' ż l KP mowa jest o odrębnej umowie, ale nie ma przeszkód, aby stosowny zakaz konkurencji zawarty był w umowie o pracę (lub innej umowie) jako jej integralna część lub jako forma aneksu. Ponadto z tak sformułowanego zakazu wynika, że dotyczy on tylko pracownika (bez względu na podstawę stosunku) i polega na zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej albo (i) świadczeniu pracy. Działalność konkurencyjna może więc mieć miejsce już w sytuacji, jeżeli posiada się status pracownika i dokonuje się działalności konkurencyjnej. Ponadto takim czynem konkurencyjnym, poza działalnością konkurencyjną, jest fakt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub innej umowy w innym podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną. Natomiast fakt zatrudnienia u innego pracodawcy nie wypełnia formuły konkurencyjnej, jeżeli działalność po stronie drugiego pracodawcy nie ma takiego charakteru.


STRONA 151

Przepisy art. 101. 1 ż l KP stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takim przypadku musi być zawarta umowa o zakazie konkurencji w formie pisemnej pod rygorem nieważności po ustaniu stosunku pracy. Wydaje się, że bardziej chodzi o klauzulę konkurencyjną niż zakaz konkurencji. W umowie należy zawrzeć termin obowiązywania zakazu oraz wysokość rekompensaty od pracodawcy należną byłemu pracownikowi. Klauzula konkurencyjna przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązania się pracodawcy z obowiązku wypłaty rekompensaty. Ta ostatnia nie może być niższa niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający klauzuli konkurencyjnej. Jak z powyższego wynika, Kodeks pracy werbalnie na równi traktuje zakaz konkurencji w trakcie stosunku pracy, jak również po jego ustaniu, inaczej niż ustawa o działalności gospodarczej, która odróżnia zakaz konkurencji od klauzuli konkurencyjnej.

3. W ustawie -Prawo spółdzielcze
Nb 138
Kolejnym aktem, który odwołuje się do zakazu działalności konkurencyjnej jest Prawo spółdzielcze. Zakaz konkurencyjny w tej ustawie ma nieco odmienny zakres, przede wszystkim podmiotowy i powoduje odmienne skutki od przedstawionych powyżej. (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 97-100). Z tego punktu widzenia jest szerszy niż np. w spółce z o.o., zbliżony do zakazu obowiązującego w przypadku spółki akcyjnej. Członkowie rady i zarządu nie mogą zajmować się zarówno interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, jak i uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz w przedsiębiorcach prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni.
Prawo spółdzielcze słusznie rozszerza krąg podmiotów na wszelkie prowadzące działalność konkurencyjną wobec spółdzielni, gdyż to nie tylko spółki mogą taką działalność prowadzić, ale częściej inne spółdzielnie Czy przedsiębiorstwa państwowe.
Naruszenie zakazu konkurencji jest podstawą odwołania członka rady lub zarządu oraz powoduje skutki wynikające z przepisów szczególnych, w szczególności art. 58 ż l PrSpółdz i przepisach KP. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez członka rady nadzorczej rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. Statut spółdzielni powinien określić termin zwołania posiedzenia or-

STRONA 152

-ganu, który dokonał wyboru zawieszonego członka rady. Ten też organ rozstrzyga o uchyleniu zawieszenia lub odwołania zawieszonego członka rady.

4. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów
Nb 139
Specyficzny zakaz łączenia funkcji wynika z ustawy o OchKonkurU.
Zakaz ten łączy się bezpośrednio z problemem zakazu konkurencji. Mianowicie zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt 2 tej ustawy, kontroli ze strony Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega objęcie przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego lub kontrolnego u przedsiębiorców konkurujących ze sobą, jeżeli łączny obrót przedsiębiorców w roku kalendarzowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza 50 mln EURO (S. Gronowski, Ustawa, s. 240-241). Zamiar taki powinien być zgłoszony Prezesowi UOKiK. Powyższe działanie nie jest traktowane jako praktyka monopolistyczna, jednak ze względu na możliwość powstawania unii pomiędzy przedsiębiorcami konkurencyjnymi może prowadzić do określonej formuły konkurencji, co może mieć wpływ na funkcjonowanie konkurencji na rynku, tworzenie "konkurencji pozornych", tworzenie zwiększonego oddziaływania na rynek i tworzenie quasi-monopoli. W tym przypadku szczególnie widoczne jest więc zazębienie się problematyki monopolistycznej i zwalczania nie
uczciwej konkurencji.
Warunkiem zastosowania art. 12 ust. 3 pkt 2 OchrKonkurU jest objęcie wymienionych funkcji w przedsiębiorcach konkurencyjnych w stosunku do siebie, które są od siebie niezależne. Konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 OchrKonkurU są przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać w tym samym czasie towary na rynku właściwym (art. 4 pkt 8 OchrKonkurU). Konkurencja podmiotów niezależnych od siebie oznacza także, że nie występuje zjawisko relacji: podmiot zależny -podmiot dominujący.
Zakaz objęcia funkcji powinien być zgłoszony Prezesowi UOKiK. Organ ten może, ale nie musi, zakazać łączenia funkcji albo przed wydaniem decyzji zakazującej przedstawić warunki, jakie muszą być spełnione, aby unia personalna mogła nastąpić. Jeżeli zastrzeżeń brak, Prezes UOKiK może zaakceptować zamiar połączenia funkcji. Tak więc zakaz łączenia funkcji, o którym mowa, nie ma tak bezwzględnego charakteru, jak w przypadku innych aktów prawnych wywołujących ostrzejsze skutki prawne.

STRONA 153

Rozdział 2. Przedsiębiorcy, instytucje not for profit i inne podmioty w działalności gospodarczej

ż 1. Przedsiębiorca jednoosobowy
Literatura: R. Bierć, w: Podstawy prawa przedsiębiorstw, Warszawa 1999; H. Dukaczewska, M. Goratowa, Podstawy działalności i rozwoju drobnej wytwórczości, Warszawa 1970; W J. Katner; Kupiec, podmiot gospodarczy, przedsiębiorca -ewolucja pojęciowa, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J. Marczak, Rzemiosło, Warszawa 1976; M. Mianowski, Rola ustawodawstwa przyszłego w rozwoju rzemiosła z uwzględnieniem aktualnych tendencji nowelizatorskich, Kraków 1978; M. Nurowski, Samorząd rzemieślniczy, Warszawa 1964; J. Romaszkiewicz, Spółki w drobnej wytwórczości nieusługowej, Warszawa 1988; K. Sokołowski, Rzemiosło, Kielce 1936; Z. Świeboda, Odpowiedzialność cywilna przedsiębiorcy lub reprezentanta przedsiębiorcy nie wykonujących obowiązku zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, PS 1999, Nr 9.

I. Cechy przedsiębiorcy
Nb 140
Katalog możliwości występowania w obrocie przez jeden podmiot w szczególności osobę fizyczną -jest ograniczony. W większości przypadków podjęcie działalności gospodarczej wymaga współpracy z innymi przedsiębiorcami (spółka cywilna) lub innymi osobami i utworzenia nowego przedsiębiorcy (np. spółka jawna, komandytowa, z o.o. itd.). Osoby fizyczne, jako przedsiębiorcy jednoosobowi, mogą działać w następstwie uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Osoby fizyczne mogą również tworzyć jednoosobowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale w tym ostatnim przypadku Przedsiębiorcą nie jest osoba fizyczna, ale sama spółka. Natomiast status przedsiębiorcy przysługuje wspólnikowi spółki cywilnej w zakresie wy-

STRONA 154

-konywanej przez niego działalności gospodarczej (art. 2 ust. 3 PrGosp). W tym zakresie osobę fizyczną -wspólnika spółki cywilnej -należy uznać za jednoosobowego przedsiębiorcę o szczególnym statusie, wynikającym z faktu powiązania umową spółki z innymi przedsiębiorcami.
Do jednoosobowego przedsiębiorcy stosujemy szereg przepisów odnoszących się do przedsiębiorców w ogóle. Jednakże jego pozycja z kilku powodów jest wyjątkowa. Należy do nich zaliczyć w szczególności: zgłoszenie działalności gospodarczej do Krajowego Rejestru Sądowego, posiadanie odpowiedniej zdolności do czynności prawnych, wpływ współmałżonka na podejmowane czynności, szczególne związanie z ustrojem majątkowym małżeńskim, odpowiedzialność całym swoim majątkiem osobistym za zobowiązania.
Przedsiębiorcą jednoosobowym jest osoba fizyczna prowadząca zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły działalność gospodarczą.
Z art. 2 PrGosp wynikają następujące cechy prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowego:
l) prowadzenie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej, a więc prowadzenie przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym. W oparciu o prowadzenie przedsiębiorstwa można wyodrębnić kompleks majątkowy (przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym). Z zagadnieniem tym wiąże się występowanie w stosunkach prawnych w charakterze profesjonalisty;
2) prowadzenie działalności musi mieć zarobkowy charakter. Oznacza to, że podstawowym celem musi być osiąganie zysku przez przedsiębiorcę. Nie oznacza to, że przedsiębiorca niejako przy okazji nie może prowadzić innego rodzaju działalności, np. dobroczynnej. Ta ostatnia musi jednak uzupełniać (akcesoryjny charakter) cel zarobkowy -jako podstawowy prowadzonej działalności;
3) działalność musi być prowadzona we własnym imieniu, przez co należy rozumieć ponoszenie odpowiedzialności za podejmowane czynności. Skutki działań podjętych w charakterze przedsiębiorcy powstają bezpośrednio po stronie przedsiębiorcy. Działalność będzie miała charakter działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli ryzyko tej działalności będzie obciążało przedsiębiorcę. Dlatego też mimo występowania jednoosobowego -nie będzie przedsiębiorcą np. pracownik, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy, a w przypadku np. wydzierżawienia przedsiębiorstwa, przedsiębiorcą będzie dzierżawca, a nie właściciel przedsiębiorstwa (tak słusznie A. Bierć, w: Podstawy, s. 69);


STRONA 155

4) działalność gospodarcza musi być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Oznacza to, że ma być ona realizowana w ramach procesu prowadzenia przedsiębiorstwa poprzez szereg czynności, zaplanowanych jako koncepcja prowadzenia działalności, a nie jednorazowa czynność (A, Bierć, w: Podstawy, s. 68).
Natomiast podmiotowym kryterium uznania za przedsiębiorcę musi być zawodowe występowanie we własnym imieniu. Zawodowe wykonywanie działalności wiąże się z określonym poziomem wiedzy i umiejętności związanych z wykonywaną działalnością zarobkową (art. 10 PrGosp). Zarobkowy charakter prowadzenia działalności powoduje określone reperkusje w postaci stosowania niektórych przepisów tylko do tej grupy przedsiębiorców (np. art. 355 ż 2 KC czy fakt, że umowy handlowe mogą być zawierane tylko przez przedsiębiorców). Drugim elementem podmiotowym jest prowadzenie przedsiębiorstwa we własnym imieniu. Oznacza to, że odrębny podmiot prawa poprzez swoje czynności powoduje, że skutki związane z jego działalnością (prawa i obowiązki) koncentrują się bezpośrednio na jego osobie. Nie chodzi tu o to, aby bezpośrednio dokonywać określonych czynności, ale również o działalność innych osób w imieniu przedsiębiorcy ze skutkami dla niego (np. przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, prokurentów). Działalność we własnym imieniu może być prowadzona nie tylko na własny, ale również na cudzy rachunek, Przedsiębiorcą jest więc komisant prowadzący interesy we własnym imieniu, lecz na rzecz i rachunek komitenta (A. Bierć, w: Podstawy, s. 69).

II. Rozpoczęcie działalności gospodarczej
Nb 141
Przedsiębiorca zasadniczo uzyskuje swój status poprzez uzyskanie wpisu do rejestru przedsiębiorców (w ramach KRS). Nie jest to jednak cecha konstytutywna uzyskania tego statusu. Można wykazać, że prowadziło się działalność gospodarczą jeszcze przed wpisem, co uzasadniało już uznanie za przedsiębiorcę. Wpis do rejestru przedsiębiorców jest natomiast obowiązkiem przedsiębiorcy i powoduje domniemanie jego statusu, stanowi przy tym, zgodnie z art. 7 PrGosp, warunek podjęcia działalności gospodarczej.
Podobnie jak wszyscy inni przedsiębiorcy, osoba fizyczna ma obowiązek uzyskania zezwolenia lub koncesji, jeżeli wymaga tego prowadzona działalność gospodarcza. Ponadto ma ona obowiązek zapewnić, aby prace w ramach prowadzonej działalności gospodarczej były prowa-


STRONA 156

-dzone przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami. Przedsiębiorcy muszą utworzyć rachunek bankowy, uzyskać tzw. numer REGON -Ogólny System Identyfikacji i Klasyfikacji Gospodarki Narodowej (ustawa z 29.6.1995 r. o statystyce publicznej, Dz.U. Nr 88, poz. 439 ze zm.), zgłosić się do ewidencji podatkowej (NIP) (ustawa z 13.10.1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatkowej, Dz.U. Nr 142, poz. 702 ze zm.), zawiadomić odpowiedni organ o posiadaniu rachunku bankowego (urząd skarbowy, ZUS). Innym obowiązkiem przedsiębiorcy osoby fizycznej jest oznaczenie siedziby i miejsca prowadzenia działalności gospodarczej (art. 11 PrGosp). Oznaczenie powinno zawierać imię i nazwisko przedsiębiorcy oraz nazwę, pod którą wykonuje działalność gospodarczą, a także zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Ponadto na towarach lub na ich opakowaniach wprowadzanych do obrotu (jeżeli przedsiębiorca jest producentem) należy podać w języku polskim oznaczenie przedsiębiorcy (imię i nazwisko oraz nazwę), jego adres, nazwę towaru oraz inne oznaczenia i informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Przedsiębiorca powinien przy prowadzeniu działalności gospodarczej używać odpowiedniej treści pieczątek i dokumentów.
Art. 12 ust. I PrGosp przewiduje ponadto, że jeżeli przedsiębiorca oferuje towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci informatycznych lub druków bezadresowych jest obowiązany do podania w ofercie co najmniej następujących danych: oznaczenia przedsiębiorcy, numeru, pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców, siedziby i adresu przedsiębiorców.

III. Specyfika przedsiębiorców jednoosobowych (osób fizycznych)
Nb 142
Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę -osobę fizyczną wiąże się jednak z pewną specyfiką prowadzenia tej działalności. Przepisy Prawa działalności gospodarczej oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym usunęły zasadniczą odmienność statusu jednoosobowego przedsiębiorcy, wyrażającą się w tym, że podlegał on wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej. Obecnie -tak jak inni przedsiębiorcy -podlega on wpisowi do rejestru przedsiębiorców (w ramach Krajowego Rejestru Sądowego).
Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Jednakże dopuszczalne jest przyjęcie, że prowadzić działalność gospodarczą może osoba o ograniczo-


STRONA 157

-nej zdolności do czynności prawnych, za którą czynności dokonują np. rodzice czy inny przedstawiciel ustawowy. Prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby o niepełnej zdolności do czynności prawnych może mieć zarówno charakter pierwotny (w momencie zgłoszenia do rejestru), jak i wtórny (ograniczona zdolność do czynności prawnych jest następstwem np. ubezwłasnowolnienia częściowego lub ustanowienia doradcy tymczasowego, które następuje w toku działalności gospodarczej).
Przedsiębiorca jednoosobowy odpowiada za zobowiązania związane z prowadzonym przedsiębiorstwem w sposób nieograniczony, a więc również swoim majątkiem osobistym.
Z zagadnieniem prowadzenia działalności gospodarczej przez osobę fizyczną pozostającą w związku małżeńskim wiąże się odpowiedzialność drugiego małżonka za zobowiązania. Jeżeli nie istnieje odrębność majątkowa (a takie przypadki mają najczęściej miejsce), małżonkowie ponoszą odpowiedzialność z majątku wspólnego. Zaspokojenie wierzytelnościami z majątku wspólnego, gdy dłużnikiem jest jeden tylko małżonek, podlegać może ograniczeniom:
l) zgodnie z art. 41 ż 2 KRO, jeżeli wierzytelność powstała przed powstaniem wspólności ustawowej albo dotyczy majątku odrębnego jednego z małżonków wierzyciel może żądać zaspokojenia tylko z odrębnego majątku dłużnika oraz z wynagrodzenia za pracę lub za inne usługi świadczone osobiście przez dłużnika, jak również z korzyści uzyskanych przez dłużnika z jego praw autorskich twórcy, praw twórcy wynalazku, wzoru lub projektu racjonalizatorskiego;
2) zgodnie z art. 41 ż 3 KRO, sąd może ograniczyć lub wyłączyć możliwość zaspokojenia się z majątku wspólnego przez wierzyciela, którego dłużnikiem jest tylko jeden z małżonków, jeżeli, ze względu na charakter wierzytelności albo stopień przyczynienia się małżonka będącego dłużnikiem do powstania majątku wspólnego, zaspokojenie z majątku wspólnego byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;
3) zgodnie z art. 41 ż 4 KRO, wierzyciel nie może w czasie trwania wspólności ustawowej żądać zaspokojenia z udziału, który przypadnie temu małżonkowi w majątku wspólnym w razie ustania wspólności.
Natomiast zgodnie z przepisami ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) (art. 26, 29, 111), odpowiedzialność podatkowa obejmuje również majątek wspólny małżonków (por.
szerzej A. Bierć, w: Podstawy, s. 83-84).



STRONA 158

Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowego -osobę fizyczną ma istotny związek z faktem pozostawania we wspólności ustawowej. Jeżeli małżonkowie pozostają w ustroju wspólności ustawowej, zarząd majątkiem wspólnym małżonków, w skład którego wchodzi dorobek małżonków, może być wykonywany samodzielnie przez każdego z małżonków. Jeżeli jednak czynność ma charakter czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda drugiego małżonka. Zwykły zarząd i czynności przekraczające zwykły zarząd powinny być oceniane w kategoriach subiektywnych. Dokonanie czynności bez zgody drugiego małżonka powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. Potwierdzenie czynności prawnej powoduje jej ważność, natomiast odmowa powoduje nieważność (ex tunc) danej umownej czynności prawnej. Jak słusznie stwierdzono w literaturze, powyższe dotyczy tylko czynności prawnych umownych, natomiast nie ma możliwości potwierdzenia jednostronnych czynności prawnych (wystawienie czeku), a dokonana czynność bez zgody małżonka jest nieważna (A. Bierć, w: Podstawy, s. 83-84). Sposobem ograniczenia wpływu małżonka na podejmowane decyzje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest stworzenie ustroju podziału dorobku, poprzez ograniczenie lub wyłączenie wspólności ustawowej. Wyrażenie zgody przez małżonka jest konsekwencją jego odpowiedzialności z majątku wspólnego.

IV. Zakończenie prowadzenia działalności gospodarczej
Nb 143
Działalność gospodarcza przedsiębiorcy może zakończyć się w następujących sytuacjach:
l) zaprzestania prowadzenia działalności, połączonego z wykreśleniem z rejestru przedsiębiorców,
2) prawomocnego orzeczenia sądu, zakazującego osobie fizycznej prowadzenia określonej działalności gospodarczej,
3) uchylenia koncesji lub zezwolenia, jeżeli działalność obejmowała tylko taki zakres,
4) upadłości,
5) śmierci przedsiębiorcy,
6) wniesienia przedsiębiorstwa do spółki jako aportu z jednoczesnym wykreśleniem z rejestru (por. szeroko na temat tzw. przekształceń przedsiębiorcy i skutków podatkowych A. Bierć, w: Podstawy, s. 86-87).


STRONA 159

V. Rzemiosło
1. Definicja rzemiosła
Nb 144
Prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby fizyczne na podstawie przepisów ustawy -Prawo działalności gospodarczej może być dokonywane według specyficznych reguł określonych w ustawie o rzemiośle. Warunkiem uznania prowadzonej działalności gospodarczej za prowadzenie rzemiosła jest spełnienie warunków określonych w ustawie o rzemiośle. Status rzemieślnika stanowi kwalifikowaną formę przedsiębiorcy, prowadzącego działalność w oparciu o przepisy ustawy -Prawo działalności gospodarczej. Rzemiosłem jest bowiem zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek, przy zatrudnieniu do 50 pracowników (art. 2 ustawy o rzemiośle). Rzemiosłem jest również zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej.
Z definicji rzemiosła wynikają określone konsekwencje. Mianowicie status rzemieślnika może uzyskać tylko osoba fizyczna, prowadząca działalność, która może być zakwalifikowana jako rzemieślnicza (K. Kruczalak, Prawo, s. 371). Kwalifikacja rzemieślnika wiąże się z kolei z faktem oparcia się w realizacji rzemiosła na pracy własnej rzemieślnika. Drugą formą, poza jednoosobowym prowadzeniem działalności gospodarczej w takim charakterze, jest możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej między osobami fizycznymi (por. Nb. 155). Jeżeli zawarta jest umowa spółki cywilnej, to również istnieje wymóg oparcia funkcjonowania spółki na kwalifikowanej pracy własnej w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek. Spółka cywilna jest więc jedynie wspólną, umowną formą realizacji rzemiosła poprzez osoby fizyczne, przez co uzyskuje się status rzemiosła.
Ustawa o rzemiośle stanowi w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej lex specialis w stosunku do ustawy -Prawo działalności gospodarczej. Dlatego też na uwagę zasługuje stwierdzenie, że działalność rzemieślnicza może być prowadzona tylko w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek. W kontekście art. 2 PrGosp widać wyraźną różnicę między tym przepisem a ustawą o rzemiośle, która podkreśla aspekt prowadzenia działalności na własny rachunek. Natomiast art. 2 PrGosp wymaga, by działalność gospodarcza miała charakter zawodowy, była wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wskazuje również na zawodowe wykonywanie działalności przez przedsiębiorcę. W związku z tym działalność rzemieślnicza musi być prowadzona we własnym imieniu

STRONA 160

i na własny rachunek, a także w celach zarobkowych, w sposób zorganizowany i ciągły.

Nb 145
Poza formą prawną, decydujący o uznaniu określonej działalności za rzemiosło jest również przedmiot prowadzonej działalności. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o rzemiośle, do rzemiosła nie zalicza się działalności handlowej, gastronomicznej, transportowej, usług leczniczych, działalności wytwórczej i usługowej plastyków i fotografików. Działalność powyższa może być realizowana w innych formach prawnie dopuszczalnych: od indywidualnego przedsiębiorcy do spółek prawa handlowego. Rzemieślnik może samodzielnie prowadzić swoją działalność gospodarczą, bez udziału innych osób, wykonując kwalifikowaną pracę. Może on jednak zatrudniać do 50 osób.

2. Kwalifikacje rzemieślników
Nb 146
Rzemieślnicy mogą prowadzić działalność gospodarczą swobodnie bez konieczności zrzeszania się gdziekolwiek. Mogą się jednak zrzeszać w cechach i izbach rzemieślniczych. Przystąpienie do tych organizacji odbywa się w drodze dwóch czynności: zgłoszenia deklaracji oraz przyjęcia w poczet członków cechu. Złożenie deklaracji przystąpienia do organizacji należy traktować jako oświadczenie woli, analogiczne do przyjęcia w poczet członków. W istocie przecież dokonuje się przyjęcia w poczet osoby prawnej mającej korporacyjny charakter, co realizowane jest w drodze dokonywanej czynności prawnej. Warunkiem jednak przyjęcia członków jest, poza dokonaniem wymienionych czynności, spełnienie warunków z ustawy o rzemiośle. Innym sposobem uzyskania członkostwa w cechu jest udział w jego tworzeniu. Za zgodą organizacji samorządu rzemiosła, tj. cechów, jego członkami mogą być na czas określony również inne osoby fizyczne nie spełniające warunków kwalifikacji i zatrudnienia, określonych w art. 2 ust. l ustawy o rzemiośle.

Nb 147
Jednym z podstawowych warunków uznania za rzemieślnika jest wykonywanie pracy kwalifikowanej. Oznacza to, że prace rzemieślnika mogą wykonywać tylko te osoby, które mają odpowiednie kwalifikacje. Kwalifikacje takie zdobywa się poprzez pozytywne zakończenie studiów, szkół, szkoleń, kursów itp. Dowodami kwalifikacji zawodowych rzemieślnika są: dyplom lub świadectwo ukończenia wyższej, średniej lub ponad gimnazjalnej szkoły o profilu technicznym lub artystycznym w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, dyplom mistrza w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, świa-


STRONA 161

-dectwo czeladnicze albo tytuł robotnika wykwalifikowanego w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła. W przypadku gdyby przepis szczególny wymagał innych dowodów kwalifikacji zawodowych od wymienionych powyżej, należy wykazać takie dowody. Powyższe dowody potwierdzające kwalifikacje mogą być realizowane w szkołach wyższych, wyższych szkołach zawodowych, szkołach ponadgimnazjalnych i szkołach zawodowych. Po ukończeniu tych szkół otrzymuje się dyplom lub świadectwo. Dyplomy mistrzowskie i świadectwa czeladnicze mogą być natomiast wydawane przez izby rzemieślnicze tym osobom, które złożyły stosowne egzaminy przed komisjami egzaminacyjnymi izb rzemieślniczych.

3. Prawa i obowiązki rzemieślnika
Nb 148
Do podstawowych praw rzemieślnika należy dobrowolne zrzeszanie się w cechach i izbach rzemieślniczych. Ponadto mogą oni tworzyć spółdzielnie rzemieślnicze i wówczas podlegają przepisom ustawy -Prawo spółdzielcze. Innym prawem jest bierne i czynne prawo wyborcze do tych organów samorządu rzemiosła, w których się jest zrzeszonym. Ważne jest również to, że rzemieślnik ma prawo korzystać ze zryczałtowanych (uproszczonych) form opodatkowania oraz zwolnień i ulg podatkowych na zasadach ogólnych. To ostatnie uprawnienie zmienione zostało przez art. 36 PWKrRejS. Zmiana ta jest istotna z punktu widzenia formy opodatkowania, ale nie ma większego znaczenia, gdy chodzi o zwolnienia i ulgi podatkowe, gdyż rzemieślnicy podlegają ogólnym zasadom opodatkowania przedsiębiorców.
Szczególne prawa, które wprawdzie nie dotyczą samego rzemieślnika, ale jego zstępnych i współmałżonka, wymienione są w art. 4 ust. 2-4. Mają one jednak istotne znaczenie z punktu widzenia ciągłości pracy rzemieślniczej w ramach jego zakładu. Mianowicie w przypadku śmierci rzemieślnika, współmałżonek pozostający do chwili śmierci na utrzymaniu rzemieślnika oraz małoletni zstępni mają prawo nadal wykonywać rzemiosło według reguł obowiązujących rzemieślnika. Uprawnienia takie przysługują również pozostającym na utrzymaniu rzemieślnika do chwili jego śmierci pełnoletnim zstępnym pobierającym naukę w szkołach ponadpodstawowych lub wyższych przez okres pobierania nauki w tych szkołach. Na rachunek zstępnych rzemiosło może być wykonywane przez przedstawiciela ustawowego do czasu osiągnięcia przez nich pełnoletności lub ukończenia nauki w szkołach średnich lub wyższych. Jeżeli jednak dany rodzaj rzemiosła wymaga posiadania dyplomu mistrza w zawodzie odpowia-


STRONA 162

-dającym danemu rodzajowi rzemiosła, osoby, o których była mowa powyżej, w związku ze śmiercią rzemieślnika mogą prowadzić rzemiosło za pośrednictwem osoby posiadającej wymagane kwalifikacje.
Dyskusyjne jest, jaka jest podstawa prawna dokonywania takich czynności i kto decyduje o stosownym upoważnieniu lub umocowaniu. Jak zauważono w doktrynie (K. Kruczalak, Prawo, s. 373-374), czynności takie obejmują zarówno czynności prawne, jak i faktyczne. Ponieważ jednak pełnomocnictwo obejmuje tylko dokonywanie czynności prawnych, zastępstwo takie może być realizowane na podstawie zwykłej umowy o świadczenie usług (art. 750 KC), do której stosuje się przepisy o zleceniu, ale z rozszerzeniem na dokonywane czynności faktyczne, które z punktu widzenia rzemiosła zdają się być najważniejsze.

Nb 149
Do obowiązków rzemieślnika należy wykonywanie rzemiosła w taki sposób, aby było to zgodne z zasadami etyki i godności zawodowej. Szczegółowe zasady etyki zawodowej i rzetelnego wykonywania rzemiosła określa samorząd rzemiosła albo w odrębnym kodeksie etycznym, albo w statucie organizacji rzemiosła. Za naruszenie zasad etyki, godności i rzetelności rzemieślnicy ponoszą odpowiedzialność dyscyplinarną, określoną w statutach organizacji samorządu rzemiosła.

4. Samorząd rzemiosła
Nb 150
Organizacjami samorządowymi rzemiosła są: cechy, izby rzemieślnicze, Związek Rzemiosła Polskiego. Samorząd rzemiosła jest niezależny w wykonywaniu swych zadań i podlega tylko przepisom prawa (zasada niezależności) i jest tworzony z inicjatywy członków na zasadzie swobodnej decyzji (zasada dobrowolności). Wszystkie organizacje samorządu mają osobowość prawną. Za zgodą organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła jej członkami mogą być na czas określony także osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, nie będące rzemieślnikami, zatrudniające nie więcej niż 50 pracowników.

Nb 151
Art. 7 ust. 5 wskazuje na wspólne zadania wszystkich organizacji rzemiosła i podaje przykładowo:
l) promocję działalności gospodarczej i społeczno-zawodowej rzemiosła,
2) nadzór nad organizacją i przebiegiem procesu przygotowania zawodowego w rzemiośle,
3) udzielanie pomocy rzemieślnikom i innym przedsiębiorcom zrzeszonym w organizacjach samorządu gospodarczego rzemiosła,
4) reprezentowanie interesów środowiska rzemieślniczego wobec organów administracji publicznej,


STRONA 163

5) uczestniczenie w realizacji zadań z zakresu oświaty i wychowania w celu zapewnienia wykwalifikowanych kadr dla gospodarki.
Ponadto właściwi mistrzowie muszą zasięgać opinii ZPP odnośnie do projektów aktów prawnych dotyczących rzemiosła.

Nb 152
Cechy są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi rzemieślników według kryterium terytorialnego lub rodzaju działalności. Podstawowym zadaniem cechu jest w szczególności utrwalanie więzi środowiskowych, podstaw zgodnych z zasadami etyki i godności zawodu, a także prowadzenie na rzecz członków działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej oraz reprezentowanie interesów członków wobec organów administracji i sądów.

Nb 153
Z kolei izby rzemieślnicze są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi cechy, spółdzielnie rzemieślnicze, rzemieślników nie należących do cechów, a także inne jednostki organizacyjne, jeżeli ich celem jest wspieranie rozwoju gospodarczego rzemiosła. Izby mogą w swych statutach przyjmować nazwy z dodatkiem wyrazów "przedsiębiorczość" lub "przedsiębiorca", użytych w odpowiednim przypadku, a także określeń zawierających wskazanie regionu.
Podstawowym zadaniem izb rzemieślniczych jest pomoc w reprezentowaniu zrzeszonych organizacji oraz rzemieślników wobec organów administracji publicznej oraz innych organizacji i instytucji, udzielanie swym członkom pomocy instruktażowej i doradczej oraz przeprowadzanie egzaminów kwalifikacyjnych.
Izby rzemieślnicze są uprawnione do potwierdzania egzaminów kwalifikacyjnych świadectwami czeladniczymi i dyplomami mistrzowskimi oraz do opatrywania ich pieczęcią z godłem Państwa.
Ilekroć w przepisach prawa mówi się o izbie rzemieślniczej, należy przez to rozumieć izbę rzemieślniczą, utworzoną w trybie i na zasadach określonych w ustawie o rzemiośle, bez względu na nazwę przyjętą w jej
statucie. W przepisie tym mowa jest o spółdzielniach rzemieślniczych. Do zasad funkcjonowania takich spółdzielni stosujemy przepisy PrSpółdz. Obecnie nie są one organizacjami rzemiosła.
Podstawą funkcjonowania cechów, izb i związków Rzemiosła Polskiego są statuty. Zadania organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła ustalane są właśnie w statutach, które uchwalają zjazdy lub walne zgromadzenia tych organizacji. W stosunku do cechów i izb statuty spełniają analogiczną rolę, jak w przypadku innych osób prawnych. Ustawa o rzemiośle nie wskazuje jednak na żadne podstawowe elementy treści statutów.
Wydaje się, że w związku z tym, że są to osoby prawne i muszą działać



STRONA 164

przez organy, musi istnieć co najmniej jeden organ -walne zgromadzenie (zjazd delegatów). Wówczas będzie on miał pełnię kompetencji. W przypadku wielości organów należy ustanowić zakres wzajemnych kompetencji. Wydaje się w szczególności, że konieczne może okazać się ustanowienie zarządu, który będzie zarządzał i reprezentował cechy i izby. Możliwe jest również powołanie innych organów, np. rewizyjnych, kontrolnych.

Nb 154
Izby rzemieślnicze i cechy o zasięgu ogólnopolskim mogą zrzeszać się w Związku Rzemiosła Polskiego. Podstawowym zadaniem Związku jest zapewnienie zrzeszonym w nim organizacjom pomocy w realizacji zadań statutowych, rozwijanie działalności społeczno-zawodowej oraz reprezentowanie interesów rzemiosła w kraju i za granicą. Związkowi przysługują uprawnienia centralnego związku spółdzielczego, przewidziane w przepisach PrSpółdz, w stosunku do zrzeszonych w nim spółdzielni.
Zasady gospodarki finansowej organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła oraz zasady wynagradzania zatrudnionych w nich pracowników określają walne zgromadzenia (zjazdy delegatów) tych organizacji, jeżeli inne przepisy nie stanowią inaczej. Cechy rzemieślnicze, izby rzemieślnicze oraz Związek Rzemiosła Polskiego podlegają wpisowi do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Natomiast spółdzielnie rzemieślnicze wpisywane są do rejestru przedsiębiorców (również w ramach KRS).

ż 2. Spółka cywilna -umowa przedsiębiorców
Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, Pr. Spół. 2001, Nr 5; M. Bednarek, A. Bierć, A. Jędrzejewska, B. Kordasiewicz, A. Szajkowski, L. Wiszniewska, Prawo cywilne i handlowe w okresie przemian ustrojowych, w: Prawo w okresie przemian ustrojowych w Polsce, Warszawa 1995; G. Bieniek, Spółka cywilna na tle orzecznictwa SN. Stan prawny na 1.9.1993 r., Warszawa-Zielona Góra 1993; P Bielski, Spółki handlowe jako przedsiębiorcy rejestrowi, cz. I i II, Pr. Spół. 2001, Nr 2-3; J. Broi, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993; J. Broi, M. Safjan, Propozycje nowelizacji kodeksu handlowego, PPH
1992, Nr 1; A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 1985; A. Całus, Problematyka handlowa w reformie kodeksu cywilnego, PUG 1992, Nr 8-9 i 10; A. Dyoniak, Umowa spółki cywilnej ze skutkiem wewnętrznym, PPH 1994, Nr 6; 7: Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I-II, Kraków 1935; J. Frąckowiak, O konieczności dalszych zmian prawa cywilnego, szczególnie w odniesieniu do podmiotów i umów w obrocie gospodar-

STRONA 165

-czym, PPH 1999, Nr 3; J. Frąckowiak, Podmiot gospodarczy. Kilka uwag o konsekwencjach wyodrębnienia tej kategorii podmiotów w prawie prywatnym, Acta UWr. Prawo 1995, Nr 242; J. Frąckowiak, Przenoszenie własności i obciążenie nieruchomości w stosunkach pomiędzy spółką cywilną a jej wspólnikami, Rej. 1999, Nr 2; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzioł, J. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1999; A. Gierat, Konsekwencje prawne nieprzestrzegania zasad reprezentacji spółek kapitałowych, Pr. Spół. 2001, Nr I; E. Gniewek, Odpowiedzialność za zobowiązania spółek cywilnych -zagadnienia sporne, w: Spółka jako podmiot gospodarczy, Wrocław 1996; S. Grzybowski, Dyskusja w sprawie wyodrębnienia prawa gospodarczego, RPEiS 1993, Nr I; S. Grzybowski, Spółka prawa cywilnego a konstrukcja umowy jako źródła zobowiązań, RPEiS 1968, Nr 3; S. Grzybowski, Spółki handlowe, w: System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976; S. Grzybowski, Zagadnienia kodyfikacji polskiego prawa cywilnego (Organizacja i wyniki pracy 1919-1992), KPP 1992, s. 1-4; B. Haus, Formy koncentracji organizacyjnej przedsiębiorstw, w: J. Lichtarski, Współdziałanie gospodarcze przedsiębiorstw, Warszawa 1992; J. Jacyszyn, Spółka cicha jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, Rej. 1994, Nr 7-8; J Jacyszyn, Projekt ustawy- Prawo spółek handlowych (ogólna charakterystyka), Rej. ł 999, Nr I; J. Jacyszyn, Druga odsłona projektu ustawy -Prawo spółek handlowych, Rej. 1999, Nr 8; J. Jacyszyn, Legislacyjny etap, Rej. 2000, Nr 3; H. Jagoda, B. Haus, Holding. Organizacja i funkcjonowanie, Warszawa 1995; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, wyd. 2, Warszawa 1999; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1947; E. Jantoń-Drozdowska, Strategia fuzji przedsiębiorstwa konkurencja, RPEiS 1994, Nr 2; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Pr. Spół. 1999, Nr II; A. Jędrzejewska, Istota spółki cywilnej jako podmiotu gospodarczego, PPH 1993, Nr 2; A. Jędrzejewska, Ochrona nazwy spółki cywilnej, PS 1993, Nr 11-12; A. Jędrzejewska, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, Nr 4; A. Jędrzejewska, Przeniesienie członkostwa w spółkach osobowych, PPH 1994, Nr 3; A. Jędrzejewska, Reżim majątkowy w spółce o charakterze wewnętrznym, PPH 1994, Nr II; A. Jędrzejewska, Zagadnienia konstrukcyjne spółek osobowych -członkostwo, PPH 1994, Nr 2; W. Jurewicz, Odpowiedzialność za zobowiązania w spółce cywilnej, Studia Prawnicze 1985, Nr 1-2; A. Karolak, Instytucje holdingu, PUG 2001, Nr 3; A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, Pr. Spół. 2001, Nr 5; W. J Katner, Sytuacja prawna spółki cywilnej na tle nowego prawa działalności gospodarczej, PPH 2001, Nr I; A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPH 1999, Nr II; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2001; A. Kidyba, Spółka w organizacji, w: Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 2001; Z. Klatka, Spółka partnerska nową formą wykonywania zawodu radcy prawnego, R. Pr. 1998, Nr 4; A. Klein, Ewolucja instytucji osobowości prawnej. Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Warszawa 1983; Ch. Knadler, Spółki osobowe i kapitałowe w Niemczech, MoP 1993, Nr 3; A. Koch, Następstwa przekroczenia przez zarząd spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych na

STRONA 166

tle kodeksu handlowego i projektu prawa spółek handlowych, PPH 2000, Nr 4; A. Kon, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1934; K. Konieczny, Charakter prawny spółki cywilnej -ewolucja poglądów w orzecznictwie i doktrynie, PPH 2000, Nr 7; M. Korniłowicz, Spółki cywilne na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, MoP 2001, Nr 9; K. Kruczalak, Działalność gospodarcza w formie spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1991; K. Kruczalak, Prawo handlowe -zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Spółka jako forma organizacyjno-prawna działalności gospodarczej, Gdańsk 1990; K. Kruczalak, Spółki handlowe, Warszawa 1998; K. Kruczalak, Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001; W. Kubala, K. Kubala, Umowa spółki cywilnej, Warszawa 1998; S. Kubot, Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993; M. Litwińska, Kupiec a podmiot gospodarczy, PPH 1995, Nr 3; M. Litwińska, Spółka cywilna w świetle nowych regulacji prawnych, PPH 2001, Nr 7; M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, FUG 200 I, Nr 2; R. Longchamps de Berier, Spółka, w: EPPP, t. IV, Warszawa 1938; M. Lutter, Ryzyko z tytułu odpowiedzialności powstającej w stadium tworzenia spółki z o.o. na gruncie prawa niemieckiego, PPH 1999, Nr 2; S. Machalski, Spółka cicha, PPH 1993, Nr 10-13; A. Magnuszewski,
Zdolność upadłościowa spółki prawa cywilnego, Pal. 1994, Nr 12; M. Modrzejewska, W sprawie podmiotowości prawnej i gospodarczej spółki cywilnej, PPH 1995, Nr 6; U. Mokra, Charakter prawny spółki cywilnej, Rej. 1995, Nr I; J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1934, t. II i III, Warszawa 1935; J. Namitkiewicz, Próba charakterystyki i określenia prawa handlowego, PPH 1925, Nr 2 oraz PPH 1992, Nr I; J. Namitkiewicz, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1934; J. P. Naworski, Skutki przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPH 2001, Nr I; F. A. Norek, Spółki cywilne i handlowe. Wzory umów i innych aktów, Warszawa-Poznań 1992;J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. Opalski , Koncern w polskim prawie spółek -porównanie z prawem niemieckim, PPH 1998, Nr 7; Z. Opałka, Połączenie spółek akcyjnych w formie przejęcia majątku jednej spółki przez drugą (wybrane zagadnienia), Pr. Spół. 2000, Nr 7-8; K. Oplustil, Spółka z o.o. w Kodeksie spółek handlowych, cz. 1-3, Transformacje Prawa Prywatnego 2000, Nr 1-4; P. Orlik, Umorzenie udziałów w spółce z o.o. w kodeksie spółek handlowych, PPH 200 I, Nr 2; R. Pabis, Powództwo wspólnika o naprawienie szkody wyrządzonej spółce, Pr. Sp. 2000, Nr 12; R. Pabis, Powtarzające się świadczenia wspólników na rzecz spółki z o.o., PPH 2000, Nr 4-5; D. Pawłyszcze, Spółka cywilna -zdolność prawna i sądowa ~ analiza orzeczeń SN, PPH 1994, Nr I; M. Pazdan, Pełnomocnik wspólnika lub wspólników spółki cywilnej, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; A. Piecko-Mazurek, Likwidatorzy spółki cywilnej, cz. I~IV, R. Pr. 1999, Nr 10 i 12; 2000, Nr I; K. Pietrzykowski, Dopuszczalność odwołania walnego zgromadzenia, PPH 2000, Nr 12; P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w europejskim prawie spółek i polskim kodeksie spółek handlowych, PS 2000, Nr 12; Z. Policzkiewicz, O dopuszczalności spółki cywilnej między małżonkami, w: Problemy kodyfikacji prawa cywilnego, Poznań 1990; R. Potrzeszcz, Tworzenie spółki kapitałowej w kodeksie spółek handlowych, PPH 2000, Nr II; W. Pyzioł, A. Kidyba, I. Weiss, J. Frąckowiak, Prawo handlowe, red. K. Kruczalak, Warszawa 1996; W. Pyzioł, A. Szumaliski,1. Weiss,

STRONA 167

Prawo spółek, Bydgoszcz 1999; Z. Radwański, Koncepcja kodyfikacji prawa cywilnego, Księga Pamiątkowa, Kongres Notariuszy RP, Warszawa 1993; Z. Radwański, Prawo cywilne -część ogólna, Warszawa 1999; Z. Radwański, Prawo zobowiązań, Warszawa 1986; A. Rakower, Pełnomocnicy handlowi, Warszawa 1937; H. Ritterman, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1936; K. Romaniuk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki handlowej w organizacji, Pr. Spół. 2000, Nr 9; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji innych organów spółki, MoP 2000, Nr 7; T. Siemiątkowski, Nowa kodyfikacja prawa spółek, Pal. 2000, Nr 7-8; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, wyd. 2, Warszawa 1997, t II, Warszawa 1998; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Projekt ustawy -Prawo spółek handlowych. Uzasadnienie, SP 1999, Nr 1-2; S. Sołtysiński, Spóźniona reforma prawa spółek handlowych, PPH 1999, Nr 5; L. Stecki, Holding, Toruń 1995; J. Strzępka (red.), Kodeks handlowy w orzecznictwie sądowym 1934-1997, Warszawa 1999; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 200 I; A. Szajkowski, Refleksje nad nowym Kodeksem spółek handlowych, FUG 200 I, Nr I; w: Szpringer, Koncepcja "przyjaznych" i "wrogich" fuzji kapitałowych w prawie spółek i prawie rynku kapitałowego, PPH 1993, Nr 7; A. Szumański, Nowe polskie prawo spółek handlowych, PPH 2001, Nr I; A. Szumański, Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim prawie spółek (zagadnienia pojęciowe), PPH 1996, Nr 8; A. Szumański, Zasady nadzoru korporacyjnego OECD (corporate governance), PPH 2000, Nr 5; J Szwaja, Nowy kodeks spółek handlowych, cz. I i II, Pr. Spół. 2001, Nr 1 i 3; M. Ulmer, A. Kidyba, Formy spółek prawa niemieckiego (z odniesieniem do prawa polskiego), PS 1996, Nr I; A. TV: Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. I, Warszawa 1990, t. II, Warszawa 1991, t. II, Warszawa 1993; S. Włodyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1996; S. Wróblewski, Komentarz do kodeksu handlowego, Kraków 1935; J Zejda, Spółka cywilna (zagadnienia wybrane), Pal. 1964, Nr 5-6; R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe w organizacji w projekcie ustawy prawo spółek handlowych, PPH 2000,
Nr 7; Z. Żabiński, Jednoosobowa spółka handlowa, Kraków 1948; L. Żyżylewski, Zwoływanie zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) w spółkach kapitałowych, cz. I i II, PPH 1999, Nr 3-4.

I. Uwagi ogólne
Nb 155
Umowa spółki cywilnej uregulowana została w Kodeksie cywilnym w art. 860-875 i usytuowana pomiędzy umową składu a umową poręczenia. Już ten fakt pozwala przyjąć, że spółka cywilna jest umownym stosunkiem cywilnoprawnym, w którym wspólnicy zobowiązują się doświadczenia polegającego na dążeniu do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz,


STRONA 168

t. II, Warszawa 1998, s. 485; W Pyzioł, w: Prawo handlowe, s. III A/2; tenże, w: Prawo spółek, s. 65 i nast.).
Z definicji powyższej wynika kilka wniosków. Najistotniejszym wydaje się to, że spółka cywilna jest zobowiązaniem w dużym stopniu odpowiadającym cechom innych umów uregulowanych w Kodeksie cywilnym, które jednak powoduje wykreowanie szczególnych więzi między wspólnikami. Działania podjęte przez jednego wspólnika wywołują skutki zarówno wobec pozostałych wspólników, jak i osób trzecich (M. Litwińska, Spółka cywilna, s. 13). Z tego też względu nie można tej umowy uznać za typową w rozumieniu przepisów KC. Z drugiej strony, dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego uzyskało w ostatnich latach specyficzny wymiar, który pozwalał traktować spółkę cywilną jako uczestnika obrotu gospodarczego. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie spółka cywilna traktowana była jako przedsiębiorca, a nie umowa przedsiębiorców. Przyczyną takiego stanu rzeczy była m.in. interpretacja art. 2 ust. 2 GospU. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcą mogła być osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej utworzona zgodnie z przepisami prawa, jeżeli jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej.
W szczególności przyjmowano, że za taką jednostkę organizacyjną należy traktować spółkę cywilną. Nieporozumienie to polegało na tym, że spółka cywilna, jak to już zostało stwierdzone, nie jest taką jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, jak np. spółka jawna, w stosunku do której element wyodrębnienia organizacyjnego w odniesieniu do osobowości prawnej jest oczywisty, gdyż wynika z przepisów (por. art. 8 ż l KSH). Konsekwentnie postępując, należałoby traktować jako przedsiębiorców każdą umowę zawartą w celu prowadzenia działalności gospodarczej, z udziałem przedsiębiorców w szczególności. Niestety, stan taki potwierdzony został w literaturze i orzecznictwie.
Zob. w szczególności prace A. Jędrzejewskiej, Istota, s. [ i nast.: tejże, Podmiotowość, s. 2 i nast.; tejże, Typy spółki cywilnej, PPH 1993, Nr 6, s. 10 i nast. Należy zwrócić uwagę na inną wypowiedzi, m.in. K. Konieczny, Charakter, s. 29 i nast.; W Pyzioł, Prawo spółek, s. 70 ; 1: Mróz, Niektóre problemy teoretycznej konstrukcji umowy spółki cywilnej i jawnej, SP 1986, Nr 3-4; B. Myszna, Status prawny spółki cywilnej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, PS [994, Nr 6, s. 20 i nast.; A. W Wiśniewski, Prawo,
s. 66 i nast. Sąd Najwyższy z jednej strony prezentuje stanowisko, zgodnie z którym spółka cywilna nie ma zdolności prawnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (uchw. SN (7) z 26.1.1996 r., III CZP 111/95, OSN 1996, Nr 5, poz. 63), z drugiej strony orzecznictwo SN nie jest dosyć konsekwentne w innych wypowiedziach.
W szczególności SN uznał, że spółce cywilnej przysługuje zdolność sądowa w postępowaniu przed sądem gospodarczym w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (uchw. SN z 7.7.1993 r., III CZP 87/93, OSP 1994, Nr II, poz. 204; uchw. SN


STRONA 1629

z 28.2.1995 r., III CZP 16[/95, OSN 1995, Nr 7-8, poz. 104); odmiennie jednak wypowiedział się SN worz. z 4.2. I 993 r., r CRN 2/93, nie publ. Zdaniem SN, spółka cywilna posiada zdolność układową i upadłościową (uchw. SN z 27.5.1995 r., III CZP 61/93, OSNCP 1994, Nr I, poz. 7). Słuszna jednak jest krytyczna glosa F. Zadlera do innego post. SN z 21.2.1995 r., r CRN 6/95, PiP, Nr 12, s. 103-106. Z kolei SN słusznie odmówił spółce cywilnej zdolności wekslowej (uchw. SN (7) z 3 1.3.1993 r., III CZP 176/92, OSN 1993, Nr 10, poz. 171).
W konsekwencji spółki takie, a nie ich wspólnicy, były wpisywane do ewidencji działalności gospodarczej. Fakt stosunkowej łatwości uzyskania wpisu do ewidencji, połączony z ograniczoną kontrolą organów ewidencyjnych, powodował nadużywanie formy spółki cywilnej. Z drugiej strony, brak było de lege lata podstawy do wydania przepisów wykonawczych do art. 4 KH, określających kryteria działalności gospodarczej w większym rozmiarze. Obecna sytuacja spółek cywilnych wydaje się być w miarę jasna.
W związku z wejściem w życie 1.1.200 l r. dwóch aktów prawnych: ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym i ustawy z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej nastąpiło odejście od uznania spółki cywilnej za przedsiębiorcę w kierunku zindywidualizowania stosunków prawnych odrębnych przedsiębiorców tworzących spółkę cywilną. Zgodnie z art. 38 KrRejSU, do rejestru przedsiębiorców zostają
wpisani poszczególni przedsiębiorcy a nie spółka cywilna. Ponadto, na podstawie art. 2 ust. 2 PrGosp, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (tak wyraźnie art. 2 ust. 3 PrGosp). Na marginesie można podnieść wątpliwości co do sformułowania art. 2 ust. 3 PrGosp. Sformułowanie "uznaje się" zakłada fikcję prawną, podczas gdy wspólnicy spółek cywilnych są przedsiębiorcami. Wspólnika spółki cywilnej można uznać za przedsiębiorcę o szczególnym statusie wynikającym z faktu powiązania umową spółki z innymi przedsiębiorcami.
Ponadto KSH przewiduje, że jeżeli spółka cywilna osiągnie przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych na poziomie równowartości w walucie polskiej co najmniej 400 000 EURO (przedsiębiorstwo większych rozmiarów), zostaje wpisana do rejestru i staje się z tą chwilą spółką jawną. Niezależnie od regulacji "przerejestrowania" spółki cywilnej w takiej sytuacji, art. 551 i nast. KSH regulują problematykę przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową. Do takiego przekształcenia spółki cywilnej stosuje się


STRONA 170

odpowiednio przepisy dotyczące przekształcania spółki jawnej w inną spółkę handlową. Natomiast do przekształcenia spółki cywilnej w jawą (m.in. w przypadku gdy nie jest prowadzone przedsiębiorstwo większych rozmiarów) stosuje się przepisy o przekształcaniu spółki osobowej w osobową. Cechą spółki cywilnej jest zasada niezmienności składu osobowego wspólników. Nowy wspólnik może przystąpić do spółki tylko poprzez zmianę urnowy spółki. Z kolei wystąpienie wspólnika może nastąpić po przez wypowiedzenie przez wspólnika (co do zasady, jeżeli spółkę utworzono na czas nieoznaczony -art. 869 ż l KC, choć możliwe jest przyjęcie przez wspólników rozwiązania polegającego na wypowiedzeniu, nawet jeżeli zawarto umowę na czas określony). Nie jest możliwe przeniesienie "udziału" w spółce na osobę trzecią. Wątpliwe jest w związku z tym stanowisko SN wyrażone w uchw. z 21.11.1995 r. (III CZP 160/95, OSNC 1996, Nr 3, poz. 33), które dopuszcza wstąpienie do spółki cywilnej nowego wspólnika z przejęciem przez niego dotychczasowych zobowiązań i uprawnień, za zgodą pozostałych wspólników (w tym również występujących ze spółki). Należy przyjąć, że przystąpienie nowego wspólnika jest możliwe, ale tylko na zasadzie zmiany urnowy spółki za zgodą wierzycieli spółki.

II. Utworzenie spółki cywilnej
Nb 156
Umowa spółki cywilnej jest podstawowym instrumentem wykreowania konstrukcji spółki. Jak słusznie zwrócono uwagę w literaturze, termin spółka oznacza -w zależności od kontekstu, w jakim został użyty -sam stosunek prawny spółki (art. 874, 875 ż I KC), ogół wspólników (art. 864, 865 ż I KC) albo wspólny majątek wspólników (art. 861 ż I KC)-por. W Pyzioł, Kodeks, s. IVA/2. Treścią stosunku obligacyjnego, jakim jest urnowa spółki, jest zobowiązanie co najmniej dwóch wspólników do działania w sposób oznaczony do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego.
Z powyższego wynika kilka okoliczności związanych z utworzeniem spółki cywilnej:
l) wspólników musi być co najmniej dwóch,
2) wspólnicy podejmują zobowiązanie co do osiągania wspólnego celu gospodarczego,
3) realizacja celu gospodarczego odbywa się poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności poprzez wniesienie wkładów,
4) musi być zawarta urnowa spółki w formie pisemnej.


STRONA 171

Ad I). Bezsprzecznie członkami (wspólnikami) spółki cywilnej mogą być osoby fizyczne i osoby prawne. Nie wydaje się, aby były przeszkody w uznaniu tej zdolności dla handlowych spółek osobowych (spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjnej); odmiennie K. Pietrzykowski (Kodeks, s. 490-491), również S. Grzybowski (System, s. 80 l). Za dopuszczalnością tworzenia spółek cywilnych przez handlowe spółki osobowe opowiada się słusznie W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2. Wątpliwości natomiast budzi przyznanie spółkom cywilnym prawa bycia członkami w innych spółkach cywilnych (za taką możliwością opowiada się W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2). Przyjęcie oznaczałoby w istocie zaakceptowanie zdolności do nabywania praw i zaciągania zobowiązań przez tego wspólnika zbiorowego, co musiałoby prowadzić do błędnego wniosku uznania spółki cywilnej za podmiot prawa. Wspólnicy osiągają status członka spółki w wyniku zawarcia umowy spółki. Możliwe jest uzyskanie członkostwa w spółce w wyniku czynności zmiany urnowy spółki (przyjęcie nowego członka) lub wstąpienia spadkobierców w miejsce zmarłego wspólnika, jeżeli urnowa spółki tak stanowi (art. 872 KC).
Ad 2). Istotą urnowy spółki cywilnej jest zobowiązanie się wspólników do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Oznacza to, że konstytutywnym elementem tworzonej spółki jest zaciąganie zobowiązania wobec innych wspólników do dążenia do osiągnięcia wspólnego (a nie indywidualnego) celu gospodarczego.
Poza elementem zobowiązania wspólników i osiągania wspólnego celu gospodarczego, dyskusyjne jest w szczególności, jak należy rozumieć cel gospodarczy. Wątpliwe jest szerokie traktowanie celu gospodarczego, rozumiane jako cel szerszy niż działalność gospodarcza i działalność zarobkowa (tak K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 486; również S. Grzybowski, System, s. 802). Wydaje się, że cel gospodarczy to taki cel, który wiąże się z uzyskaniem korzyści w postaci zysku lub swoistego "zysku", polegającego na oszczędności (tak słusznie IV Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2).
Pojęcie celu gospodarczego jest węższe od celu materialnego (A. W. Wiśniewski, Prawo, s. 58 i nast.). Cel gospodarczy nie oznacza wszakże, że zysk musi być dzielony między wspólników. Istotne jest, aby zysk ten był celem wspólnym, natomiast sposób dystrybucji tego zysku (np. na cele dobroczynne) jest już sprawą wspólników. Nie ma przeszkód, aby cel gospodarczy zrealizował się poprzez jednorazową transakcję, polegającą np. na wspólnym działaniu -na zakupie i sprzedaży towaru z zyskiem. W odróżnieniu od spółki jawnej, spółka cywilna nie musi prowadzić przedsiębiorstwa, co jest cechą spółek handlowych. Nie ma przeszkód jednak, aby w toku prowadzonej działalności gospodarczej taka zorganizowana działalność w postaci przedsiębiorstwa (znaczenie funkcjonalne) była prowadzona.
Ad 3). Sposób realizacji celu gospodarczego powinien zostać określony w umowie spółki i do tego być faktycznie realizowany przez działanie wspólników. Działanie w sposób oznaczony polega na tym, że



STRONA 172

wspólnicy, zobowiązując się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, powinni określić sposób realizacji. Może to być określenie sposobu zrealizowania jednej czy kilku transakcji, czy też zasad prowadzenia przedsiębiorstwa wspólników.
Jedną z form oznaczenia sposobu realizacji celu gospodarczego jest, zgodnie z art. 860 ż l KC, wnoszenie do spółki wkładów. Wspólnicy mogą więc dokonać wyboru między sposobem realizacji celu gospodarczego bez wnoszenia wkładów (np. poprzez późniejsze zakupy w celu odsprzedaży, nie będące jednak wkładem) lub wniesieniem wkładów jako podstawy przyszłej działalności. Możliwe jest także zobowiązanie do wniesienia wkładów z określeniem sposobu ich wykorzystania.
Ad 4). Umowa spółki cywilnej jest zdarzeniem konstytutywnym, kreującym spółkę (K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 493; również W Kubala, K. Kubala, Umowa, s. 14). Należy przyjąć, że wspólników musi być co najmniej dwóch, a przepisy nie ograniczają górnej granicy liczby wspólników. Jednakże stosunki spółki cywilnej nie predestynują jej do związku zbyt dużej liczby członków. Wydaje się, że należy przychylić się do poglądu, zgodnie z którym umowa spółki nie ma majątkowego charakteru umowy wielostronnej, lecz jest klasyczną umową dwustronną (K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 494; inaczej K. Kruczalak, Prawo, s. 122). Stronami umowy są z jednej strony wspólnik, a z drugiej -pozostali wspólnicy (F Longchamps de Berier, Zobowiązania, Poznań 1948, s. 149). Potwierdza to istotę spółki cywilnej jako zobowiązania, a więc to, że występują dwie strony stosunku: dłużnik i wierzyciel. Umowa spółki cywilnej jest umową konsensualną, zobowiązującą, odpłatną, przysparzającą i kauzalną (J. Krauss , Prawo, s. 42), Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem. Jednak zastrzeżenie formy pisemnej ma charakter ad probationem, gdyż brak jest sankcji nieważności (art. 860 ż 2 KC). Jeżeli jednak umowa miałaby np. przenosić własność nieruchomości, konieczna byłaby forma aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Tak jak to już zostało stwierdzone, powstanie spółki cywilnej następuje z chwilą zawarcia umowy (choćby ustnie). Spółka cywilna nie jest osobą prawną,
Treść umowy spółki nie została określona w przepisach tytułu XXXI Kodeksu cywilnego. Można przyjąć, że w umowie spółki powinny znaleźć się przede wszystkim następujące elementy:
l) określenie osób wspólników,
2) zobowiązanie do osiągania wspólnego celu gospodarczego,
3) określenie wspólnego celu gospodarczego i oznaczenie sposobu jego realizacji lub oznaczenie wniesienia wkładów,

STRONA 173

4) określenie, czy umowa jest zawarta na czas określony, czy nieokreślony (ma to znaczenie z punktu widzenia rozwiązania umowy).
Przepisy Kodeksu cywilnego o spółce co do zasady mają charakter norm ius dispositivi (wyjątkiem są normy o charakterze ius cogens, zawarte w art. 863 ż 2, art. 864, 869 ż 2, art. 874 KC).
Oznacza to więc, że w umowie spółki wspólnicy mogą ukształtować inaczej, niż określają to przepisy Kodeksu cywilnego następujące kwestie:
ł) określenie wkładów do spółki, jeżeli mają one nie mieć identycznej wartości,
2) określenie zasad prowadzenia spraw (zasad podejmowania uchwał),
3) określenie zasad reprezentacji spółki,
4) określenie sposobu działania wspólników, jeżeli nie wnoszą wkładów,
5) określenie zasad odpowiedzialności za zobowiązania "wewnątrz" spółki,
6) określenie zasad udziału w zyskach i stratach,
7) określenie reguł wystąpienia wspólnika i rozwiązania umowy spółki,
8) określenie reguł podziału majątku po likwidacji spółki czy zasad rozliczenia z byłym wspólnikiem,
9) zastrzeżenie o "wejściu" spadkobierców wspólnika do spółki w jego miejsce.
W treści umowy spółki cywilnej mogą znaleźć się ponadto inne sprawy, jeżeli wspólnicy wyrażą taki zamiar (por. E. Norek, Spółki, s. 20 i nast.; W Kubala, K. Kubala, Urnowa, s. 18 i nast.).

III. Majątek wspólników
Nb 157
Jak to już zostało stwierdzone, jednym ze sposobów osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego jest wniesienie wkładów do spółki, Wniesienie wkładów nie jest jednak obowiązkiem wspólników, gdyż ci mogą realizować cele gospodarcze w inny sposób. Ponadto możliwe jest przyjęcie, że część wspólników wnosi do spółki określony wkład, inni natomiast nie są obciążani takim obowiązkiem. W takim przypadku powinno się określić w umowie spółki sposób współdziałania tych wspólników, Przykładowo można wskazać, że część wspólników może zobowiązać się np. do znalezienia odbiorców towaru, inni do wniesienia wkładów. Możliwe są zarówno spółki, w których wszyscy wspólnicy wnieśli wkład, jak również spółki bezwkładowe, tj. te, do których w momencie tworzenia nie jest wnoszony wkład do spółki (inaczej S. Grzybowski, System, s. 809). W wyniku podejmowanej działalności tworzy się majątek wspólników, który jednak nie opiera się tylko na wkładach. Jeżeli do spółki wnoszone są wkłady, które mają postać własności lub innych praw -stanowią one pierwotny majątek wspólników powiększony w toku działalności, Kodeks cywilny nie rozwija problematyki wkładów, poprzestając w zasadzie na określeniu, że wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub

STRONA 174

innych praw albo na świadczeniu usług (art. 861 ż I KC). Dla określenia, co może być wkładem do spółki, a co nie, pomocne mogą być ustalenia odnoszące się do zdolności aportowej w spółkach kapitałowych (por. Nb. 283, 375). Z pewnością więc mogą to być wkłady pieniężne, a także te, które nie mają takiego charakteru. Do wkładów niepieniężnych możemy zaliczyć własność rzeczy ruchomych, nieruchomości, a także własność innych praw, zarówno praw rzeczowych, obligacyjnych (np. wierzytelności, które przysługują wspólnikowi wobec osób trzecich), praw na dobrach niematerialnych (np. praw z patentu). Ponadto przedmiotem wkładu może być zezwolenie na użytkowanie lub używanie rzeczy lub praw. Szczególnie charakterystycznymi wkładami do spółki cywilnej -które nie mogą być uznane za takie w spółkach kapitałowych -są świadczenie pracy i świadczenie usług. Zarówno świadczenie pracy,
jak i świadczenie usług nie powiększają majątku spółki. Jednakże w wyniku świadczenia pracy lub usług wystąpić może przyrost majątku spółki uzyskany w zamian za te świadczenia. Wniesienie wkładu w postaci pracy powinno być określone nie tylko rodzajem pracy, ale również praca ta powinna być wyceniona (np. zastosowaniem iloczynu godzin, wynagrodzenia i okresu, na jaki ustala się świadczenie pracy). Tak więc świadczenie pracy ma określoną wartość materialną. Istotą pracy jest jej odpłatny charakter. Jednakże wspólnik może zaliczyć potencjalne wynagrodzenie za swój wkład. Nie można natomiast uznać za pracę prowadzenia spraw i reprezentacji. Do tych czynności wspólnicy są zobowiązani bez względu na wniesienie lub nie wkładu. Z kolei świadczenie usług może mieć charakter nieodpłatny (W. Pyzioł, Kodeks, s. II/A/7, przyjmuje, że może mieć ono odpłatny charakter). Wkład polegający na świadczeniu usług oznacza po prostu wykonanie tych usług dla spółki.
Domniemywa się, że wkłady wspólników mają jednakową wartość (art. 861 KC). Oznacza to, że jeżeli wspólnicy nie określili wartości wkładów, które są wnoszone, to przyjmuje się ich identyczną wartość, bez względu na wartość rzeczywistą. Jednakże wspólnicy mogą w umowie spółki wyraźnie określić wartość wkładów, różnicując ją między sobą. W takiej sytuacji domniemanie z art. 861 KC nie ma zastosowania. Ponadto domniemanie to może być obalone przez wspólnika, który wykaże, że wkłady mają różną wartość.
Wniesienie wkładu do spółki zależy od charakteru wkładu (W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/8). Może nastąpić na podstawie umowy spółki lub na podstawie dodatkowo zawartej umowy. Jeżeli umowa spółki miałaby przenieść np. własność nieruchomości, powinna być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Gdyby natomiast zawarta została umowa w zwykłej formie pisemnej, konieczne byłoby zawarcie dodatkowego aktu notarialnego.

Nb 158
Zawarcie umowy spółki cywilnej powoduje między wspólnikami specyficzną wspólność łączną, zwaną inaczej wspólnością do niepodzielnej ręki. Wspólność ta obejmuje zarówno wkłady wnoszone do spółki, jak
i wszystkie składniki nabyte w toku działalności spółki (J. Krauss, Prawo, s. 43-44; K. Kruczalak, Prawo, s. 124). Konsekwencją przyjęcia kon-

STRONA 175

-strukcji wspólności łącznej jest to, że utworzony majątek jest własnością wszystkich wspólników, a nie spółki. Spółka nie jest podmiotem uprawnionym z tytułu praw majątkowych. Dlatego też używając sformułowania "majątek spółki" dochodzi do pewnego uproszczenia polegającego na utożsamieniu wspólności wspólników z majątkiem spółki. Jak to już zostało stwierdzone, spółka nie ma podmiotowości prawnej, co powoduje, że stroną dokonanych czynności prawnych są wszyscy wspólnicy. Wspólność łączna jest odrębnym majątkiem, który nie wchodzi w skład majątków poszczególnych wspólników. Ten fakt powoduje, że mamy pewne podobieństwo do majątku spółki. Szczególne problemy powstają, gdy osoba fizyczna -wspólnik pozostaje w związku małżeńskim. W takim przypadku należy przyjąć, że prawa współmałżonka (nie będącego wspólnikiem) nie obejmują składników majątkowych spółki (wspólników), które objęte są wspólnością łączną. Przepisy o spółce cywilnej i jawnej wyłączają uregulowania zawarte w KRO (por. A. Dyoniak,
Przynależność do majątku małżonków udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, RPEiS 1991, Nr 3, s. 25 i nast.; również Z. Policzkiewicz, O dopuszczalności, s. 529-531; S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 586 i nast.; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Pr. Spół. 1999, Nr 11, s. 28 i nast.). Prawa współmałżonka (nie będącego wspólnikiem) mogą natomiast obejmować prawo udziału w części zysków wspólnika czy określonego majątku spółki, ale tylko po rozwiązaniu umowy spółki (wyr. SA w Lublinie z 25.3.1957 r., IACA46/97, Apelacja 1997, Nr 3, poz. 18).
Konsekwencją wspólności łącznej jest również to, że wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem w poszczególnych składnikach tego majątku. Użyte w art. 863 ż l KC sformułowanie "udział" nie może być utożsamiane z udziałem kapitałowym w majątku spółki jako oznaczonym ułamkiem w stosunku do całości majątku. Sformułowanie "udział" oznacza w tym przypadku udział bezułamkowy w majątku spółki, który to uzyska charakter ułamkowy po rozwiązaniu spółki. W przepisach Kodeksu cywilnego występuje jeszcze inne znaczenie terminu udział, na oznaczenie partycypacji w zysku i stratach (art. 867 ż l KC). Ponadto pojęcie udział w spółce może oznaczać udział w kompleksie praw i obowiązków wspólnika. Odnosząc się powtórnie do pojęcia "udział" w znaczeniu bezułamkowej partycypacji w majątku wspólnym wspólników (spółki), należy podkreślić, że członkostwo w spółce cywilnej ma również charakter bezułamkowy. Wspólnik nie może bez zgody innych wspólników rozporządzać udziałem we wspólnym majątku ani udziałem w poszczególnych składnikach majątku. Ponadto w czasie trwania spółki wspólnik nie

STRONA 176

może domagać się podziału wspólnego majątku. Analogicznie w czasie trwania stosunku spółki wierzyciel osobisty wspólnika nie może żądać zaspokojenia z jego udziału we wspólnym majątku wspólników ani z udziału poszczególnych składników tego majątku. Jednakże wierzycielowi osobistemu przysługuje prawo wypowiedzenia stosunku spółki (choć w art. 870 KC mowa jest nieprecyzyjnie o wypowiedzeniu udziału, podobnie zresztą jak w art. 869 KC, co nie jest zgodne z bezułamkowym charakterem wspólności łącznej wspólników). Wierzycielowi osobistemu przysługuje ponadto zajęcie praw przysługujących wspólnikowi na wypadek jego wystąpienia ze spółki lub rozwiązania spółki (W Pyzioł, Kodeks, s. lUAl11).
IV. Odpowiedzialność za zobowiązania spółki

Nb 159
Zagadnieniu odpowiedzialności za zobowiązania spółki poświęcony jest przepis art. 864 KC (za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie). Przepis ten operuje pojęciem spółki na oznaczenie stosunku wspólników (wspólność łączna). Ma on charakter normy iuris cogentis, czyli nie może być wolą wspólników zmieniony ze skutkiem zewnętrznym, tj. wobec osób trzecich. Nie ma jednak przeszkód, aby w stosunku wewnętrznym -między wspólnikami -wspólnicy przyjęli inne reguły odpowiedzialności (K. Kuba/a, W Kuba/a, Umowa, s. 71 i nast.).
Podstawową zasadą przy odpowiedzialności za zobowiązania jest, że za wspólne zobowiązania wspólników (spółki), wynikające ze stosunku spółki, każdy ze wspólników ponosi odpowiedzialność solidarną. Oznacza to, że każdy odpowiada za całość długu, a spełnienie świadczenia zwalnia pozostałych wspólników. Zwolnienie z długu następuje w stosunku do wierzycieli, a wspólnicy muszą się rozliczyć między sobą. Odpowiedzialność solidarna wspólników jest odpowiedzialnością odnoszącą się tylko do nich, a nie do spółki. Wspólnicy odpowiadają solidarnie między sobą bez solidarności spółki, która nie ma wyodrębnienia majątkowego uzasadniającego taką solidarność. Inaczej więc kształtuje się odpowiedzialność wspólników spółki cywilnej niż spółki jawnej, w której odpowiedzialność solidarna jest odpowiedzialnością z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką (art. 22 ż 2 KSH). Odpowiedzialność solidarna odnosi się do zobowiązań powstałych w czasie, gdy wspólnicy pozostawali w spółce z wyłączeniem zobowiązań powstałych przed przystąpieniem wspólnika do spółki lub po jego wystąpieniu ze spółki (orz. SN z 24.7.1967 r., II CR 187/67, OSNCP 1968, Nr 2, poz. 89).

STRONA 177

Odpowiedzialność wspólników w spółce cywilnej jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną i pierwszorzędną. Odpowiedzialność osobista oznacza, że wierzyciel będzie mógł sięgnąć do majątku osobistego wspólników według swego wyboru. Odpowiedzialność ta łączy się z solidarnością, co w konsekwencji powoduje, że wierzyciel może sięgnąć do majątku jednego wspólnika, kilku z nich czy wreszcie do wszystkich. Wspólnik, z którego majątku nastąpiło zaspokojenie, ma roszczenie regresowe w stosunku do pozostałych wspólników. Kodeks cywilny nie przewiduje górnej granicy odpowiedzialności wspólników. Oznacza to, że wysokość odpowiedzialności jest wyznaczana zaciągniętymi zobowiązaniami i nie może w stosunku do osób trzecich ulec ograniczeniu. Odpowiedzialność pierwszorzędna oznacza, że wierzyciel nie musi najpierw wykorzystać możliwości zaspokojenia z majątku spółki (wspólności wspólników), a dopiero gdyby tego majątku nie wystarczyło, sięgnąć do majątku wspólników (tak jest w przypadku odpowiedzialności subsydiarnej). Może on przede wszystkim sięgnąć do majątku wspólników.
Z chwilą wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych i przyjęcia odpowiedzialności subsydiarnej w spółce jawnej zasady odpowiedzialności między spółką jawną a cywilną różnią się obecnie istotnie.
Odpowiedzialność dotyczy wszelkiego rodzaju zobowiązań spółki bez względu na źródło ich powstania (czynność prawna, czyn niedozwolony, bezprawne wzbogacenie) i charakter tego zobowiązania (prywatne, publicznoprawne -np. podatki, ubezpieczenia).
Z kolei za zobowiązania osobiste (indywidualne) wspólników, które nie są zobowiązaniami spółki, spółka nie ponosi odpowiedzialności. Zgodnie z art. 115 ż l OrdPU, wspólnik spółki cywilnej odpowiada całym
swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki i wspólników, wynikające z działalności spółki. Zasada ta obowiązuje również byłego wspólnika, jeżeli wynikające z działalności spółki zaległości podatkowe spółki oraz innych wspólników powstały w okresie, gdy był on wspólnikiem.

V. Prowadzenie spraw spółki
Nb 160
Spółka cywilna jest stosunkiem, w którym wspólnicy są zobowiązani do współdziałania w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Odbywa się to przez działanie w sposób oznaczony z uwzględnieniem wniesienia wkładu. Słowo działanie odnosi się do spółki, ale może być rozumiane w wąskim znaczeniu i dotyczyć tylko do wspólników lub osób trzecich.


STRONA 178

Mianowicie czynności dokonywane w imieniu spółki mogą mieć postać czynności prowadzenia spraw oraz czynności reprezentacji. Te pierwsze należą do kompetencji wspólników, a wyjątkowo powierzane są osobie trzeciej (zleceniobiorcy, pracownikowi). W przypadku reprezentacji, czynności takie są dokonywane przez wspólników oraz ewentualnie przez pełnomocników wspólników. Tak więc prawa i obowiązki związane z funkcjonowaniem spółki nie muszą być całkowicie realizowane przez wspólników, którzy mogą posługiwać się innymi osobami. Pojęcie prowadzenia spraw jest dosyć kontrowersyjne w doktrynie. Zagadnienie to ma szerszy kontekst i odnosi się nie tylko do spółki cywilnej, ale również do spółek handlowych, a także szerzej do jednostek występujących w obrocie (osoby prawne) -por. prezentacja dyskusji w doktrynie przedstawionej przez A. Kidybę (Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998, s. 172-180). W odniesieniu tylko do spółki cywilnej przyjęto, że prowadzenie spraw obejmuje dokonywanie czynności faktycznych i prawnych w zakresie działania spółki (art. 865 KC) (tak K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 506;
W. Pyzioł, Kodeks, s. II/N13). Stanowisko takie jest jednak wątpliwe. Przede wszystkim ze względu na zaliczenie czynności prawnych do prowadzenia spraw. Wydaje się, że na czynność prowadzenia spraw składają się
czynności faktyczne, polegające na podejmowaniu wszelkich decyzji (we wszystkich sferach działania spółki), podejmowanie decyzji przygotowujących dokonanie czynności prawnych, a także podejmowanie decyzji związanych z wykonaniem czynności prawnych. Z czynności prowadzenia spraw należy wyłączyć czynności prawne, gdyż te ostatnie realizowane są w procesie reprezentacji spółki. Zarówno prowadzenie spraw, jak i reprezentacja składają się na całość obowiązku wspólników dotyczącego współdziałania, aby osiągnąć cel gospodarczy.

Nb 161
Zgodnie z art. 865 ż l KC, każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. To prawo wspólnika może być mu odebrane tylko za jego zgodą albo z ważnych powodów przez sąd.
Możliwa jest więc sytuacja, w której powierza się prowadzenie spraw jednemu wspólnikowi czy grupie wspólników, a nawet osobom spoza ich grona. Jak się wydaje, nie musi mieć zastosowania reguła odnosząca się do spółki jawnej, według której nie można powierzyć prowadzenia spraw osobie trzeciej z wyłączeniem wspólników (art. 38 ż l KSH). Kodeks spółek handlowych wprowadza tę normę -mającą charakter iuris cogentis, co w konsekwencji oznaczać powinno, że zasada ta nie musi obowiązywać w spółce cywilnej. Jeżeli wspólnicy nie uregulują zasad prowadzenia spraw w umowie spółki, obowiązują następujące zasady:


STRONA 179

1) każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników może prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki (art. 865 ż 2 KC);
2) jeżeli czynności mają charakter czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, konieczna jest uchwała wszystkich wspólników (argumentum a contrario z art. 865 KC);
3) jeżeli czynność ma charakter czynności zwykłego zarządu, a przed jej zakończeniem chociażby jeden ze wspólników sprzeciwił się jej dokonaniu, potrzebna jest uchwała wszystkich wspólników (art. 865 ż 2 KC);
4) jeżeli czynność ma charakter nagły (nadzwyczajny), której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty, każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały ją zrealizować (art. 865 ż 3 KC).

Czynności zwykle go zarządu to te, które w normalnym toku działalności spółki zapewniają prawidłowy jej przebieg. Jeżeli wymagana jest uchwala wspólników, to co do zasady zapada ona jednomyślnie. Umowa spółki może jednak wprowadzić odmienne zasady podejmowania uchwal odpowiednią większością głosów (zwykłą, bezwzględną, kwalifikowaną) z uwzględnieniem odpowiedniego kworum. Ponieważ regulacja spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki ma charakter ius dispositivi, powyżej przedstawione zasady mogą
być kształtowane przez wspólników odmiennie.

VI. Reprezentacja spółki
Nb 162
Przy reprezentacji spółki cywilnej zastosowano nieco odmienne zasady niż w przypadku np. handlowych spółek osobowych, w których materia reprezentacji należy do czynności mających uregulowanie na podstawie norm iuris cogentis.
W spółce cywilnej art. 866 KC, który reguluje problematykę reprezentacji, ma charakter normy względnie obowiązującej. Zasada ta nie wpływa na pewność obrotu, gdyż (niezależnie od innych słabości spółki cywilnej jako niosącej pewne zagrożenie dla obrotu) brak utrwalonych, zarejestrowanych zasad reprezentacji może narażać interesy osób trzecich.
Jak zostało to wyjaśnione, pojęcie reprezentacji można rozumieć w znaczeniu szerokim lub wąskim. W szerokim znaczeniu chodzi o występowanie we wszelkich stosunkach z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy itd., czyli chodzi o te czynności, które nie mają tylko charakteru cywilnoprawnego. W takim przypadku związane jest to z ujawnieniem stanowiska na zewnątrz, mającego charakter czynności


STRONA 180

faktycznych, a nie prawnych. Wąskie rozumienie pojęcia reprezentacja należy wiązać tylko z dokonanymi czynnościami prawnymi wiążącymi się ze składaniem i przyjmowaniem oświadczeń woli. Tak więc reprezentacja w wąskim znaczeniu odnosi się tylko do czynności prawnych. Wydaje się, że rozumienie pojęcia reprezentacja, użyte w art. 866 KC, należy odnosić do wąskiego znaczenia tego pojęcia, gdyż z punktu widzenia Kodeksu cywilnego stosunki -poza tymi, które mają cywilnoprawny charakter- nie są przedmiotem zainteresowania (chyba że chodzi o te czynności, które nie mają cywilnoprawnego charakteru, ale z którymi związane są skutki cywilnoprawne). Generalnie reprezentacja powinna więc zostać odróżniona od prowadzenia spraw. W przypadku spółki cywilnej powiązano zasady reprezentacji spółki z zasadami prowadzenia jej spraw.
Należy uznać, że prawo do reprezentowania spółki opiera się na upoważnieniu do prowadzenia spraw przez wspólnika lub umocowaniu przez pełnomocnika. Zgodnie z art. 866 KC, w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.

Nb 163
Uregulowanie zasad reprezentacji w spółce cywilnej wydaje się stosunkowo "słabe", skoro uchwałą wspólników, np. podjętą większością głosów, można ograniczyć prawo wspólnika do reprezentacji. W przepisie tym nie mówi się także o tym, że jest to prawo i obowiązek wspólnika. Odesłanie do zasad prowadzenia spraw ma wymiar techniczny i samo nie stanowi jeszcze o uznaniu prawa lub obowiązku reprezentowania spółki.
Z określenia art. 866 KC wynika, że:
l) wspólnik ma prawo do reprezentowania samodzielnie, jeżeli dotyczy to czynności nie przekraczających zakresu zwykłych czynności,
2) wspólnik ma prawo reprezentowania spółki, jeżeli realizuje czynność nagłą, której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty.
W przypadku, jeżeli są to:
l) czynności przekraczające zakres zwykłych czynności,
2) czynności w ramach zwykłych czynności spółki, ale wobec których sprzeciw zgłosił któryś ze wspólników, konieczna jest -przed podjęciem czynności reprezentacyjnych -uchwała
wspólników.
Wydaje się, że dokonanie czynności prawnej bez stosownych uchwał powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. Zgodnie z tym, umowa musi być potwierdzona przez wspólników, a skutkiem braku takiej zgody jest nieważność dokonanej czynności prawnej (ex tunc).


STRONA 180

Wspólnicy w umowie spółki oraz w uchwale wspólników mogą przyjąć szczególne zasady reprezentacji, np. polegające na konieczności współdziałania dwóch wspólników czy wspólnika z pełnomocnikiem, a w końcu dwóch pełnomocników (reprezentacja łączna). Mogą być wprowadzone inne reguły upoważniające niektórych wspólników do samodzielnego działania łącznie z inną osobą. Wobec braku regulacji odnoszącej się do reprezentacji biernej, należy przyjąć, że przyjmowanie oświadczeń woli jest jednoosobowe, chyba że wspólnicy ustalą inne zasady.

Nb 164
Wspólnik dokonujący czynności prawnych działa jako przedstawiciel ustawowy. Niepodobna przyjąć, że działa on jako przedstawiciel ustawowy tylko w zakresie zwykłych czynności spółki, a poza tym zakresem występuje jako pełnomocnik (tak wątpliwie W Pyzioł, Kodeks, s. II/AI14). Przede wszystkim z tego powodu, że przyjmując jego umocowanie ustawowe do działania, nie możemy odrębnie traktować jego czynności z punktu widzenia ich wagi. Ewentualna uchwała wspólników przy czynnościach przekraczających zwykle czynności spółki i przy sprzeciwie nie stanowi o umocowaniu, ale jest zgodą na dokonanie takiej czynności przez osoby już umocowane.
Poza wspólnikami spółkę mogą reprezentować pełnomocnicy. Pełnomocnictwo udzielane jest przez wspólników zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Zarówno przedstawiciel ustawowy (wspólnik), jak i pełnomocnik działają w imieniu wszystkich wspólników oraz swoim własnym.
Jeżeli w umowie spółki uzgodniono podział zadań pomiędzy określonych wspólników w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej spółki, nie wprowadzając przy tym żadnych ograniczeń (kwotowych lub innych), określa to zakres zwykłych czynności, do wykonywania których dany wspólnik jest umocowany (wyr. SN z 13.2.1997 r., I CKN 85/96, OSP 1997, Nr 12, poz. 228).

VII. Udział w zyskach i stratach
Nb 165
Pojęcie "udział" odnosi się również do rozumienia tego terminu jako stopnia partycypacji w nadwyżce bilansowej lub wyrównani strat spółki. Zysk brutto jest częścią majątku, która pozostaje po odjęciu od ogólnej wartości majątku wkładów do spółki. Czysty zysk netto obliczony jest w ten sposób, że od zysku brutto odejmujemy zobowiązania wymagalne (prywatno- i publicznoprawne -w tym podatki) i otrzymujemy zysk netto. Kategoria zysku (również straty) jest rozpatrywana po zakończeniu roku obrachunkowego (właściwie w jego

STRONA 182

ostatnim dniu) lub po rozwiązaniu spółki. Wtedy to możemy rozważać, czy powstał zysk i czy może on być dzielony i wypłacony. Strata natomiast obliczona jest w analogiczny sposób, ale stanowi wartość ujemną, którą należy wyrównać. Zasadą jest, że rokiem obrachunkowym jest rok kalendarzowy.

Nb 166
Zasadą jest (wspólnicy zasadę tę mogą zmienić), że każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i uczestniczy w tym samym stosunku w stratach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Jednakże wspólnicy mogą w umowie zmienić zasady podziału zysku i uczestniczenia w stratach, w szczególności poprzez odpowiednie określenie stosunkowe. Może to odbywać się w relacji do wnoszonych wkładów albo opierać się na innych zasadach. Jednak poziom udziału w zyskach nie musi odpowiadać poziomowi partycypacji w stratach. W szczególności można zwolnić niektórych wspólników od udziału w stratach. Nie można natomiast wyłączyć wspólnika od udziału w zyskach (art. 867 ż l in fine KC). Jednakże przyjęcie zwolnienia od udziału w stratach musi powodować, że chociażby jeden wspólnik musi być obciążony stratami spółki.
Udział w stratach należy odróżnić od odpowiedzialności za zobowiązania. Ta ostatnia jest uzależniona od powstałych zobowiązań i może być realizowana na bieżąco. Udział w stratach "ujawnia" się na koniec roku obrachunkowego. Jeżeli wspólnik -mimo zobowiązania -nie rekompensuje strat, to udział w stratach "zamienia się" na odpowiedzialność wobec spółki za powstałe zobowiązania. Zwolnienie wspólnika z udziału w stratach nie powoduje skutku w postaci uchylenia nieograniczonej odpowiedzialności majątkiem osobistym za zobowiązania spółki (tak W Pyzioł, Kodeks, s. Il/A/15).
Wspólnik może żądać podziału i wypłaty zysków dopiero po rozwiązaniu spółki, a gdy spółka została zawarta na czas dłuższy (tj. dłuższy niż rok), wspólnicy mogą żądać podziału i wypłaty zysku z końcem każdego roku obrachunkowego. Z powyższego wynika, że należy odróżnić żądanie podziału i żądanie wypłaty zysku.
To pierwsze jest żądaniem polegającym na ustaleniu, jaka część wypracowanego zysku przypadnie na wspólnika. Żądanie podziału nie jest równoznaczne z wypłatą zysku. Żądanie podziału, tj. ustalenia, czy zysk przysługuje, czy nie i w jakiej części, może nie być uzupełnione żądaniem wypłaty, a np. przekazaniem na fundusze zapasowe, rozwojowe itp. Natomiast żądanie wypłaty wiąże się z już ustalonym i określonym zyskiem i polega na roszczeniu wypłaty na rzecz wspólnika lub na wskazany cel. Wspólnicy mogą podjąć uchwałę o wypłaceniu zysku, np. na cele charytatywne.

STRONA 183

W Kodeksie cywilnym brak jest analogicznej normy, jak w przypadku spółki jawnej (art. 53 KSH), według której wspólnik ma prawo żądania odsetek od swego "udziału", nawet gdy spółka poniosła straty. Normy Kodeksu spółek handlowych nakazują uzupełnienie przez część zysku odpowiedniej części strat, jakiej doznał udział wspólnika -art. 52 ż 2 KSH.

VIII. Wystąpienie wspólnika
Nb 167
Wystąpienie wspólnika jest takim zdarzeniem prawnym, które powoduje, że stosunek spółki ustaje wobec poszczególnych wspólników, a trwa dalej w stosunku do pozostałych.
Do przyczyn powodujących wystąpienie wspólnika zaliczyć możemy wypowiedzenie. Szczególny charakter ma natomiast śmierć wspólnika, gdyż trudno ją zaliczyć do kategorii związanych z podejmowanymi czynnościami prawnymi. Jednakże śmierć powoduje ustanie stosunku członkostwa w spółce. Wypowiedzenie stosunku spółki (wypowiedzenie udziału) może być następstwem czynności wspólnika lub wierzyciela wspólnika. Od wystąpienia wspólnika w drodze jednostronnego oświadczenia należy odróżnić zgodę wspólników na wystąpienie wspólnika w każdym czasie (M. Jaśkiewicz, Wystąpienie wspólnika ze spółki, Prawo Spółek 1997, Nr 9, s. 2 i nast.).
Prawo wspólnika odnosi się do wypowiedzenia spółki, a nie umowy spółki. W art. 869 KC mowa jest o wypowiedzeniu "swojego udziału", co należy rozumieć jako wypowiedzenie stosunku członkostwa w spółce. Wspólnik może wypowiedzieć spółkę:
1) z zachowaniem terminu wypowiedzenia na trzy miesiące przed zakończeniem roku obrachunkowego, jeżeli umowa została zawarta na czas nieoznaczony,
2) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka jest zawarta na czas nieoznaczony,
3) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka zawarta jest na czas oznaczony,
4) z zachowaniem terminów wypowiedzenia określonych w umowie spółki (niekoniecznie ze skutkiem na koniec roku obrachunkowego i na 3 miesiące przed jego zakończeniem), jeżeli wspólnicy tak postanowią.

Normalnym trybem jest wystąpienie za wypowiedzeniem. Chodzi o to, aby spółka (pozostali wspólnicy) mieli czas na przygotowanie nowej struktury spółki bez wspólnika oraz na rozliczenie z nim. Natomiast bez


STRONA 184

wypowiedzenia możliwe jest ustąpienie tylko w przypadku, gdy zachodzą ważne powody (poważna choroba, wyjazd wspólnika za granicę na dłuższy czas). Ważne powody mogą zachodzić również po stronie innych
wspólników (np. naruszenie zasad lojalności).

Nb 168
W wyniku wypowiedzenia spółki (udziału) kończy się stosunek prawny łączący wspólnika z pozostałymi wspólnikami. Oświadczenie woli powinno być złożone pozostałym wspólnikom. Charakterystyczne dla spółki cywilnej jest to, że również wierzyciel wspólnika może wypowiedzieć udział wspólnika w spółce. Aby mógł to uczynić, muszą zaistnieć trzy warunki (art. 870 KC):
l) wypowiedzenie może nastąpić tylko wtedy, gdy uprzednio zajęto prawa przysługujące wspólnikom na wypadek wystąpienia ze spółki lub jej rozwiązania,
2) wypowiedzenie może być dokonane tylko przez "osobistego" wierzyciela wspólnika, a nie wierzyciela w stosunku do wspólności łącznej wspólników (wierzyciela spółki),
3) wypowiedzenie jest dopuszczalne, gdy została wcześniej przeprowadzona bezskutecznie egzekucja z ruchomości wspólnika.
Wypowiedzenie udziału przez wierzyciela może nastąpić bez względu na to, czy spółka została zawarta na czas określony, czy czas nieokreślony.
Wypowiedzenie powinno nastąpić z wyprzedzeniem trzymiesięcznym, a jeżeli umowa spółki przewiduje termin krótszy, wierzyciel może z tego terminu skorzystać (art. 870 in fine KC).

Nb 169
Również śmierć wspólnika powoduje ustanie w stosunku do niego stosunku spółki. Jednakże, zgodnie z art. 872 KC, można w umowie zastrzec, że spadkobiercy wejdą do spółki na miejsce wspólnika. W takim
przypadku, jeżeli jest kilku spadkobierców, powinni oni wskazać spółce osobę, która będzie wykonywała ich prawa. Dopóki to nie nastąpi, pozostali wspólnicy mogą sami podejmować wszelkie czynności w zakresie
prowadzenia spraw spółki. Jeżeli spadkobiercy wstępują w miejsce wspólnika, nie mają zastosowania zasady rozliczania ze spadkobiercami zmarłego wspólnika. Jeżeli natomiast spadkobiercy nie wstępują w prawa wspólnika lub ma miejsce "klasyczne" ustąpienie za wypowiedzeniem (również dokonane na podstawie porozumienia z innymi wspólnikami), sposób rozliczania jest określony w art. 871 KC.

Nb 170
Wspólnikowi występującemu ze spółki zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania oraz wypłaca się w pieniądzu wartość jego wkładu oznaczoną w umowie spółki, a Vi braku takiego oznaczenia

STRONA 185
-wartość, którą wkład ten miał w chwili wniesienia. Nie ulega zwrotowi wartość wkładu polegającego na świadczeniu usług albo na używaniu przez spółkę rzeczy należących do wspólnika. Ponadto wypłaca się występującemu wspólnikowi w pieniądzu taką część wartości wspólnego majątku pozostałego po odliczeniu wartości wkładów wszystkich wspólników, jaka odpowiada stosunkowi, w którym występujący wspólnik
uczestniczył w zyskach spółki. Strony mogą jednak ustalić inne zasady rozliczeń. Nie ma przeszkód, aby ustalić, że rzeczy wnoszone do spółki tytułem wkładu zostają zwrócone, np. w naturze.

IX. Rozwiązanie spółki
Nb 171
Rozwiązanie spółki tym różni się od ustąpienia wspólnika, że odnosi się do wszelkich zdarzeń prawnych, wskutek których stosunek spółki ustaje jednocześnie w stosunku do wszystkich wspólników.
Przyczynami rozwiązania mogą być:
l) nastąpienie zdarzenia, z którym umowa łączy skutek w postaci rozwiązania spółki (upłynął czas, na jaki spółkę zawarto),
2) osiągnięcie celu spółki, dla którego została ona utworzona,
3) osiągnięcie tego celu staje się niemożliwe,
4) jeżeli w spółce miałby pozostać tylko jeden wspólnik,
5) zgoda wszystkich wspólników (uchwała jednomyślna),
6) orzeczenie sądu na podstawie żądania wspólnika (z ważnych powodów -art. 874 KC).
Z chwilą rozwiązania spółki do wspólności wspólników stosuje się odpowiednio przepisy o wspólności w częściach ułamkowych. Oznacza to, że w ten sposób można określić ułamek majątku, do jakiego przysługują
prawa wspólników. Od momentu rozwiązania wspólnik może też rozporządzać swoim udziałem w majątku wspólnym.

X. Likwidacja spółki
Nb 172
Od rozwiązania spółki należy odróżnić jej likwidację. Likwidacja występuje w następstwie zajścia zdarzenia, jakim jest zajście przyczyny rozwiązania spółki. Wspólnicy mogą się porozumieć co do sposobu rozliczenia, ale również i w takim przypadku, mimo że nie jest przeprowadzone postępowanie likwidacyjne, mamy do czynienia z likwidacją spółki (W Kuba/a, Likwidacja spółki cywilnej, MoP 1998, Nr 10, s. 383 i nast.).
Spółka trwa nadal, aż do zakończenia postępowania likwidacyjnego. Li-

STRONA 186

-kwidację prowadzą likwidatorzy, którymi mogą być wspólnicy bądź osoby, które zostaną wybrane na podstawie jednomyślnej uchwały wspólników lub wyznaczone przez sąd.
Status likwidatorów nie różni się od statusu wspólników, gdyż jedni i drudzy zaliczani są do kategorii przedstawicieli ustawowych. Likwidatorzy są uprawnieni do reprezentowania spółki w granicach, w jakich są upoważnieni do prowadzenia spraw. Jednakże prowadzenie spraw i reprezentacja są ograniczone celem likwidacji, a nie celem gospodarczym, do jakiego spółka była powołana.
Likwidacja polega na zakończeniu interesów spółki, podejmowaniu tylko czynności, które służą likwidacji. Cel likwidacji wyznacza więc granice działania likwidatorów. Nowe interesy mogą być rozpoczynane tylko w celu przeprowadzenia likwidacji, czyli dokończenia starych. Likwidatorzy mają obowiązek spłacić długi wierzycielom. Po zaspokojeniu wierzytelności, jeżeli pozostaje majątek, zwraca się wspólnikom ich wkłady według analogicznych zasad, jak przy zwracaniu wkładów w razie wystąpienia wspólnika ze spółki (art. 871 KC). Pozostałą nadwyżkę wspólnego majątku dzieli się między wspólników w takim stosunku, w jakim uczestniczyli w zyskach spółki. Decydujący jest więc ustalony stosunek udziału w zyskach, a nie poziom wkładów do spółki. Wspólnicy mogą jednak ustalić reguły odniesienia się do wnoszonych wkładów. Jeżeli natomiast powstaje niedobór, to dzieli się on między wspólników w takim stosunku, w jakim wspólnicy uczestniczą w stratach (choć mogą oni ustalić inne relacje udziału w stratach).
Postępowanie likwidacyjne jest zakończone z chwilą ostatniego rozliczenia. Konieczne jest podjęcie uchwały przez wspólników o zakończeniu likwidacji. Jak się wydaje, ten moment będzie decydował o ustaniu (rozwiązaniu) spółki cywilnej. Jeżeli wspólnicy nie podejmują takiej uchwały, momentem ustania (rozwiązania) spółki jest ostatnie rozliczenie związane ze spółką.

ż 3. Spółki handlowe -przepisy ogólne
Literatura: M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, PS 2001, Nr 5; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, PS 2001, Nr 5; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPR 1999, Nr l;

STRONA 187

A. Kidyba, Spółka w organizacji, w: Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 2001; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001;A. Koch, Następstwa przekroczenia przez zarząd spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych na tle kodeksu handlowego i projektu prawa spółek handlowych, PPR 2000, Nr 4; M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, PUG 200 l, Nr 2; J. P. Nawarski, Skutki przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPR 200 l, Nr l; J. Nawarski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 2001; R. Potrzeszcz, Tworzenie spółki kapitałowej w kodeksie spółek handlowych, PPR 2000, Nr 11; K. Romaniuk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki handlowej w organizacji, PS 2000, Nr 9; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji innych organów spółki, MoP 2000, Nr 7; T. Siemiątkowski, Nowa kodyfikacja prawa spółek, Pal. 2000, Nr 7-8; J. Szwaja, Nowy kodeks spółek handlowych, PS 2001, Nr l.

I. Przepisy wspólne
1. Uwagi ogólne
Nb 173
Ustawa z 15.9.2000 r. -Kodeks spółek handlowych zastąpiła obowiązujące od okresu przedwojennego rozp. Prezydenta RP z 27.11.1934 r. -Kodeks handlowy. Kodeks spółek handlowych przyjął koncepcję regulacji podmiotowej i obejmuje problematykę tworzenia, organizacji, zasad funkcjonowania, rozwiązywania oraz transformacji (łączenie, podział, przekształcenie) spółek prawa handlowego. Nie reguluje on natomiast czynności handlowych, bowiem -zgodnie z przyjętą zasadą jedności prawa cywilnego -są one regulowane w Kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 2 KSH, w sprawach dotyczących spółek najpierw stosujemy przepisy KSH, a gdy nie uregulowano jakiejś materii, wprost stosujemy przepisy Kodeksu cywilnego. Jeżeli jednak właściwość stosunku prawnego będzie wymagała stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, to stosujemy je, ale odpowiednio (tzn. ze stosownymi zmianami lub wcale). Kodeks spółek handlowych wprowadza częściową autonomię przepisów wobec przepisów prawa cywilnego. Związane jest to przede wszystkim z tym, że spółka handlowa to nie tylko umowa kreująca relacje wewnętrzne między wspólnikami, ale w stosunkach zewnętrznych tworzony jest podmiot (przedsiębiorca) -A. Kidyba, Kodeks, s. 19.
Kodeks spółek handlowych zawiera przede wszystkim regulacje prawa prywatnego materialnego; w niewielkim stopniu znajdują się w nim regulacje procesowe. Poza regulacją Kodeksu (choć niektóre przepisy od-

STRONA 188

-noszą się do tej materii) pozostają spółki publiczne, uregulowane w ustawie z 21.8.1997 r. -Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, poz. 754 ze zm.).

Nb 174
Generalnie spółki możemy podzielić na: cywilne i handlowe. Wśród tych ostatnich wyróżniamy spółki osobowe i spółki kapitałowe. Spółki osobowe dzielimy na spółki: jawne, partnerskie, komandytowe i komandytowo-akcyjne. Spółki kapitałowe to spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne. W ramach spółek kapitałowych, a dotyczy to przede wszystkim spółek akcyjnych, możemy wyróżnić: spółki prywatne i w publicznym obrocie, a stosując inne kryteria -spółki zwykłe i szczególne typy spółek. Te ostatnie wymienione zostały w art. 611 KSH i mają do nich zastosowanie przepisy szczególne, regulujące ich funkcjonowanie. Należą do nich:
l) narodowe fundusze inwestycyjne,
2) spółki prowadzące działalność bankową,
3) spółki prowadzące giełdę albo rynki pozagiełdowe,
4) spółki prowadzące domy maklerskie,
5) Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.,
6) spółki prowadzące działalność ubezpieczeniową,
7) towarzystwa funduszy inwestycyjnych,
8) towarzystwa emerytalne,
9) spółki publicznej radiofonii i telewizji,
10) spółki powstałe w wyniku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych,
11) inne spółki, jak np. regulowane przez ustawę z 29.7.1992 r. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach (tekst jedno Dz.U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.), ustawę z 20.10.1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 600 ze zm.), ustawę z 18.1.1996 r. o kulturze fizycznej (tekst jedno Dz.U. z 200 l r. Nr 81, poz. 889), ustawę z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), ustawę z 20.12.1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 44 ze zm.).
Wyodrębnienie spółek osobowych i kapitałowych opiera się na pewnych historycznych przesłankach wskazujących na element łączenia osób w spółkach osobowych i kapitałów w spółkach kapitałowych. Podział ten, oparty jedynie na takim kryterium, nie odzwierciedla istoty przeprowadzonej dystynkcji.
Obecnie spółki handlowe -również osobowe -w umowie spółki zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów (oraz jeżeli umowa albo statut tak stanowi, przez

STRONA 189

współdziałanie w inny sposób -art. 3 KSH). Oznacza to, że określenie wkładów wnoszonych do spółki należy do essentialia negotii umów spółek. Przyjęcie takiego postanowienia uwypukla element kapitałowy w spółkach osobowych. Z drugiej strony, w spółkach kapitałowych wskazywano na brak elementów osobowych, tj. tych, które nie były związane z kapitałem (na wyjątki wskazywano w spółce z o.o.). Obecnie wprowadzono do konstrukcji spółek kapitałowych szereg elementów, które można określić mianem elementów osobowych i, co charakterystyczne, dokonano tego w spółce akcyjnej (art. 354 ż l, art. 428, 429 KSH). Jeżeli dodamy do tego przyznanie pełnej podmiotowości prawnej (ale nie osobowości prawnej) spółkom osobowym (art. 8 KSH), możliwość zbywania ogółu praw i obowiązków przez wspólników (art. 10 KSH), podejmowanie uchwał o zmianie umowy spółki większością głosów (art. 9 KSH), to prowadzi to do wniosku, że obecnie dystans między spółkami osobowymi a kapitałowymi pod względem zasad i metod działalności (m.in. zarząd w spółce partnerskiej, rada nadzorcza, walne zgromadzenie w spółce komandytowo-akcyjnej) znacznie się zmniejszył.
Kodeks spółek handlowych w tytule I zawiera przepisy ogólne, stanowiące swoistą klamrę dla szczegółowych, późniejszych rozstrzygnięć dotyczących poszczególnych typów spółek. Tytuł I dzieli się z kolei na przepisy wspólne dla wszystkich spółek (dział IV -art. 1-7), przepisy odnoszące się do spółek osobowych (dział II -art. 8-10) i odnoszące się do spółek kapitałowych (dział III -art. 11-21). Z tego powodu, że przepisy te mają zastosowanie do poszczególnych typów spółek, zostaną omówione odrębnie.

2. Stosunki holdingowe
Nb 175
Kodeks spółek handlowych uregulował na użytek stosunków między spółkami problematykę dominacji i zależności. Nie przekreśla to istnienia formuły stosunków holdingowych z udziałem innych podmiotów. W tym też zakresie zastosowanie mieć będą uwagi zawarte w rozdziale I (Nb. 35). Uprawnione jest więc twierdzenie dopuszczające funkcjonowanie holdingów z udziałem przedsiębiorców, spółdzielni czy nawet fundacji, które stanowią "wierzchołek" struktury zależności. W Kodeksie spółek handlowych w kilku przepisach stwarza się podstawy do twierdzenia o uregulowaniu problematyki holdingu w odniesieniu do spółek prawa handlowego (T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Komentarz, S. 42, i nast.). Charakterystyczne jest, że w strukturze holdingowej uwzględnia się zarówno spółki osobowe, jak i spółdzielnie. Podstawą regulacji zależności



STRONA 190

holdingowych jest przyjęcie relacji: spółka dominująca, spółka zależna oraz pojęcia spółki powiązanej. Spółką dominującą jest spółka handlowa (a więc może nią być spółka kapitałowa i osobowa), w przypadku gdy (art. 4 ż l pkt 4 KSH):
l) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
2) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi
osobami, lub
3) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
4) więcej niż połowa członków zarządu spółki kapitałowej jest jednocześnie członkami zarządu spółki zależnej albo spółdzielni zależnej, lub
5) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
6) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KSH.
Natomiast spółką powiązaną jest spółka kapitałowa (a więc nie może nią być spółka osobowa), w której inna spółka handlowa (osobowa i kapitałowa) albo spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, również jako zastawnik i użytkownik, albo na podstawie porozumienia z innymi osobami, lub która posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów lub akcji w innej spółce kapitałowej (art. 4 ż l pkt 5 KSH) - T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Komentarz, s. 48. Ustalenie obowiązków w związku z dominacją jednego podmiotu nad drugim zostało uregulowane w art. 6 KSH. Spółka dominująca ma obowiązek zawiadomić spółkę kapitałową zależną o powstaniu stosunku dominacji w terminie 2 tygodni od dnia powstania tego stosunku, pod rygorem zawieszenia wykonania prawa głosu z akcji albo udziałów spółki dominującej, reprezentujących więcej niż 33% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 6


STRONA 191

ż 1 KSH). Uchwała zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia powzięta z naruszeniem art. 6 ż l KSH jest nieważna, chyba że spełnia wymogi kworum oraz większości głosów bez uwzględnienia głosów nieważnych.
Akcjonariusze, wspólnicy, członkowie zarządu albo rady nadzorczej spółki kapitałowej mogą żądać, aby spółka handlowa, która jest wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej spółce, udzieliła informacji, czy pozostaje w stosunku dominacji lub zależności wobec określonej spółki handlowej albo spółdzielni będącej wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej samej spółce kapitałowej. Osoby te mogą również żądać ujawnienia liczby głosów albo liczby udziałów lub głosów, jakie spółka handlowa posiada w spółce kapitałowej, również jako zastawnik lub użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi osobami. Żądanie udzielenia informacji powinno być wniesione na piśmie. Odpowiedź wymaga również takiej formy i powinna być zrealizowana w terminie 10 dni od otrzymania żądania. Do dnia udzielenia odpowiedzi zobowiązana spółka nie może wykonywać praw z akcji albo udziałów w spółce kapitałowej. Obowiązek zawiadomienia stosuje się w przypadku zmiany stosunków, również gdy ustąpił stosunek dominacji. Była spółka dominująca powinna dokonać stosownych czynności zawiadomienia. Jak to już zostało stwierdzone, regulacja odnosząca się do stosunków dominacji i zależności (w szczególności art. 6 KSH) nie narusza innych przepisów regulujących stosunki holdingowe (np. ustawy z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). W razie gdy ma miejsce zbieg przepisów, których nie można stosować łącznie, stosuje się przepisy tej ustawy, która przewiduje surowsze obowiązki lub sankcje (art. 6 ż 7 KSH).
Innym zagadnieniem uregulowanym w KSH (art. 7) jest problem dopuszczalności zawierania umów o zarządzanie i umów o przekazywanie zysku. Umowy takie są dopuszczalne, jednakże złożeniu do akt rejestrowych spółki zależnej podlega wyciąg z umowy zawierającej postanowienia, które określają zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz zakres odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli. Ujawnieniu podlega też okoliczność, że umowa nie reguluje odpowiedzialności spółki dominującej lub ją wyłącza. Zgłoszenia dokonuje zarząd spółki dominującej lub zależnej. Powinno to być przedmiotem uzgodnienia między spółkami. Jeżeli nie zostanie dokonane zgłoszenie w terminie 3 tygodni do dnia zawarcia umowy, to powoduje to nieważność postanowień ograniczających lub wyłączających odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki



STRONA 192

zależnej lub jej wierzycieli. Poza przepisem części ogólnej KSH (art. 4 ż l pkt 4 i 5, art. 5 ż 2 i 4, art. 6, 7), również przepisy art. 200-211, 214, 341, 345,355,362-367,387,394,411,418,428,448,514-516 KSH odnoszą
się do problematyki stosunków holdingowych.
Nie bez znaczenia z tego punktu widzenia jest również regulacja art. 151 ż 2 i art. 30 l ż l zd. 2 KSH, wprowadzająca zakaz tworzenia jednoosobowych spółek kapitałowych przez jednoosobową spółkę z o.o.

3. Ogłoszenia
Nb 176
Ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym normuje zasady ogłaszania wpisów. Regulacja przepisów KrRejSU obejmuje wpisy dotyczące nie tylko spółek prawa handlowego, ale także innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 13 ust. l KrRejSU, wpisy do Rejestru podlegają obowiązkowemu ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Wyłączenia polegające na tym, że wpis nie podlega ogłoszeniu, znajdują się: w art. 13 ust. 2 KrRejSU (dotyczące wpisanych w nim osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą -przedsiębiorców jednoosobowych), art. 42 KrRejSU (wpisy w dziale czwartym rejestru przedsiębiorców), art. 49 ust. 2 KrRejSU (wpisy do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej), art. 58 KrRejSU (wpisy w rejestrze dłużników niewypłacalnych).
Kodeks spółek handlowych konkretyzuje obowiązki odnoszące się do spółek kapitałowych i spółek komandytowo-akcyjnych. Ogłoszenia wymagają dokumenty i informacje o tych spółkach. Obok ogłoszenia istnieje obowiązek złożenia dokumentu lub informacji do sądu rejestrowego. Ponadto ogłoszeniu podlegają również informacje o osiągnięciu lub utracie przez spółkę handlową (a więc osobową i kapitałową) pozycji dominującej w spółce akcyjnej. Osiągnięcie takiej pozycji w spółce z o.o. nie wymaga ogłoszenia. W stosunku do spółki akcyjnej wprowadzona jest możliwość (art. 5 ż 2 KSH) takiej regulacji w statucie, aby zamiast ogłoszeń zawiadomić wszystkich akcjonariuszy listami poleconymi. Ogłoszenia pochodzące od spółki są publikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ustawa albo statut spółki może nałożyć obowiązek ogłaszania w inny sposób. Poza Monitorem Sądowym i Gospodarczym miejscem tym może być prasa (regionalna, centralna), telewizja itp. Ustawa nakłada na spółkę obowiązek złożenia przez nią wniosku o ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wówczas, gdy dochodzi do osiągnięcia lub utraty przez spółkę


STRONA 193
handlową pozycji dominującej w spółce akcyjnej. Należy dokonać tego w ciągu 2 tygodni od zajścia zdarzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej.

II. Spółki osobowe
l. Podmiotowość spółek
Nb 177
Artykuł 8 KSH wprowadza istotną zmianę w stosunku do regulacji Kodeksu handlowego. Wiąże się ono przede wszystkim z odejściem od koncepcji wspólności łącznej (do niepodzielnej ręki) majątku wspólników
na rzecz odrębnego od wspólników majątku spółki. Inną zmianą jest przyznanie podmiotowości prawnej spółkom osobowym. W związku z powyższym wątpliwe wydaje się obecnie używanie terminu "ułomna"
osoba prawna na określenie spółek osobowych. Termin taki mógł być uzasadniony przy przyjęciu wyraźnej dychotomii podmiotów: osób fizycznych i osób prawnych. Obecnie nastąpiła istotna zmiana jakościowa i nie ma potrzeby przeciwstawiać sobie terminów czy choćby oceniać handlowych spółek osobowych przez pryzmat osobowości prawnej. Osobowość prawna jest wobec aktualnej regulacji wtórna wobec podmiotowości prawnej. Z punktu widzenia spółek osobowych nieprzyznanie osobowości prawnej ma pewne pozytywne skutki, przede wszystkim podatkowe. Opodatkowani są wspólnicy, a nie spółka i to według korzystniejszych zasad (np. ulgi, wspólne rozliczanie się małżonków) niż osoby prawne. Drugim argumentem może tu być uproszczony system działania (prowadzenie spraw i reprezentacja), dokonywany bezpośrednio przez wspólników, co powoduje, że nie ma tu zastosowania teoria organów i skutki z niej wynikające. Dlatego też istotniejsze wydaje się być określenie (użyte m.in. w art. 2 ust. 2 PrGosp) "nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego" niż kategoria: "ułomna osoba prawna". Obecnie spółki osobowe nie predystynują do miana osoby prawnej, gdyż jest to im zbędne z punktu widzenia ich istoty. Kluczowe w związku z tym jest przyznanie podmiotowości prawnej z wszelkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. Spółki osobowe -poza tym że są podmiotami prawa -są przedsiębiorcami.
Spółki osobowe mają zdolność prawną. Podstawowymi atrybutami podmiotowości prawnej są: zdolność do czynności prawnych i zdolność sądowa. Spółka może nabywać we własnym imieniu prawa, w tym
własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania.
Zgodnie z art. 8 ż 2 KSH in fine, spółka może pozywać i być pozywana,


STRONA 194
co potwierdza jej zdolność sądową. Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą. Posiada także wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Jest więc odrębnym od wspólników podmiotem. Wyodrębnienie majątkowe oznacza, że obok majątku wspólników istnieje odrębna masa majątkowa należąca do spółki, która nie jest przedmiotem wspólności łącznej wspólników.
Wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe nie niweczy zasad posiłkowej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 31). W pełnym zakresie dotyczy to wspólników jawnych, komplementariuszy, wyjątkowo partnerów (art. 95 ż 2 KSH). W pozostałym zakresie zasada ta może mieć ograniczony charakter (komandytariusze i partnerzy) lub być w ogóle wyłączona (akcjonariusze).

2. Zmiana umowy spółki
Nb 178
Kolejna zmiana polega na odstąpieniu od jednomyślności przy zmianie umowy w spółkach osobowych (art. 9 KSH). Przepis ten podtrzymuje co prawda zasadę, że zmiana postanowień umowy wymaga zgody wszystkich wspólników, ale jednocześnie ma on wyraźnie względnie obowiązujący charakter (przez wskazanie możliwości innej regulacji, gdy umowa spółki tak stanowi). Obecne rozwiązanie ma przeciwdziałać doprowadzeniu do pata decyzyjnego w spółkach, w szczególności w sytuacji gdy zmieniające się warunki powodują konieczność zmian, a któryś ze wspólników nie zgadza się na to. Dopuszczalność zmiany umowy spółki większością głosów może mieć swoje źródło w umowie założycielskiej albo umowie zmienionej w trakcie funkcjonowania spółki. W przypadku zezwolenia na zmianę umowy spółki w umowie założycielskiej wszyscy wspólnicy muszą się na to zgodzić. Jeżeli w umowie założycielskiej nie ma takiej zgody, dopiero jej zmiana -i to dokonana jednomyślnie -może dopuścić do wprowadzenia zasady zmiany umowy spółki większością głosów. Wprowadzenie takiej możliwości oznacza, że można zmienić umowę spółki większością głosów i że może się to odbyć bez zgody wspólnika, którego mogą dotyczyć zmiany. Wspólnik musiał jednak na taką sytuację zgodzić się wcześniej, przy przyjęciu stosownych przepisów umowy spółki, albo musiał akceptować taką sytuację, nabywając ogół praw i obowiązków (art. 10 KSH), przez co akceptował rozstrzygnięcia umowy. Wspólnik niezadowolony ze zmiany umowy spółki może żądać rozwiązania spółki przez sąd (art. 63 ż l KSH) lub wystąpić ze spółki (art. 65 KSH) -J. Naworski, w: Komentarz, s. 76 i nast.

STRONA 195
3. Zbycie praw i obowiązków
Nb 179
Artykuł 10 KSH wprowadził zmienione reguły funkcjonowania spółek osobowych. Dotychczas, m.in. ze względu na wspólność łączną, nie można było zbywać praw i obowiązków w spółce. Dopiero rozwiązanie spółki umożliwiało przeniesienie udziału, ale już w częściach ułamkowych. Obecnie w spółkach osobowych (wyłączywszy zbywanie akcji w spółce komandytowo-akcyjnej i prawo prowadzenia spraw przez komandytariusza w spółce komandytowej) ogół praw i obowiązków wspólnika może być przeniesiony na inną osobę. Przeniesienie praw i obowiązków może dotyczyć tylko ogółu tych praw i obowiązków łącznie. Nie można przenieść tylko niektórych praw i niektórych obowiązków. Obowiązuje tu bezwzględny zakaz rozszczepiania praw i obowiązków. Nie jest w związku z tym możliwe przeniesienie pojedynczych praw, jak choćby udziałów kapitałowych (art. 50 KSH). Przeniesienie praw i obowiązków jest możliwe po spełnieniu następujących warunków:
1) gdy umowa spółki tak stanowi,
2) musi być udzielona pisemna zgoda wszystkich pozostałych wspólników (chyba że umowa spółki stanowi inaczej).
Skutkiem przeniesienia praw i obowiązków jest wstąpienie nowej osoby w prawa i obowiązki wspólnika przenoszącego, co w konsekwencji oznacza nabycie statusu wspólnika w tym zakresie. Dodatkowym skutkiem jest to, że za zobowiązania występującego wspólnika, które związane są z uczestnictwem w spółce osobowej, i zobowiązania tej spółki osobowej (a więc nie chodzi tylko o zobowiązania wspólnika) odpowiadają solidarnie występujący wspólnik i wspólnik przystępujący do spółki (art. 10 ż 3 KSH) -J. Naworski, w: Komentarz, s. 81 i nast.

III. Spółki kapitałowe
1. Spółka w organizacji
Nb 180
Kodeks spółek handlowych zakończył dyskusję na temat sytuacji prawnej spółki kapitałowej przed wpisem do rejestru. Należy jednak pamiętać, że w obecnym stanie prawnym możemy wyróżnić trzy fazy związane z tworzeniem spółki: spółka przedorganizacyjna, spółka w organizacji i spółka właściwa. Możliwa jest również inna sytuacja, w której wystąpi spółka przedorganizacyjna, spółka w organizacji, ale ostateczną fazą będzie spółka w organizacji w likwidacji. Wystąpi to wówczas, gdy nie dojdzie do zarejestrowania spółki w organizacji.


STRONA 196
Faza przedorganizacyjna obejmuje szereg czynności przygotowawczych, przede wszystkim czynności faktycznych związanych z przygotowaniem do utworzenia spółki w organizacji. Można do nich zaliczyć spotkania, negocjacje, uzgodnienia, podpisywanie listów intencyjnych itd. Z czynnościami przedorganizacyjnymi nie wiążą się bezpośrednio żadne skutki prawne, choć czynności są niezbędne, aby doprowadzić do utworzenia spółki. Nie można wykluczyć jednak pewnych czynności, które w fazie przedorganizacyjnej występują, a które mogą wywoływać już pewne skutki prawne (np. umowa przedwstępna). W następstwie podjętych czynności przedorganizacyjnych dochodzi do "zawiązania" spółki z o.o. lub akcyjnej, co powoduje powstanie spółki w organizacji. W przypadku spółki z o.o. momentem powstania spółki w organizacji jest zawarcie umowy spółki (art. 161 KSH), a w przypadku spółki akcyjnej -objęcie wszystkich akcji (art. 310 KSH). Z tym też momentem spółka w organizacji staje się podmiotem prawa. Mamy wtedy już do czynienia ze spółką (a nie formą przedspółki), która może jako podmiot prawa uczestniczyć w obrocie prawnym. Jest to podstawowa cecha spółek w organizacji. Ich celem powinno być przejście w fazę spółki właściwej, która będzie kontynuatorką spółki w organizacji. Nie zdarzy się to, gdy spółka w organizacji będzie zlikwidowana.
Spółka w organizacji ma zdolność prawną. Posiada ona też zdolność do czynności prawnych, tj. może nabywać prawa we własnym imieniu, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, może zaciągać zobowiązania. Spółka ta ma również zdolność sądową, tj. może ona jako odrębny podmiot być pozywana i pozywać. Spółka taka działa pod własną firmą z dodatkiem "w organizacji". Nie ma potrzeby oznaczania w umowie spółki dodatku "w organizacji", jak również nie dochodzi do wykreślenia tego dodatku z chwilą wpisu do rejestru spółki. Dodatkowe oznaczenie" w organizacji" należy odnieść do używania go w obrocie. Firma spółki w organizacji nie jest wpisywana do rejestru.
Spółka w organizacji ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Stanowi ona odrębny od wspólników kompleks majątkowy. Spółka w organizacji nie jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców, co należy uznać za słabość obecnych rozwiązań. Trudno bowiem zaakceptować sytuację, w której spółka w organizacji będzie jedynie strukturą wyczekującą na rejestrację (A. Kidyba, Kodeks, s. 35). Do spółek w organizacji mają zastosowanie odpowiednio przepisy o spółce z o.o. albo o spółce akcyjnej, w zależności od tego, jaka ma być spółka właściwa. Stosowanie tych przepisów powinno odbywać się odpowiednio, a po wpisie -wprost. Z chwilą wpisu do rejestru spółka w organizacji staje się spółką właściwą:


STRONA 197
z o.o. lub akcyjną i z tą chwilą uzyskuje ona osobowość prawną. Z tą też chwilą staje się ona podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji (art. 12 KSH). Mamy tu do czynienia z zasadą kontynuacji praw i obowiązków, polegającą na bezpośrednim wstąpieniu we wszelkie prawa i obowiązki spółki w organizacji bez obowiązku dokonywania jakichkolwiek czynności poza zgłoszeniem wniosku o wpis i dokonaniem stosownego wpisu przez sąd (J. A. Strzępka, E. Zielińska, w: Komentarz, s. 39). Nie oznacza to jednak uwolnienia od odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte przed wpisem do rejestru. Za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji odpowiadają spółka i osoby, które działały w jej imieniu (odpowiedzialność in solidum). Jeżeli osobą działającą jest wspólnik, to ponosi on również taką odpowiedzialność. Jednakże wspólnik spółki kapitałowej, jeżeli nie zaciąga w imieniu spółki w organizacji zobowiązań, to odpowiada solidarnie ze spółką za jej zobowiązania tylko do wartości niewniesionego wkładu, który został określony w umowie lub statucie spółki (art. 13 ż 2 KSH). Jeżeli wniesie cały wkład, nie ponosi on odpowiedzialności. Odpowiedzialność osób działających (które zaciągnęły zobowiązania w imieniu spółki w organizacji) ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez zgromadzenie wspólników (art. 161 ż 3 KSH), a odpowiedzialność osób reprezentujących spółkę akcyjną ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez walne zgromadzenie (art. 323 KSH).
Do członków zarządu spółki kapitałowej w organizacji ma zastosowanie art. 116 OrdPU, regulujący odpowiedzialność subsydiarną za zaległości podatkowe.
Spółka z o.o. w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników (art. 161 ż 2 KSH). Natomiast spółka akcyjna w organizacji jest reprezentowana przez zarząd, a do czasu jego ustanowienia jest reprezentowana przez wszystkich założycieli działających łącznie lub przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli.
Może się zdarzyć, że spółka w organizacji nie zostanie zarejestrowana. Powodem tego może być niezgłoszenie wniosku o zarejestrowanie w ciągu 6 miesięcy od zawarcia umowy spółki z o.o. lub daty sporządzenia statutu albo też odmowa przez sąd rejestracji. W takim przypadku nie dojdzie do przejścia spółki w fazę spółki właściwej. Możliwe w związku z tym są dwie sytuacje: spółka w organizacji rozliczy się niezwłocznie ze wspólnikami i wierzycielami albo też do tego niezwłocznego rozliczenia nie dojdzie. W pierwszym przypadku spółka jest rozwiązana z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie


STRONA 198

sprawozdania likwidacyjnego i nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania likwidacyjnego.
Jeżeli nie doszło do niezwłocznego rozliczenia ze wspólnikami i wierzycielami, spółka w organizacji jest likwidowana. Zastosowanie mają z niewielkimi odrębnościami -przepisy o likwidacji spółki z o.o. albo akcyjnej. Spółka przez okres likwidacji działa pod firmą "s pólka w organizacji w likwidacji".

2. Aporty
Nb 181
Problematyka aportów w spółce kapitałowej zostanie omówiona szerzej przy wyjaśnieniu stosunków majątkowych w spółce z o.o. i akcyjnej. Późniejsze rozważania będą jednak nawiązywały do rozstrzygnięć przyjętych w przepisach ogólnych. Bardzo istotny z tego punktu widzenia jest art. 14 KSH. Wprowadza on wyraźne rozstrzygnięcia co do uznania w sensie negatywnym (ż l) i pozytywnym (ż 3) danego wkładu za aport. Artykuł 14 KSH dotyczy tylko spółek kapitałowych, co pozwala na twierdzenie, że wymienione w ż 1 zakazy nie dotyczą spółek osobowych. Zgodnie z art. 14 ż 1 KSH, nie może być aportem w spółce kapitałowej:
1) prawo niezbywalne,
2) świadczenie pracy,
3) świadczenie usług.
Rozstrzygnięcie art. 14 ż 1 KSH nie wyczerpuje listy wszystkich praw, które nie mogą być aportem w spółce. O ile nie było wątpliwości co do świadczenia pracy i usług jako tych, które nie miały zdolności aportowej, o tyle problem praw niezbywalnych był dyskusyjny. Obecnie nie można uznać za aport w spółce m.in. prawa użytkowania (prawo rzeczowe), najmu, dzierżawy (prawa obligacyjne). W konsekwencji należy przyjąć, że nie jest dopuszczalne ustanowienie takich praw na rzecz spółki kapitałowej (wniesienie konstytutywne). Wspólnik spółki z o.o. i akcyjnej nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wypłaty na poczet udziału albo akcji. Dopuszczalne jest natomiast potrącenie umowne. Z kolei pozytywnie została rozstrzygnięta możliwość uznania za aport wierzytelności wspólnika (akcjonariusza) z tytułu pożyczki należnej spółce kapitałowej. Uważa się taką pożyczkę za wkład do spółki wówczas, gdy ogłoszono upadłość spółki w terminie 2 lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. Celem rozwiązania przyjętego w art. 14 ż 3 KSH jest ochrona wierzycieli upadłej spółki, tak aby nie dochodziło do konkurencji wierzytelności wspólnika i pozostałych wierzycieli. Inny rodzaj

STRONA 199
wierzytelności uznano za aport przy warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce akcyjnej (art. 448 ż 2 pkt 2 KSH).
Artykuł 14 KSH w ż 2 reguluje ponadto zasady odpowiedzialności za różnicę przy oszacowaniu wkładu. Odpowiedzialność za różnicę polega na tym, że jeżeli wspólnik wniósł do spółki wkład mający wady, ma on obowiązek wyrównać różnicę między wartością, którą przyjęto w aktach założycielskich, a zbywczą wartością wkładu (DifJerenzhaftung). Umowa (statut) spółki może przewidywać, że spółce przysługują wówczas także inne uprawnienia. Zbywcza wartość oznacza taką wartość, jaką można było otrzymać za wkład w momencie wnoszenia wadliwego wkładu.

3. Problematyka organów
Nb 182
Przepisy ogólne rozstrzygają wiele problemów praktycznych występujących w spółkach kapitałowych w związku z działaniem organów spółki. Należą do nich:
l) określenie zdolności bycia członkiem organu (art. 18 KSH),
2) ustalenie skutków dokonywania czynności prawnych, w przypadku gdy konieczna jest zgoda innego organu (art. 17 KSH),
3) określenie zasad zawierania umów z członkami organów spółki (art. 18 KSH),
4) określenie zasad składania podpisów przez członków zarządu pod dokumentami (art. 19 KSH).
Wymienione w pkt. 2 i 3 problemy nie dotyczą wyłącznie członków organów, ale mają wymiar szerszy i odnoszą się do prokurentów i likwidatorów spółek kapitałowych. Problem wymieniony w pkt. 1 dotyczy też likwidatorów.
Ad 1). Członkami organu (zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) albo likwidatorem może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, która nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach Kodeksu karnego i niektórych przepisach KSH. Rozstrzygnięty został w ten sposób spór o to, czy członkiem organu może być osoba prawna. Co prawda, niektóre przepisy (ustawa z 20.4.1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych,
Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.; ustawa z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz.U. Nr 139, poz. 993 ze zm.) dopuszczają bycie organem przez osobę prawną, ale obecnie stanowi to wyjątek od generalnej reguły. Osoby fizyczne muszą mieć pełną zdolność do czynności prawnych zarówno w momencie powołania do pełnionej funkcji, jak i w czasie jej trwania. Utrata pełnej zdolności do czynności prawnych powoduje utratę prawa


1