TEORIA PAŃSTWA I PRAWA
Podręcznik:
Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian. ¾ materiału
Egzamin:
tylko pisemny
Dwie części wykładu:
historyczna (szkoły)
systematyczny wykład dotyczący problemów filozofii prawa
POZYTYWIZM PRAWNICZY
- kanon kultury polityczno-prawnej społeczeństw zachodnich (zarówno civil i common law) jest wytworem myśli pozytywistycznej, choć poddawana jest ona krytyce (kryzys efektywności i moralny)
- podstawowe zasady prawa, a także samo pojęcie i instytucje wywodzą się z myśli pozytywistycznej
- powstał w XIX w. wspólnie z pozytywistyczną filozofią (H. Spencer, A. Comte)
PROGRAM POZYTYWIZMU FILOZOFICZNEGO:
Twarde empiryczne podstawy nauki; wykluczenie spekulacji; badanie faktów
prawnicy mają się zając analizą tekstów prawnych
Wiek XIX to okres kształtowania się podstaw współczesnej kultury zachodniej (rewolucja przemysłowa, odejście od agraryzmu, radykalna zmiana kultury polityczno-prawnej)
Istotne są trzy fakty w zakresie kultury polityczno-prawnej:
Europę ogarnia wielki ruch kodyfikacyjny
przejście od prawa zwyczajowego do pisanego
Rozwój administracji publicznej
w średniowieczu monarcha darował urzędy fachowe kształcenie urzędników
zarządzanie przez aparat biurokratyczny - nie tylko państwowy, także inne instytucje (np. szkoły, przedszkola)
Rozwój parlamentaryzmu
proces rozszerzenia praw wyborczych (nowe grupy społeczne, cenzus wieku, kobiety)
Pozytywizm powstawał, gdy rozwinęły się: prawo pisane, administracja i parlamentaryzm
Dostosował swoją doktrynę do tych faktów, tak więc wyraża cechy naszej kultury (to ciągle dominujący nurt i fundament kultury prawnej)
RODOWÓD POZYTYWIZMU
Najpierw pozytywizm powstał w Anglii, bo tam najszybciej zaistniał kapitalizm
II poł. XIX wieku - rozszerzył się na całą Europę
W Anglii ojcem nowożytnego pozytywizmu prawniczego był John Austin
Wykłady o jurysprudencji z 1832 (wyłożył podstawowe pryncypia pozytywizmu prawniczego)
The Province of Jurisprudence Determined (first published 1832)
Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, two vols. (1879)
We Francji mniej znani przedstawiciele
W USA: Wesley Newcomb Hohfeld - teoria uprawnień i obowiązków
Prekursorzy pozytywizmu
Jeremy Bentham (angielski utylitarysta)
Tomasz Hobbes (realistyczna teoria polityki i prawa)
Auctoritas, non veritas facit legem (prawo wywodzi się z władzy, a nie ze słuszności)
Pozytywizm kontynentalny
Najpierw Niemcy i Francja następnie cała Europa
Karl Bergbohm
Georg Jellinek
Rudolf von Jhering
Ernst Bierling
Adolf Merkel
Hans Kelsen
Hans Kelsen:
twórca instytucji TK (wydał, przetłumaczoną na polski, broszurę dot. TK)
był wstrzemięźliwy wobec sądu konstytucyjnego; obecnie TK staje się cenzorem demokratycznego społeczeństwa
niektórzy uważają, że Kelsen reprezentuje normatywizm (czysta teoria prawa), jednak przeważa pogląd, że to skrajny pozytywizm
Pozytywizm twardy i miękki
- pozytywizm XIX-wieczny to pozytywizm twardy (hard positivism)
- Herbert Hart, „Pojęcie prawa” (The Concept of Law)
- otworzył drugie stadium - pozytywizm miękki (soft positivism)
- zmodyfikował tradycyjny pozytywizm
XIX wiek hard positivism // II połowa XX w. soft positivism
Pozytywizm miękki
Neil MacCormick i Ota Weinberger
Instytucjonalna teoria prawa (pozytywizm instytucjonalny)
Większość współczesnych pozytywistów opowiada się za wersją soft
Bywają konserwatyści za wersją hard (np. Joseph Raz)
TWORZENIE PRAWA
JOHN AUSTIN - TEORIA IMPERATYWNA
Austin identyfikował prawo z rozkazem kierowanym przez suwerenną władzę do poddanego pod groźbą przymusu
inspirował się poglądami Hobbesa
Prawo:
Jest rozkazem (władczym poleceniem)
Pochodzi od suwerena (najwyższego autorytetu politycznego)
Adresatem są wszystkie podmioty na danym terytorium
Jest zabezpieczone przymusem
Austin stworzył model - trójkąt pozytywistyczny:
Prawo jako zbiór norm
Norm ogólnych pochodzących od państwa
Na straży norm stoi przymus
Podobnie prawo definiował Jellinek:
„Prawo to regulujący zew. zachowanie się ludzi względem siebie zespół norm, ustanowionych przez uznany autorytet zew., których przestrzeganie zagwarantowane jest przez zew. siłę”
Dla Austina prawo międzynarodowe nie było żadnym prawem
brak przymusu i suwerena; prawo mdzn. to według niego pozytywna moralność
II. HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART I POZYTYWIZM MIĘKKI
Austinowska definicja prawa poddana została krytyce przez miękki pozytywizm i H. Harta
- przymus jako sankcja nie jest tak istotny Austin był zapatrzony w prawo karne
- w prawie cywilnym obowiązują inne sankcje - przede wszystkim nieważność
- prawnik musi najpierw ustalić, że coś jest prawem, a dopiero potem używać przymusu (Hart użył porównania do „pistoletu gangstera”)
Propozycje Harta:
- prawa nie da się zdefiniować - nie ma prawa „w ogóle”, mamy różne prawa - brak wspólnego mianownika (variety of laws)
Można podać cechę charakterystyczną prawa: prawo jest związkiem reguł pierwotnych i wtórnych
Reguły pierwotne (primary rules)
odnoszą się do zachowań psychofizycznych
tutaj istotna jest sankcja przymusu (np. nie kradnij)
Reguły wtórne (secondary rules)
osobliwy charakter; dotyczą zachowań konwencjonalnych
np. warunki ważności umowy sankcja nieważności
są charakterystyczne dla prawa; nie ma ich w moralności
reguły uznania - warunki, aby akt był ważny
reguły zmiany - jak zmieniać istniejące akty i decyzje
reguły adiudykacji - jak procedują i rozstrzygają sprawy sądy
Właśnie reguły wtórne wskazują osobliwość prawa:
- reguł moralnych nie ustanawia się, ani nie zmienia
- tylko w prawie istnieją reguły wtórne
- moralność powstaje spontanicznie, „w sercach i duszach”
- prawo jest tworem konwencjonalnym tę właściwość zawdzięcza regułom wtórnym
III. POZYTYWIZM INSTYTUCJONALNY
Reforma Harta została bardziej zradykalizowana przez pozytywizm instytucjonalny
- nie ma powodu wiązania prawa z państwem
- podobne cechy ma nie tylko „state law”, ale np. prawo kanoniczne
- prawo tworzą także związki sportowe, korporacje (etyki zawodowe) itd.
- prawo jest faktem instytucjonalnym, bez koniecznego związku z państwem
- podobne reguły wypracowują niemal wszystkie organizacje społeczne
- istnieje jednak silna tradycja językowa state law
- przykład sprzeczności między KK, dopuszczalnością aborcji i klauzulą sumienia w etyce lekarskiej
- prawo w ogóle nie musi być powiązane z państwem (np. regulacje bankowe- NBP, banki prywatne)
STOSOWANIE PRAWA
Stosowanie prawa to podejmowanie decyzji indywidualno-konkretnych na podstawie norm ogólnych (np. wydawanie wyroków)
POZYTYWIZM - MODEL SYLOGISTYCZNY (SUBSUMPCYJNY)
Subsumpcja to pewien rodzaj operacji logicznej
- z dwóch przesłanek - większej i mniejszej - wyprowadza się konkluzję
- decyzja wynika z normy i ustalonego stanu faktycznego
Przesłanką większą jest norma prawna („Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia” - art. 415 k.c.)
Przesłanką mniejszą jest ustalony stan faktyczny („x z winy swej wyrządził szkodę y”)
Konkluzja (conclusio) („x jest zobowiązany naprawić szkodę y”)
PW F k
PM f
--------------------
K
Monteskiusz mówił, że sędzia powinien być tylko ustami ustawy (automat subsumcyjny)
Przeciwnicy nazywają wytwór twardego pozytywizmu „mechaniczną jurysprudencją”
Open texure of law:
- Hart - brutalna krytyka tego modelu obraz mitologiczny i utopijny
- stosowanie prawa nie da się zredukować do operacji logicznej ze względu na własności języka prawnego (oksfordzka teoria języka potocznego)
- otwarta tekstowość prawa (open texture of law)
- język prawny jest zbudowany na podstawie języka potocznego
- większość terminów jest nieostra lub otwarta
- dla wielu przypadków reguły językowe nie rozstrzygają, czy dany przypadek podpada czy nie podpada pod dane pojęcie
Przykład: „młodociany”
sfera pewności pozytywnej 10 lat
sfera pewności negatywnej 50 lat
sfera niepewności (cienia semantycznego) 23 lata
Sędzia nie może dokonać automatycznej subsumpcji - musi przedstawić argumentację, dokonać wyboru
Terminy prawne są niedookreślone; stosowania prawa nie można redukować do prostego sylogizmu
- przykład samochodziku dla dziecka i zakazu wjazdu do parku
Open texture of law to fundament współczesnej filozofii prawa
IDEA PAŃSTWA PRAWA
Wbrew pozorom idea ta nie istnieje od starożytności
Idea państwa prawa powstała w XIX w. jako zasada konstytucyjna w pozytywizmie
Dwie wersje (kwintesencja taka sama):
Rule of law (termin anglosaski)
Rechtstaat (termin niemiecki - państwo prawne z art. 2 Konstytucji RP)
Państwo winno opierać swoje działanie na przepisach:
obywatel może robić wszystko, czego mu prawo nie zakazuje
państwo może robić tylko to, na co mu prawo wyraźnie zezwala
Interpretacja pozytywistyczna:
- opiera się na tezie o rozdziale prawa i moralności
Nie istnieje żaden konieczny związek pojęciowy między prawem i moralnością - są to dwa odrębne systemy normatywne
- normy prawne prawidłowo wydane i nieuchylone obowiązują nawet gdyby były niesłuszne
obywatel ma obowiązek przestrzegania niesprawiedliwego prawa
pozytywiści odrzucają instytucję obywatelskiego nieposłuszeństwa
Formuła Benthama:
- w państwie prawa obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale musi go przestrzegać
Alternatywą jest teza o związku normy, które rażąco naruszają moralność - nie obowiązują
Teza o rozdziale nie namawia do tworzenia niesłusznych praw:
prawodawca, który tworzy takie prawo jest „głupi”
prawodawca mądry kieruje się społecznym poczuciem sprawiedliwości
Jednak gdy prawodawca ustanowi prawo, to obowiązuje i musi być legalnie uchylone
tej tezy bronił także soft positivism i Hart
stanowi ona fundament pozytywizmu i odróżnia go od doktryn prawno-naturalnych
Konotacje praktyczne - spór Harta z Radbruchem/Fullerem
- przykład wyroku sądu w Bambergu
- żona zadenuncjowała męża za krytykę Hitlera, ponieważ taki był nazistowski obowiązek prawny
- mąż powrócił z frontu wschodniego i złożył donos, że w ten sposób żona chciała go pozbawić życia (kara śmierci była bezwzględnie oznaczona, choć zamieniono ją na front wschodni)
- sąd odwołał się do formuły Radbrucha Hart stwierdził, że wyrok sądu był nieprawidłowy („sąd powinien się popłakać”) taka obrona jest absurdalna
- wyjście: uchwalenie ustawy „wstecznej” wtedy łamie się jednak zasadę lex retro non agit
Tezę o rozdziale akceptuje zarówno pozytywizm hard, jak i soft
Hart - minimum prawa naturalnego
- Hart nie do końca akceptował tezę o rozdziale
- każde prawo pozytywne musi spełniać minimum moralne (minimum prawa natury)
- prawo musi być zdolne do regulowania ludzkich zachowań
- społeczność ludzka nie może być klubem samobójców
Wymogi:
Ochrona ludzkiego życia
Respektowanie zasady, że zasoby naturalne są ograniczone ochrona własności
Zasada ograniczonego altruizmu (np. matki muszą się opiekować dziećmi)
Prawo musi zawierać pewne formy sankcji
Bardziej konsekwentny był H. Kelsen:
z zasad pozytywizmu logicznie wynika, że dowolna treść może być treścią prawa (np. uchwalenie niewolnictwa)
- teza o rozdziale jest groźna i absurdalna; podważył ją Trybunał Norymberski
ZAŁOŻENIA METODOLOGICZNE
- metoda pozytywistyczna to metoda formalno-logiczna (analityczna, dogmatyczna)
Prawo jest tekstem, więc do jego badania właściwe są metody analityczne (językowe i logiczne)
Trzy podstawowe zadania prawników to rozwiązywanie problemów:
interpretacyjnych
walidacyjnych (obowiązywanie norm)
systematyzacyjnych (porządkowanie norm)
Taki pogląd został skrytykowany egzegeta komentator (?)
Współczesny pozytywizm: w badaniu prawa dopuszczalne są metody empiryczne (socjologiczne, psychologiczne, aksjologiczne)
NORMATYWIZM
- przeważa pogląd, że normatywizm to radykalna postać pozytywizmu (super twardy pozytywizm)
- czołowy przedstawiciel normatywizmu to Austriak - Hans Kelsen - twórca dziełka „Czysta teoria prawa” (Reine Rechtslehre z 1934 r.)
Czysta teoria prawa opiera się na zasadzie eliminacji:
przepaść między sferą bytu („sein”) i powinności („sollen”)
w sensie ontologicznym: świat faktów i norm to dwie różne rzeczywistości
w sensie epistemologicznym: inaczej poznajemy fakty i normy
w sensie logicznym: świat opisujemy zdaniami, a powinności normami
Prawo należy do sfery „sollen”:
- prawo to tylko i wyłącznie zbiór norm zawartych w tekstach prawnych
- nie jest uzasadnione badanie ekonomiczne czy historyczne prawa - to należy do sfery faktów
- prawnik ma na myśli pewne konstrukcje wynikające z przepisów (np. osoba fizyczna to pewien zbiór norm)
badanie konkretnych zachowań człowieka to zadanie innych nauk
Skrajność pozytywistyczna, broni radykalnie tezy o rozdziale
- dowolna treść może być treścią prawa (J. Raz - w każdej chwili można wprowadzić niewolnictwo w UK)
Nauka o strukturze systemu prawa:
- Kelsen nawiązywał do Merkela
Odróżnił dwa typy systemów powiązań normatywnych:
powiązane treściowo
powiązane proceduralnie
Ad. a) Systemy statyczne
- jedna norma stanowi konkretyzację treściową innej; tak funkcjonuje moralność
- np. system, na którego czele stoi norma, że trzeba żyć w harmonii konkretyzacja trzeba być życzliwym konkretyzacja zgoda z sąsiadami konkretyzacja trzeba pomagać sąsiadom
Ad. b) Systemy dynamiczne
- istnieje pewna hierarchia norm
- np. Konstytucja Ustawy Akty wykonawcze / Wyroki i decyzje
- normy górne nie muszą przesądzać treści norm niższych, ale sposób ich wydawania oraz podstawę obowiązywania
- budowa hierarchiczna powiązania proceduralne
Wróblewski zarzucił Kelsenowi uproszczenie
w prawie też występują związki treściowe (np. TK bada zgodność treściową ustaw z K)
system prawny jest systemem mieszanym (statyczno-dynamicznym)
Konstrukcja zarachowania (Zurechnung)
- Kelsen twierdził, że związek przyczynowy, o którym mówi fizyk albo biolog nie ma zwykle wiele wspólnego z prawem
- lepiej mówić o zarachowywaniu odpowiedzialności (Zurechnung)
- niekiedy odpowiedzialność zarachowujemy komuś, kto nie jest sprawcą w sensie materialnym (np. śpiący dróżnik)
- to konstrukcja normatywna, a nie rzeczywista
Konkluzja:
Kelsen twierdził, że tak czyni jako prawnik - tzn. analizuje przepisy prawne
Prawo należy i tak badać politycznie etc. - chodzi o inny podział pracy
Postulował „zamknięcie prawników w wieży z tekstów prawnych”
Postulat wielopłaszczyznowego badania prawa:
komplementarne badanie prawa - wszystkie relewantne punkty widzenia
te same normy inna kultura inny system normatywny (np. przepisy niemieckie w Azji)
TRZY FAZY POZYTYWIZMU
pozytywizm twardy (hard)
pozytywizm miękki (soft)
pozytywizm instytucjonalny
Współcześnie toczy się spór o tożsamość pozytywizmu (pozytywizm twardy, miękki i martwy)
Reformy pozytywizmu to w gruncie rzeczy odejście od pryncypialnych założeń
Posłowie do The Concept of Law
Hart dopisał Posłowie w latach dziewięćdziesiątych
odróżnił pozytywizm twardy od miękkiego
na tej kanwie swoją koncepcję stworzyli MacCormick i Weinberger
Cztery podstawowe tezy pozytywizmu:
teza społeczna
test pochodzenia (test of pedigree)
teza o rozdziale
teza metodologiczna (analityczna)
AD.1 TEZA SPOŁECZNA
Prawo jest faktem społecznym, zbiorem norm ogólnych pochodzących od państwa (wł. suwerennej)
Dwa podtwierdzenia:
teza o prymacie prawa wewnętrznego
- skoro prawo pochodzi od najwyższego autorytetu, to jest najwyższym porządkiem normatywnym
- moralność prawo międzynarodowe prawo wewnętrzne
- zdaniem Austina normy prawa międzynarodowego mogą obowiązywać tylko za zgodą państwa
- z tego względu prawo wewnętrzne ma prymat nad prawem międzynarodowym
teza o omnipotencji
- Parlament angielski może wszystko z wyjątkiem przemiany kobiety w mężczyznę
- władza parlamentarna nie jest w sensie normatywnym ograniczona (może wprowadzić nawet niewolnictwo); jest ograniczona tylko prawami natury
- „prawodawca może każde prawo uchwalić i każde zmienić” (Bentham)
AD.2 TEST POCHODZENIA
- prawo możemy zidentyfikować odwołując się do rodowodu norm - ich źródłem są teksty prawne
- prawa i obowiązki wynikają więc z przepisów
- każdą normę prawną możemy zidentyfikować przez wskazanie autorytetu normodawczego, który ją ustanowił lub uznał, oraz przez wskazanie aktu, w którym ta norma jest zawarta
AD. 3 TEZA O ROZDZIALE
Prawo i moralność to dwa różne porządki normatywne:
- nie istnieje konieczny związek między prawem i moralnością
- norma obowiązuje tak długo, póki prawodawca jej nie uchyli
- pozycję obywatela określa formuła Benthama (dowolna krytyka -> obowiązek przestrzegania prawa)
- obowiązywanie norm prawnych nie zależy od ich zgodności z normami moralnymi; nie mogą utracić mocy obowiązujące, dlatego że są niesłuszne lub niesprawiedliwe
AD. 4 TEZA ANALITYCZNA
- prawo dla prawników to zbiór norm
- ich rola zawodowa polega na analizowaniu tekstów prawnych (prawnik to egzegeta)
MODYFIKACJA TEZ - SOFT POSITIVISM
AD. 1 TEZA SPOŁECZNA
- Austin podkreślał konieczny związek między państwem i prawem
- pozytywizm miękki taki konieczny związek nie istnieje
- istnieje np. prawo kanoniczne; prawo europejskie tworzone przez organy Unii
MacCormick akcentował, że te same cechy co prawo państwowe mają normy stanowione przez różne organizacje i korporacje
Prawo tworzone przez państwo niczym się nie różni od prawa stosowanego w zinstytucjonalizowanych korporacjach
Osłabione zostały także tezy pochodne:
A) teza o prymacie prawa wewnętrznego
a) państwo nie ma już najwyższej władzy na swoim terytorium (prawo europejskie etc.)
Questioning sovereignty, MacCormick epoka postsuwerenna
b) prawo wewnętrzne nie ma prymatu nad prawem międzynarodowym
Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową (art. 91 KRP)
Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktatów w art. 53 wprowadza normy peremptoryjne (ius cogens) wiążą one wszystkie państwa i przewidują sankcje (są to najbardziej fundamentalne normy p. mdzn., jak zakaz niewolnictwa)
B) teza o omnipotencji
Dzisiaj parlamenty nie mogą już wszystkiego:
istnieją normy ius cogens
Konstytucje zawierają postanowienia samoograniczające
np. klauzula wieczysta (Ewigketisklauze ?) w Konstytucji RFN nie można uchylić niektórych artykułów (art. 79 ust. 3)
Zmiana Ustawy Zasadniczej, która narusza podział Federacji na kraje, zasadnicze współdziałanie krajów w zakresie ustawodawstwa albo zasady zawarte w artykułach 1 i 20, jest niedopuszczalna
AD. 2 TEST POCHODZENIA (RODOWODU)
- jest to teza naiwna - zakłada, że prawo całkowicie mieści się w tekstach prawnych
- obowiązują nie tylko takie przepisy, ale także te które z nich wynikają (np. ochrona praw nabytych wynika z zasady państwa prawnego)
- obowiązują także te normy, które można wyinterpretować (niekiedy dopuszczalna jest twórcza wykładnia pojęcie prawa jest pojęciem interpretacyjnym; p. jest raczej procesem niż gotowym produktem)
Polemika Harta z Dworkinem:
- zasady moralności politycznej (principles of political morality - R. Dworkin)
- Hart przyznał, że błędem było nieuwzględnienie zasad, na których popiera się porządek prawny (ostatecznie Hart przyznaje, że kryterium interpretacyjne może być źródłem norm prawnych)
Podstawą identyfikacji norm jest:
test pochodzenia
test interpretacyjny
test inferencyjny
Wbrew pozytywistom prawnicy stosują te trzy metody, żeby dociec co to jest prawo
AD. 3 TEZA O ROZDZIALE
- teza o rozdziale znacznie złagodzona, ale Hart twierdził, że jest najbardziej typowa dla pozytywizmu
Minimalna zawartość prawa natury - Hart
każde prawo pozytywne musi akceptować pewne minimalne wymogi moralne
ludzie nie mogą być „klubem samobójców”
każde prawo musi chronić:
życie i wolność ludzką;
elementarne więzi rodzinne;
własność (niekoniecznie prywatną - nawet społeczną czy państwową)
teza o rozdziale jest więc tylko połowiczna
AD. 4 TEZA ANALTYCZNA
- tezie analitycznej zaprzecza sama twórczość pozytywistów odwołują się do faktów
KONKLUZJA
Pozytywizm wycofał się albo znacznie zmodyfikował swoje pryncypialne tezy pozytywizm martwy
Współczesny pozytywizm, to inny pozytywizm, niż ten Austina czy Kelsena (liberalna wersja)
DOKTRYNY PRAWA NATURY
- doktryny prawno-naturalne to prawdopodobnie najstarszy kierunek myśli prawniczej, dlatego jest to problem skomplikowany (2000 lat istnienia kierunku, liczne odłamy)
CZTERY GŁÓWNE ETAPY ROZWOJU:
Starożytność
Średniowiecze
Oświecenie (XVII-XVIII w.)
Odrodzenie prawa natury (po II WŚ)
W XIX wieku prawo natury zostało wyeliminowane przez pozytywizm (prawo natury to spekulacja)
W myśleniu prawno-naturalnym przyjmuje się, że obok prawa pozytywnego obowiązują normy, które można wyprowadzić z natury człowieka, która jest ich źródłem (np. wszyscy ludzie są równi i wolni)
STAROŻYTNOŚĆ
- wszyscy filozofowie akceptują tezę o istnieniu prawa natury
Arystoteles, Platon - ludzie rodzą się nierówni, np. z punktu widzenia ich zdolności niewolnictwo jest więc stanem naturalnym (instrumentum vocale)
Inn pogląd reprezentował Hippiasz (równość dotyczy także niewolników)
Władza powinna respektować prawo naturalne; wyznacza ono granice władzy państwowej.
ŚREDNIOWIECZE
- religijne koncepcje prawa natury - prawa natury wywodzą się z woli Boga
- św. Augustyn: zasady prawa natury wypisane są w ludzkich sercach i sumieniach
- każdy człowiek rodzi się z elementarnym poczuciem zła i dobra
- najbardziej fundamentalne normy zawiera Dekalog na podobnych założeniach opiera się niemal każda religia; powinien to być fundament każdego prawa pozytywnego
Profesor zaznaczył, że o tym powie później:
lex divina (prawo boskie); lex naturalis (prawo naturalne); lex humana (prawo ludzkie); lex legalis i lex corupta
OKRES OŚWIECENIA
Radykalna zmiana poglądów:
w Średniowieczu normy prawa natury wiązano z Bogiem
w Oświeceniu świecka koncepcja prawa naturalnego
- twierdzono, że istnieje coś takiego jak natura człowieka
- wolność i równość implikuje zniesienie stanowej stratyfikacji
JOHN LOCKE
wolność to stan naturalny państwo tylko chroni ludzką wolność (prekursor liberalizmu)
Wybitni przedstawiciele:
Hugo Grocjusz
Benedykt Spinoza
Encyklopedyści francuscy
Diderot
Holbach
Helwecjusz
J. J. Rousseau
Pewne prawa i wolności przysługują człowiekowi z samego faktu urodzenia, tylko dlatego, że jest człowiekiem; jeśli władza je narusza powstaje prawo do oporu (cywilne nieposłuszeństwo)
Rewolucja Francuska władza królewska utraciła legitymację
TOMASZ HOBBES:
autor „Lewiatana”
Locke twierdził, że ludzie są z natury wolni i równi
Hobbes rozwija koncepcję „karkołomną”; twierdził, że ludzie są ze swej natury agresywni
podstawowym motywem działania jest dominacja
zaakceptowanie wolności oznacza wojnę wszystkich przeciwko wszystkim Bellum omnium contra omnes (homo homini lupus est)
ideałem Hobbesa nie było państwo liberalne, tylko państwo absolutne władza ma trzymać w cuglach ludzkie instynkty
Hobbes był obrońcą prawa natury i absolutyzmu zarazem
Podstawowe idee Oświecenia zapisane zostały we francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i amerykańskiej Deklaracji Niepodległości (to podstawy konstytucjonalizmu zachodniego)
Powszechna Deklaracja Praw Człowieka ZO ONZ z 1948 także wyraża ducha prawno-naturalnego - ustala standard przy układaniu wszelkich konwencji dotyczących ochrony praw człowieka
OKRES PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ
- renesans prawa natury stanowi reakcję na akty barbarzyństwa totalitarnego
GUSTAV RADBRUCH
Esej G. Radbrucha z 1946 r. „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo”
ustawa może być bezprawna
ponad ustawą istnieje wyższe prawo (naturalne) przeczy pozytywistycznemu modelowi prawa
Radbruch i Kelsen (drugi był Żydem i opuścił Niemcy), jako nieliczni, nie kolaborowali z Hitlerem; Hitler pozbawił Radbrucha katedry, ale „nie ruszył”
- już w okresie międzywojennym zaistniała koncepcja, że nie wszystko co robią parlamenty zasługuje na miano prawa
Niezależnie od Radbrucha Trybunał Norymberski odwołał się do prawa natury:
hitlerowcy przyjęli obronę „pozytywistyczną”
Trybunał nie dał wiary tym wyjaśnieniom, ponieważ zbrodniarze byli świadomi, że naruszają powszechnie akceptowane normy
zgodnie z zasadami prawa norymberskiego: człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi, nie może zasłaniać się rozkazem zwierzchnika, ani przepisem prawnym. Wszelkie odstępstwo od tych zasad poczytywane jest za zbrodnię, której nie usprawiedliwiają żadne obowiązujące systemy prawne
Przykłady hitlerowskiego ustawowego bezprawia:
rozporządzenia nr 11 do Ustawy o Obywatelstwie Rzeszy mienie każdego Żyda, który opuści Rzeszę, podlegało konfiskacie (jeśli nie opuścił, to czekała go śmierć)
krytyka Hitlera, defetyzm kara śmierci
Wyrok sądu w Bambergu z 1949
dotyczy denuncjacji przez niewierną żonę męża-żołnierza za krytykę Hitlera
bezwzględnie oznaczona kara śmierci została zamieniona na zesłanie na front wschodni
po powrocie mąż złożył donos, że żona chciała go w ten sposób pozbawić życia
żona zasłaniała się obowiązkiem prawnym denuncjacji (vide: Po co prawnikom filozofia prawa?)
Do 1968 r. odwoływano się do formuły Radbrucha
podobnie z komunistami w NRD
strażnicy graniczni mieli obowiązek strzelać do uciekinierów w pasie granicznym w latach '90 otrzymali symboliczne kary (procesy strzelców)
nikt nie może się powoływać na prawo, które łamie fundamentalne zasady
W latach '50 polemikę podjął Hart:
L. Fuller opowiada się za Radbruchem
Hart twierdził, że wyrok sądu w Bambergu był bezprawny
sąd naruszył prawo, natomiast oskarżona żona przestrzegała prawa
Hart wiedział, że prawo było okrutne, ale należało ją uniewinnić
FORMUŁA RADBRUCHA
Pozytywistyczna formuła Benthama:
obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale musi go przestrzegać
Gustav Radbruch: jak się zachować, gdy prawo narusza zasady słuszności i sprawiedliwości
Dwie części formuły Radbrucha:
w razie konfliktu prawa ze sprawiedliwością, obywatel jest obowiązany przestrzegać prawa
chyba, że niesprawiedliwość przekroczyła dającą się znieść granicę wtedy obywatel ma nawet obowiązek nieprzestrzegania prawa
Formuła Radbrucha opiera się na założeniu:
1. Lex iniustissima non est lex
jeśli prawo wykracza przeciwko wskazaniom moralny w wyjątkowo rażący sposób, to nie obowiązuje (chodzi o „ustawy barbarzyńskie”)
Niesłusznie przypisuje się mu tezę:
2. Lex iniusta non est lex
każdy przypadek niezgodności normy prawnej z moralnością prowadzi do utraty mocy obowiązującej (taki, niesłuszny, pogląd głosił św. Augustyn)
LON LUVOIS FULLER - PROCEDURALNE PRAWO NATURY
- amerykański teoretyk prawa, autor książki „Moralność prawa” (1964)
- najwybitniejszy przedstawiciel szkoły prawa natury obok J. Finnisa
Pozytywizm opiera się na błędnym założeniu: „doktrynie o nieskończonej plastyczności instytucji społecznych” (teza o omnipotencji)
Każde prawo musi respektować pewne minimalne wymogi, jeśli chce, aby jego normy działały
Postulaty Fullera odnoszą się do procedury, a nie treści norm (proceduralne prawo natury)
prawo musi opierać się na regułach ogólnych, a nie rozstrzygnięciach ad-hoc
przypowieść o królu Rexie (pretensje poddanych dotyczące nierównego traktowania)
prawo musi być publikowane (nie ma prawa tajnego)
cesarz Neron podobno kazał postawić wysoki słup, gdzie opublikowano małymi literkami prawo dotyczące konfiskaty majątku patrycjuszowskiego
Prawa w zasadzie nie powinny mieć mocy wstecznej
Prawo powinno być zrozumiałe
Prawo powinno być dostatecznie niesprzeczne
Prawo powinno być możliwe do realizacji (impossibilum nulla obligatio)
Prawo nie powinno być permanentnie zmienianie
Instytucje państwa powinny kierować się zasadami, które uznały za zasady prawa
Reguły proceduralne składają się na wewnętrzną moralność prawa
prawo, które łamie te zasady, jest prawem moralnie sprzecznym
Polemika Harta z Fullerem:
Fuller myli zasady moralne z regułami prakseologicznymi (dotyczą zagadnienia jak skutecznie rządzić ludźmi)
stawia tezę, że nawet reguły obozu koncentracyjnego można pogodzić z regułami proceduralnymi Fullera można do nich dostosować system o dowolnej treści moralnej
Fuller wskazał na „drugie dno” tych reguł:
Postulat ogólności prawa wyraża zasadę równej miary (sprawiedliwe stosowanie reguł do podobnych przypadków) to już cecha moralna
Nakaz publikacji i zakaz retroaktywności prawa - ludzi traktujemy jako podmioty moralne, dokonujące wyborów (agentów moralnych); w innym wypadku czyni się z człowieka przedmiot
Fuller wskazywał także na związek pośredni:
reguły te wiąże się pośrednio z regułami moralnymi
prawodawcy zwykle łamią te reguły, jeśli mają coś na sumieniu (np. Ustawy Norymberskie - zakaz zakupów w sklepach żydowskich i nakaz pomalowania ich na żółto)
Jeśli chcemy złamać moralność materialną, to łamiemy proceduralną
Moralność aspiracji i obowiązków:
Fuller stwierdza, że w naszej cywilizacji zmieniło się pojmowanie moralności w stosunku do pojmowania starożytnego:
Moralność obowiązków
elementarne reguły ustanawiające minimalne zasady współżycia
obowiązki, często sprzężone z karami (np. Dekalog i „nie kradnij”)
Moralność dążeń (aspiracji)
Moralność pozytywna, moralność cnót
Jak postępować, aby być dobrym patriotą, nauczycielem, ojcem, dzielnym żołnierzem etc.
Odwołujemy się do ideałów
Nie jest sprzężona z karami, to moralność nagród
Moralność rzymska była zarówno moralnością dążeń, jak i obowiązków
W cywilizacji zachodniej moralność funkcjonuje jako moralność obowiązków (np. Dekalog) odmiennie funkcjonuje instytucja świętych w hagiografii
Hart identyfikuje moralność z moralnością obowiązków
Fuller stwierdza, że większość jego reguł proceduralnych nawiązuje do moralności dążeń (poza publikacją) co zrobić, aby prawo było jak najlepsze
DEFINICJA (ZESPÓŁ CECH) PRAWA NATURALNEGO
Przyjmuje się dualizm prawa
Prawo pozytywne - tworzone przez instytucje społeczne
Prawo naturalne - wynika z samej natury człowieka lub nakazów boskich
w odróżnieniu od koncepcji monistycznej, za którą się opowiadali pozytywiści (wyłącznie prawo pozytywne)
Źródłem norm prawa natury jest:
najczęściej przyjmuje się, że natura człowieka (przyrodzone cechy istoty ludzkiej)
istnieją wersje religijne - nakazy prawa natury wyprowadza się z rozumu boskiego (lex divinae)
Fuller wyprowadza prawa naturalne z zasad współżycia społecznego, a nie cech gatunkowych (proceduralne prawo natury)
Kant wywodzi normy prawa naturalnego z pewnych władz poznawczych człowieka. Kant wyodrębnił dwie takie władze sądzenia: rozum teoretyczny i praktyczny (domeną rozumu praktycznego są sprawy etyczne, moralne, normatywne - charakter aprioryczny)
Stosunek między prawem pozytywnym a prawem naturalnym:
Prawo naturalne jest wyższym porządkiem normatywnym:
wersja słabsza: prawo natury wyznacza standard dla prawodawcy (prawo natury to instrument krytyki prawa pozytywnego)
wersja skrajna: prawo pozytywne, które rażąco łamie normy prawa naturalnego, przestaje w ogóle być prawem (funkcja walidacyjna - „ustawowe bezprawie”, „lex iniustissima non est lex”)
Charakter i granice prawa:
prawa pozytywne mają charakter partykularny
prawo naturalne jest w zasadzie wspólne, uniwersalne („normy, które obowiązują zawsze, wszystkich i wszędzie”)
Międzynarodowa Komisja Teologiczna badała reguły różnych systemów i są one podobne do reguł Dekalogu (wspólny kodeks etyczny)
REALIZM PRAWNICZY (AMERYKAŃSKI); FUNKCJONALIZM
Realizm to jedyny kierunek, który powstał w USA i specjalnie się nie rozprzestrzenił
Zaczął się rozwijać pod koniec XIX w. i trwał do lat '60 XX w.
Realizm stanowił wyzwanie dla pozytywizmu kwestionował pozytywizm z powodów socjologicznych, a nie aksjologicznych
PRAGMATYZM:
korzenie realizmu tkwią w innej amerykańskiej doktrynie - pragmatyzmie
przedstawiciele: William James, Charles Sanders Peirce, John Dewey
wszystkie twory naukowe należy oceniać wg ich przydatności praktycznej (kryterium prawdy)
twierdzenia prawdziwe: w oparciu o nie możemy skutecznie działać
twierdzenia fałszywe: nie dają nam skutecznie działać
twierdzenia bezsensowne: brak konsekwencji praktycznych
ten sposób myślenia realiści przenieśli do prawa
Obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze prawo żywe
według tych reguł postępują sędziowie, kupcy etc.
to prawo wynika z obserwacji
Eugen Ehrlich (Austriak, szkoła wolnego prawa) - badał specyficzne zasady plemion alpejskich
Przedstawiciele: O. Holmes, B. Cardozo, J. Frank, J. Gray, R. Pound, K. Llewellyn
Definicja prawa John Chipman Graya (czym jest prawo?):
Prawo to opinia pół tuzina starszych panów, którzy zasiadają w Sądzie Najwyższym
DWA ODŁAMY REALIZMU
Idealizm prawniczy
Roscoe Pound i Benjamin Cardozo doprowadzili realizm do rozwiniętej postaci
Ważną częścią prawa są wartości
Realizm sensu stricte
Jerome Frank, Karl Llewellyn
Postawa bardziej behawioralna; pozostawali pod wpływem behawioryzmu
Prawo można odkryć badając zachowania sędziów
DWIE KONCEPCJE POUNDA
I. Odróżnienie prawa w książkach oraz prawa w działaniu:
Law in books
tradycyjne prawo pozytywne
Law in action
faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje
Jest to teza, która stanowiła wyzwanie dla tradycyjnego prawoznawstwa
obala mit, że to co napisane, pokrywa się z prawem
Między law in books oraz law in action często nie ma żadnej korespondencji
law in books odkrywamy metodą analityczną (wystarczy wziąć dokument)
law in action metoda funkcjonalna, socjologiczna (obserwacja praktyki sądowej)
Punkt ciężkości w badaniu prawa należy przenieść z analizy tekstów prawnych, na badanie praktyki prawniczej (oprócz wymiaru analitycznego, realiści wskazali wymiar socjologiczny prawa)
Pound wymienił następujące metody badania prawa:
Analityczne (językowo-logiczne) charakterystyczne dla pozytywizmu
Historyczne (badanie ewolucji, rozwoju prawa)
Filozoficzne (refleksja nad wartościami) charakterystyczne dla prawnonaturalizmu
Socjologiczne (funkcjonalne - jak prawo de facto działa)
Realiści dali impuls dla rozwoju socjologii prawa
II. Idea inżynierii społecznej (teoria interesu społecznego):
rola prawników to rola inżynierów społeczeństw
tak jak inżynierowie konstruują urządzenia, tak prawnicy powinni być specjalistami od rządzenia społeczeństwem
funkcja prawnika to funkcja socjotechniczna (organizowanie życia społecznego)
inżynier „ma” przyrodę prawnik społeczeństwo
generalne zadanie prawa to utrzymywanie stanu równowagi społecznej (homeostazy)
funkcja prawoznawstwa to łagodzenie konfliktów grup społecznych, jednostek, państwa
RÓŻNE WERSJE REALIZMU
Teoria przepowiedni (prediction theory of law)
Teoria hunchu (hunch theory of law)
Teoria behawioralna (do-law theory)
Teoria instytucjonalna
1) TEORIA PRZEPOWIEDNI
najstarsza teoria (Oliver Wendell Holmes; John Chipman Gray)
próbowali wskazać nam funkcję prawa książkowego:
law in books dostarcza nam materiałów, na podstawie których można przewidzieć treść decyzji sędziowskiej
2) TEORIA HUNCHU
Taki obraz prawa książkowego sfalsyfikował J. Frank
to pewien mit, że law in books steruje procesem podejmowania decyzji
ono służy wyłącznie do uzasadniania decyzji
Niezbadane są motywy decyzji sędziowskich; często są irracjonalne
decyzję sędzia musi jednak uzasadnić oficjalnie
prawo nie pełni roli heurystycznej (proces psychologiczny)
prawo służy do uzasadniania decyzji - ich oficjalnej legitymizacji
Teoria hunchu jest sformułowana prowokacyjnie (artykuł Hutchesona z 1929 r. ciekawostka)
hunch - przebłysk, olśnienie (mechanizm Freudowski)
sędzia wchodzi na salę rozpraw błysk (intuicja) sędzia wyrabia sobie pogląd
główny motyw działania wychowanie, tradycja, poglądy
na decyzję ma wpływ np. to co sędzia zjadł na śniadanie, pogoda
decyzja sędziowska jest rezultatem oddziaływania wielu faktorów - racjonalnych i nieracjonalnych
najpierw podejmujemy decyzję, a potem szukamy argumentów
nazwana „gastronomiczną jurysprudencją”, ale odkryli, że sędziowie są ludźmi, mają emocje
prawoznawstwo nie może się zamknąć w analizie tekstów prawnych
3) DO-LAW THEORY (TEORIA BEHAWIORALNA)
przedstawiciele tej doktryny dyskredytowali law in books
zastanawiali się co jest prawem dla przeciętnego Johna? Konstytucja, czy raczej to co usłyszy w sądzie albo to co powie urzędnik?
prawo to faktycznie podejmowane przez urzędników i sędziów decyzje
realiści oglądają świat z perspektywy zwykłego człowieka
4) TEORIA INSTYTUCJONALNA
Llewellyn złagodził poglądy do-law theory:
decyzje muszą mieć cechy powtarzalności, stałości, utrwalonej praktyki
utrwalona praktyka jest prawem
SCEPTYCYZM REGUŁ I FAKTÓW - JEROME FRANK
Jerome Frank interesował się, dlaczego tak trudno trafnie przewidzieć decyzje sędziowskie i urzędnicze? Dlaczego tak często dochodzi do błędów w przepowiadaniu decyzji?
Sceptycyzm reguł (rule sceptics)
tradycyjna teoria prawa przyjmuje, że ta niemożność przepowiedzenia decyzji wynika z właściwości reguł prawnych (są nieostre, otwarte etc.)
nawet jeśli reguły byłyby określane z matematyczną precyzją, to i tak przepowiedzenie decyzji nie byłoby możliwe
Sceptycyzm faktów (fact sceptics)
niepewne w postępowaniu są również fakty
wcześniej lekceważono kwestię ustalania faktów
adwokaci „ustawiają świat”
np. brak instrumentów do obiektywnej oceny zeznań świadków
Frank propagował, aby uczyć studentów ustalania faktów
KONKLUZJA:
Pozytywizm odpowiadał na pytanie: „co to jest prawo?”
Realizm odpowiada na pytanie: „jak prawo działa?”
Realizm często nazywa się FUNKCJONALIZMEM
ZMIERZCH STARYCH KONTROWERSJI
W drugiej poł. XX wieku zaczynają przygasać stare kontrowersje
Spory zaczynają się toczyć między nowymi doktrynami
Spory charakterystyczne dla przeszłości:
Kapitalizm v. komunizm
Pozytywizm v. prawo natury
spór pozytywistów ze szkołą prawa natury nadal jest aktualny, ale natężenie osłabło
mamy do czynienia z procesem pozytywizacji prawa natury
POZYTYWIZACJA PRAWA NATURY
Polega na tym, że pewne idee prawnonaturalne zostały wpisane do prawa pozytywnego
Konwencje międzynarodowe (Karta NZ, Pakty Praw Człowieka z 1966 r.)
Demokratyczne konstytucje
Jest to triumf prawa naturalnego; pozytywiści krytykowali prawo natury jako spekulatywne
NOWE KONTROWERSJE
MODERNIŚCI V. POSTMODERNIŚCI
LIBERALIZM V. KOMUNITARYZM
MODERNIZM I POSTMODERNIZM
Terminy modernizm i postmodernizm mają dwie konotacje:
odnoszą się do doktryn (prądów ideowych)
odnoszą się do epok
społeczeństwa nowoczesne ponowoczesne
społeczeństwa industrialne postindustrialne
To dwa etapy w rozwoju cywilizacji zachodniej; nowe ruchy to konsekwencja zmiany Świata
CZYM SIĘ RÓŻNIĄ SPOŁECZEŃSTWA NOWOCZESNE OD PONOWOCZESNYCH?
EPOKA MODERNIZMU:
XVIII w. przyniósł wielkie rewolucje naukowo-przemysłowe
Europa ze wsi przenosi się do miast (rolnictwo przemysł)
zmiany dotyczą nie tylko przemysłu, ale także struktur społecznych rozwija się administracja, biurokracja, parlamentaryzm, rozszerza się prawo głosu
liberalizm jest wiodącą ideologią modernizmu
podstawową formą organizacji społecznej staje się państwo narodowe
podstawowym atrybutem państwa narodowego jest suwerenność
EPOKA POSTMODERNIZMU:
zmienia się charakter naszych społeczeństw
niektórzy jako datę graniczną podają rewolucję elektroniczną w II poł. XX wieku
globalizacja i glokalizacja
funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych (teoria systemów)
społeczeństwa ponowoczesne są wieloetniczne i wielokulturowe
pluralizm etyczny
społeczeństwa ryzyka wzrasta nieprzewidywalność zjawisk (np. kryzys)
GLOBALIZACJA I GLOKALIZACJA
- w epoce modernizmu wszelkie procesy były zamknięte w granicach państwa
w II poł. XX w. wszystkie fundamentalne procesy nabierają charakteru globalnego
Globalizacja sprowadza się do tego, że „wiele procesów, takich jak gospodarka, handel, finanse czy komunikacja, nabiera charakteru planetarnego„ (Zygmunt Bauman)
Kontr-trend stanowi glokalizacja (obudowanie się w szańcach własnych kultur)
Glokalizacja to procesy, w których różnego rodzaju wspólnoty aktywnie budują i bronią swojej tożsamości i odrębności kulturowej, domagając się różnych form autonomii i niezależności (także polityczno-prawnej)
Przeciwnicy globalizacji twierdzą, że to w praktyce amerykanizacja, westernizacja
B. R. Barber „Dżihad contra McŚwiat”
niekiedy zderzenie globalizacji z glokalizacją może przybrać formę gwałtownego zderzenia cywilizacji (konfrontacja Zachodu z Islamem)
Tendencje globalizacyjne powodują osłabienie państwa narodowego i kryzys suwerenności
D. Bell: „państwa stają się zbyt małe, by zajmować się dużymi sprawami, i zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami”
państwo nie ma już pełni władzy na swoim terytorium
Nastąpiła dyspersja uprawnień w dwóch kierunkach:
(przejmują część władzy; np. prymat prawa UE)
organizacje ponadnarodowe i międzynarodowe
PAŃSTWO SUWERENNE
regiony
(Szkoci, Irlandczycy, Katalończycy, Baskowie)
Państwo traci część suwerenności nie tylko na rzecz organizacji międzynarodowych, ale i regionów (MacCormick - epoka państw postsuwerennych)
FUNKCJONALNA DYFERENCJACJA SYSTEMÓW SPOŁECZNYCH
Teoria systemów (autopoietycznych) zwróciła uwagę na wpływ tych procesów
Społeczeństwa dzielą się na funkcjonalnie wyodrębnione sektory (np. gospodarka, rolnictwo, wojskowość, kultura, oświata, szkolnictwo)
te branże organizują się we własne instytucje, zarządzają swoimi sprawami, mają własne regulacje prawne i instytucje (np. nauczyciele, wojskowi, lekarze - mają swoje regulacje)
zamiast względnie homogenicznych struktur społecznych, które składają się z podobnie zbudowanych elementów (rodzina, zakład, gospodarstwo), mamy do czynienia ze społeczeństwami heterogenicznymi, funkcjonalnie zróżnicowanymi, które składają się z wielu autonomicznych podsystemów
Wzorcem organizacji monocentrycznej jest tradycyjne państwo narodowe
piramida państwo - organizacje - obywatele
państwo miało monopol podejmowania decyzji w ważnych sprawach
Współczesnym wzorcem organizacyjnym jest policentryzm
społeczeństwa policentryczne pojawia się wiele ośrodków władzy niezależnej od państwa
różne sektory uzyskują duży stopień niezależności od państwa (w szczególności korporacje gospodarcze nosiciele władzy; B. Gates ma większy potencjał polityczny niż średnie państwo)
Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych, przenosząc zasady podziału pracy na całe społeczeństwo, stała się głównym motorem społecznej ewolucji (N. Luhmann)
SPOŁECZEŃSTWA WIELOETNICZNE I WIELOKULTUROWE
Ruchy emancypacyjne doprowadziły do organizacji narodu w państwo narodowe
Tendencje globalizacyjne stworzyły społeczeństwa wieloetniczne (USA, Australia, Europa)
Powstają nowe problemy:
problem tożsamości politycznej państw (już nie naród, więź historyczna, język, religia)
naród to wspólnota połączona błędem do wspólnego pochodzenia (?)
Jak budować poczucie wspólnoty w społeczeństwach wieloetnicznych?
Naród w sensie etnicznym i obywatelskim - Jurgen Habermas:
Volksnation (wspólnota etniczna)
fundamentem, na którym może być budowana tożsamość społeczeństw pluralistycznych, nie może być naród rozumiany jako wspólnota etniczna (państwa narodowe łączyły narody etniczne)
Staatsburgernation (wspólnota obywatelska)
wspólnota ludzi połączonych respektem dla takich samych wartości polityczno-prawnych (tolerancja, demokracja, prawa i wolności obywatelskie)
jeśli staniemy się „Europejczykami” to w sensie obywatelskim, a nie etnicznym (no demos thesis)
czy wspólna flaga i pieczęcie są w stanie stworzyć wspólnotę (problem emocji wspólnoty)?
J. Rawls: częściowy, przenikający konsensus (overlapping consensus)
Michael Walzer wskazuje inne problemy:
- coraz częściej występuje „prążkowana, kreskowana tożsamość”
- pojawia się coraz więcej mieszanych małżeństw; problem tożsamości ich dzieci
- może to jest tak skomplikowane, że aż przestaje być ważne
PLURALIZM ETYCZNY
Pogłębiający się pluralizm etyczny (melting - pomieszanie)
Dzisiaj wieloetniczność staje się zasadą:
na jednym terytorium żyją ludzie różnych kodeksów moralnych i zaczynają toczyć spory
Efekt uboczny to anomia (Durkheim)
ludzie zaczynają postrzegać wartości jako konwencje, które ich nie dotyczą
Rozluźnienie związku z moralnością prowadzi do wzrostu przestępczości (np. młodocianych)
Systemy normatywne przestają ściśle kontrolować ludzkie zachowanie
Etyka staje się etyką bez kodeksów (morality without ethical code) i bez zasad ustalonych raz na zawsze (unprincipled morality) Z. Bauman
Przechodzenie społeczeństw rozwiniętych od etyk heteronomicznych (zewnętrzne i jednoczące autorytety, np. religia) do etyk autonomicznych (jednostka sama dokonuje wyboru moralności)
SPOŁECZEŃSTWA RYZYKA
Procesy społeczne są coraz bardziej skomplikowane i nieprzewidywalne (decyzje policentryczne)
im więcej wiedzy, tym bardziej rozumiemy nieprzewidywalność tych procesów
Dawniej niepewność dotyczyła przebiegu procesów naturalnych, ale do ryzyka naturalnego (związanego ze sterowaniem procesami przyrodniczymi) dochodzi ryzyko społeczne (wynikające z prób sterowania procesami społecznymi)
Głównym instrumentem zarządzania społeczeństwem jest prawo, więc decyzje prawodawcze są głównym czynnikiem ryzyka
rząd Malezji w 1997 roku zarzucił potentatowi finansowemu G. Sorosowi, że jego operacje finansowe rujnują gospodarkę kraju (sprawa przed MTK)
W prawie cywilnym coraz większa rola odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a nie winy, oraz ubezpieczeń (nie jesteśmy w stanie przewidzieć skomplikowanych skutków naszych działań i decyzji)
ODBICIEM RYZYKA JEST WZROST POPULARNOŚCI TEORII INDETERMINISTYCZNYCH:
procesy społeczne łatwiej wyjaśnić w terminach chaosu, niż przyczynowo-skutkowych
A. Einstein - nie wierzę, żeby Pan Bóg grał z ludźmi w kości
Dwie wizje Świata Karla Poppera:
Świat jest zegarem (XIX w. scjentyzm)
Świat jest chmurą (bezwładny układ cząstek, miliardy nieprzewidywalnych procesów)
Współczesny świat bardziej przypomina chmurę
Naukowa polityka prawa i inżynieria społeczna klęska założenia przyczynowo-skutkowego
NOWE PRĄDY
Modernizm filozofia, która odnosiła się do społeczeństw nowoczesnych
Postmodernizm filozofia, która odnosi się do społeczeństw ponowoczesnych
Istnieje szereg aplikacji tych filozofii w różnych dziedzinach wiedzy
FILOZOFIA MODERNIZMU
wywodzi się z epoki Oświecenia - wtedy powstawały społeczeństwa nowoczesne
ludność przenosi się do miast; maszyny zastępują pracę człowieka; nauka staje się wiodącą siłą wytwórczą; postęp wiąże się z odkryciami naukowymi
OGÓLNE CECHY:
DETERMINIZM (I LOGOCENTRYZM)
światem rządzą niezależne od ludzkiej woli prawidłowości
świat ma uporządkowaną i spójną strukturę
wiara, że wszystko ma przyczyny i skutki
SCJENTYZM
przekonanie, że podstawowym instrumentem rozwoju jest nauka i technika
nauka to najwyższe kryterium racjonalności (racjonalizm jest kolejną cechą modernizmu)
NATURALIZM (METODOLOGICZNY)
reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych
nauki przyrodniczo-matematyczne w największym stopniu spełniają cechy obiektywizmu i naukowości
nauki społeczne winny być ukształtowane na modłę przyrodniczą
niski rozwój nauk społecznych jest związany z innymi podstawami tych nauk
nauki przyrodnicze obserwacja i eksperyment
nauki społeczne spekulacja
nauki społeczne stanowią niższe stadium rozwoju w stosunku do nauk przyrodniczych
UNIWERSALIZM
przekonanie, że prawdy rozumu mają charakter uniwersalny
dotyczy to także kultury i życia społecznego, a nie tylko praw matematyki i fizyki
wiara w istnienie uniwersalnych wzorców życia rodzinnego i duchowego
liberalizm oparty jest na podobnym założeniu (np. demokracja jako system uniwersalny dla całego świata)
W JAKIM STOPNIU RÓŻNE WZORCE UOSABIAŁY DUCHA MODERNIZMU?
Najbliższa modernizmowi jest filozofia pozytywistyczna i liberalizm:
pozytywizm - wytoczył krucjatę przeciwko spekulacji i prawu natury
liberalizm - stworzył podstawy naszej kultury polityczno-prawnej (uniwersalny katalog wolności)
Spór o marksizm i leninizm
Lenin: „Socjalizm - to władza ludu plus elektryfikacja.”
modernistyczny duch (demokracja + nauka i technika)
Utożsamianie marksizmu z modernizmem nie ma jednak sensu (tak jak hitleryzmu)
Doktryny totalitarne wykorzystywały naukę do swoich zbrodniczych celów
Modernizm był jednak filozofią emancypacyjną
Wyzwolenie człowieka od klęski głodu, ale i niewoli
Komunizm i faszyzm chciały nauką zniewolić człowieka
Modernizm w prawie
Pozytywizm prawniczy
zadęcie anty-metafizyczne i anty-spekulacyjne
Idea inżynierii społecznej
R. Pound - kierowanie procesami społecznymi przez prawników
Idea naukowej polityki prawa
Leon Petrażycki (wiedza nomotetyczna)
Teoria biurokracji Maxa Webbera
Ekonomiczna teoria prawa
postęp w naukach prawnych może się dokonać przez przeniesienie założeń i metod ekonomicznych do prawoznawstwa (statystyka etc.)
PODSUMOWANIE CECH MODERNIZMU:
nieustająca wiara w możliwości rozumu i w postęp naukowo-techniczny
prąd zdecydowanie racjonalistyczny
przykazania rozumu najpełniej oddaje rozum naukowy
FILOZOFIA POSTMODERNISTYCZNA
Filozofia postmodernistyczna ma swoje aplikacje we wszystkich dziedzinach wiedzy
PODSTAWOWE ZAŁOŻENIA:
negacja i krytyka modernizmu (filozofia negatywna)
istnieją też postmodernistyczne programy pozytywne
INDETERMINIZM
Rzeczywistości społecznej nie da się opisać w terminach przyczyn i skutków
Przypadki i anomalie, szczególnie w sprawach społ., stanowią nieodzowny składnik świata
ANTYSCJENTYZM
Moderniści stawiali tezę „extra scientia non salus est” (poza nauką nie ma zbawienia)
Nauka to nie jedyne kryterium oceny racjonalności
Wzorce nauki nie mogą być traktowane jako uniwersalna racjonalność
ANTYNATURALIZM
Nauki społeczne służą zupełnie innym celom, niż nauki przyrodnicze
Postawa metodologiczna modernizmu jest błędna
Celem nauk przyrodniczych jest wyjaśnianie świata i konstruowanie
Nauki społeczne zajmują się interpretowaniem i refleksją nad wartościami
Wzorcem dla nauk społecznych powinna być raczej tradycyjna humanistyka
J. Habermas refleksja nad dobrym życiem
Nauki społeczne nie muszą dostarczać instrumentów skutecznego działania
LOKALNY/PARTYKULARNY CHARAKTER PRAWD SPOŁECZNYCH (ANTY-UNIWERSALIZM)
Na ogół prawdy matematyczne i fizyczne mają charakter uniwersalny
Prawdy społeczne nie mają takiego charakteru; mają charakter prawd lokalnych
Liberalne wzorce spowodowały zubożenie lokalnych kultur
APLIKACJA POSTMODERNIZMU NA TERENIE PRAWA
Szkoła krytyczna prawa (Critical Legal Studies)
Etniczna teoria prawa
Feministyczna teoria prawa
Ekologiczna teoria prawa
Literacka teoria prawa
Ekonomiczna teoria prawa
stwarza problem klasyfikacyjny, ale krytycznie nastawiona do pozytywizmu prawniczego
SZKOŁA KRYTYCZNA PRAWA (CRITICAL LEGAL STUDIES; CLS)
Przedstawiciele:
Roberto Mangabeira Unger
Duncan Kennedy
David Trubek
Najstarszy prąd; prawie nieistniejący
Lata '60-`70 to okres kształtowania się ruchów hippisowskich
Szkoła krytyczna ma wyraźnie anty-pozytywistyczny i anty-legalistyczny charakter
Prawo wyraża interesy klasy kapitalistycznej
Istotna jest obrona biednych i zmarginalizowanych (mniejszości)
Krytykowali rzeczywistość amerykańską, kapitalizm i jurysprudencję
Przedstawiciele tej szkoły mieli związki z maoizmem, komunizmem („i całym innym szajsem”)
Nie lubiani przez amerykański establishment
Po wydarzeniach praskiej wiosny CLS odwróciły się od komunistów
Marksizm nie różni się od kapitalizmu, jest jeszcze gorszy
Ojcowie hippisowskiej rewolucji
Skupieni wokół Harvardu, Yale (później wydaleni) założyli prywatny uniwersytet na peryferiach Harvardu
Ich lewicowe oparcie się skompromitowało
ETNICZNA TEORIA PRAWA
W społeczeństwie wieloetnicznym zajęła stanowisko broniące mniejszości narodowych
Instytucje polityczno-prawne promują np. białych, protestanckich polityków
Postulat wprowadzenia do prawa USA mechanizmów pozytywnej dyskryminacji
Odstąpienie od zasady równości i przyznawanie „dodatków” dla przedstawicieli mniejszości
FEMINISTYCZNA TEORIA PRAWA
Feministki bronią podobnych praw jak teoria etniczna
Kultura i prawo USA preferuje białych, protestantów, ale dodają „i samców”
Żądają mechanizmów pozytywnej dyskryminacji (wyrównywanie szans)
Dwa odłamy feminizmu:
a) feminizm równości
żądały takich samych praw i obowiązków dla kobiet i mężczyzn
b) feminizm różnic
aby naprawdę zrównać kobiety i mężczyzn w prawach, konieczne są dodatkowe punkty, przywileje (np. 20% kobiet i mniejszość; w razie remisu - wygrywa kobieta)
Feministki zwróciły uwagę, że prawo wyraża męski punkt widzenia
Kategorie prawne są wyrazem męskiego rozumowania rzeczywistości
Etyka prawa:
Ethics of justice (etyka sprawiedliwości)
Ethics of care (etyka troski)
Prawo jest sformułowane w kategoriach etyki sprawiedliwości
równość jest podstawową zasadą prawa
Już Arystoteles mówił, że:
sprawiedliwość oparta jest na równości
słuszność koryguje równość ze względu na szczególne przypadki
Etyka kobieca:
emocje, poczucie więzi, troska, solidarność, empatia
Prawo jest bezosobowe, formalne, równe
W prawie pracy i rodzinnym wprowadzenie ethics of care jest konieczne
EKOLOGICZNA TEORIA PRAWA
Globalne zagrożenie środowiska
hasło, że tradycyjne prawo opiera się na totalnej hipokryzji, bo chroni interesy biznesu
zrównoważony rozwój - postęp nie może być budowany kosztem środowiska
kraje zachodnie mają obowiązek chronić zasoby przyrody na całym świecie
Propozycja przyznania zdolności prawnej biotopom i ustanowienia „adwokatów natury”
postulat przyznania podmiotowości prawnej jednostkom ekologicznym (nie tylko zwierzętom, także krajobrazom i całym biotopom)
obywatel nie może wystąpić o ochronę obiektu przyrody, bo brakuje interesu prawnego
należy ustanowić instytucję „adwokatów natury” organizacje ekologiczne albo każdy człowiek; broniliby praw zagrożonej fauny i flory
prawo administracyjne pozostaje w rękach biznesu, a tradycyjna cywilistyka zawodzi
Ruchy ekologiczne mają „drugą twarz”
environmentaliści to często cwaniacy, ruchy ekologiczne bywają nadużywane
często prowadzą akcje na niesprawdzalnych przesłankach naukowych (np. efekt cieplarniany)
LITERACKA TEORIA PRAWA (LAW AND LITERATURE)
Postulat antynaturalistycznego zwrotu ku humanistyce
Istnieje wiele analogii między naukami prawnymi i naukami o języku oraz między tekstem prawnym i literackim
Prawnicy powinni szukać inspiracji w naukach o literaturze, a nie w naukach przyrodniczych
EKONOMICZNA TEORIA PRAWA (LAW AND ECONOMICS)
Szkoła ekonomiczna to kierunek modernistyczny, ale wyraźnie antypozytywistyczny
Powstał w latach '60 w USA; zwykle przedstawicielami są nie prawnicy, a ekonomiści
Przedstawiciele:
M. Friedman
J. M. Buchanan
Ronald Coase
Richard Posner (prawnik, sędzia)
Teza, że można zracjonalizować nauki prawne wprowadzając do nich metody ekonomiczne
chodzi przede wszystkim o teorię racjonalnego wyboru
wypracowane w ekonomii kryteria optymalizacji decyzji dadzą się zastosować do optymalizacji decyzji prawnych (zarówno do aktów tworzenia, jak i stosowania prawa)
nie tylko na rynku naczelnym motywem ludzkiego działania jest motyw maksymalizacji korzyści (profit-maximizer; the priniciple of wealth maximization)
motywem tym kieruje się zarówno przestępca, gdy rozważa popełnienie przestępstwa, jak i kierowca, gdy kalkuluje, jak szybko jechać, aby się nie spóźnić
postulat, aby przy badaniu prawa wprowadzić metody analizy ekonomicznej
logika rynku powinna stać się logiką prawa (homo iuridicus = homo oeconomicus)
np. koszty utrzymania więźnia (reformy mają przynosić zyski)
Jest to kierunek typowo amerykański
nie tylko dlatego, że Amerykanie są bardziej praktyczni od Europejczyków
już w latach '70 w college'ach uczy się podstaw makro- i mikroekonomii
sędziowie federalni mają szkolenia ekonomiczne
takie tradycje nie występują w Europie
przez wiele lat była to teoria wyłącznie amerykańska; pierwsi europejscy przedstawiciele kończyli studia w Ameryce
Teoria racjonalnego wyboru powinna być przeniesiona z ekonomii do prawa
Trzy elementarne kryteria:
kryterium Pareto
teoria Kaldora-Hicksa
teoria Coase'a
a) Kryterium Pareto
stan rzeczy X jest bardziej optymalny od Y, gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje X przed Y, a nikt nie preferuje Y przed X
w oparciu o kryterium Pareto zawiera się umowy
Umowy to bardziej racjonalny system dystrybucji dóbr (nikt nie zawrze krzywdzącej go umowy)
Optimum Pareto nie nadaje się do oceny decyzji globalnych (np. podejmowanych przez Sejm)
b) Kryterium Kaldora-Hicksa
zmodyfikowane kryterium Pareto
stan rzeczy X jest bardziej optymalny od Y, gdy suma korzyści, którą daje X jest wyższa od sumy korzyści, którą daje Y
można podjąć decyzję X, nawet jeśli wielu chce Y, jeżeli korzyści X pozwolą zrekompensować straty tych, którzy wybraliby Y
c) Kryterium Coase
charakter matematyczny - sąd winien podjąć taką decyzję, jaką podjąłby idealny kontrahent
Najlepsze warunki dla rozwoju nowej dziedziny pojawiły się na Uniwersytecie w Chicago, na którym działali tacy naukowcy jak Ronald Coase i Richard Posner. Ostatni z nich opublikował w 1973 r. książkę (Economic Analysis of Law), która stała się najważniejszym odnośnikiem dla ekonomicznej analizy prawa. Była ona poprzedzona artykułem Ronalda Coase'a opublikowanym w 1960 r. (The Problem of Social Cost), w którym zaobserwował on, że towary wymieniane na rynku nie są wyłącznie oceniane pod kątem ich zastosowania i użyteczności, lecz znajdują się w splocie różnorodnych przepisów prawa, prawa własności czy też norm społecznych. Zdaniem Coase'a w razie braku kosztów transakcyjnych (koszt ponoszony w ramach zawarcia i realizacji umowy przez strony) przenoszenie uprawnień nie ma wpływu na efektywność w wykorzystaniu zasobów. Dzięki temu twierdzeniu Coase otworzył drogę do jego zastosowania względem badań potencjalnych skutków, jakie wywierane są na normy prawa, o ile oczywiście koszt transakcyjny ma wtedy jakiekolwiek znaczenie. Za Coase'm podążył Guido Calabresi, z Uniwersytetu w Yale, który niemal w tym samym czasie (1961 r.) dostrzegł ten sam problem od strony prawa deliktów. Ta trójca często zwana jest „ojcami-założycielami” ekonomicznej analizy prawa. (http://www.edukacjaprawnicza.pl/index.php?mod=m_artykuly&cid=109&id=612)
Przykład 1:
Siedzi sobie znany aktor i pije markowe piwo, a paparazzi robi mu nagle zdjęcie. Aktor zagroził procesem i odszkodowaniem na 800 tys. $. Paparazzi idzie do szefa browaru i wylicza sobie, że dostanie przynajmniej 1 mln $ za zdjęcia.
polski sąd zakazałby publikacji zdjęć
Posner stwierdza, że sędzia ekonomicznie wykształcony powinien zalegalizować publikację i zasądzić odszkodowanie suma korzyści ulega zwiększeniu (oparcie decyzji na kryteriach ekonomicznych)
Zarzut moralnej potworności prawa
Przykład 2:
Jest dwóch karłów, ale tylko jeden hormon wzrostu. Jeden ma bogatych rodziców, drugi biednych. Za dawkę hormonu trzeba zapłacić. Komu przyznać hormon?
Posner bogatszemu, bo biedny może trochę urośnie, ale nie ma z tego więcej korzyści
nadwyżkę uzyskaną od bogatego można wykorzystać do leczenia biednych
Posner stwierdza, że:
wy chcecie równo podzielić ciastko
ja chcę, żeby ciastko było jak największe
Przykład 3:
Marynarz wracał w nocy na statek i wpadł do dziury. Zaskarżył armatora. Biegli stwierdzili, że przebudowa statku kosztowałaby miliony, natomiast marynarz mógł kupić tanią latarkę.
marynarz mógł najtańszym kosztem uniknąć szkody
odpowiedzialność deliktową powinien ponosić ten, kto mógł uniknąć szkody najmniejszym nakładem
P. 4. Posner popierał umowy o „wynajęcie brzucha” przez matkę przynoszą korzyść dla wszystkich
P. 5. Z punktu widzenia ekonomicznego humanitarne niewolnictwo byłoby bardzo opłacalne
DWA ZARZUTY PRZECIWNIKÓW TEORII EKONOMICZNEJ:
zarzut moralny
zarzut moralnej potworności prawa (broni pewnych wartości bez względu na koszty)
sposób obliczania korzyści i strat
jak obliczyć w pieniądzu korzyści tego, że wieczorami ulice są spokojne, w zestawieniu z nakładami na Policję?
w jaki sposób niearbitralnie obliczyć taką korzyść?
różnica między dobrami wymienialnymi i niewymienialnymi (abstrakcyjnymi)
REFORMA WSPÓŁCZESNEGO PRAWA
ZMIERZCH STARYCH KONTROWERSJI
Kontrowersja pozytywizm versus prawo natury (konwergencja obu prądów)
Pozytywizacja prawa natury
podstawowe postulaty szkoły prawa natury (wiara w godność, wolność i przyrodzone prawa człowieka) zostały wpisane do:
podstawowych aktów prawa międzynarodowego
demokratycznych konstytucji (konstytucjonalizacja praw człowieka)
Prawo naturalne jest krytykowane jako metafizyczne, spekulatywne, ogólnikowe
- poglądy Fullera czy Finnisa tracą spekulatywny charakter i poszukują racjonalnych uzasadnień
Koncepcja pozytywistyczna okazała się nieskuteczna; prawo nie rozwiązało podstawowych bolączek współczesnych społeczeństw
Pozytywizm i prawo natury wniosły trwały wkład do filozofii i praktyki współczesnych państw:
pozytywizm prawniczy - podstawowe instytucje (demokracja parlamentarna); znaczenie tekstów prawnych; koncepcja prawa i jego obwiązywania; podwaliny współczesnej nauki prawa
prawo natury - koncepcja praw człowieka
Zarzut nieskuteczności pozytywizmu postulaty reformy prawa
KONCEPCJA PRAWA JAKO TECHNIKI I KONCEPCJA PRAWA JAKO ROZMOWY
A. WIZJA PRAWA JAKO TECHNIKI
koncepcja prawa jako techniki społecznej (technologiczna wizja prawa) to modernistyczna racjonalizacja pozytywistycznego modelu prawa
prawo powinno być zracjonalizowane na podstawach naukowych i empirycznych to sposób na przezwyciężenie nieskuteczności prawa
B. WIZJA PRAWA JAKO ROZMOWY
prawo nie powinno już być autorytatywną formą sprawowania władzy, ale zbiorem technik negocjacyjnych rozwiązywania problemów społecznych
Dwa warianty koncepcji prawa jako rozmowy:
wariant systemowy (teoria prawa autopojetycznego; G. Teubner, N. Luhmann)
dialogowa wizja prawa to instrument bardziej skutecznego oddziaływania prawa na rzeczywistość
wariant komunikacyjny (teoria prawa jako instytucji J. Habermasa)
uzasadnienie dialogowej wizji prawa w wartościach aksjologicznych (człowiek nie może być sprowadzony do przedmiotu; obywatel = partner)
PRAWO JAKO TECHNIKA SPOŁECZNA
Korzenie historyczne:
Idea inżynierii społecznej
prawnik - inżynier; prawo - instrument rozwiązywania problemów społecznych
odwołanie do pragmatyzmu (prawdziwe jest to twierdzenie, które pozwala skutecznie działać)
Naukowa polityka prawa Leona Petrażyckiego
prawo powinno być oparte na wiedzy empirycznej, socjologicznej
powinniśmy badać związki przyczynowe (skuteczność; wiedza nomotetyczna)
Teoria biurokracji Maxa Webera
Ekonomiczna szkoła prawa
Przeniesienie technik ekonomicznych do prawa
Najbardziej współczesna interpretacja
Potrzeba zracjonalizowania prawa wynikała także z obserwacji
Wolny rynek nie jest mechanizmem doskonały
Prawa popytu i podaży nie są w stanie automatycznie rozwiązać wszystkich problemów społecznych (kryzysy, bezrobocie)
Niewidzialną rękę rynku (A. Smith) trzeba wspomóc widzialną ręką prawa
Widzialna ręka prawa powinna zapobiegać bolączkom społecznym gospodarki rynkowej
Ta idea została w praktyce zrealizowana w ideałach państwa opiekuńczego (welfare state)
PODSTAWY ONTOLOGICZNE POSŁUGIWANIA SIĘ PRAWEM JAKO TECHNIKĄ SPOŁECZNĄ:
Powstanie owoczesnego aparat biurokratyczny
Zmiana funkcji państwa
Instrumentalna racjonalizacja prawa
AD. 1 TEORIA BIUROKRACJI MAXA WEBERA
urzędnik = biurokrata (terminologia neutralna)
biurokrata zawodowo zajmuje się zarządzaniem
Weber stwierdził, że procesy społeczne są coraz bardziej skomplikowane, dlatego urzędników trzeba kształcić, aby profesjonalnie zajmowali się sprawami społecznymi
ten proces rozpoczął się już w XIX w. i zakończył w okresie międzywojennym
model organizacji biurokratycznej stał się wzorcem dla wszystkich organizacji i instytucji (przedszkola, uniwersytety, wojsko)
PODSTAWOWE CECHY KLASYCZNEGO APARATU BIUROKRATYCZNEGO
ustalona hierarchia autorytetów
zwierzchnicy i podwładni
wertykalny system komunikacji
wiedza powinna płynąć z dołu do góry
to zwierzchnicy wydają decyzje (obowiązek posłuszeństwa)
biurokratę cechuje profesjonalizm
biurokraci to zwykle absolwenci szkół prawa i administracji
mogą to być także specjaliści określonych dziedzin (np. budowlańcy)
aparat biurokratyczny powinien być apolityczny
to idea niepraktyczna; bajka i iluzja demokracji
argument Webera, że w czasie rewolucji nie wymienia się lekarzy takim samym fachowcem powinien być biurokrata
nawet naukowcy powinni mieć zakaz należenia do partii politycznych
proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji (załatwiania spraw)
kompetencje, odwołania etc.
określone są też reguły będące podstawą do podejmowania decyzji (materialnoprawne)
związek aparatu biurokratycznego z prawem
TRZY TYPY SPRAWOWANIA WŁADZY:
panowanie charyzmatyczne
panowanie tradycyjne
panowanie legalne
Panowanie charyzmatyczne
legitymację władzy dają szczególne własności osoby (np. Putin)
Panowanie tradycyjne
wywodzi się z określonej tradycji (królowie, książęta etc.)
Panowanie legalne
działanie aparatu biurokratycznego opiera się na z góry określonych procedurach i regułach; tytuł do sprawowania i zakres władzy jest określony przez przepisy prawne
Idea Webera i panowanie legalne ściśle wiążę się z ideą państwa prawa (RULE OF LAW NOT OF MEN)
reguły prawne powinny być maksymalnie ogólnie, precyzyjne i ścisłe
prawo ma wykluczać wszelkie uznanie, luzy decyzyjne i dyskrecjonalizm
Model Webera jest podstawą, na której aparat biurokratyczny opiera się do dzisiaj, chociaż jest krytykowany
AD. 2 ZMIANA FUNKCJI PAŃSTWA
1) PRAWO NEGATYWNE I POZYTYWNE
Prawo negatywne (model liberalny)
w XIX w. panował model państwa liberalnego
prawo służyło wyłącznie do ochrony porządku i bezpieczeństwa (nocny stróż; law and order)
reguły społeczne pozostawione prywatnej inicjatywie, wpływowi rynku
konstytucja amerykańska jest, odróżnieniu od europejskich, konstytucją negatywną (określa czego państwu nie wolno czynić)
Wiara w samoczynne procesy regulacyjne doprowadziła do wielu problemów społecznych
pojawia się hasło: obok niewidzialnej ręki rynku - widzialna ręką prawa
Prawo interwencjonistyczne (pozytywne)
prawo państwa opiekuńczego to prawo negatywne + prawo pozytywne
prawo pozytywne rozwiązuje różne problemy społeczne
idea prawa jako instrumentu (prawo aktywnie steruje procesami społecznymi)
2) KONSTRUKCJA NORMATYWNEGO PROGRAMU DZIAŁANIA (N. LUHMANN)
N. Luhmann twierdził, że ta naturalna przemiana prawa znajduje nawet odbicie w sposobach redagowania tekstów prawnych:
tekst prawny powinien być normatywnym programem działania
program działania to zespół funkcjonalnie powiązanych norm, które wyznaczają warunki, cele lub środki działania adresatów programu, określają procedury jego realizacji oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację
Tekst prawny może być:
programem warunkowym
programem celowym
programem proceduralnym (dyskursywnym, relacyjnym)
a) Program warunkowy
normodawca określa tylko normatywne warunki (ramowe) działania pozostawiając wybór celów i środków działania adresatom programu (normy ius dispositivi, kodeks cywilny)
teksty prawne były programami warunkowymi w liberalizmie (brak celów programowych)
b) Program celowy
normodawca określa cele lub środki działania adresatów programu
państwo interwencjonistyczne; do czego państwo powinno dążyć? (np. Konstytucja z 1997)
c) Program proceduralny (dyskursywny, relacyjny)
Trzecia wizja kontynuatorów Luhmanna (H. Wilke, G. Teubner)
normodawca uzgadnia z adresatami warunki, cele lub środki działania (państwo zasiada do stołu rokowań)
normodawca przekazuje adresatom określenie warunków, celów lub środków działania (państwo deleguje kompetencje do podejmowania decyzji, np. na samorządy)
AD. 3 INSTRUMENTALNA RACJONALIZACJA PRAWA
Prawo może być racjonalizowane na podstawie aksjologicznej
taki sposób myślenia od czasów rzymskich (ius est ars boni et aequi)
reguły prawne oparte na podzielanych normach i wartościach
Obecnie od prawa wymaga się, aby było skuteczne
prawo ma być skutecznym instrumentem osiągania społecznych celów
Weber uważał racjonalizację instrumentalną (Zweckrationalitat) organizacji, instytucji i form życia za cechę charakterystyczną cywilizacji zachodnich
racjonalność instrumentalna ludzkich zachowań to taka ich organizacja, w jakiej o wyborze środków działania decydują względy skuteczności
głównie nauki empiryczne i technika dostarczają nam odpowiedzi jak skutecznie działać, więc związek prawa instrumentalnego z naukami (scjentyzmem) jest oczywisty
W komunizmie totalitarna polityka prawa:
modele racjonalnego tworzenia prawa (od L. Petrażyckiego)
J. Wróblewski, Z. Ziembiński, M. Borucka-Arctowa
modele racjonalnego tworzenia prawa są oparte na założeniu, że prawodawca powinien wybierać skuteczne środki działania w oparciu o wiedzę empiryczną
to bezkrytyczna wiara w naukę i technikę charakterystyczna dla marksizmu
PROJEKT PAŃSTWA DOBROBYTU (OPIEKUŃCZEGO); IDEA PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO
Droga do niewoli (The Road to Serfdom)
F. Hayek twierdził, że nie ma wielkiej różnicy między socjalizmem a socjaldemokracją zachodnią wywodzą się z tych samych przesłanek intelektualnych
Prawo interwencjonistyczne
na idei państwa opiekuńczego (Sozialstaat, welfare state) oparta prawie cała Europa
prawie wszystkie konstytucje po II WŚ w Europie to konstytucje pozytywne (programy działania)
Prawo staje się wszechstronnym instrumentem wielu polityk
w każdej z dziedzin prawo stawia sobie określone cele (np. zrównoważony budżet)
wewnętrzna ambiwalentność tych idei (dobre i złe strony); polemika z liberałami
CECHY PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO:
selektywność i detalizacja prawa
ideałem liberałów było prawo ogólne i wspólne dla wszystkich grup społecznych
obecnie prawo ma charakter sektorowy
zaczyna regulować odrębnie sytuację poszczególnych podsystemów (prawa branżowe), jak i poszczególnych grup społecznych (prawa regionalne, mniejszości)
selektywność prawa dokonuje się funkcjonalnie i terytorialnie (np. biedne południe Włoch)
prawo interwencjonistyczne posługuje się mechanizmami celowej selekcji; staje się prawem kompensacji i korekt
świadome stosowanie luzów decyzyjnych i przyznanie szerokiej władzy dyskrecjonalnej
J. Hedemann: „Ucieczka prawa w klauzule generalne”
urzędnik powinien podejmować decyzje najbardziej skuteczne
liberałowie żądali, aby prawo było maksymalnie ścisłe; miało krępować ręce biurokracji
zmienia się sposób artykulacji tekstów prawnych, które coraz częściej sięgają do klauzul generalnych i pojęć niedookreślonych
chodzi o swobodę decydowania, która umożliwia elastyczne i skuteczne reagowanie na dynamicznie zmieniające się sytuacje społeczne
pojawiają się normy programowe
wzrost znaczenia norm programowych, które określają tylko cel regulacji, pozostawiając wybór środków adresatom (dotyczy to także norm konstytucyjnych)
„decyzyjność prawa” i wzrost znaczenia „ustaw czasowych”
prawo przestaje być traktowane jako stały standard zachowania, który wiąże wszystkich; w oparciu o które ludzie mogą przewidywać (np. BGB)
prawo staje się zespołem decyzji, instrumentem polityki
prawo jako zespół środków i dyrektyw, które mogą być korygowane natychmiast i w każdym przypadku, jeżeli wymagają tego okoliczności
TK ustalił zakaz zmiany reguł podatkowych w ciągu roku budżetowego
pojawiają się ustawy rozwiązujące konkretny problem społeczny (Einzelfallgesetze) oraz ustawy epizodyczne (sunshine legislation)
przesuwanie ciężaru legislacji z parlamentów na instytucje administracyjne; pilna ścieżka legislacyjna
administratywizacja prawa
następuje detronizacja praw cywilnego i zastępowanie go imperatywnym prawem administracyjnym
80% obowiązujących przepisów to przepisy administracyjne
ogromna większość projektów ustawodawczych pochodzi od agend rządowych
rozszerza się zakres zadań administracji i zmienia jej funkcja (administracja planująca i świadcząca)
ma to wpływ na postępowanie administracyjne, znacznie mniej sformalizowane i bardziej elastyczne niż postępowanie sądowe
zmienia się etos biurokracji (orientacja na sukces)
Weber podkreślał, że władza urzędnicza jest władzą legalną, a jej etos oparty o legalizm
obecnie jest to etos managera
ocenia się jego działania wedle tego, czy osiągnął założone cele
odejście od orientacji na ścisłe przestrzeganie reguł
odpowiedzialność urzędnika, to często odpowiedzialność za rezultaty
względy celowości, efektywność, rosnący dyskrecjonalizm
R. Posner klauzula zwalniająca stronę, która zrywa umowę ze względu na skuteczną dystrybucję kosztów; maksymalizację korzyści (efficient breach of contract)
kolektywizacja prawa
prawo liberalne przyjmowało perspektywę indywidualistyczną
prawo interwencjonistyczne rozwiązuje systemowe, strukturalne, masowe problemy całych grup społecznych
Idea prawa interwencjonistycznego doznawała pewnych ewolucji, ponieważ ma określone wady:
jest kosztowna, powoduje rozrost aparatu urzędniczego
Prawo jest instrumentem kontroli ludzkich zachowań, a więc świadomego oddziaływania, tak aby następowały skutki pożądane, a nie niepożądane
Dwa sposoby kontroli ludzkich zachowań przez prawo (z podręcznika; str. 93-96):
kontrola poprzez warunki ramowe
normodawca wskazuje jedynie warunki, jakie powinien spełnić adresat, a nie cele i środki
kontrola poprzez sterowanie
normodawca określa nie tylko warunki naszej działalności, ale także cele i środki
PODSTAWOWE TYPY (METODY) STEROWANIA POPRZEZ PRAWO:
sterowanie wertykalne i horyzontalne
sterowanie materialne i proceduralne
sterowanie bezpośrednie i pośrednie
sterowanie twarde i miękkie
sterowanie przez sankcje i gratyfikacje
sterowanie infrastrukturalne
sterowanie perswazyjne
1. STEROWANIE WERTYKALNE I HORYZONTALNE
a) sterowanie wertykalne:
ustawodawca jest autorytatywnym zwierzchnikiem wydającym polecenia
między decydentem, a adresatem istnieje stosunek podporządkowania; adresat jest obowiązany do realizacji postanowień decydenta
b) sterowanie horyzontalne (Verhandlung):
zakłada równorzędność wszystkich stron danego stosunku społecznego
tworząc prawo, ustawodawca uzgadnia zasady regulacji przez pertraktacje, rokowania, negocjacje i porozumienie stron (niknie ścisłe rozróżnienie ról decydenta i adresata)
2. STEROWANIE ZA POŚREDNICTWEM NORM MATERIALNYCH I PROCEDURALNYCH
a) materialne (prawo dobrych zasad)
prawo merytorycznie wskazuje co powinniśmy albo czego nie powinniśmy czynić
b) proceduralne (prawo należytych gwarancji)
sterowanie poprzez normy organizacyjne i kompetencyjne oraz odpowiednio ukształtowane procedury podejmowania decyzji
tworzenie odpowiednich instytucji, procedur
delegowanie kompetencji prawodawczych, wyposażanie w odpowiednie środki
proceduralizacja prawa przechodzenie od metod sterowania materialnego do sterowania proceduralnego, w którym procedury stają się autonomiczną formą podejmowania decyzji, rozstrzygania konfliktów i ustalania programów działania
3. STEROWANIE TWARDE/BEZPOŚREDNIE I MIĘKKIE/POŚREDNIE
a) twarde (behawioralne, bezpośrednie)
prawo mówi wprost, jakie zachowania są nakazane, zakazane i dozwolone (np. prohibicja)
b) miękkie (poprzez bodźce, pośrednie)
bardziej wyrafinowana forma; sterowanie przez bodźce
system bodźców, stymulacja zachowań zarówno bodźce negatywne i pozytywne
tworzymy bodźce negatywne np. większa cena alkoholu
zatrudniamy niepełnosprawnych dostajemy dopłaty
4. STEROWANIE POPRZEZ SANKCJE I GRATYFIKACJE
a) sankcje
sterowanie tradycyjne, prawo stara się wpłynąć na nasze zachowanie, przede wszystkim przez różnego typu kary i zakazy (teza Austina; prawo karne)
b) gratyfikacje
w wielu sytuacjach bodźce pozytywne są bardziej skuteczną metodą regulacji (subwencje, subsydia, ulgi, koncesje, zwolnienia, dotacje, awanse)
N. Bobbio dostrzegł wyraźną ewolucję społeczeństw zachodnich:
systemy represyjne (operują głównie zakazami i sankcjami) systemy promocyjne (główną rolę grają nakazy i gratyfikacje)
5. STEROWANIE INFRASTRUKTURALNE
prawodawca po to, by w celowy sposób wpłynąć na rzeczywistość społeczną, określonymi metodami organizuje stosunki przestrzenne i fizyczne
instrumenty techniczne jak np. obroże elektroniczne, blokowanie dostępu do Internetu, budowa autostrad, tworzenie specjalnych stref gospodarczych czy parków narodowych
jeśli chcemy zamknąć dostęp do określonego miejsca, to lepiej jest tam ustawić zaporę niż zakaz wjazdu
Panopticon (projekt Benthama) nadzór więźniów = ulice naszych miast
6. STEROWANIE PERSWAZYJNE
prawo odwołuje się do perswazji, inicjuje programy edukacyjne, kampanie reklamowe czy propagandowe (alkohol, nikotyna, zdrowie, ochrona środowiska)
sterowanie prewencyjne sterowanie przez groźbę wprowadzenia regulacji prawnej, gdyby adresat nie chciał się podporządkować zaleceniom prawodawcy (stick behind the door)
nie karzemy, ale grozimy, że będziemy karać
np. rząd UK w czasie kryzysu naftowego w 1976 r., zagroził kompaniom naftowym, że wprowadzi ograniczenia prawne, jeżeli będą łamane zalecenia rządu co do eksportu
Prawo jako technika społeczna przeżywa wyraźną ewolucję:
od sterowania wertykalnego, twardego, bezpośredniego; poprzez normy materialne i sankcje (regulacja behawioralna; model zamknięty) do sterowania horyzontalnego, miękkiego pośredniego; poprzez normy proceduralne i gratyfikacje (regulacja poprzez bodźce, model otwarty)
prawo coraz częściej korzysta z instrumentów infrastrukturalnych i perswazyjnych
trend ewolucyjny dotyczy tak prawa interwencjonistycznego w państwach zachodnich, jak i zdegenerowanej odmiany w bloku sowieckim
POLITYCZNE WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI
K. Mannheim planowanie może być drogą do niewoli, ale i wolności
Popper w Otwarte społeczeństwo i jego wrogowie (Open Society and Its Enemies) wskazuje na różnice:
WARIANT DEMOKRATYCZNY (INTERWENCJONISTYCZNY)
społeczeństwa zachodnie
prawo jako instrument polityk cząstkowych (polityki ad hoc)
w demokracji istnieją granice między sferą publiczną i prywatną, gdzie obywatel jest wolny
WARIANT TOTALITARNY
III Rzesza i komunizm
prawo staje się instrumentem polityki globalnej (prawo globalne i totalitarne)
chodzi o budowę zupełnie nowego społeczeństwa
prawo interweniuje we wszystkie sfery ludzkiej autonomii i aktywności; we wszystkie sfery życia społecznego i ekonomicznego
Lenin: „dla nas nie ma nic prywatnego”
prawo totalitarne odrzucało lub ograniczało podział na sferę prywatną i publiczną
Efekt kolonizacyjny (Habermas):
totalitaryzm odrzuca sferę publiczno-prawną
na zachodzie obszar prywatny także się kurczy
prawo kolonizuje społeczeństwo
istnieją jednak instytucje, które chronią społeczeństwa zachodnie przed nadmierną publicyzacją prawa:
katalog praw i wolności człowieka
cykliczność wyborów parlamentarnych
Dwa typy porządku społecznego (Hayek):
porządek spontaniczny każdy w graniach prawa może decydować o celach i sposobach swojego życia; o tym, do czego dążyć i z kim współpracować
porządek kierowany podstawowe cele, wartości i sposoby społecznej kooperacji są określone z góry w ustalonym przez państwo planie działania
SOCJALIZM GORĄCY I ZIMNY
Hayek; Droga do niewoli (The road to serfdom)
każdy socjalizm prowadzi do tego, że człowiek staje się „niewolnikiem państwa”
ta droga jest dłuższa, ale możliwa w demokracji
sprawiedliwość społeczna nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić żyć ludziom swoim własnym życiem (vide: str. 117 podręcznika)
Dwa typy socjalizmu:
gorący
zimny
a) socjalizm gorący
charakterystyczny dla leninowsko-marksistowskiej dyktatury
aby zbudować społeczeństwo socjalistyczne, konieczne są specjalne środki
upaństwowienie środków produkcji, rolnictwa; plan gospodarczy
wolny rynek nie jest możliwy w socjalizmie gorącym
b) socjalizm zimny
chodzi o socjaldemokrację zachodnią
teza, że można zbudować ustrój sprawiedliwości społecznej, nie niszcząc demokracji, ale zachowując wolny rynek i prywatną własność
Hayek twierdzi, że zimny socjalizm jest niemożliwy:
każdy socjalizm jest drogą do mniejszej lub większej niewoli
obywatel staje się klientem państwa
W państwach socjaldemokratycznych nastąpiło:
rozwarstwienie biurokracji (etatyzacja życia)
wzrost zależności obywatela od państwa
Poniższe zagadnienia, tzn. ocenę technologicznej szkoły prawa i opis teorii autopojetycznej, przeprowadzili dr Korycka i prof. Morawski, co należało uzupełnić w oparciu o podręcznik
PROBLEM SKUTECZNOŚCI I INSTRUMENTALIZACJI
(uzupełnione na podstawie stron 103-120 - lektura zalecana)
Dwie przyczyny, które doprowadziły do gruntownych zmian koncepcji technologicznej:
Zarzut nieskuteczności
Zarzut instrumentalizacji
I. ZARZUT NIESKUTECZNOŚCI
Naturalizm przedmiotowy i historycyzm
głównym źródłem nieskuteczności technologicznej koncepcji prawa jest oparcie jej na błędnym schemacie sterowania, który uzasadniała teza naturalizmu przedmiotowego
naturalizm to przekonanie, że prawidłowości społeczne są zasadniczego tego samego rodzaju prawidłowościami, co prawidłowości przyrodnicze
błędne założenie, że procesami społecznymi można sterować tak, jak przyrodniczymi
Radykalną wersję naturalizmu przedmiotowego nazwał Popper historycyzmem
wiara, że całym rozwojem historycznym rządzą obiektywne i niezależne od ludzkich działań prawa, a ich znajomość to klucz do odpowiedniego wpływania na przebieg procesów społ.
klasycznym przykładem doktryny historycystycznej był marksizm
Zwolennicy wizji technologicznej przyjmowali, że wystarczy tyko znać przyczyny określonych zjawisk, aby móc wywołać ich skutki; że znajomość przyczyn to wystarczająca podstawa do ustalenia środków, a znajomość skutków to wystarczający warunek do sformułowania celów
por. polityka prawa Petrażyckiego i model racjonalnego tworzenia prawa Wróblewskiego
„Przyrodnicza” logika sterowania oparta na schemacie „bodziec-reakcja” (stimulus-response)
Teza naturalizmu przedmiotowego jest zasadniczo wadliwa i oparty na niej schemat sterowania okazuje się nieskuteczny
a) prawidłowości społeczne nie mają postaci zdań ściśle ogólnych
są to zdania opisujące bezwyjątkowe zależności
współczesne społeczeństwa nie są izolowanymi od zewnętrznego środowiska układami, w których zachodzą cykliczne procesy (Popper)
b) prawidłowości społeczne rzadko można opisać w terminach generalizacji statystycznych
określają nie bezwyjątkowe, ale statystycznie określone i w miarę trwałe relacje
przyczyną jest dynamika i zmienność procesów społecznych
c) wiedza nomotetyczna normodawcy ma zwykle postać generalizacji potocznych
ich źródłem jest raczej intuicja niż systematyczne badania
generalizacje takie są formułowane przy użyciu terminów jakościowych („zwykle”, „na ogół”)
Wartość prognostyczna ustaleń nauk społecznych rzadko przekracza poziom np. następującego stwierdzenia: prawdopodobieństwo, że zabije cię własna żona lub mąż, jest dużo większe niż prawdopodobieństwo, że uczyni to obca osoba (ironia MacIntyre'a)
W większości przypadków prawodawcy w ogóle nie dysponują wiedzą nomotetyczną i opierają się na opartej na potocznym doświadczeniu zasadzie ekstrapolacji trendów rozwojowych (zjawiska będą przebiegać tak, jak w przeszłości; procesy z innych regionów, będą miały miejsce w naszym regionie)
Hipotetyzm i prowizoryczność naszej wiedzy manifestuje się dobitnie w naukach społecznych, stąd logika sterowania „bodziec-reakcja” opiera się na wątpliwych podstawach
prognozowanie stwarza problemy ekonomistom, demografom, socjologom, politologom, prawnikom
behawioralnie zorientowane nauki społeczne nie zwiększyły w sposób znaczący naszych możliwości prognostycznych
Dylemat socjotechnika
Nawet gdybyśmy dysponowali precyzyjniejszą wiedzą o zjawiskach społ., to za pomocą środków zaproponowanych przez zwolenników inżynierii społecznej, problem nieskuteczności prawa i tak nie mógłby zostać rozwiązany; wiąże się to ze specyfiką twierdzeń opisujących ludzkie zachowania
Dylemat socjotechnika:
niezależnie od tego, jak dokładne są twierdzenia opisujące prawidłowości ludzkich zachowań, ludzie nieomal zawsze mogą przestać zachowywać się tak, jak mówią te twierdzenia
ludzie są aktorami, a nie przedmiotami na scenie społecznej i w nieprzewidywalny sposób mogą przestać grać rolę, która wynika z socjotechnicznego scenariusza
Hipotezy samounicestwiające i samorealizujące się:
hipotezy samounicestwiające się
sformułowane na podstawie prawdziwych hipotez prognozy okazują się fałszywe, gdy ludzie podejmą środki zaradcze mające zapobiec ich realizacji
hipotezy samorealizujące się
sformułowane na podstawie fałszywych hipotez prognozy okazują się prawdziwe, gdy ludzie uwierzą w nie i podejmą próbę ich urzeczywistnienia
Kryzys skuteczności prawa dowiódł, że sterujące wg logiki „bodziec-reakcja” prawo jest często bezsilne w zetknięciu ze spontanicznością procesów społecznych (krytyka marksizmu MacIntyre)
Nauki społeczne nie były nigdy w stanie zrealizować swoich obietnic trafnego przewidywania procesów społecznych i wynikających stąd technicznych i menadżerskich roszczeń
obietnice te wynikały z bezpodstawnie deterministycznego podejścia do ludzkich spraw
niepewność i nieprzewidywalność są konsekwencją twórczego i spontanicznego stosunku człowieka do otaczającego go świata
Rola socjologów i prawników jest zwykle inna od roli inżynierów społeczeństwa i przypomina rolę interpretatorów zdarzeń społecznych
projektowanie aktów normatywnych niewiele różni się od rozwiązywania innych problemów praktycznych naszego życia, gdzie uwzględniamy własne i cudze doświadczenia, metodę prób i błędów; rozmowy, konsultacje i negocjacje; naśladowanie mądrzejszych
prawnicy i socjologowie zajmują się zawodowo tłumaczeniem cudzych kultur i tradycji, a także projektów i rozwiązań instytucjonalnych i mogą w tym zakresie służyć politykom i prawodawcom radą
to jednak co innego niż działalność lekarza, który diagnozuje chorobę czy inżyniera, który wykonuje określony projekt
Spirala jurdyzacyjna
Jeden z efektów ubocznych błędnej diagnozy co do sposobu przezwyciężenia kryzysu efektywności
przekonanie, że błędy regulacji prawnej powinny być usunięte przez inną, bardziej precyzyjną i wszechstronną regulację, prowadzi do nakręcania spirali jurydyzacyjnej, która polega na pogłębianiu regulacji, gdy dotychczasowe okazały się zbyt mało dokładne, albo na jej rozszerzaniu, gdy powodowały skutki uboczne, które normodawca postanowił usunąć
z reguły każdy akt regulacji prowadzi do jakichś błędów i skutków negatywnych, więc każdy akt wywołuje następną próbę regulacji korekcyjnej i w ten sposób nakręca spiralę
spirala jurdyzacyjna wzmaga efekt jurydyzacyjny, który wynika z niepohamowanej ekspansji interwencjonizmu oraz traktowania prawa jako instrumentu techniki społecznej
Nakazy i zakazy. Obowiązki korelatywne, obowiązki-standardy i obowiązki instrumentalne.
Chęć ograniczenia spontaniczności procesów społecznych może też rodzić tendencję stałego zwiększania zakresu kontroli nad zjawiskami społecznymi, a w konsekwencji zwiększania roli nakazów i zakazów
skuteczne sterowanie procesami społecznymi jest możliwe tylko w takim zakresie, w jakim ludzie wypełniają swoje obowiązki (Habermas)
J. Ellul z przesadą stwierdza, że technika może być tylko totalitarna (także w państwach liberalnych mogą tworzyć się „kieszenie totalitaryzmu” - Podgórecki)
Wzrostowi roli nakazów i zakazów towarzyszy radykalna zmiana ich funkcji:
a) obowiązki korelatywne
zakazy i nakazy przestają być formą ochroną ludzkich praw i wolności
tak pojmowali je liberałowie i taką funkcję pełnią w prawie cywilnym
b) obowiązki-standardy
przestają być również formą ochrony elementarnych standardów etycznych
tak jest w prawie karnym
c) obowiązki instrumentalne
stają się samoistnym, niezależny od ludzkich praw i wolności medium sterowania
Wiąże się to z procesem polegającym na ograniczaniu praw i wolności obywatelskich w sferach objętych sterowaniem
Przejście od technik sterowania behawioralnego do technik sterowania poprzez bodźce
złagodziło problem nieskuteczności regulacji prawnych, ale nie został on do końca rozwiązany
sterowanie poprzez bodźce finansowe i infrastruktury okazało się bardzo kosztowne
polityce bodźców finansowych zarzucono również, że może hamować inicjatywę aktorów społecznych i gospodarczych, sprowadzając ich do roli klientów instytucji państwowych
zwraca się uwagę na ambiwalencję programów interwencjonizmu, które dając poczucie bezpieczeństwa, jednocześnie czynią nas zależnymi od biurokracji państwowej
Nie sprawdziły się również podstawy instytucjonalne technologicznego modelu prawa
biurokracja okazała się kosztowna, powolna, sztywna, nieskuteczna
nadmiernie posunięty legalizm oraz drobiazgowy podział kompetencji biurokracja nadal czuje się bardziej odpowiedzialna za przestrzeganie reguł niż osiąganie rezultatów
pojawiają się liczne próby reformy aparatu biurokratycznego
Nasilenie tendencji centralizacyjnych
im bardziej globalnych charakter ma polityka prawa, tym większej wymaga centralizacji i koncentracji władzy
scentralizowana władza adm. trudna jest do pogodzenia z dążeniami do autonomii i samorządności funkcjonalnie i kulturowo zróżnicowanego społeczeństwa
Tendencja aparatu biurokratycznego do stałego poszerzania swojej bazy informacyjnej
państwo nie może skutecznie działać, gdy centra decyzyjne nie dysponują niezbędnymi informacjami o adresatach swoich decyzji
„przezroczystość obywatela” może pozostawać w wyraźnym konflikcie z jego prawem do prywatności
II. ZARZUT INSTRUMENTALIZACJI
Zarzut instrumentalizacji odnosi się do tego, że inżynieria społeczna sprowadza ludzi do obiektów socjotechnicznego sterowania
W sporach o instrumentalizację prawa narosło wiele nieporozumień
błędne twierdzenie, że każde prawo jest prawem instrumentalnym, bo każde prawo jest narzędziem realizacji jakichś celów, a tym samym jakiejś polityki
Jest to pogląd trywialny i błędny:
trywialny, bo każdy normodawca stawia sobie jakieś cele, ale to nie znaczy, że kimkolwiek steruje
błędny, bo celem normodawcy może być właśnie zbudowanie społeczeństwa, w którym niektórzy ludzie nie będą sterować zachowaniami innych ludzi
granica między prawem instrumentalnym i nieinstrumentalnym jest granica między tymi formami prawa, które odwołują się do mechanizmów kontroli przez sterowanie, a tymi, które polegają na kontroli poprzez warunki ramowe
prawo jako technika społeczna jest klasyczną formą prawa instrumentalnego
W rozważaniach nad aksjologiczną oceną instrumentalizacji prawa istotne jest odróżnienie zewnętrznego i wewnętrznego punktu widzenia
Zewnętrzny punkt widzenia:
bierzemy pod uwagę to, czy prawodawca zmierza do godnych aprobaty celów za pomocą akceptowalnych środków
czy prawo jest elementem planowania dla wolności (Mannheim), czy też instrumentem budowy społeczeństwa totalitarnego
Wewnętrzny punkt widzenia:
rozważamy immanentne cechy samego aktu sterowania
w każdej formie sterowania obecny jest moment instrumentalizacji, bo wszystkie warianty prawa jako techniki zakładają charakterystyczny dla każdej techniki moment uprzedmiotowienia
W przypadku prawa jako techniki społecznej ten moment uprzedmiotowienia przyjmuje postać asymetrycznego podziału stron danego stosunku społecznego
Podział na:
tych, którzy wydają polecenia (rozporządzają)
tych, którzy muszą je wykonywać (są rozporządzani)
Techn. wizja prawa jest więc koncepcją monologiczną i w tym sensie spadkobierczynią pozytywizmu
Wewnętrzna instrumentalizacja prawa jest nie tylko przypadłością prawa totalitarnego, ale i prawa interwencjonistycznego
budzi to obawy ze strony liberałów
im więcej sfer życia poddanych jest sterowaniu, tym mniejszy jest zakres naszej swobody
instrumentalizacja przekształca społeczeństwa z takich, w których my wybieramy, na takie w których inni wybierają za nas
cywilizacji opanowanej przez rozum instrumentalny grozi podział na dwie klasy: inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych („dramatyczna” teza Habermasa)
Nie każda forma wewnętrznej instrumentalizacji prawa jest czymś złym i moralnie niedopuszczalnym
np. wykorzystanie prawa w Europie Wsch. jako instrumentu budowy społ. demokratycznych
nie każda sytuacja, w której jeden człowiek jest podporządkowany woli drugiego i musi wykonywać jego polecenia, jest sama przez się moralnie niedopuszczalna
stosunki hierarchicznego podporządkowania w wojsku, pracy, a nawet szkole czy szpitalu
Należy odróżnić te formy instrumentalizacji prawa, które są moralnie naganne, od dopuszczalnych
- podstawową ideą, która dyskredytuje instrumentalizm (Kant, Mill, Rawls, Habermas), jest to, iż czyni ona z niektórych ludzi instrument w rękach innych ludzi, a więc ogranicza ludzkie prawo wyboru
- niemiecki TK uznał, iż właśnie prawo wyboru konstytuuje ogólną wolność ludzkiego działania, a zatem możliwość działania stosownie do naszych własnych decyzji i planów
WARUNKI NIEDOPUSZCZALNEJ INSTRUMENTALIZACJI
Niedopuszczalną instrumentalizację prawa stanowi każdy taki przypadek regulacji prawnej, w której prawodawca ogranicza nasze prawo do wyboru, w szczególności w ten sposób, że określa cele lub środki naszych działań w sytuacji, gdy:
nie jest to konieczne dla ochrony praw lub wolności innych osób
odbywa się wbrew naszej woli
przybiera formę manipulacji
Na tej podstawie, trzy warunki moralnie niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa:
ograniczenia naszych praw i wolności, gdy nie jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób
braku naszej zgody na takie ograniczenia naszych praw i wolności, które nie są konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób
manipulacji
AD. 1 Zasada pierwszeństwa wolności
Warunek pierwszy opiera się na zasadzie, która Rawls nazwał zasadą pierwszeństwa wolności
prawa i wolności jednostki zajmują pierwsze miejsce w hierarchii społecznych dóbr i wartości i nie mogą być przedmiotem politycznych przetargów i rachunku społecznych interesów
konieczność usprawnienia społecznych instytucji lub zapewnienia społecznego dobrobytu nie może stanowić usprawiedliwienia dla ograniczenia praw jednostki
Dworkin mówi, że prawa są atutem w rękach jednostki, kartą, która przebije wszelkie inne karty, i nie mogą być zasadniczo poświęcone na rzecz dóbr kolektywnych
prawa i wolności jednostki mogą być natomiast ograniczone, jeżeli jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób
Zasada ta na wskroś indywidualistyczna i budzi kontrowersje w sporach liberałów z komunitarystami
AD. 2 Sytuacja, gdy prawodawca działa wbrew naszej zgodzie, a nie jest to konieczne dla ochrony praw i wolności innych
nie będą przejawem niedopuszczalnej instrumentalizacji przypadki, gdy godzimy się na ograniczenia, pod warunkiem, że nie rezygnujemy całkowicie ze swojej podmiotowości
nie możemy np. sprzedać się w niewolę
AD. 3 Manipulacja
normodawca stara się uzyskać naszą zgodę lub skłonić nas do pewnych działań ukrywając swoje rzeczywiste intencje, wprowadzając nas w błąd lub wykorzystując niewiedzę co do pewnych faktów lub przedstawiając je fałszywie
Wszystkie omawiane warunki mają charakter warunków prima facie
mogą istnieć sytuacje, gdy ważne racje usprawiedliwiają odstępstwa od nich
dysproporcja między wagą dobra kolektywnego i jednostkowego może być tak duża, że uzasadni odstępstwo od zasady pierwszeństwa wolności
istotne argumenty mogą usprawiedliwiać działania wbrew zgodzie jednostki (alkoholizm, narkomania, nakaz zapinania pasów), a nawet zastosowanie manipulacji
Niedopuszczalna instrumentalizacja była normalnym sposobem sprawowania władzy w państwach totalitarnych (jednostka zakładnikiem w rękach państwa), ale prawo interwencjonistyczne w demokracjach liberalnych nie jest całkowicie wolne od niedopuszczalnej instrumentalizacji
Interwencjonizm. Ideologia sprawiedliwości społecznej.
prawo interwencjonistyczne umacnia tendencje kolektywistyczne
przenosi punkt ciężkości z dóbr jednostkowych na dobra kolektywne
interwencjonizm zaczyna uzasadniać poświęcenie dóbr jednostki na rzecz dobra ogólnego
wyrazem tego jest ideologia sprawiedliwości społecznej ze skomplikowanym mechanizmem dystrybucji i redystrybucji dóbr i ciężarów w społeczeństwie
sprowadza się do tego, że dobra jednych ludzi czyni się narzędziem do realizacji dóbr innych
Hayek: nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić ludziom żyć swoim własnym życiem
Zgoda adresatów a wady demokracji
wątpliwe jest, czy prawo interwencjonistyczne jest w stanie zawsze zagwarantować warunek zgody potencjalnych adresatów na decyzje tworzenie prawa jest wysoce scentralizowane, a system przedstawicielski i demokracja pośrednia mają swoje wady
J. S. Mill: lud sprawujący władzę to nie zawsze ten sam lud, nad którym ta władza jest sprawowana
większość parlamentarna nie zawsze pokrywa się z większością społeczną; nie reprezentuje woli powszechnej
parlamenty to forum przetargów i kompromisów; większość stara się podporządkować swoim interesom mniejszość
problem nadreprezentacji grup o marginalnym znaczeniu w systemie rządów koalicyjnych
ponadto, tworzenie prawa przenosi się z instytucji przedstawicielskich do rządowych (administratywizacja prawa)
Jedynie daleko idąca decentralizacja funkcji prawotwórczych mogłaby rozwiązać tę kwestię
jednak prawo jako technika społeczna raczej umacnia tendencje centralistyczne
instytucje tworzące prawo mogą stać się raczej reprezentacją wąskich interesów grupowych i korporacyjnych niż szerokiego interesu społecznego
nie chodzi o nierealną jednomyślność, ale najszerszą zgodę potencjalnych adresatów decyzji
obecnie stale rośnie odległość decyzyjna (dystans dzielący tych, którzy podejmują decyzję, od adresatów decyzji) oraz coraz bardziej niepewna jest zgoda tych, których decyzje dotyczą
Brak zgody a manipulacja
w prawie interwencjonistycznym problematyczne może stać się domniemanie społecznej zgody, na którym opiera się funkcjonowanie instytucji demokratycznych
gdy adresacji norm prawnych nie akceptują programów normatywnych zawartych w tekstach prawnych, skuteczność aktów sterowania zależy w dużej mierze od ukrycia lub fałszywego przedstawienia rzeczywistych intencji sprawujących władzę
wtedy akt sterowania staje się aktem manipulowania, a wprowadzenie w błąd opinii publicznej sposobem realizowania celów społecznych i politycznych
tych niebezpieczeństw nie odwracają wolne środki przekazu, ani instytucje demokratyczne
prawo interwencjonistyczne nie jest wolne od groźby manipulacji, a kierowanie społeczeństwem nie jest problemem czysto technicznym, wolnym od zagadnień etycznych
WNIOSKI KOŃCOWE
klęska komunizmu, problem nieskuteczności i instrumentalizacji prawa nie doprowadziły do klęski modelu prawa jako techniki społecznej
wraz z komunizmem upadła jedynie idea globalnej polityki prawa prawo interwencjonistyczne pozostaje w ramach modelu cząstkowej polityki prawa i mniej represyjnych metod sterowania społ.
w tych sferach życia, w których potencjał ryzyka jest szczególnie wysoki (np. ochrona środowiska), represyjne metody sterowania behawioralnego muszą nadal zachować swoją ważność
zakazy i nakazy są nie tylko instrumentem sterowania, ale także sposobem ochrony ludzkich wolności i fundamentalnych wartości
prawo było, jest i prawdopodobnie pozostanie do pewnego stopnia represyjne
zakazy i nakazy nie są jednak na ogół najlepszym sposobem sterowania społeczeństwem
PRAWO JAKO ROZMOWA
WPROWADZENIE (hic et autopojetyczna szkoła prawa opracowane na podstawie str. 121-142)
Odpowiedzią na kryzys regulacyjny prawa interwencjonistycznego był:
wzrost popularności programów neoliberalnych
zwrot konserwatywny w polityce (Reagan, Thatcher, Kohl)
Recepty neoliberalne stanowiły próbę rozwiązania kryzysu regulacyjnego oraz zjawiska postępującej instrumentalizacji prawa:
„Mniej państwa, mniej prawa, mniej biurokracji”
„Więcej wolności, mniej państwa”
Programy interwencjonizmu z postulatami społecznej gospodarki rynkowej i państwa opiekuńczego stały się jednak w wielu państwach trwałym elementem porządku konstytucyjnego
Wielu liberałów zdało sobie sprawę, że idea prawa, które nie pełni żadnych funkcji sterujących nie mogła sprostać wyzwaniom epoki postindustrialnej:
nawet Hayek dochodzi do wniosku, że skrajny laissez-fairyzm przyniósł ideałom liberalizmu więcej szkody niż pożytku
jego zdaniem ograniczony interwencjonizm, w którym prawo chroni wolny rynek, a w sferach, w których ten rynek się nie sprawdza, staje się instrumentem sterowania (zwłaszcza infrastrukturalnego), oraz w ograniczonym zakresie pełni funkcje opiekuńcze, jest niezbędny
mówi się nawet o modelu liberalnego państwa opiekuńczego (liberal welfare state)
W społeczeństwach postindustrialnych paradoksalnie wzrasta potrzeba sterowania (spowodowana stopniem złożoności systemów społecznych oraz koniecznością zapewnienia integracji funkcjonalnie zróżnicowanych systemów społecznych) i jednocześnie maleje zdolność sterowania (bo autonomiczne podsystemy z trudem poddają się zabiegom regulacyjnym prawa)
dylematu tego nie potrafiło rozwiązać ani prawo liberalne, ani interwencjonistyczne
J. M. Buchanan stwierdza, że w zetknięciu z problemami współczesnych społeczeństw zawiodły zarówno rynki, jak i rządy; wielka alternatywa: laissez-fairyzm albo socjalizm - jest martwa i nic nie wskazuje na to, że kiedykolwiek ponownie ożyje
Potrzebna jest trzecia droga i taką próbą jest program reformy prawa sformułowany na gruncie teorii systemów autopojetycznych
PRAWO JAKO ROZMOWA
Prawo to sui generis rozmowa władzy z obywatelami; umowy, rokowania, pertraktacje są jego istotą
Dwa ujęcia:
do prawa należy wbudowywać jak najwięcej mechanizmów pertraktacyjnych, ale inne uzasadnienie
Ujęcie systemowe oparcie na dialogu, zapewni prawu większą skuteczność
Ujęcie komunikacyjne uzasadnienie nie pragmatyczne, a aksjologiczne
UJĘCIE SYSTEMOWE/TEORIA AUTOPOJETYCZNA
Teoria systemów autopojetycznych została sformułowana w '70, jako teoria funkcjonowania organizmów żywych, przez chilijskich biologów
H. Maturanę i F. Varelę
Na grunt nauk społecznych przenieśli ją:
N. Luhmann, G. Teubner, H. Wilke
Teoria systemów to bardzo kontrowersyjne zjawisko współczesnej jurysprudencji, sprawia także ogromne trudności interpretacyjne
Mimo wielu zarzutów pod jej adresem, stanowi ona bardzo oryginalną i obiecującą próbę sformułowania takiej wizji prawa, która mogłaby sprostać wyzwaniom społeczeństw naszej epoki
SYSTEM AUTOPOJETYCZNY. SYSTEM ALLOPOJETYCZNY.
a) System autopojetyczny wg Maturany:
to system, który sam tworzy elementy, z których się składa i który sam steruje swoimi własnymi operacjami
np. komórka czy organizm żywy
b) System allopojetyczny (heteropojetyczny):
jest niezdolny do samoregulacji zachodzących w nim procesów, które w związku z tym muszą być sterowane z zewnątrz
np. samochód, maszyny
Maturana i Varela byli sceptyczni co do zastosowania ich teorii do interpretacji nauk społecznych
w latach `80 taką próbę podejmują jednak Luhmann i Teubner
głośna koncepcja prawa refleksyjnego (Teubner wspólnie z Wilkem) i następnie prawa autopojetycznego (Teubner)
Zwolennicy teorii autopojezy nie twierdzą jednak, że autopojeza (zdolność do samosterowania) jest cechą, która przysługuje wszystkim systemom społecznym:
jest raczej etapem ewolucyjnego rozwoju, który osiągnęły państwa wysokorozwinięte
autopojetyzacja systemów społecznych to przede wszystkim produkt procesów funkcjonalnej dyferencjacji (przekształcanie się współczesnych społeczeństw z systemów homogenicznych w systemy heterogeniczne)
Wg Teubnera, to właśnie funkcjonalna dyferencjacja jest głównym motorem ewolucji współczesnych społeczeństw, w których nie tyle mechanizmy społecznej stratyfikacji, ale podział na rywalizujące i kooperujące ze sobą podsystemy zaczyna decydować o kierunkach społecznego rozwoju
Cechy systemu autopojetycznego według Teubnera:
Samoreprodukcja
system autopojetyczny sam wytwarza elementy, z których się składa
Samoodnoszenie
operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu
Samoorganizacja
system autopojetyczny sam organizuje swoje struktury
Samoregulacja
system autopojetyczny samodzielnie steruje swoimi operacjami
Autopojetyzacja systemów społecznych polega zatem na tym, iż podsystemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają samodzielnie i bez ingerencji z zewnątrz własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworzą odpowiadające swoim potrzebom mechanizmy regulacyjne i system norm
Funkcjonowanie systemów opiera się na specyficznej dla nich logice działania i kodzie
Podsystemy są przy tym zdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów, a tym samym do kompensacji i neutralizacji wpływów zewnętrznych (homeostaza)
W rezultacie, są systemami w dużym stopni autonomicznymi
OPERACYJNA ZAMKNIĘTOŚĆ I POZNAWCZA OTWARTOŚĆ SYSTEMÓW AUTOPOJETYCZNYCH
a) operacyjna zamkniętość
system może w suwerenny sposób decydować o tworzeniu własnych struktur i regulacji zachodzących w nim procesów
właśnie za pomocą op. z. Teubner definiuje pojęcie autonomii systemu autopojetycznego
b) poznawcza otwartość
system może odbierać informacje pochodzące z zewnętrznego środowiska (innych podsystemów) i odpowiednio do tych informacji kierować swoimi procesami
Zdaniem Teubnera, poziom autopojetycznego rozwoju mogą osiągnąć nie tylko same podsystemy, ale również pewne organizacje w ich ramach (np. wielkie korporacje gospodarcze)
EWOLUCJA SYSTEMÓW PRAWA
Poziom autopojetycznego rozwoju osiągnęły też systemy prawne w państwach wysokorozwiniętych
Autopojetyzacja prawa była jednak wynikiem długotrwałego procesu ewolucyjnego
Zdaniem Teubnera ewolucję prawa reprezentuje następująca triada:
prawo dyfuzyjne
prawo częściowo autopojetyczne
prawo autopojetyczne
1. Prawo dyfuzyjne
prawo nie jest jeszcze systemem funkcjonalnie wyodrębnionym od innych systemów normatywnych (takich jak: moralność, religia, zwyczaj)
rudymentarne formy prawa pojawiają się dopiero, gdy powstaje specyficzny kod prawny/bezprawny, za pomocą którego część norm społecznych jest wykorzystywana do kwalifikacji zachowań (prawo archaiczne)
2. Prawo częściowo autopojetyczne
jest to etap, który prawo osiąga z chwilą wykształcenia norm wtórnych (w rozumieniu Harta)
zaczyna samodzielnie rozstrzygać o sposobach tworzenia i stosowania swoich norm i struktur
prawo korzysta jeszcze z innych źródeł niż własne procedury kreowania norm
obecnie ten etap rozwoju osiągnęło prawo handlowe i międzynarodowe publiczne
3. Prawo autopojetyczne
prawo całkowicie wyodrębnia się z innych norm społecznych i zaczyna samodzielnie decydować o kryteriach obowiązywania, tworzenia i stosowania własnych norm (pozytywizacja prawa)
nawet wtedy, gdy prawo odsyła do innych źródeł (np. zwyczaje, zasady słuszności, wskazania nauki i techniki), to czyni to już na podstawie swoich norm (przepisy odsyłające)
ten poziom osiągnęło prawo wewnętrzne w rozwiniętych społ. postindustrialnych
Takie systemy prawne spełniają wszystkie warunki charakterystyczne dla systemu autopojetycznego:
Samoreprodukcji:
prawo samodzielnie wytwarza swoje własne normy
to normy wtórne decydują o tym, jak tworzyć normy prawne
Samoodnoszenia:
procesy tworzenia i stosowania prawa mogą być opisane jako zbiory operacji na normach prawnych
Samoorganizacji:
prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przekształcaniu własnych struktur
Samoregulacji:
prawo samodzielnie reguluje zachodzące w systemach prawnych procesy
AUTOPOJETYZACJA SYSTEMÓW SPOŁECZNYCH JEST PROCESEM AMBIWALENTNYM
z jednej strony, przenosząc zasady społecznego podziału pracy na całe system społeczne stała się źródłem niewiarygodnego postępu i motorem społecznej ewolucji
z drugiej strony, prowadzi do wielu zjawisk kryzysowych kryzys regulacyjny, polegający na stopniowej utracie przez prawo zdolności do regulacji procesów zachodzących w coraz bardziej autonomicznych podsystemach społecznych
tradycyjne metody sterowania wertykalnego, oparte na założeniu piramidalnej struktury systemu społecznego, w którym państwo jest praktycznie jedynym strategicznym centrum decyzyjnym, są nie do pogodzenia z policentryczną strukturą społeczeństw postindustrialnych
Polityka pracy jako jedna z pierwszych ujawniła wady sterowania wertykalnego
władcze regulowanie stosunków pracy antagonizowało stosunki pracy
władcze metody regulacji stosunków pracy są od lat eliminowane przez formy sterowania horyzontalnego (demokracja przemysłowa; umowy taryfowe, układy zbiorowe pracy)
Nawet w administracji publicznej formalnemu postępowaniu administracyjnemu często towarzyszy nieformalne postępowanie układowe (organ negocjuje decyzję z potencjalnymi adresatami)
administracja z reguły nie ma większych szans na implementację swoich decyzji wbrew woli zainteresowanych podmiotów (np. trudności z implementacją norm ekologicznych)
Funkcjonalna dyferencjacja radykalnie też zmienia pozycję państwa jako podmiotu sterującego
jeżeli nie jest możliwa realizacja programów normatywnych bez zgody podsystemów, to państwo nie może działać jako zwierzchnik, który z góry dyktuje swoje decyzje, ale musi uzgadniać je z zainteresowanymi podmiotami
państwo w roli zwierzchnika staje się partnerem przy stole rokowań, który jako primus Inter pares koordynuje wspólne przedsięwzięcia i broni interesów całości
czasem niezbędna staje się bezpośrednia delegacja funkcji sterujących państwa na różnego rodzaju organizacje i instytucje (np. instytucjonalizacja ruchu konsumenckiego)
państwo wprawdzie zachowuje monopol na stosowanie środków przymusu, ale na ogół nie dysponuje ani odpowiednim zakresem wiedzy, ani odpowiednimi środkami, by móc skutecznie wykonywać funkcje sterujące
problem integracji różnych podsystemów społecznych w spójną całość zorientowane na realizację własnych potrzeb organizacje są coraz bardziej zamknięte i indyferentne wobec zewnętrznych wartości oraz bardziej skłonne do rywalizacji niż kooperacji
Luhmann i Wilke wskazują, że normy moralne także tracą swoją funkcję integrującą
są one zbyt mało precyzyjne i nieokreślone, by móc kontrolować wysoce wyspecjalizowane i bardziej od nich złożone systemy społeczne
prawo musi stworzyć nowe sposoby komunikacji między społecznymi aktorami zamiast autorytatywnie narzucać im wspólne systemy wartości i preferencji
z punktu widzenia teorii systemów, nie tylko brak operacyjnej wiedzy o procesach społecznych, ale i rosnąca autonomia systemów społecznych czyni metody sterowania wertykalnego wątpliwym narzędziem rozwiązywania społecznych problemów
Teoria systemów podaje w wątpliwość przesłanki na jakich zasada się technologiczna wizja prawa
podaje w wątpliwość założenie, że współczesne systemy społeczne są systemami operacyjnie otwartymi (klasyczna teoria systemów T. Parsonsa) i stąd możliwe jest sterowanie nimi z zewnątrz, i to nawet wbrew ich własnym mechanizmom samoregulacyjnym
odrzuca tym samym fundamentalne dla klasycznej polityki prawa i inżynierii społecznej założenie, że prawo może zasadniczo dowolnie określać kierunki rozwoju i sterować innymi podsystemami, jeżeli tylko czyni to na podstawie prawomocnej wiedzy o procesach społecznych
przyjmując tezę o operacyjnej zamkniętości, teoria autopojezy kwestionuje pogląd, jakoby relacje między różnymi podsystemami dały się opisać w terminach prostych zależności przyczynowych, które mogłyby być podstawą do konstruowania skutecznych i zbudowanych wg logiki „bodziec-reakcja” dyrektyw instrumentalnych
zdecydowanie kwestionuje metody sterowania wertykalnego
zwłaszcza te metody, w których uprzywilejowaną rolę odgrywają wsparte surowymi sankcjami nakazy i zakazy, ponieważ opierają się one na wątpliwej tezie, że prawo może realizować swoje cele wbrew woli społecznych aktorów i wbrew logice funkcjonowania systemów społecznych
odrzuca też przekonanie, że problem kryzysu regulacyjnego może być rozwiązany za pomocą technik sterowania poprzez bodźce (ale przyjmuje ich większą skuteczność)
JAKIE ŚRODKI PROPONUJE KONCEPCJA PRAWA REFLEKSYJNEGO I AUTOPOJETYCZNEGO?
A. Prawo autopojetyczne ma stanowić trzecią drogę między postulatami prawa liberalnego i interwencjonistycznego:
z prawem liberalnym dzieli przekonanie o konieczności utrzymywania systemów społecznych w stanie autonomii, jednakże programowi pełnej autonomii przeciwstawia program regulowanej autonomii prawo kontroluje i nadaje kierunek dokonującym się w podsystemach mechanizmom samoregulacji i samoorganizacji
Buchanan (wbrew Hayekowi) nie zawsze to co, przeżywa, jest lepsze od tego, co ginie
polityka prawa powinna być przeto polityką inicjującą procesy kontrolowanej samoorganizacji i samoregulacji, które pozwolą podsystemom samodzielnie rozwiązywać swoje problemy
„sterowanie dla samosterowania”, to sztandarowe hasło zwolenników prawa autopojetycznego (pomaganie społ. aktorom w taki sposób, aby mogli pomóc sobie sami)
generalnie teoria autopojezy podziela pogląd liberałów, że mechanizmy społecznej ewolucji, w której dochodzi do konkurencji i selekcji różnych norm, stylów życia, organizacji i wzorów instytucjonalnych, są lepszym stymulatorem rozwoju niż planowanie („From planning to evolution, Evolution instead of guidance” - Luhmann)
z prawem interwencjonistycznym łączy z kolei prawo autopojetyczne postawa aktywizmu
prawo nie może być tylko biernym obserwatorem samorzutnie dokonujących się zmian i strażnikiem reguł gry, ale musi aktywnie wspierać procesy społeczne, które odpowiadają społecznym oczekiwaniom i potrzebom
B. Metody sterowania
liberalnej kontroli poprzez warunki ramowe i interwencjonistycznej kontroli przez sterowanie przeciwstawia program kontroli, który Voigt nazwał kontrolą poprzez ramowe sterowanie
Tezy szczegółowego programu oddziaływania prawa autopojetycznego na systemy społeczne:
sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego
sterowanie proceduralne zamiast sterowania za pośrednictwem norm materialnych
sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego
decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich przekazywanie na rzecz społ. organizacji
AD. 1 Sterowanie horyzontalne
systemy negocjacyjne (Verhandlungssysteme) powinny zastąpić nakazy i zakazy oraz bodźce jako główną metodę sterowania (zgoda potencjalnych adresatów i wykonawców programów działania; uzgodnienie treści tych programów z logiką funkcjonowania podsystemów)
stale przybiera na sile rozwój formalnych systemów negocjacyjnych
samorzutnie tworzą się także nieformalne systemy porozumień we wszystkich sferach działalności aparatu państwa (parlament, administracja, proces sądowy)
inspiracją da ruchów reformatorskich stała się dewiza „raczej pojednać niż sądzić”
wzrost popularności ideologii „okrągłego stołu” jako sposobu rozwiązywania konfliktów politycznych
stały rozwój instytucji demokracji przemysłowej opartej na partycypacji załóg w strukturach decyzyjnych korporacji i przedsiębiorstw
U. Beck: w czasach współczesnych zdolność do negocjowania stała się ważniejsza od czysto biurokratycznej sprawności działania
A. Gidens: wykształcenie się form demokracji opartej na dialogu - dialogic democracy
Sterowanie horyzontalne w istotny sposób modyfikuje pozycję państwa
państwo staje się partnerem w negocjacjach i koordynatorem wspólnie podejmowanych decyzji, a nie autorytatywnym zwierzchnikiem
asymetryczna relacja zwierzchnik-podporządkowany (charakterystyczna dla pozytywizmu) zastępowana przez symetryczne relacje partnerstwa
prawo staje się bardziej dialogiem władzy i społeczeństwa, niż monologiem, który wygłasza suweren do swoich poddanych
AD. 2 Normy proceduralne
wizja systemowa detronizuje normy materialnoprawne jako główne medium sterowania
właściwym środkiem sterowania stają się procedury, a nie normy prawa materialnego
proceduralizacja prawa prawo stara się przyczynić do realizacji pożądanych stanów rzeczy głównie tak, iż tworzy właściwe struktury organizacyjne, normy kompetencyjne, procedury podejmowania decyzji i rozstrzygania konfliktów; zamiast narzucać określone cele i środki działania za pomocą materialno-prawnych nakazów i zakazów
AD. 3 Sterowanie pośrednie
przejście od sterowania materialnego do proceduralnego oznacza przejście od form sterowania bezpośredniego (prawo określa wprost cele i środki społecznych działań), do form sterowania pośredniego (w oparciu o odpowiednie struktury organizacyjne i procedury prawo pozwala zainteresowanym podmiotom podejmować decyzje samodzielnie lub w kooperacji z instytucjami państwowymi)
AD. 4 Decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich delegacja na społeczne organizacje
istotna jest propozycja decentralizacji funkcji sterujących państwa i ich delegacja na różnego rodzaju organizacje, które mogą być uznane za strategicznych „reprezentantów” poszczególnych subsystemów (neokorporacjonizm)
neokorporacjonizm stanowi uznanie faktu autonomii i niezależności podsystemów, ale jest motywowany również racjami pragmatycznymi
np. delegacja funkcji regulacyjnych na związki zawodowe i pracodawców, banki, zakłady ubezpieczeniowe, organizacje samorządu terytorialnego i zawodowego, org. konsumenckie
inicjatorem procesów decentralizacyjnych jest coraz częściej sama administracja, która - dostrzegając granice swojej kompetencji i skuteczności - w aktywny sposób promuje formy samoorganizacji i partycypacji społeczeństwa w wykonywaniu zadań władzy publicznej
decentralizacja jest częścią ogólniejszego procesu, który rozpoczął się od przejmowania funkcji regulacyjnych z rąk parlamentów przez organy administracji obecnie polega na przekazywaniu tych funkcji przez administrację do różnego rodzaju organizacji społecznych i prywatnych („prywatyzacja prawa”)
prywatyzacja jest procesem dwuznacznym, ale na pewno stanowi wyraz umacniania się instytucji społeczeństwa obywatelskiego (systemu organizacji niezależnych od państwa)
PRÓBA OCENY UJĘCIA SYSTEMOWEGO
Dla Teubnera autopojetyczna teoria prawa jest raczej teorią normatywną niż deskryptywną
stanowi nie tyle opis zachodzących przemian, co pewien program reform
jednak jego teoria składa się zarówno z elementów deskryptywnych (opisuje pewne trendy ewolucyjne), jak i normatywnych (aprobuje wynikające z tych trendów kierunki rozwoju)
Teubner nie wiąże swojej teorii z żadną konkretną opcją polityczną
jest ona obca zarówno formom skrajnego liberalizmu, jak i planistycznego socjalizmu
Należy odpowiedzieć na pytania:
czy systemy społeczne osiągnęły ten stopień autopojetyzacji, o którym mówi Teubner?
czy systemowe ujęcie prawa rozwiązuje problem skuteczności regulacji prawnych oraz unika zarzutu instrumentalizacji?
I. Czy system społeczne osiągnęły ten stopień autopojetyzacji, o którym mówi Teubner?
Język prawny. Pozytywizacja i depozytywizacja prawa.
Teubner i Luhmann pojmują system prawa jako zbiór aktów komunikacji
jeśli tak, to operacyjna zamkniętość systemu prawa zależy od semantycznej zamkniętości języka prawnego (jeśli język prawny nie jest semantycznie zamknięty, to system prawa nie może być zamknięty, ponieważ może korzystać z pozaprawnych reguł)
z tego punktu widzenia teza o pełnej autopojetyzacji jest co najmniej wątpliwa
pełna autopojetyzacja prawa musiałaby oznaczać pełną pozytywizację prawa całkowite zamknięcie prawa w języku tekstów prawnych
trendowi do pozytywizacji prawa (od XIX w.), można przeciwstawić nasilający się ostatnio trend do depozytywizacji prawa
trend ten polega na tym, że prawo szuka wsparcia i pomocy w innych systemach i regułach (moralność, wskazania wiedzy naukowej i technicznej, zasady doświadczenia życiowego)
wskazywał na to Hart, formułując słynną tezę o otwartej tekstowości języka prawnego (open texture of law) język prawny nie jest do końca zinterpretowany semantycznie
zależność semantyczna pojęć języka prawnego od pozaprawnych kontekstów jest zresztą w teorii wykładni pospolitym banałem i nawiązuje do niej ogromna liczba reguł wykładni
jeszcze bezpośredniej wyraził ideę depozytywizacji R. Dworkin w koncepcji zasad prawa
w trudnych przypadkach (hard cases) sędziowie często rozstrzygają na podstawie reguł pozatekstowych, a więc reguł, które nie spełniają testu pochodzenia i tym samym formalnie nie należą do systemu prawa
konstrukcja zasad prawa dobrze opisuje praktykę sądownictwa konstytucyjnego dba ono bardziej o to, by uzgodnić własny system prawa ze zbiorem fundamentalnych dla demokracji liberalnych zasad, niż o to, czy te zasady są rzeczywiście wysłowione w tekstach prawnych
Teubner broni się wskazując, iż korzystanie z pozatekstowych reguł odbywa się za zgodą samych reguł prawnych (przepisy odsyłające)
w niczym to nie zmienia faktu, że chodzi tu o reguły, które nie są produktem samego prawa
system prawa nie jest więc do końca systemem samoreprodukującym i samoodnoszącym się oraz operacyjnie zamkniętym
pogląd ten pośrednio uznaje sam Teubner, który dochodzi do wniosku, że pojęcie autopojezy:
nie jest pojęciem klasyfikacyjnym odnosi się do cech przysługujących obiektowi albo nie
ale pojęciem typologicznym charakteryzującym takie cechy, które mogą przysługiwać obiektowi w większym lub mniejszym stopniu
Teza o autopojetyzacji systemów prawnych w społeczeństwach rozwiniętych jest więc tezą relatywną i są od niej liczne wyjątki:
odnoszą się one nie tylko do regresywnych form prawa (państwa totalitarne), ale również do państw demokratycznych i liberalnych
w miarę jak struktura systemów społecznych będzie stawać się bardziej złożona i skomplikowana, a konsekwencje naszych działań będą jeszcze mniej przewidywalne, praktyki tego rodzaju będą się nasilać (odsyłanie do pozaprawnych reguł i zasad)
odnosi się to również do innych podsystemów społecznych
II. Problem efektywności.
prawo autopojetyczne, propagując dialogową strukturę procesów decyzyjnych rzeczywiście zwiększa szansę na podejmowanie decyzji skutecznych w porównaniu do modelu monologowego, w którym są one odczuwane jako obce oraz narzucone z góry
opinia R. Posnera w warunkach współczesnych społeczeństw formy kooperacji oparte o konsensus są na ogół bardziej skuteczne niż formy opierające się na zwierzchnictwie i podporządkowaniu
homo oboediens nie jest na ogół sprawnym i kreatywnym instrumentem realizacji zadań
uzyskanie zgody adresata decyzji jest praktycznie najprostszym sposobem, jaki może się przyczynić do złagodzenia skutków problemu implementacji decyzji administracyjnych i sądowych, który wskutek niskiej efektywności postępowania egzekucyjnego i wykonawczego stał się zmorą w większości państw
Sterowanie przez systemy negocjacyjne nie powinno być jednak idealizowane, ponieważ negocjacje w wielu wypadkach:
zamiast skracać, przedłużają czas podejmowania decyzji i zwiększają koszty
są szczególnie trudną formą procedowania, gdy w podejmowaniu decyzji bierze udział wiele niezależnych od siebie podmiotów o sprzecznych interesach (konflikty wielobiegunowe)
gdy w negocjacjach biorą udział partnerzy o nierównym statusie, porozumienia są w istocie tylko ukrytą formą jednostronnej decyzji, którą silniejszy narzuca słabszemu
Dążenie do większej sprawności i skuteczności nie powinno być jedynym zamiarem, z jakim racjonalizujemy nasze instytucje polityczno-prawne
teoria systemów oferuje nam dość jednostronny obraz prawa i jego funkcji w społeczeństwie
sam Posner przyznaje, że istnieje wiele problemów, których nie da się wyjaśnić w terminach sprawności działania i maksymalizacji zysku (np. społeczna dystrybucja praw i obowiązków)
wolność cenimy bowiem przede wszystkim dla niej samej, a nie dlatego, że wolne społeczeństwa są na ogół bogatsze niż zniewolone
III. Problem instrumentalizacji (problem etyki i moralności).
Teubner ma rację potępiając skrajnie indywidualistyczną perspektywę prawa liberalnego i wskazując na stale rosnący stopień zorganizowania współczesnych społeczeństw
R. Mayntz mówi o przechodzeniu od prawa obywateli (Bürgerrecht), w którego centrum znajdują się wyposażone w prawa i wolności jednostki ludzkie, do prawa organizacji (Organisationsrecht), którego punktem odniesienia są właśnie autonomiczne organizacje i podsystemy
Luhmann podniósł, że autonomia podsystemów nie ma nic wspólnego z ideą indywidualnych praw i wolności
wielkie organizacje mogą wytwarzać równie dotkliwe formy podporządkowania, jak państwo
w USA sądy utrzymują, iż w miejscu pracy ze względu na obowiązek tajemnicy zawodowej, lojalności i dyscypliny wiele praw i wolności musi zostać ograniczonych (wolność słowa, krytyki, czy niektóre prawa proceduralne - rights to procedural fairness)
L. Reuter podobnie wskazuje w jaki sposób autonomia administracji szkolnej w Niemczech przyczyniła się do daleko posuniętej biurokratyzacji nauczania, a w końcu do ograniczenia wolności nauczenia przez system drobiazgowych wytycznych i zaleceń
Teubner zdaje sobie sprawę, że jego teoria w pewien sposób marginalizuje jednostki ludzkie i zadaje sobie w związku z tym pytanie: „Und wo bleibt der Mensch?”
nie jest zadowalająca odpowiedź, że jednostki ludzkie są również systemami autopojetycznymi (tylko biologicznymi czy też społecznymi?)
teza, że każdy człowiek jest systemem autopojetycznym w sensie społecznym nie wytrzymuje krytyki z punktu widzenia psychologii rozwoju (Kohlberg, Piaget), ponieważ ten etap rozwoju (osobowość autonomiczną), osiąga stosunkowo niewielu ludzi
poważną wadą teorii systemów jest właśnie to, że nigdzie nie określa mechanizmów, które wskazywałby, jak rozwiązać konflikty między autonomią jednostek ludzkich a autonomią wielkich organizacji (może to być konflikt naprawdę dramatyczny, bo nasza przynależność do organizacji często tylko pozornie jest dobrowolna)
Luhmann i Wilke tylko częściowo mają rację, gdy mówią o spadku znaczenia funkcji regulacyjnych norm moralnych w odniesieniu do wysoce złożonych i stechnicyzowanych podsystemów społecznych
ich teza jest prawdziwa w stosunku do etyk materialnych, a nie do etyk proceduralnych
systemy negocjacyjne to jeden z najważniejszych elementów etyk drugiego rodzaju
jednak teoria systemów rozpatruje systemy negocjacyjne wyłącznie z pragmatycznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę sprawność i skuteczność działania i abstrahuje od ich wymiaru etycznego
Czym innym jest jednak osiągnięcie przez podsystem stanu pełnej autonomii, a czym innym - normatywna ocena tego faktu
autonomia podsystemów i organizacji nie jest czymś, co z moralnego punktu widzenia zawsze musi być akceptowane
normy chroniące podstawowe ludzkie prawa i wolności określają granice autonomii podsystemów i organizacji
np. prawo do prywatności i informacyjnego samookreślenia nie sprzyja sprawności działania służb administracyjnych i organów ścigania
odpowiedzią prawa na postępującą dyferencjację i autonomizację podsystemów i organizacji nie powinno być bezkrytyczne podporządkowanie się temu faktowi, ale ograniczenie tej autonomii, tam gdzie mogłaby ona zagrażać podstawowym prawom jednostki i wartościom moralnym, na których opiera się wolne społeczeństwo
nakazy i zakazy w systemach prawnych pełnią nie tylko funkcje sterujące, ale służą również do ochrony ludzkich praw i wolności
The Constitution of Liberty Hayeka to wielka obrona prawa opartego przede wszystkim na zakazach, ale właśnie tych, które mają chronić naszą wolność
teoria autopojetyczna nie zajmuje się tą funkcją obowiązków w systemie prawa, stąd jej atak na zakazy i nakazy mu się wydawać dość jednostronny
KOMUNIKACYJNA/DYSKURSYWNA KONCEPCJA PRAWA
twórcą koncepcji komunikacyjnej jest filozof Jurgen Habermas
wywodzi się ze szkoły frankfurckiej (przedstawiciel drugiego pokolenia)
szkoła ta powstała w okresie międzywojennym i składała się z wybitnych filozofów:
M. Horkheihmer, T. Adorno, E. Fromm, H. Marcuse
to tzw. pierwsze pokolenie (osoby pochodzenia żydowskiego, „wiali do Paryża i USA”)
ikony ruchów hippisowskich; zaciekli wrogowie społeczeństwa kapitalistycznego
zarzucali im, że wolność jest mitologiczna; państwa kapitalistyczne zostały zawłaszczone przez wąskie grupy biznesowe
krytyczna teoria społeczeństwa zwracała uwagę na wynaturzenia kapitalizmu
ich krytyka przypominała krytykę marksistów Kołakowski niesłusznie zalicza szkołę krytyczną do neomarksizmu
związek z marksizmem ulegał osłabieniu praska wiosna oznaczała całkowite zerwanie z marksizmem („państwowy kapitalizm”)
Drugie pokolenie szkoły frankfurckiej:
J. Habermas:
spadkobierca tradycji oświeceniowej i liberalnej, chociaż „czasem cytuje Marksa”
podstawowe idee komunikacyjnej teorii społeczeństwa wyłożył w dwutomowym dziele: „Teoria działań komunikacyjnych”
programowo antypozytywistyczny i antyscjentystyczny charakter
poddaje w wątpliwość to, czy nauka jest jedynym kryterium racjonalności oraz uprzywilejowaną rolę naukowców; ostra krytyka społeczeństw modernistycznych
nie jest filozofem postmodernistycznym, ale filozofem epoki postmodernizmu
Kluczowe pary pojęć:
A.
działania celowo-racjonalne (instrumentalne)
działania komunikacyjne
B.
racjonalność instrumentalna
racjonalność komunikacyjna
C.
systemy
światy życia
D.
prawo jako medium
prawo jako instytucja
A. DZIAŁANIA CELOWO-RACJONALNE (INSTRUMENTALNE) I KOMUNIKACYJNE
działania celowo-racjonalne
tam gdzie działamy z intencją, aby działać skutecznie, wydajnie tam działamy instrumentalnie
to działania oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej
wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań
tu organizuje się działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości
realizowanie najskuteczniejszych dyrektyw instrumentalnych
działania komunikacyjne
nie chodzi o to, aby działać skutecznie, tylko porozumieć się
racjonalne może być strzelanie, ale komunikaty są zawsze oparte na języku za pomocą języka możemy działać też instrumentalnie (np. fałszujemy kontrakt)
to oddziaływanie ludzi na siebie (interakcje społeczne) za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli
celem jest osiągnięcie autentycznego porozumienia uczestników interakcji społ.
zorientowane na przestrzeganie intersubiektywnie uznanych norm społecznych
B. RACJONALNOŚĆ INSTRUMENTALNA I KOMUNIKACYJNA
racjonalność instrumentalna
pochodzi od M. Webera (Zweckrationalitat)
podstawą r. i. jest prawdziwa wiedza empiryczna i dyrektywy instrumentalne
wybieramy najskuteczniejsze strategie realizacji założonych celów
wiąże nas ściśle z nauką to nauka dostarcza wiedzy jakie środki w danej dziedzinie będą najbardziej wydajne
uprzywilejowana pozycja naukowców w społeczeństwach modernistycznych
teza Habermasa: społeczeństwa kapitalistyczne są podporządkowane imperatywom r. instrumentalnej możliwy powód „zwycięstwa” cywilizacji zach.
racjonalność komunikacyjna
podstawą r. k. jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania
miarą racjonalności komunikacyjnej są normy etyczne, nie chodzi o jakiekolwiek porozumiewanie się
Racjonalne komunikacyjnie są działania, które:
sprzyjają wolnemu od przymusu porozumiewaniu się, dochodzeniu do consensusu
rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych
umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych
Te dwa typy racjonalności nie zawsze są zgodne:
to co sprzyja efektywności, nie musi sprzyjać wolnym od represji formom porozumiewania
wcale nie jest wykluczone istnienie totalitarnego państwa dobrobytu (np. Chiny)
kapitalizm wcale nie musi być królestwem wolności
w państwach totalitarnych naukę celowo wykorzystywano do zdławienia ludzkiej wolności
C. SYSTEMY I ŚWIATY ŻYCIA
Systemy
obszary życia podporządkowane imperatywom racjonalności instrumentalnej
gospodarka, administracja, biurokracja, wojskowość, nauka, technika
naczelna dyrektywa: skutecznie działać
Światy życia (Lebenswelt)
rodzina, tradycyjna edukacja, kultura, życie społeczne
człowiek jest zorientowany na racjonalność komunikacyjną
chce żyć w zgodzie z pewnymi wartościami
We współczesnych społecz. zachodnich dochodzi do kolonizacji światów życia przez systemy
imperatywy racjonalności instrumentalnej są przenoszone do sfery ludzkiego życia
efektem tego jest instrumentalizacja i uprzedmiotowienie całego społecznego życia
kultura stała się działem przemysłu i uległa merkantylizacji; podstawy gospodarki rynkowej stały się podstawą oceny etycznej
edukacja nauka niegdyś służyła poszerzaniu horyzontów, obecnie służy produkowaniu wydajnych pracowników najemnych
biurokratyzacja i monetaryzacja sfer należących tradycyjnie do świata życia
kolonizacja analogia z kolonizacją czarnej Afryki i żółtej Azji przez Europejczyków
Co zrobić, żeby zatrzymać ten proces? Istnieją dwie miary postępu społecznego:
miara racjonalności instrumentalnej
miara wolności człowieka
Współczesnym społeczeństwom grozi przekształcenie w zbiorowość:
inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych
wybiera się za nich, tracą zdolność wyboru
D. PRAWO JAKO MEDIUM I JAKO INSTYTUCJA
prawo jako medium
prawo jako technika podporządkowana regułom racjonalności instrumentalnej
prawo jako instytucja
prawo jako zbiór sposobów porozumiewania się, oparty o normy etyczne
Ewolucja koncepcji polityki (na podstawie podręcznika)
dla Arystotelesa polityka oznaczała rozważania o dobrym i słusznym życiu, ściśle wiążąc się z zagadnieniami praktycznymi dot. sensu życia, wartości, norm etycznych
podobnie politykę pojmowały ideologie wczesnoburżuazyjne
dzisiaj polityka jest nauką o technikach i strategiach skutecznego sterowania społeczeństwem
tezie o skolonizowaniu świata życia przez systemy, w aspekcie jurydycznym, odpowiada teza o wypieraniu ze świata życia prawa jako instytucji przez prawo jako medium
Jak zorganizować prawo, aby nie było zespołem gier strategicznych?
Prawo jako instytucja:
prawo oparte na podstawach dyskursywnych
instrument konsensualnej regulacji ludzkich problemów
kluczem do rekonstrukcji tego modelu jest Habermasowska teoria dyskursu
TEORIA DYSKURSU
Dyskurs jest idealną formą porozumiewania się i rozwiązywania problemów ludzi:
polega na rozwiązywaniu problemów społecznych w drodze wymiany argumentów
dyskurs rozwiązuje problem, gdy jego uczestnicy dochodzą do konsensusu
to nie tylko sposób uzasadniania twierdzeń, ale także pewien model formy życia
dyskurs może stanowić krytyczną miarę do oceny i racjonalizacji naszych instytucji
M. Zirk-Sadowski: „dyskurs jest to mowa regulowana wymogami etycznymi”
Dwie odmiany dyskursu:
dyskurs teoretyczny
spór o to, czy pewne twierdzenia są prawdziwe czy fałszywe
dyskurs praktyczny
dyskusja, czy problematyczne normy są słuszne czy nie
tu powinno się mieścić prawo
Celem dyskursu jest doprowadzenie do konsensusu partnerów interakcji społecznych
Jakie warunki powinien spełniać dyskurs, aby konsensus był autentyczny, a nie pozorny?
pozorny uczestnicy jedynie wprowadzają się w błąd co do tego, że osiągnęli porozumienie
Trzy fundamentalne warunki:
komunikacja w dyskursie powinna być zgodna z regułami etyki mowy
dyskurs powinien być proceduralnie zorganizowany tak, aby spełniał warunek idealnej sytuacji mowy
uczestnicy powinni żywić względem siebie postawy kooperacyjne, a nie strategiczne
Tylko w taki sposób w dyskursie zwycięży przymus lepszego argumentu, a nie argument przymusu
Ad. a) Dyskurs musi być tak urządzony, aby uczestnicy dotrzymywali czterech roszczeń ważności:
zrozumiałości
prawdziwości (zgodność z rzeczywistością)
szczerości (zgodność z naszymi intencjami)
słuszności (zgodność z normami etycznymi)
Reguły etyki mowy te roszczenia ważności (validity claims) „mieszkają” w naszym języku, są jakby genetycznie zapisane w naszym języku; gdy ludzie łamią te zobowiązania, to gwałcą język
Kategoria błędu performatywnego (przejęta od Austin'a i Searle'a):
zachodzi, gdy ktoś wypowiada twierdzenie i ujawni wprost, ze nie chce porozumiewać się szczerze popada w sprzeczność
ktoś, kto używa określonego aktu mowy i zarazem kwestionuje związane z nim roszczenie ważności, popełnia błąd performatywny
z samego języka wypływa konieczność przestrzegania norm etycznych
ustawa o niesłusznych ograniczeniach prawa do strajku albo ustawa o niesłusznych podatkach (MacCormicka i Alexy'ego)
sędzia: „skazuję cię na 10 lat, ale uważam, że postępuje niesłusznie”
kategoria błędu performatywnego odnosi się do wszystkich typów aktów mowy i każdego typu komunikacji pragmatyczne odpowiedniki: konstatywy (zdań), reprezentatywy (wypowiedzi intencjonalnych) i regulatywy (norm)
Ad. b) Warunek idealnej sytuacji mowy to warunek proceduralny
konieczność przestrzegania elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej, a w szczególności
warunek równości partnerów dyskursu
warunek wymienialności ról dialogowych (np. oskarżony oskarżyciel)
zakaz cenzury
zakaz dyskryminacji
Ad. c) Postawy kooperacyjne, a nie strategiczne
musimy przyjąć motyw znalezienia jak najlepszego rozwiązania
przystępując do dyskursu musimy przyjąć jako motyw działania postawę kooperacyjną, a nie strategiczną
uczestnicy mają dążyć do wspólnego rozwiązania problemu (argumentacje kooperacyjne), a nie do zwycięstwa w sporze (argumentacje strategiczne)
Teza Habermasa:
dyskurs jest pewną naukową idealizacją
ale oparcie prawa na zbliżonych podstawach zapewni prawu racjonalność komunikacyjną
w prawie będzie zwyciężał przymus lepszego argumentu
instytucje polityczno-prawne powinny być tak zorganizowane, aby w największym stopniu spełniały w/w warunki
Gdzie Habermas widzi prawo zorganizowane na zasadach dyskursu?
debaty w demokratycznym państwie parlamentarnym
Alexy demokratyczny proces sądowy, który zapewnia równość broni stronom (pojednać a nie sądzić; fair trial, due process of law)
instytucja umów cywilnoprawnych nieważność w przypadku wad oświadczenia woli
Dyskurs jest pewną ideą regulatywną. Odpowiada - jak regulować procesy społeczne?
Fairness Doctrine
SN w USA dotyczy mediów i polityki; balancing requirement
jeśli ktoś kogoś atakuje w TV, to ten drugi zyskuje automatycznie prawo, że w tym samym czasie antenowym może odpowiedzieć na polemikę
stacja może nawet stracić prawo nadawania
zasada równowagi, balansu
Habermas do dziedzin prawa jako medium zalicza prawo administracyjne, gospodarcze i handlowe, a do prawa jako instytucji - konstytucyjne, procedury sądowe i prawo karne
Leszek raczej administracyjne i działy mu podobne versus prawo cywilne i działy do niego podobne
Dodane na podstawie podręcznika (str. 151-154):
dyskurs ma charakter idealizacyjny, jest ideą regulatywną
zobowiązuje do przyjęcia uniwersalnego punktu widzenia (wspólnoty komunikacyjnej bez granic)
stanowi idealny wzorzec i krytyczną miarę faktycznie istniejących instytucji
stanowi podstawę prawa jako instytucji
w koncepcji prawa jako rozmowy dyskurs wyznacza idealny model tworzenia i stosowania prawa oraz organizacji instytucji i stosunków społecznych
podstawą procesów decyzyjnych powinien być raczej konsensus niż nie jednostronne decyzje
tworzenie prawa powinno odpowiadać idei samostanowienia adresaci mają czuć się zarazem twórcami prawa
prawo jest raczej pewnym sposobem porozumiewania się niż techniką rządzenia jednych ludzi innymi ludźmi
instytucje społ.-polit. powinny gwarantować maksymalny zakres wolności, który jest do pogodzenia z wolnością innych ludzi
prawo powinno stanowić zewnętrzną konstytucję instytucji społecznych i raczej tworzyć mechanizmy dyskursywnego rozstrzygania problemów oraz konsensualnej regulacji konfliktów niż bezpośrednio narzucać normy i dyktować decyzje
z prawem jako instytucją wiąże się moment niedysponowalności w sensie niedostępności pewnych sfer życia społecznego dla władczych aktów władzy państwowej
wyznacza on zakres autonomii podmiotów, a moment dysponowalności - zakres podległości
odróżnienie to odpowiada odróżnieniu sfery publicznoprawnej i prywatnoprawnej
Habermas dostrzega, że wykluczenie z prawa wszelkich aktów sterowania jest utopijne
dobre prawo powinno spełniać test uniwersalizowalności porzucić perspektywę jakiejś partykularnej społeczności i przyjąć perspektywę uniwersalnej wspólnoty komunikacyjnej
prawo komunikacyjne ma proceduralny charakter i jest oparte na proceduralnym typie legitymizowania decyzji Habermas krytykuje weberowski typ panowania legalnego mechanizmem legitymizującym decyzje powinny być dyskursywnie ukształtowane procedury prawne
Główne zarzuty wobec Habermasa:
zarzut utopii wg Habermasa jest to pewna idea regulatywną, celem do którego powinniśmy dążyć; dostarcza pewnej miary jak krytykować istniejące instytucje
Habermas zbytnio izoluje systemy i światy życia nawet w gospodarce mamy formy komunikacyjne (np. demokracja przemysłowa); natomiast w światach życia występują elementy instrumentalne (np. teoremat Pareto przy umowach)
I. Jurgen Habermas a Unia Europejska
Spór, na jakich podstawach budować tożsamość europejską
zdaniem niektórych nie jest to możliwe, bo nie istnieje naród europejski
tożsamość prawdziwych narodów opiera się na wspólnocie historycznej, wspólnym języku, micie co do wspólnego pochodzenia, wspólnej kulturze etc.
A. Naród etniczny (Volksnation)
Johann Gottfried von Herder
tożsamość państwa wynika z tego, że jest organizacją określonego narodu
więź etniczna takiej więzi nie ma wśród wszystkich ludów
B. Naród obywatelski (Staatsburgernation)
społeczeństwo amerykańskie, szwajcarskie
wspólnota ludzka, którą spaja patriotyzm konstytucyjny
ludzi łączy wiara w pewne wartości demokratyczne i liberalne
Wg Habermasa Europejczycy powinni stać się narodem obywatelskim, raczej nie etnicznym
Czy doświadczenia amerykańskie da się przenieść do Europy? Czy Europa da się połączyć wokół wartości polityczno-prawnych?
Idea prawa ludów (Burgerweltrescht)
prawo międzynarodowe nie powinno być tylko prawem państw, ale także bezpośrednio chronić osoby fizyczne
ONZ powinien być zgromadzeniem obywateli świata
John Rawls prawo ludów (podobna idea)
nawiązują do słyszanej idei Kanta wyłożonej w „O wiecznym pokoju”
zdaniem Kanta, żeby doprowadzić do pokoju między państwami trzeba wyróżnić:
ius civicum (prawo wewnętrzne)
ius gentium (prawo międzynarodowe)
ius cosmpoliticum (prawo wszystkich ludzi świata)
Powyżej tylko częściowo uwzględniono ocenę ujęcia komunikacyjnego (vide str. 156-164)
PODSUMOWANIE. WSPÓLNE CECHY POSTMODERNISTYCZNYCH WIZJI PRAWA (str.164-166)
Społeczeństwa postmodernistyczne są wielokulturowe i wieloetniczne
prawo powinno być kulturowo i etnicznie zróżnicowane
problem regionalizacji prawa
podważenie liberalnego modelu prawa (równego i wspólnego dla wszystkich)
Dominujące w różnych projektach jest to, że prawo powinny zastępować metody oparte na negocjacjach, rokowaniach
dialogowa, deliberatywna demokracja
Postępująca proceduralizacja prawa
prawo często tworzy tylko procedury, przyznaje kompetencje i pozostawia nam rozwiązywanie problemów w ramach struktur, w których żyjemy
Postępująca detronizacja państwa
jego funkcje są przejmowane przez organizacje ponadnarodowe lub regiony
D. Bell: „państwa stają się zbyt małe, by zajmować się dużymi sprawami, i zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami”
Postępujący „korporacjonizm” prawa
funkcje państwa przejmują różne korporacje i samorządy
LIBERALIZM VERSUS KOMUNITARYZM
Spór między liberałami a komunitarystami dotyczy kwestii „co w życiu społecznym jest ważniejsze - czy interes i prawa jednostki, czy też interes i dobro wspólnoty, w której ta jednostka żyje?”.
Idea komunitaryzmu zaczęła przenikać do myśli prawnej w latach 70 XX w. Według komunitarystów nie jest tak, że można w życiu społecznym zrezygnować z interesu wspólnego, prawa wspólnotowego - odbyłoby się to ze szkodą dla jednostki.
Prawa jednostki a dobro wspólne w Konstytucji RP:
Zanim ten spór powstał, zawsze było odniesienie do tych dóbr, np. art. 22 i 23 Konstytucji - wyrażają potrzebę ochrony własności i zarazem możliwość wywłaszczenia lub ograniczenia wolności gospodarowania ze względu na cel lub interes publiczny
W Konstytucji nie jest też określone, że prawa jednostki są najważniejsze, ale dobro RP jest najważniejszym dobrem.
Art. 20 „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.”
Art. 5 wymaga jednoczesnej ochrony wielu dóbr wspólnych i praw jednostki
Liberalizm opowiada się za interesem jednostek
Komunitaryzm opowiada się za pierwszeństwem dobra wspólnego w razie konfliktu
“In dubio pro libertate” vs “In dubio pro communitate (rem publicam)”
GENEZA
A. STADIA LIBERALIZMU (jest starszym nurtem)
I. Klasyczne (XVIII w.)
John Smith - „Bogactwo Narodów” zasada niewidzialnej ręki
Liberalizm polityczny: J.S. Mill „On Liberty” ludzkość zyska najwięcej, gdy pozwoli każdemu żyć własnym życiem (wolność osobista) wtedy ujawnią się twórcze talenty ludzi
II. Początek XX w. - próba reformy
okazało się, że niewidzialna ręką rynku nie działa idealnie
prawa popytu i podaży prowadzą do kryzysów gospodarczych, do bezrobocia, do powstawania ekstremistycznych ruchów (socjaldemokracja/socjaliści)
stąd potrzeba i próba reformy
F. A. v Hayek, laureat nagrody Nobla z ekonomii, jeden z najwybitniejszych filozofów prawa
idee Hayeka przyczyniły się do cudu gospodarczego w Niemczech
wyznawał zasadę, że im więcej wolności, tym więcej bogactwa
występował przeciwko interwencjonizmowi
„Konstytucja Wolności” państwo ma chronić tylko wolność
nie był już ortodoksyjnym liberałem; laissez-faire przyniósł kapitalizmowi więcej szkody niż korzyści
nie jest tak, że prawa rynku są niezawodne są takie działy gospodarki, które są konieczne i z istoty swojej niedochodowe (np. autostrady, wodociągi, także inwestowanie w kulturę wyższą)
państwo ma wspomagać te dziedziny, gdzie mechanizmy rynku zawodzą, ale nic więcej ani mniej
III. Inne odmiany liberalizmu:
libertarianizm
Nozick - minimal state („Anarchia, państwo, utopia”); Korwin-Mikke
skrajny liberalizm - państwo to policja i wojsko, resztę pozostawić ludzkiej zaradności
liberalizm wspólnotowy
anty-teza libertarianizmu; liberalizm wrażliwy społecznie
państwo nie może się odwrócić od biednych i pokrzywdzonych
właśnie na państwach liberalnych spoczywa szczególna odpowiedzialność, ponieważ są najbogatsze w związku z gospodarką rynkową
tylko gospodarka wolnorynkowa daje szansę opieki nad ludźmi biednymi
stanowi ważny prąd w społecznej nauce Kościoła
niektórzy zaliczają tutaj Jana Pawła II; postępowy prąd Kościoła
liberalizm wspólnotowy ma też świeckie oblicze:
koncepcja liberal welfare state (John Rawles)
B. KOMUNITARYZM/KOMUNITARIANIZM
Występuje w wielu opcjach na płaszczyźnie intelektualnej i działań społecznych, stąd problemy klasyfikacyjne.
Zalicza się tutaj tych, którzy bronią:
idei wspólnotowości
solidarności międzyludzkiej
Ruchy chłopskie, ekologiczne, feministyczne, Kościół Katolicki, korporacjonizm, nacjonalizm etc.
Ikony tego ruchu na płaszczyźnie intelektualnej:
A. MacIntyre
Ch. Taylor
M. Walzer
M. J. Sandel
PODSTAWOWE IDEE
I. Liberalizm
zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym
podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie wolności obywateli
zasada neutralności państwa w sprawach światopogląd., filozof., etnicznych, religijnych
jest zorientowany na indywidualne prawa jednostki, a nie na obowiązki wobec wspólnoty
kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne
Wyróżniono trzy generacje praw i wolności (Isaiah Berlin):
I generacja - osobiste i polityczne
prawa I generacji są prawami i wolnościami „od” (prawa negatywne)
wolności negatywne chronią przed nieuzasadnioną ingerencją państwa i innych ludzi
II generacja - socjalne, ekonomiczne i kulturalne
prawa II generacji są prawami i wolnościami „do” (prawa pozytywne)
prawa pozytywne zakładają aktywną rolę państwa (opieka zdrowotna, zasiłki etc.)
III generacja - prawa wspólnotowe, kolektywne (collective rights)
prawa całych wspólnot, mniejszości
np. w prawie międzynarodowym - prawo do samostanowienia
Charakterystyczne jest to, że liberalizm odnosi się do praw I generacji.
późniejsze odmiany liberalizmu bardziej łaskawie patrzą na prawa pozytywne
państwo może dawać tylko tym, którzy nie z własnej winy znaleźli się w trudnej sytuacji
opieka socjalna bardzo wyważona
II. Komunitaryzm
dobro wspólne ma pierwszeństwo przed prawami jednostki
podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych
państwo nie może być neutralne, lecz powinno bronić tych wartości, od których zależy tożsamość i integralność danej wspólnoty
akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty
państwo daje swoim obywatelom pomoc, ale „za” wywiązywanie się z obowiązków
prawa i obowiązki są ze sobą sprzężone, nie można mieć jednego bez drugiego
kładzie nacisk na prawa i wolności pozytywne
szerszy katalog praw - także II. i III. generacja
prawa, które przysługują nam jako członkom grup lub wspólnot (prawa solidarności)
AD. 1 ZASADA PIERWSZEŃSTWA WOLNOŚCI
J. Rawls: „każdy człowiek ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności, który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych”
R. Dworkin: Wolność jest kartą tryumfem, która przebije wszystkie inne karty. Nie można jej poświęcić dla innych dóbr (np. potrzeb ekonomicznych). Wolność przebija dobrobyt.
Zasada krzywdy (szkody)
Harm principle - J.S. Mill (interesujące cytaty na str. 173)
Kiedy państwo może ograniczyć wolność?
Wolność jednostki może być ograniczona tylko wtedy, gdy wyrządza ona swoimi czynami innym szkodę (np. zabójstwo)
W innym wypadku nie można ograniczyć wolności:
z powodów religijnych, moralnych, obyczajowych prawny moralizm
nie wolno ograniczyć wolności człowieka nawet dla jego własnego dobra (np. jazda motorem bez kasku) prawny paternalizm
M.D. Bayles wymienia podstawowe powody, które mogą stanowić podstawę ograniczenia wolności:
zasada krzywdy
zasada prawnego moralizmu
zasada paternalizmu
Dla liberałów ograniczenie wolności uzasadnia tylko zasada krzywdy
AD. 2 ZASADA NEUTRALNOŚCI PAŃSTWA
skoro państwo gwarantuje wolność, to samo nie może się opowiadać za żadnym światopoglądem (musi być neutralne światopoglądowo, filozoficzne, politycznie, etycznie i religijnie)
stąd nacisk na rozdział państwa i Kościoła
Zasada pierwszeństwa określa definicję zadań państwa i rozumienie demokracji (vide: str. 174-175)
Hayek wyróżnia cztery podstawowe ustroje:
liberalny
autorytarny (władza jednostki bez poparcia większości)
totalitarny
demokratyczny (władza należy do większości)
Hayek stwierdza, że wolność jest ważniejsza od demokracji
liberałowie twierdzą, że lepszy jest liberalny autorytaryzm (np. Pinochet) niż totalitarna demokracja (np. dojście do władzy Hitlera)
dla liberałów demokracja „wcale nie jest taka dobra”
nie jest tak ważne to, czy władza należy do większości czy mniejszości, ale to czy stoi ona na straży wolności swoich obywateli, czy też nie
Liberalizm odrzuca doktrynę nieograniczonej demokracji i nieograniczonej suwerenności państwa
Liberałowie podają także istotne racje pragmatyczne za ustrojem opartym na wolności większe szanse na samorealizację; czyni społeczeństwa bardziej kreatywnymi i zdolnymi do rozwoju (wolność jest warunkiem społecznego dobrobytu)
Liberalizm ukształtował oblicze społeczeństw zachodnich podstawowe instytucje to instytucje, których bronił liberalizm
RÓŻNE TYPU KOMUNITARYZMU
W latach '70 powstają prądy komunitariańskie idea wspólnotowości i solidarności
komunitaryzm małych grup (najniższego szczebla)
broni nieformalnych grup: rodziny, sąsiedztwa, przyjaźni
komunitaryzm małych republik / wspólnot lokalnych (średniego zasięgu)
nie w państwach, a we wspólnotach lokalnych powinno się koncentrować życie publiczne
pochodzi od Jeffersona i de Tocqueville'a w USA życie koncentruje się w małych gminach
w okresie angielskim, duże odległości między gminami, a więc ludzie rządzili się tam sami
małe republiki, lokalne państwa
Jefferson: Będę każde swoje przemówienie zaczynał tak jak Katon - hrabstwa muszą być podzielone na gminy. Tylko wtedy mieszkańcy staną się odpowiedzialnymi obywatelami.
De Tocqueville był zafascynowany wizją państwa jako wspólnoty samorządów
to najbardziej wpływowy nurt komunitaryzmu
punktem odniesienia są pojmowane jako elementarne jednostki życia publicznego samorządowe wspólnoty terytorialne, kulturalne, etniczne, religijne i korporacje zawodowe
Komunitaryzm państwowy / etniczny
podstawową instytucją jest państwo, rozumiane jako wspólnota etniczna albo obywatelska
Komunitaryzm kosmopolityczny / uniwersalny
nawiązuje do idei Kanta
cały rodzaj ludzki jest jedną wielką wspólnotą (global or cosmopolitan citizenship)
ludzie powiązani wzajemną solidarnością i odpowiedzialnością
ludzkość musi zdać sobie sprawę, że jest wielką wspólnotą, bo od tego może zależeć przetrwanie gatunku (środowiska, dziedzictwa kulturowego)
to przesłanie jest częste w ruchach ekologicznych i feministycznych
na niższym szczeblu przyjmuje postać wielkich wspólnot ponadnarodowych jak np. UE
Doktryna republikanizmu
koncentruje się wokół państwa i samorządów
republikanie twierdzą, że współcześnie dochodzi do erozji demokracji i samorządności
demokracja została sprowadzona do cyklicznych wyborów; obywatele nie biorą udziału w życiu publicznym
trzeba przywrócić ideę samorządności i umacniać typowe cnoty republikańskie (odpowiedzialność, patriotyzm)
KOMUNITARYŚCI PODDAJĄ W WĄTPLIWOŚĆ FUNDAMENTY LIBERALIZMU:
Zasada neutralności państwa
komunitaryści twierdzą, że to hipokryzja; że neutralność liberałów jest pozorna
państwa liberalne preferują małżeństwa heteroseksualne, są przeciwne pornografii i prostytucji, subsydiują raczej bilety do teatrów i oper niż dyskotek albo domów publicznych
liberalizm nie jest światopoglądem neutralnym jest jednym z wielu światopoglądów
komunitaryści twierdzą, że państwo nie powinno być neutralne
państwo powinno wspierać wartości od których zależy tożsamość danej wspólnoty
Lord P. Devlin (komunitaryzm konserwatywny i represyjny):
religia jest sprawą publiczną państwo katolickie ma tak samo prawo nauczać religii w szkołach, jak muzułmańskie nauczać Koranu
poddaje w wątpliwość odróżnienie moralności publicznej i prywatnej nie ma czegoś takiego jak „prywatna moralność”, jest to tak samo absurdalne jak „prywatna zdrada stanu”
uważał, że państwo ma prawo karać związki homoseksualne, bo wykraczają one poza elementarne zasady moralności publicznej
Prawny moralizm i paternalizm:
państwo ma obowiązek troski o dobro wspólnoty i swoich obywateli, więc może nakazać lub zakazać wielu rzeczy, co byłoby niedopuszczalne z liberalnego punktu widzenia
państwo może ograniczyć ludzką wolność nie tylko, gdy ktoś wyrządza szkodę, ale także z powodów moralnych, światopoglądowych, obyczajowych (prawny moralizm)
nawet prawny paternalizm może być dopuszczalny państwo ma obowiązek chronić swoich obywateli także przed samymi sobą (np. zakaz palenia papierosów; szczepienia; zakaz uprawiania sportów ekstremalnych)
Szerszy katalog praw. Prawa i obowiązki wspólnotowe oraz solidarności.
komunitaryści dopuszczając prawa II i III generacji zupełnie inaczej je uzasadniają
dla liberałów prawa socjalne są instrumentem wyrównywania szans (equal opportunity)
dla komunitarystów są głównie wyrazem ciążącego na nas obowiązku solidarności z potrzebującymi propagowanie różnych form solidarności
A. MacIntyre każdy z nas jest członkiem jakiejś wspólnoty, czyimś synem lub córką, mieszkańcem takiego lub innego miasta, członkiem jakiegoś klanu, plemienia lub narodu i przez sam fakt urodzenia się, mieszkania gdzieś lub przynależenia do czegoś wiąże się z określoną wspólnotą, a tym samym z określonym system wartości i zobowiązań normatywnych, które regulują jej egzystencję
liberalna utopia społeczeństwo jako zbiór rywalizujących ze sobą jednostek; to wizja nieludzka, niehumanitarna (ideology of self-reliance)
liberalizm prowadzi do egoizmu, nieodpowiedzialności; należy zwalczać jego etos
większość praw to prawa solidarności (np. obowiązek podatkowy, alimentacyjny)
źródłem wielu praw są także założenia wspólnotowe, solidarności (prawa wspólnotowe, obowiązki solidarnościowe)
KRYTYKA KOMUNITARYZMU:
Baumann stwierdza, że komunitaryzm może prowadzić do ustroju, w którym wolność jest zduszona
zarzuca komunitaryzmowi, że ich idee mogą prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństwa; do indoktrynacji, dyskryminacji i upiornego kolektywizmu
Można wyróżnić dwa sposoby wcielania komunitaryzmu w życie:
1. komunitaryzm represyjny
ideały republikańskie i wspólnotowe wprowadzane przy pomocy dyscypliny, przymusu, społecznej tresury
2. komunitaryzm tolerancyjny
przekonuje, propaguje, że bez wspólnoty człowiek nie może realizować swojej wolności
Komunitaryści twierdzą, że formy solidarności należy umacniać na różnych poziomach:
nie tylko krzewienie samorządności w prawie, ale np. w architekturze
centra miast powinny być zamknięte dla ruchu samochodowego, aby rozwijać miejsca spotkań; należy krzewić ideę pubów
Najmniej kontrowersji budzi komunitaryzm małych republik propaguje się nawet na szczeblu UE
Wiele kontrowersji budzi komunitaryzm republikański i państwowy
zarzuca się, że może budzić upiory nacjonalizmu
Idea komunitaryzmu kosmopolitycznego znajduje wyraz w prawie międzynarodowym, w idei prawa ludów (Habermas, Rawles); prawo chroniące dobra całej wspólnoty ludzkiej
wspólnota razem i każde państwo z osobna ma obowiązek interwencji tam, gdzie dochodzi do masowego naruszania praw człowieka (interwencja humanitarna)
Transformacja Unii Europejskiej: biurokracja regiony (właśnie pod wpływem komunitaryzmu)
STOSOWANIE PRAWA
WPROWADZENIE
Odpowiedzią prawa na pogłębiającą się złożoność i nieprzewidywalność zjawisk społecznych jest „rozluźnienie” systemów prawa, które muszą być coraz bardziej otwarte i elastyczne.
Rezultatem przekształceń języka i struktury systemów prawa są z kolei zmiany procedur stosowania prawa. Mamy cztery rzucające się w oczy zmiany procedur stosowania prawa:
ewolucja od modelu subsumpcyjnego do argumentacyjnego
ewolucja od klasycznej do postklasycznej koncepcji procesu
rozwój alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości
wzrost aktywizmu sądów
OD MODELU SUBSUMPCYJNEGO DO ARGUMENTACYJNEGO
A. Peczenik postawił tezę o przechodzeniu systemów prawa od systemów absolutnych (zamkniętych i definitywnych) do systemów prima facie (otwartych i niedefinitywnych)
a) prawo absolutne (XIX w. pozytywizm)
prawo powinno być maksymalnie ścisłe, precyzyjne, bez żadnych luk
powinno się unikać klauzul generalnych i odesłań do norm pozaprawnych
ideałem były pojęcia ostre, klasyfikacyjne i zamknięte
normy prawne powinny być tak formułowane, aby było jak najmniej wyjątków
należy wykluczyć uznaniowość sędzia powinien być tylko ustami ustawy (automat subsumpcyjny)
b) model prima facie
ewolucja modelu prawa po II WŚ, po kryzysie pozytywizmu
prawo wymaga pewnej elastyczności
prawo zamknięte w kaftan bezpieczeństwa stało się niebezpieczne
w systemie definitywnym prawo było zamknięte w tekście prawnym
w wyniku ewolucji prawo otwiera się na inne systemy (klauzule generalne etc.)
nowe prawo świadomie korzysta z pojęć niedookreślonych, nieostrych i typologicznych
dawne prawo unikało zasad prawnych, istniały ścisłe reguły (rządy reguł, a nie rządy ludzi) nowe prawo coraz częściej nawiązuje do zasad
Kelsen twierdził, że jeżeli konstytucja będzie składała się z ogólników, to oddamy władzę z rąk parlamentów do rąk trybunałów
dla pozytywistów - reguły bez wyjątków prawo jest złożone, nie może być ślepe (całe common law oparte o technikę distinguishing)
pozytywiści zakładali obowiązek bezwzględnego przestrzegania prawa obowiązek przestrzegania prawa wcale nie musi być bezwzględny, pewne normy uzasadniają akt cywilnego nieposłuszeństwa
z systemem absolutnym powiązany jest model sylogistyczny stosowania prawa
z systemem prima facie powiązany jest model argumentacyjny stosowania prawa
Na płaszczyźnie teoretycznej:
pozytywiści zakładali model subsumpcyjny
zwolennicy teorii argumentacji i dyskursu (Ch. Perelman, T. Viehweg, J. Rawls, R. Dworkin, J. Habermas, R. Alexy)
SYLOGIZM PRAWNICZY:
forma operacji logicznej
stosowanie prawa to mechaniczne dedukowanie następstw z normy i ustalonych faktów
przesłanka większa określona norma prawna
przesłanka mniejsza fakty ustalone w danej sprawie
subsumpcja konsekwencja prawna
F K
t
---------
k
Krytyka sylogizmu:
koncepcja J. Wróblewskiego wskazał na masę luzów decyzyjnych w prawie
luzy: wyboru normy, interpretacyjny, dowodowy (ocena wiarygodności świadków); wyboru konsekwencji (kara „od-do”)
w sytuacji luzu reguły wykładni wskazują różne konsekwencje (nie ma experimentum crucis)
sędzia waży argumenty (pros and cons) i wybiera któreś ze znaczeń
model argumentacyjny ważenie argumentów i wybór opcji, za którą przemawiają najmocniejsze argumenty
Przykład: spór o nauczanie religii w szkołach przed TK [str. 202-203]
MEN był w rękach opozycji, a RPO był prokomunistyczny (Zieliński)
w grę wchodziło wiele, często krzyżujących się ze sobą, przepisów prawnych Konstytucja; ustawy: o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, o stosunku Państwa do Kościoła katolickiego, Karta Nauczyciela; przepisy prawa międzynarodowego (EKPC)
wnioskodawca argumentował, że przeciwko nauczaniu religii w szkołach przemawia: laicki charakter szkół; prawo jednostki do milczenia w sprawach światopoglądowych; sprzeczność z wolnością sumienia i wyznania; niezgodność z prawem rodziców do wychowania dzieci zgodnie ze swoimi przekonaniami; dyskryminacja niewierzących i niekatolików
MEN argumentował: dobrowolność religii, nie narusza się praw rodziców, bo decyzja należy do nich; nienauczanie religii w takim razie dyskryminuje wierzących; nauczanie religii jest elementem tożsamości kulturowej Polaków większość podatników może decydować o sferze publicznej
trzeba rozważyć wszystkie opcje to nie jest żadne dedukowanie następstw
Wszystkie trudne sprawy konstytucyjne są konceptualizowane w drodze modelu argumentacyjnego
Zwolennicy modelu argumentacyjnego wskazują, ze w prawie są pojęcia niedookreślone, typologiczne, wartościujące, które pociągają za sobą luzy decyzyjne
to wszystko powoduje, że współczesne prawo ewoluuje; wojna na argumenty
Obok przyczyn semantycznych, wskazują że współczesny świat jest coraz bardziej złożony (pluralizm światopoglądowy i moralny)
Nie można jednak wylewać dziecka z kąpielą:
niekiedy prawo stosuje się mechanicznie
chodzi o proste, rutynowe sprawy (np. przekroczenie prędkości, opłata za wnioski urzędowe)
argumentacje wypierają jednak z prawa sylogizmy
ZASADY I ZWYKŁE NORMY PRAWNE
Model argumentacyjny jest jedną z metod stosowania p. w przypadku zasad i innych standardów:
zasady prawne
normy programowe
przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich
klauzule generalne
Szczególnie często występują w prawie konstytucyjnym:
wcześniej traktowano je tak, jak zwykłe reguły prawne
rola standardów dociera do „bardziej oświeconych” sądów
pierwszy na ich charakter zwrócił uwagę R. Dworkin
Cechy „obiegowe” zasad prawnych:
na ogół zawarte w konstytucji lub ustawach
mają na ogół charakter bardzo abstrakcyjny charakter
odgrywają fundamentalną rolę w procesach tworzenia i stosowania prawa jako:
dyrektywy legislacyjne
dyrektywy interpretacyjne
Wyróżniamy:
zasady całego systemu prawa (uniwersalne)
obowiązują w całym systemie prawa (np. zasada państwa prawa)
zasady części systemu prawa
np. sprawiedliwość podatkowa, uprzywilejowanie pracownika, zasada autonomii woli podmiotów, zasady procesu
zasady explicite i implicite
zasady expressis verbis wyrażone w przepisie prawnym
(np. art. 2, art. 45 - prawo do sądu, zasada równości)
trybunały często powołują się na zasady, których nie ma w żadnym przepisie, mają one jednak związek z obowiązującymi przepisami; można je wyinterpretować lub wywnioskować z obowiązujących przepisów
np. zasada ochrony praw słusznie nabytych wynika z klauzuli państwa prawnego (pozbawienie komunistów dodatków)
zasady przyzwoitości legislacyjnej - państwo ma obowiązek jasnego redagowania tekstów prawnych (ustawy lustracyjne obalano w oparciu o argument przyzwoitej legislacji)
Ronald Dworkin wskazywał na inną logikę stosowania zwykłych przepisów i zasad prawnych.
słynny proces w sprawie Riggs vs Palmer
sąd apelacyjny NY rozpatrywał sprawę dziadka (bogaty) i wnuczka (biedny spadkobierca)
dziadek znalazł sobie konkubinę, ale wnuczek-małolat zabił dziadka i nie było reguły wykluczającej spadkobiercę od dziedziczenia
sąd wskazał, że prawo to nie tylko reguły, ale także zasady prawne (implicite)
nikt nie powinien czerpać korzyści z wyrządzonego zła na niej opiera się cały system prawny wnuczkowi zabrano spadek
Dworkin porównał zasadę z procesu Riggs vs Palmer i regułę, że „testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków”
reguły zakres zastosowania „albo, albo”
zasady ważymy argumenty za i przeciw zastosowaniu (kryterium „mniej lub bardziej”); bierzemy pod uwagę wagę i relewancję zasady
Przeciwko zastosowaniu zasady w w/w sprawie przemawiała ochrona bezpieczeństwa prawnego i pewności prawnej, ale przeważa to, że prawo nie może tolerować morderców
Prawo jednak czasem toleruje zło (np. w postaci przedawnienia, zasiedzenia)
Inaczej się rozwiązuje konflikty miedzy regułami a zasadami prawnymi:
konflikty reguł mechanicznie przy pomocy reguł kolizyjnych i reguł wykładni
konflikty zasad ocenia się ich wagę i doniosłość
czasem nie można zastosować obu konfliktowych zasad i stosujemy jedną (ważniejszą)
np. nie można dać i nie dać spadku wnuczkowi
doniosłość zasad bada się w kontekście konkretnej sprawy
moc zasady mierzy się w kontekście konkretnego przypadku
Dwa procesy w Niemczech (prawo do prywatności vs prawda materialna):
sprawa rozwodowa - kobieta prowokowała męża i nagrywała go, bo chciała rozwodu
tutaj ochrona życia prywatnego jest ważniejsza (rodzaj prowokacji)
Policja znalazła pamiętnik pracownika sieci wodociągowej, których chciał wrzucić truciznę do sieci
prawo do prywatności (pamiętnik) vs prawda materialna (życie i zdrowie wielu ludzi)
w tym przypadku sąd podzielił zdanie prokuratury i dopuścił dowód
czasem stosujemy obie zasady, ale jedna ogranicza mniej ważną (zasada proporcjonalności)
prawo może jednocześnie chronić wolność prasy i tajemnicę bankową
np. informacje o kontach podejrzanego polityka wyciekły do prasy sąd karny nie może zrezygnować całkowicie z obu zasad
wolność prasy jest jednak cenniejsza, należy chronić tajemnicę bankową tylko w stopniu absolutnie niezbędnym
Trzeba się odwołać do zasady proporcjonalności:
zasada celowości
zasada konieczności
zasada proporcjonalności sensu stricte
Czy ograniczenie jest celowe? Czy nie jest nadmierne? Czy można osiągnąć cel w inny sposób?
np. nie stosujemy aresztu tymczasowego, jeśli wystarczy zająć rachunki bankowe
Zasada proporcjonalności sensu stricte czy ograniczenie nie jest nadmierne w stosunku do celu? Prawo nie może służyć dyskryminowaniu
Robert Alexy - zasady mają jeszcze jedną cechę:
zasady są regułami optymalizacyjnymi
zasada zakłada pewien idealny stan rzeczy, do którego prawodawcy i interpretatorzy powinni dążyć (np. nie ma idealnej równości, ale powinniśmy się do niej zbliżyć)
należy się więc kierować zasadą, aby ją zrealizować w maksymalnym stopniu (np. życzliwa wykładnia praw i wolności)
Optymalizacyjny charakter wynika nie ze struktury samych zasad, ale z decyzji politycznych:
deklaracja arabska z Kairu Islamowi obce są prawa i wolności uchwalone przez państwa zachodnie, więc kraje arabskie nie są zobowiązane w całości je realizować
Zasady powodują wzrost aktywizmu subiektywne ważenie argumentów
Taką samą logiką kieruje się stosowanie innych standardów
przepisy o prawach i wolnościach należy zaliczyć do zasad prawnych (EKPC -> Traktat z Maastricht uznaje te zasady za ogólne reguły prawa europejskiego)
te same cechy mają normy programowe przepisy wskazujące jakie cele powinniśmy osiągnąć (np. Polska dba o środowisko, kulturę etc.)
w przypadku konfliktów, ważymy doniosłość standardów, bierzemy te same racje (który jest bardziej relewantny, zasada proporcjonalności)
AKTYWIZM I PASYWIZM SĘDZIOWSKI
Dwie ideologie stosowania prawa:
doktryna aktywizmu sędziowskiego
doktryna powściągliwości sędziowskiej (pasywizmu)
Pasywiści:
sędzia jest od stosowania prawa
powinien być powściągliwy w sprawach politycznych
Aktywiści:
sędzia nie może zamykać oczu na jakość prawa
w przypadkach koniecznych musi brać udział w kształtowaniu prawa
nie może uchylić się od odpowiedzialności
J. Wróblewski wyróżniał trzy ideologie (naukowa służalczość):
związanej decyzji sędziowskiej
swobodnej decyzji sędziowskiej
praworządnej doktryny sędziowskiej
DEFINICJE
Pasywizm:
stosowanie prawa powinno mieć formę sylogizmu
w swoich rozumowaniach sędzia nie powinien odwoływać się do argumentów pozaprawnych
standard poprawnej decyzji wyznacza wyłącznie jej zgodność z przepisami prawa
nie wolno mu tworzyć lub modyfikować przepisów, nawet jeśli są złe
nie ponosi odpowiedzialności za społeczne skutki decyzji
nie powinien się angażować w dylematy polityczne
Aktywizm:
stosowanie prawa przyjmuje postać argumentacji
sędzia powinien brać pod uwagę nie tylko argumenty prawne, ale i pozaprawne
decyzja ma być nie tylko zgodna z prawem, ale pozaprawnie racjonalna
sędzia może modyfikować przepisy, jeżeli obowiązujące prawo jest nieuzasadnione
nie ma odwrotu od polityki, sędzia nieuchronnie związany z polityką; problem kiedy wolno mu się angażować politycznie
FORMY AKTYWIZMU
aktywizm mocny i słaby
aktywizm sądów wyższej i niższej instancji
aktywizm legalistyczny i nielegalistyczny
aktywizm polityczny i czysto argumentacyjny
w podręczniku jeszcze: reguł (i zasad) oraz działań
AD. 1. AKTYWIZM MOCNY I SŁABY:
A. Aktywizm mocny
sędzia świadomie tworzy nowe reguły prawne lub wykracza poza swoje ustawowe funkcje
w sprawie Costa vs Enel z 1964 r. ETS stworzył zasadę prymatu prawa unijnego
orzeczenia polskiego TK częścią naszej Konstytucji jest: zasada ochrony praw słusznie nabytych, przyzwoitości legislacyjnej
pojęcie „niewidzialnej konstytucji” obok konstytucji realnej istnieje na Węgrzech „niewidzialna konstytucja” (podobnie Czechy)
living constitution (SN USA; 1987 r. vide: en wikipedia)
B. Aktywizm słaby
akty twórczej wykładni, reinterpretacja istniejących reguł
budzi najmniej oporów (inaczej: aktywizm interpretacyjny)
AD. 2 AKTYWIZM SĄDÓW WYŻSZEJ I NIŻSZEJ INSTANCJI
zwykle aktywizm dotyczy sądów najwyższych instancji
zdarza się, że i sądy niższe się ważą na akty urzędowe nieposłuszeństwa
np. we Włoszech miał miejsce bunt w orzecznictwie „lewicowe” sądy niższe „olewały” wyższe instancje
AD. 3 AKTYWIZM LEGALISTYCZNY I NIELEGALISTYCZNY
nie każdy aktywizm ma charakter contra (praeter) legem
jest też aktywizm legalistyczny
np. nowelizacja KPC z 2005 r. - namawia, żeby sądy rozstrzygały sprawy ugodowo lub w drodze mediacji
AD. 4 AKTYWIZM POLITYCZNY I CZYSTO ARGUMENTACYJNY
nie każdy aktywizm musi być zaangażowany politycznie - aktywizm argumentacyjny nie dotyczy polityki (np. w celu przyspieszenia postępowania, uzupełnienia luki)
aktywizm polityczny jest kontrowersyjny niezawisłość, niezależność polityczna sędziów
AKTYWIZM POLITYCZNY
Problem lustracji
polski TK blokował lustrację - aktywizm polityczny; Łętowska (niech jej genitalia opypcieją) na czele
podobnie w całej Europie Środkowo-Wschodniej
jedynie Czechy i Węgry zaakceptowały lustrację
w Czechach stwierdzono, że przeszłość polityczna sędziów musi być znana opinii publicznej
Aktywizm to problem światowy:
1. Sprawa Marbury v Madison z 1803 r.
SN USA przyznał sobie i innym sądom prawo do kontroli konstytucyjności ustaw
jeśli strona podniesie zarzut niekonstytucyjności, sąd może nie zastosować ustawy
regułę tę wprowadzono, aby konstytucja nie była „kupą papieru”
2. Costa vs Enel z 1964 r. (ETS)
integracja wymaga prymatu prawa europejskiego
Van Gend & Loos zasada bezpośredniego skutku
3. Sędzia B. McLachlin z SN Kanady
opowiada o roli SN w zapobieżeniu rozpadowi Kanady
chodzi o kwestię Quebeku anglofoni vs frankofoni
SN wystąpił jako negocjator większość chce odrębności, ale nie chce odrębnego państwa
4. RPA
stworzono całą ideologię, żeby nie doprowadzić do wojny domowej i uniknąć samosądów
Co to jest aktywizm i pasywizm polityczny?
tego nie da się zdefiniować; istnieją zarówno słuszne jak i negatywne przykłady aktywizmu
Kiedy decyzja jest sądu jest decyzją polityczną?
tylko wtedy, gdy sprawa dotyczy spraw publicznych, ustroju, dobra wszystkich obywateli
dlatego aktywizm dotyczy głównie SN i TK, bo one zajmują się sprawami publicznymi
gdy jest decyzją własną sądu, nie może wynikać z istniejących przepisów
np. ustawa sama mówi o apolityczności sędziów
z prawa wspólnotowego nie wynika prymat prawa europejskiego
zasady przyzwoitości legislacyjnej warunek sine qua non
to głos sędziego, a nie konstytucji
W jakich proceduralnych formach przejawia się aktywizm:
1. najczęściej w formie kontroli konstytucyjności ustaw
TK występuje nie tylko jako ustawodawca negatywny (Kelsen), ale także pozytywny
2. nakaz wykładni w zgodzie z konstytucją
zanim zakwestionujemy konstytucyjność, jeśli można podać wykładnię zgodną z konstytucją, to często odwołujemy się do wykładni twórczej
sędzia zmienia interpretacyjnie prawo, aby osiągnąć zgodność
3. sędzia obwiesza, ogłasza nowe reguły
np. ETS w sprawie Costa v Enel
PRZYCZYNY WZROSTU AKTYWIZMU POLITYCZNEGO:
Specyfika wykładni konstytucji
w doktrynie amerykańskiej wyróżnia się: wykładnię konstytucyjną i ustawową
wykładnia konstytucyjna jest głównie wykładnią standardów, zasad, norm programowych daje ogromne luzy decyzyjne (np. pojęcie: godność człowieka/człowiek pełnoletni)
Kelsen: tam gdzie macie klauzule generalne, tam oddajecie władzę prawodawczą sędziom
Powód polityczny
sędziowie rozstrzygają sprawy, które są przedmiotem sporów i konfliktów (różne opcje polityczne, wyznania)
sędzia występuje jako arbiter moralny (np. aborcja, eutanazja, in vitro)
AKTYWIZM TO ZJAWISKO BARDZO SPORNE I NIEJEDNOZNACZNE
Argumenty pro:
1. skrzywienie większościowe
podstawowa wada demokracji, większość może podejmować krzywdzące decyzje (np. 51%)
2. ochrona mniejszości
mniejszości pozostaje w demokracji „pójść na barykady”
dobro większości nie jest równe dobru wspólnemu
sądy i trybunały to klapa bezpieczeństwa
3. sądy cieszą się wyższym prestiżem niż rządy i parlamenty
uznają akty politycznego aktywizmu sądów
4. marketyzacja sceny politycznej
parlamenty - spierają się o dobro wspólne; posłowie nie są związani mandatem
transakcyjna teoria legislacji ustawy to rezultat przetargów i negocjacji między grupami interesów; te grupy mogą przeforsować interesy bogatej mniejszości (np. wielkie korporacje)
ustawa to pewien kontrakt
Argumenty contra:
1. sądy nie mogą zastępować prawodawców, bo nie reprezentują wyborców
nie mają demokratycznej legitymizacji
formalnie parlament to głos narodu; akt sądowy wyraża tylko wolę sądu
np. 70-80% ludzi popierało lustrację, a TK uchylił ustawę
najpoważniejszy zarzut władza z rąk ludów przechodzi w ręce sądów
2. doktryna podziału władzy jest przeciwko aktywizmowi
3. brak odpowiedzialności politycznej sędziów
Fiat iustitia, pereat mundus
sędzia nie straci władzy
wszystkie władze podlegają jakiejś kontroli - poza władzą sądowniczą
poczucie arogancji, nieodpowiedzialności
4. sądy na ogół nie mają środków finansowych, ani zaplecza organizacyjnego, żeby tworzyć prawo
prezydent Jackson rozeźlony decyzją SN powiedział - „niech sobie sąd sam ją wykona”
u nas rząd może też nie wykonać decyzji TK
władza wykonawcza zaczyna sabotować decyzje sądów
Aktywizm:
To nie może być nigdy aktywizm systemowy:
mogą podejmować decyzje, co najwyżej, ad hoc
Sądy powinny działać politycznie tylko subsydiarnie, a nie zastępować parlamenty
Aktywizm polityczny jest nieuchronnie wpisany w charakter stosowania konstytucji
sprawy publiczne i generalność
sądy nolens volens działają w zastępstwie prawodawcy
JAK AKTYWIZM POWINIEN WYGLĄDAĆ?
Rozróżnienie dwóch polityk sądowych B. Ackermana:
polityka normalna (partykularna)
sąd mógłby świadomie działać w obronie określonych grup partykularnych
miejscem takiej polityki może być tylko parlament
sąd nie może bronić jednej ze stron
polityka konstytucyjna
sąd może uprawiać politykę konstytucyjną
polityka w obronie dobra wspólnego, którego konstytucja powinna być ucieleśnieniem
J. Rawls (liberalizm polityczny) to taka polityka, gdy sędzia wznosi się ponad interesy wszystkich i stara się oglądać problem z punktu widzenia każdego
To jedyny dopuszczalny rodzaj zaangażowania politycznego
Polityka konstytucyjna nie musi się koniecznie pokrywać z interesem większości (interes większości /nie jest równy/ dobro wspólne); gdyby np. większość prześladowała Żydów albo Cyganów
Decyzje polityczne trybunałów muszą spełniać dwa warunki:
test konstytucyjny
test sprawiedliwości
Test konstytucyjny
spełnia taka decyzja, która w proporcjonalny sposób uwzględnia interesy wszystkich grup społecznych, których dotyczy
np. korporacje prawnicze, licencje prawnicze KRP chroni nie tylko interesy korporacji
Test sprawiedliwości
podejmując decyzje polityczne trybunał działa w zastępstwie legislacji, więc powinien brać pod uwagę opinię publiczną
np. SN USA bierze pod uwagę opinię większości
cała opinia społeczna domagała się otwarcia zawodów prawniczych
PROCES SĄDOWY
Pojęcie konfliktu społecznego
Proces jest jednym ze sposobów rozwiązywania konfliktów społecznych
konflikt to sytuacja, w której ktoś występuje z jakimś twierdzeniem, żądaniem lub roszczeniem, które druga strona kwestionuje
Istnieją różne tryby rozwiązywania konfliktów:
bezpośrednie same strony
pośrednie osoba trzecia
tryb kontraktowy
konflikt rozwiązują same strony bez udziału osób trzecich
mają pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedury
rozstrzygnięcie następuje w drodze porozumienia stron
tryb mediacyjno-koncyliacyjny
występuje mediator (koncyliator), który nie ma żadnych uprawnień władczych
mediator jest neutralnym pełnomocnikiem i doradcą stron
strony zachowują pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedur, a także osoby mediatora
tryb arbitrażowy
strony wpływają na wybór reguł, procedury i osoby arbitra
decyzja sądu polubownego jest władcza i wiążąca, a w razie potrzeby podlega przymusowemu wykonaniu
tryb adjudykacyjny
adjudykator działa według z góry ustalony reguł i procedur
decyzja ma charakter władczy
strony nie mają wpływu na wybór reguł, procedur i osoby adjudykatora
Postępowanie sądowe nie musi być całkowicie adjudykacyjne:
jest różnica, bo w ramach postępowania sądowego może być postępowanie mediacyjne (np. w polskim KPC po reformach)
mogą być też elementy kontraktowe (np. umowa o zawieszenie postępowania w KPC)
dawniej modelem postępowania sądowego było postępowanie adjudykacyjne
Dwa teoretyczne modele rozstrzygania konfliktów (podejmowania decyzji):
legislacja dobrych zasad (model materialny)
legislacja należytych gwarancji (model proceduralny)
Ad. 1. Legislacja dobrych zasad. Model materialny.
procedury służą ścisłej implementacji obowiązujących reguł (np. KPK-KK; KPC-KC)
zadanie procedur sprowadza się do bezstronnej i skrupulatnej realizacji reguł prawa materialnego
Ad. 2. Legislacja należytych gwarancji. Model proceduralny.
reguły są traktowane jako jeden z możliwych sposobów rozstrzygnięcia danej sprawy
procedury zyskują pewną autonomię
podstawowym celem procedur jest rozwiązanie sporu i konfliktu
prawo materialne jest tylko jednym z środków, które mogą dopomóc w realizacji tego celu
np. w sądzie polubownym chodzi o doprowadzenie do ugody, a nie rozstrzygnięcia która ze stron naruszyła przepisy KC; często odstępuje się od reguł prawnych
Sprawiedliwość proceduralna
J. Rawls wskazał, że te różne modele są powiązane z innymi koncepcjami sprawiedliwości proceduralnej
Trzy standardy sprawiedliwości proceduralnej:
standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej
standard niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej
standard czystej sprawiedliwości proceduralnej
model materialny opiera się na standardzie pierwszym lub drugim
model proceduralny opiera się na trzecim standardzie
Ad. 1. Standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej:
procedura spełnia ten standard, jeśli gwarantuje w każdym przypadku zgodność decyzji z regułami (prawem materialnym)
to się w naszym świecie nie zdarza (żyjemy na ziemi, a nie w niebie)
Ad. 2. Standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej:
procedura pozwala osiągnąć zgodność decyzji z regułami w większości przypadków
wszystkie ludzkie procedury spełniają ten standard (np. pomyłki sądowe)
w obu powyższych przypadkach, procedura to maszyna do realizacji prawa materialnego
Ad. 3. Standard czystej sprawiedliwości proceduralnej:
sprawiedliwość procedury mierzy się jej cechami wewnętrznymi
procedura jako autonomiczny gwarant sprawiedliwej decyzji
np. instytucja niezawisłości sądów, równości stron, bezstronności sądów, dostępu do akt
Model proceduralny jest związany z tym standardem
np. ugoda nie badamy już, czy jest zgodna z prawem materialnym, tylko czy jest fair