TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

Podręcznik:

• Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian.  ¾ materiału

Egzamin:

• tylko pisemny

Dwie części wykładu:

• historyczna (szkoły)

• systematyczny wykład dotyczący problemów filozofii prawa

POZYTYWIZM PRAWNICZY

- kanon kultury polityczno-prawnej społeczeństw zachodnich (zarówno civil i common law) jest wytworem myśli pozytywistycznej, choć poddawana jest ona krytyce (kryzys efektywności i moralny)

- podstawowe zasady prawa, a także samo pojęcie i instytucje wywodzą się z myśli pozytywistycznej

- powstał w XIX w. wspólnie z pozytywistyczną filozofią (H. Spencer, A. Comte)

PROGRAM POZYTYWIZMU FILOZOFICZNEGO:

• Twarde empiryczne podstawy nauki; wykluczenie spekulacji; badanie faktów

• prawnicy mają się zając analizą tekstów prawnych

Wiek XIX to okres kształtowania się podstaw współczesnej kultury zachodniej (rewolucja przemysłowa, odejście od agraryzmu, radykalna zmiana kultury polityczno-prawnej)

Istotne są trzy fakty w zakresie kultury polityczno-prawnej:

1. Europę ogarnia wielki ruch kodyfikacyjny

• przejście od prawa zwyczajowego do pisanego

• Rozwój administracji publicznej

• w średniowieczu monarcha darował urzędy  fachowe kształcenie urzędników

• zarządzanie przez aparat biurokratyczny - nie tylko państwowy, także inne instytucje (np. szkoły, przedszkola)

• Rozwój parlamentaryzmu

• proces rozszerzenia praw wyborczych (nowe grupy społeczne, cenzus wieku, kobiety)

Pozytywizm powstawał, gdy rozwinęły się: prawo pisane, administracja i parlamentaryzm

Dostosował swoją doktrynę do tych faktów, tak więc wyraża cechy naszej kultury (to ciągle dominujący nurt i fundament kultury prawnej)

RODOWÓD POZYTYWIZMU

• Najpierw pozytywizm powstał w Anglii, bo tam najszybciej zaistniał kapitalizm

• II poł. XIX wieku - rozszerzył się na całą Europę

W Anglii ojcem nowożytnego pozytywizmu prawniczego był John Austin

• Wykłady o jurysprudencji z 1832 (wyłożył podstawowe pryncypia pozytywizmu prawniczego)

• The Province of Jurisprudence Determined (first published 1832)

• Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, two vols. (1879)

We Francji mniej znani przedstawiciele

W USA: Wesley Newcomb Hohfeld - teoria uprawnień i obowiązków

Prekursorzy pozytywizmu

• Jeremy Bentham (angielski utylitarysta)

• Tomasz Hobbes (realistyczna teoria polityki i prawa)

• Auctoritas, non veritas facit legem (prawo wywodzi się z władzy, a nie ze słuszności)

Pozytywizm kontynentalny

Najpierw Niemcy i Francja  następnie cała Europa




• Karl Bergbohm

• Georg Jellinek

• Rudolf von Jhering

• Ernst Bierling

• Adolf Merkel

• Hans Kelsen




Hans Kelsen:

• twórca instytucji TK (wydał, przetłumaczoną na polski, broszurę dot. TK)

• był wstrzemięźliwy wobec sądu konstytucyjnego; obecnie TK staje się cenzorem demokratycznego społeczeństwa

• niektórzy uważają, że Kelsen reprezentuje normatywizm (czysta teoria prawa), jednak przeważa pogląd, że to skrajny pozytywizm

Pozytywizm twardy i miękki

- pozytywizm XIX-wieczny to pozytywizm twardy (hard positivism)

- Herbert Hart, „Pojęcie prawa” (The Concept of Law)

- otworzył drugie stadium - pozytywizm miękki (soft positivism)

- zmodyfikował tradycyjny pozytywizm

XIX wiek  hard positivism // II połowa XX w.  soft positivism

Pozytywizm miękki

• Neil MacCormick i Ota Weinberger

• Instytucjonalna teoria prawa (pozytywizm instytucjonalny)

• Większość współczesnych pozytywistów opowiada się za wersją soft

• Bywają konserwatyści za wersją hard (np. Joseph Raz)

TWORZENIE PRAWA

1. JOHN AUSTIN - TEORIA IMPERATYWNA

Austin identyfikował prawo z rozkazem kierowanym przez suwerenną władzę do poddanego pod groźbą przymusu

 inspirował się poglądami Hobbesa

Prawo:

• Jest rozkazem (władczym poleceniem)

• Pochodzi od suwerena (najwyższego autorytetu politycznego)

• Adresatem są wszystkie podmioty na danym terytorium

• Jest zabezpieczone przymusem

Austin stworzył model - trójkąt pozytywistyczny:

• Prawo jako zbiór norm

• Norm ogólnych pochodzących od państwa

• Na straży norm stoi przymus

Podobnie prawo definiował Jellinek:

• „Prawo to regulujący zew. zachowanie się ludzi względem siebie zespół norm, ustanowionych przez uznany autorytet zew., których przestrzeganie zagwarantowane jest przez zew. siłę”

Dla Austina prawo międzynarodowe nie było żadnym prawem

• brak przymusu i suwerena; prawo mdzn. to według niego pozytywna moralność

II. HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART I POZYTYWIZM MIĘKKI

Austinowska definicja prawa poddana została krytyce przez miękki pozytywizm i H. Harta

- przymus jako sankcja nie jest tak istotny  Austin był zapatrzony w prawo karne

- w prawie cywilnym obowiązują inne sankcje - przede wszystkim nieważność

- prawnik musi najpierw ustalić, że coś jest prawem, a dopiero potem używać przymusu (Hart użył porównania do „pistoletu gangstera”)

Propozycje Harta:

- prawa nie da się zdefiniować - nie ma prawa „w ogóle”, mamy różne prawa - brak wspólnego mianownika (variety of laws)

Można podać cechę charakterystyczną prawa: prawo jest związkiem reguł pierwotnych i wtórnych

1. Reguły pierwotne (primary rules)

• odnoszą się do zachowań psychofizycznych

• tutaj istotna jest sankcja przymusu (np. nie kradnij)

• Reguły wtórne (secondary rules)

• osobliwy charakter; dotyczą zachowań konwencjonalnych

• np. warunki ważności umowy  sankcja nieważności

• są charakterystyczne dla prawa; nie ma ich w moralności

1. reguły uznania - warunki, aby akt był ważny

2. reguły zmiany - jak zmieniać istniejące akty i decyzje

3. reguły adiudykacji - jak procedują i rozstrzygają sprawy sądy

Właśnie reguły wtórne wskazują osobliwość prawa:

- reguł moralnych nie ustanawia się, ani nie zmienia

- tylko w prawie istnieją reguły wtórne

- moralność powstaje spontanicznie, „w sercach i duszach”

- prawo jest tworem konwencjonalnym  tę właściwość zawdzięcza regułom wtórnym

III. POZYTYWIZM INSTYTUCJONALNY

Reforma Harta została bardziej zradykalizowana przez pozytywizm instytucjonalny

- nie ma powodu wiązania prawa z państwem

- podobne cechy ma nie tylko „state law”, ale np. prawo kanoniczne

- prawo tworzą także związki sportowe, korporacje (etyki zawodowe) itd.

- prawo jest faktem instytucjonalnym, bez koniecznego związku z państwem

- podobne reguły wypracowują niemal wszystkie organizacje społeczne

- istnieje jednak silna tradycja językowa  state law

- przykład sprzeczności między KK, dopuszczalnością aborcji i klauzulą sumienia w etyce lekarskiej

- prawo w ogóle nie musi być powiązane z państwem (np. regulacje bankowe- NBP, banki prywatne)

STOSOWANIE PRAWA

Stosowanie prawa to podejmowanie decyzji indywidualno-konkretnych na podstawie norm ogólnych (np. wydawanie wyroków)

POZYTYWIZM - MODEL SYLOGISTYCZNY (SUBSUMPCYJNY)

Subsumpcja to pewien rodzaj operacji logicznej

- z dwóch przesłanek - większej i mniejszej - wyprowadza się konkluzję

- decyzja wynika z normy i ustalonego stanu faktycznego

• Przesłanką większą jest norma prawna („Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia” - art. 415 k.c.)

• Przesłanką mniejszą jest ustalony stan faktyczny („x z winy swej wyrządził szkodę y”)

• Konkluzja (conclusio) („x jest zobowiązany naprawić szkodę y”)

PW F  k

PM f 

--------------------

K

Monteskiusz mówił, że sędzia powinien być tylko ustami ustawy (automat subsumcyjny)

Przeciwnicy nazywają wytwór twardego pozytywizmu „mechaniczną jurysprudencją”

Open texure of law:

- Hart - brutalna krytyka tego modelu  obraz mitologiczny i utopijny

- stosowanie prawa nie da się zredukować do operacji logicznej ze względu na własności języka prawnego (oksfordzka teoria języka potocznego)

- otwarta tekstowość prawa (open texture of law)

- język prawny jest zbudowany na podstawie języka potocznego

- większość terminów jest nieostra lub otwarta

- dla wielu przypadków reguły językowe nie rozstrzygają, czy dany przypadek podpada czy nie podpada pod dane pojęcie

Przykład: „młodociany”

• sfera pewności pozytywnej  10 lat

• sfera pewności negatywnej  50 lat

• sfera niepewności (cienia semantycznego)  23 lata

Sędzia nie może dokonać automatycznej subsumpcji - musi przedstawić argumentację, dokonać wyboru

Terminy prawne są niedookreślone; stosowania prawa nie można redukować do prostego sylogizmu

- przykład samochodziku dla dziecka i zakazu wjazdu do parku

Open texture of law to fundament współczesnej filozofii prawa

IDEA PAŃSTWA PRAWA

Wbrew pozorom idea ta nie istnieje od starożytności

Idea państwa prawa powstała w XIX w. jako zasada konstytucyjna w pozytywizmie

Dwie wersje (kwintesencja taka sama):

• Rule of law (termin anglosaski)

• Rechtstaat (termin niemiecki - państwo prawne z art. 2 Konstytucji RP)

Państwo winno opierać swoje działanie na przepisach:

• obywatel może robić wszystko, czego mu prawo nie zakazuje

• państwo może robić tylko to, na co mu prawo wyraźnie zezwala

Interpretacja pozytywistyczna:

- opiera się na tezie o rozdziale prawa i moralności

Nie istnieje żaden konieczny związek pojęciowy między prawem i moralnością - są to dwa odrębne systemy normatywne

- normy prawne prawidłowo wydane i nieuchylone obowiązują nawet gdyby były niesłuszne

• obywatel ma obowiązek przestrzegania niesprawiedliwego prawa

• pozytywiści odrzucają instytucję obywatelskiego nieposłuszeństwa

Formuła Benthama:

- w państwie prawa obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale musi go przestrzegać

Alternatywą jest teza o związku  normy, które rażąco naruszają moralność - nie obowiązują

Teza o rozdziale nie namawia do tworzenia niesłusznych praw:

• prawodawca, który tworzy takie prawo jest „głupi”

• prawodawca mądry kieruje się społecznym poczuciem sprawiedliwości

Jednak gdy prawodawca ustanowi prawo, to obowiązuje i musi być legalnie uchylone

• tej tezy bronił także soft positivism i Hart

• stanowi ona fundament pozytywizmu i odróżnia go od doktryn prawno-naturalnych

Konotacje praktyczne - spór Harta z Radbruchem/Fullerem

- przykład wyroku sądu w Bambergu

- żona zadenuncjowała męża za krytykę Hitlera, ponieważ taki był nazistowski obowiązek prawny

- mąż powrócił z frontu wschodniego i złożył donos, że w ten sposób żona chciała go pozbawić życia (kara śmierci była bezwzględnie oznaczona, choć zamieniono ją na front wschodni)

- sąd odwołał się do formuły Radbrucha  Hart stwierdził, że wyrok sądu był nieprawidłowy („sąd powinien się popłakać”)  taka obrona jest absurdalna

- wyjście: uchwalenie ustawy „wstecznej”  wtedy łamie się jednak zasadę lex retro non agit

Tezę o rozdziale akceptuje zarówno pozytywizm hard, jak i soft

Hart - minimum prawa naturalnego

- Hart nie do końca akceptował tezę o rozdziale

- każde prawo pozytywne musi spełniać minimum moralne (minimum prawa natury)

- prawo musi być zdolne do regulowania ludzkich zachowań

- społeczność ludzka nie może być klubem samobójców

Wymogi:

• Ochrona ludzkiego życia

• Respektowanie zasady, że zasoby naturalne są ograniczone  ochrona własności

• Zasada ograniczonego altruizmu (np. matki muszą się opiekować dziećmi)

• Prawo musi zawierać pewne formy sankcji

Bardziej konsekwentny był H. Kelsen:

• z zasad pozytywizmu logicznie wynika, że dowolna treść może być treścią prawa (np. uchwalenie niewolnictwa)

- teza o rozdziale jest groźna i absurdalna; podważył ją Trybunał Norymberski

ZAŁOŻENIA METODOLOGICZNE

- metoda pozytywistyczna to metoda formalno-logiczna (analityczna, dogmatyczna)

Prawo jest tekstem, więc do jego badania właściwe są metody analityczne (językowe i logiczne)

Trzy podstawowe zadania prawników to rozwiązywanie problemów:

• interpretacyjnych

• walidacyjnych (obowiązywanie norm)

• systematyzacyjnych (porządkowanie norm)

Taki pogląd został skrytykowany  egzegeta komentator (?)

Współczesny pozytywizm: w badaniu prawa dopuszczalne są metody empiryczne (socjologiczne, psychologiczne, aksjologiczne)

NORMATYWIZM

- przeważa pogląd, że normatywizm to radykalna postać pozytywizmu (super twardy pozytywizm)

- czołowy przedstawiciel normatywizmu to Austriak - Hans Kelsen - twórca dziełka „Czysta teoria prawa” (Reine Rechtslehre z 1934 r.)

Czysta teoria prawa opiera się na zasadzie eliminacji:

• przepaść między sferą bytu („sein”) i powinności („sollen”)

• w sensie ontologicznym: świat faktów i norm to dwie różne rzeczywistości

• w sensie epistemologicznym: inaczej poznajemy fakty i normy

• w sensie logicznym: świat opisujemy zdaniami, a powinności normami

Prawo należy do sfery „sollen”:

- prawo to tylko i wyłącznie zbiór norm zawartych w tekstach prawnych

- nie jest uzasadnione badanie ekonomiczne czy historyczne prawa - to należy do sfery faktów

- prawnik ma na myśli pewne konstrukcje wynikające z przepisów (np. osoba fizyczna to pewien zbiór norm)

 badanie konkretnych zachowań człowieka to zadanie innych nauk

Skrajność pozytywistyczna, broni radykalnie tezy o rozdziale

- dowolna treść może być treścią prawa (J. Raz - w każdej chwili można wprowadzić niewolnictwo w UK)

Nauka o strukturze systemu prawa:

- Kelsen nawiązywał do Merkela

Odróżnił dwa typy systemów powiązań normatywnych:

1. powiązane treściowo

2. powiązane proceduralnie

Ad. a) Systemy statyczne

- jedna norma stanowi konkretyzację treściową innej; tak funkcjonuje moralność

- np. system, na którego czele stoi norma, że trzeba żyć w harmonii  ^{konkretyzacja} trzeba być życzliwym  ^{konkretyzacja} zgoda z sąsiadami  ^{konkretyzacja} trzeba pomagać sąsiadom

Ad. b) Systemy dynamiczne

- istnieje pewna hierarchia norm

- np. Konstytucja  Ustawy  Akty wykonawcze / Wyroki i decyzje

- normy górne nie muszą przesądzać treści norm niższych, ale sposób ich wydawania oraz podstawę obowiązywania

- budowa hierarchiczna  powiązania proceduralne

Wróblewski zarzucił Kelsenowi uproszczenie

• w prawie też występują związki treściowe (np. TK bada zgodność treściową ustaw z K)

• system prawny jest systemem mieszanym (statyczno-dynamicznym)

Konstrukcja zarachowania (Zurechnung)

- Kelsen twierdził, że związek przyczynowy, o którym mówi fizyk albo biolog nie ma zwykle wiele wspólnego z prawem

- lepiej mówić o zarachowywaniu odpowiedzialności (Zurechnung)

- niekiedy odpowiedzialność zarachowujemy komuś, kto nie jest sprawcą w sensie materialnym (np. śpiący dróżnik)

- to konstrukcja normatywna, a nie rzeczywista

Konkluzja:

• Kelsen twierdził, że tak czyni jako prawnik - tzn. analizuje przepisy prawne

• Prawo należy i tak badać politycznie etc. - chodzi o inny podział pracy

• Postulował „zamknięcie prawników w wieży z tekstów prawnych”

Postulat wielopłaszczyznowego badania prawa:

• komplementarne badanie prawa - wszystkie relewantne punkty widzenia

• te same normy  inna kultura  inny system normatywny (np. przepisy niemieckie w Azji)

TRZY FAZY POZYTYWIZMU

1. pozytywizm twardy (hard)

2. pozytywizm miękki (soft)

3. pozytywizm instytucjonalny

Współcześnie toczy się spór o tożsamość pozytywizmu (pozytywizm twardy, miękki i martwy)

Reformy pozytywizmu to w gruncie rzeczy odejście od pryncypialnych założeń

Posłowie do The Concept of Law

• Hart dopisał Posłowie w latach dziewięćdziesiątych

• odróżnił pozytywizm twardy od miękkiego

• na tej kanwie swoją koncepcję stworzyli MacCormick i Weinberger

Cztery podstawowe tezy pozytywizmu:

1. teza społeczna

2. test pochodzenia (test of pedigree)

3. teza o rozdziale

4. teza metodologiczna (analityczna)

AD.1 TEZA SPOŁECZNA

Prawo jest faktem społecznym, zbiorem norm ogólnych pochodzących od państwa (wł. suwerennej)

Dwa podtwierdzenia:

1. teza o prymacie prawa wewnętrznego

- skoro prawo pochodzi od najwyższego autorytetu, to jest najwyższym porządkiem normatywnym

- moralność  prawo międzynarodowe  prawo wewnętrzne

- zdaniem Austina normy prawa międzynarodowego mogą obowiązywać tylko za zgodą państwa

- z tego względu prawo wewnętrzne ma prymat nad prawem międzynarodowym

2. teza o omnipotencji

- Parlament angielski może wszystko z wyjątkiem przemiany kobiety w mężczyznę

- władza parlamentarna nie jest w sensie normatywnym ograniczona (może wprowadzić nawet niewolnictwo); jest ograniczona tylko prawami natury

- „prawodawca może każde prawo uchwalić i każde zmienić” (Bentham)

AD.2 TEST POCHODZENIA

- prawo możemy zidentyfikować odwołując się do rodowodu norm - ich źródłem są teksty prawne

- prawa i obowiązki wynikają więc z przepisów

- każdą normę prawną możemy zidentyfikować przez wskazanie autorytetu normodawczego, który ją ustanowił lub uznał, oraz przez wskazanie aktu, w którym ta norma jest zawarta

AD. 3 TEZA O ROZDZIALE

Prawo i moralność to dwa różne porządki normatywne:

- nie istnieje konieczny związek między prawem i moralnością

- norma obowiązuje tak długo, póki prawodawca jej nie uchyli

- pozycję obywatela określa formuła Benthama (dowolna krytyka -> obowiązek przestrzegania prawa)

- obowiązywanie norm prawnych nie zależy od ich zgodności z normami moralnymi; nie mogą utracić mocy obowiązujące, dlatego że są niesłuszne lub niesprawiedliwe

AD. 4 TEZA ANALITYCZNA

- prawo dla prawników to zbiór norm

- ich rola zawodowa polega na analizowaniu tekstów prawnych (prawnik to egzegeta)

MODYFIKACJA TEZ - SOFT POSITIVISM

AD. 1 TEZA SPOŁECZNA

- Austin podkreślał konieczny związek między państwem i prawem

- pozytywizm miękki  taki konieczny związek nie istnieje

- istnieje np. prawo kanoniczne; prawo europejskie tworzone przez organy Unii

MacCormick akcentował, że te same cechy co prawo państwowe mają normy stanowione przez różne organizacje i korporacje

Prawo tworzone przez państwo niczym się nie różni od prawa stosowanego w zinstytucjonalizowanych korporacjach

Osłabione zostały także tezy pochodne:

A) teza o prymacie prawa wewnętrznego

a) państwo nie ma już najwyższej władzy na swoim terytorium (prawo europejskie etc.)

• Questioning sovereignty, MacCormick  epoka postsuwerenna

b) prawo wewnętrzne nie ma prymatu nad prawem międzynarodowym

• Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową (art. 91 KRP)

• Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktatów w art. 53 wprowadza normy peremptoryjne (ius cogens)  wiążą one wszystkie państwa i przewidują sankcje (są to najbardziej fundamentalne normy p. mdzn., jak zakaz niewolnictwa)

B) teza o omnipotencji

Dzisiaj parlamenty nie mogą już wszystkiego:

• istnieją normy ius cogens

• Konstytucje zawierają postanowienia samoograniczające

• np. klauzula wieczysta (Ewigketisklauze ?) w Konstytucji RFN  nie można uchylić niektórych artykułów (art. 79 ust. 3)

• Zmiana Ustawy Zasadniczej, która narusza podział Federacji na kraje, zasadnicze współdziałanie krajów w zakresie ustawodawstwa albo zasady zawarte w artykułach 1 i 20, jest niedopuszczalna

AD. 2 TEST POCHODZENIA (RODOWODU)

- jest to teza naiwna - zakłada, że prawo całkowicie mieści się w tekstach prawnych

- obowiązują nie tylko takie przepisy, ale także te które z nich wynikają (np. ochrona praw nabytych wynika z zasady państwa prawnego)

- obowiązują także te normy, które można wyinterpretować (niekiedy dopuszczalna jest twórcza wykładnia  pojęcie prawa jest pojęciem interpretacyjnym; p. jest raczej procesem niż gotowym produktem)

Polemika Harta z Dworkinem:

- zasady moralności politycznej (principles of political morality - R. Dworkin)

- Hart przyznał, że błędem było nieuwzględnienie zasad, na których popiera się porządek prawny (ostatecznie Hart przyznaje, że kryterium interpretacyjne może być źródłem norm prawnych)

Podstawą identyfikacji norm jest:

• test pochodzenia

• test interpretacyjny

• test inferencyjny

Wbrew pozytywistom prawnicy stosują te trzy metody, żeby dociec co to jest prawo

AD. 3 TEZA O ROZDZIALE

- teza o rozdziale znacznie złagodzona, ale Hart twierdził, że jest najbardziej typowa dla pozytywizmu

Minimalna zawartość prawa natury - Hart

• każde prawo pozytywne musi akceptować pewne minimalne wymogi moralne

• ludzie nie mogą być „klubem samobójców”

• każde prawo musi chronić:

• życie i wolność ludzką;

• elementarne więzi rodzinne;

• własność (niekoniecznie prywatną - nawet społeczną czy państwową)

• teza o rozdziale jest więc tylko połowiczna

AD. 4 TEZA ANALTYCZNA

- tezie analitycznej zaprzecza sama twórczość pozytywistów  odwołują się do faktów

KONKLUZJA

• Pozytywizm wycofał się albo znacznie zmodyfikował swoje pryncypialne tezy  pozytywizm martwy

• Współczesny pozytywizm, to inny pozytywizm, niż ten Austina czy Kelsena (liberalna wersja)

DOKTRYNY PRAWA NATURY

- doktryny prawno-naturalne to prawdopodobnie najstarszy kierunek myśli prawniczej, dlatego jest to problem skomplikowany (2000 lat istnienia kierunku, liczne odłamy)

CZTERY GŁÓWNE ETAPY ROZWOJU:




1. Starożytność

2. Średniowiecze

3. Oświecenie (XVII-XVIII w.)

4. Odrodzenie prawa natury (po II WŚ)




5. W XIX wieku prawo natury zostało wyeliminowane przez pozytywizm (prawo natury to spekulacja)

6. W myśleniu prawno-naturalnym przyjmuje się, że obok prawa pozytywnego obowiązują normy, które można wyprowadzić z natury człowieka, która jest ich źródłem (np. wszyscy ludzie są równi i wolni)

1. STAROŻYTNOŚĆ

7. - wszyscy filozofowie akceptują tezę o istnieniu prawa natury

• Arystoteles, Platon - ludzie rodzą się nierówni, np. z punktu widzenia ich zdolności  niewolnictwo jest więc stanem naturalnym (instrumentum vocale)

• Inn pogląd reprezentował Hippiasz (równość dotyczy także niewolników)

8. Władza powinna respektować prawo naturalne; wyznacza ono granice władzy państwowej.

2. ŚREDNIOWIECZE

9. - religijne koncepcje prawa natury - prawa natury wywodzą się z woli Boga

10. - św. Augustyn: zasady prawa natury wypisane są w ludzkich sercach i sumieniach

11. - każdy człowiek rodzi się z elementarnym poczuciem zła i dobra

12. - najbardziej fundamentalne normy zawiera Dekalog  na podobnych założeniach opiera się niemal każda religia; powinien to być fundament każdego prawa pozytywnego

13. Profesor zaznaczył, że o tym powie później:

14. lex divina (prawo boskie); lex naturalis (prawo naturalne); lex humana (prawo ludzkie); lex legalis i lex corupta

3. OKRES OŚWIECENIA

15. Radykalna zmiana poglądów:

• w Średniowieczu normy prawa natury wiązano z Bogiem

• w Oświeceniu świecka koncepcja prawa naturalnego

16. - twierdzono, że istnieje coś takiego jak natura człowieka

17. - wolność i równość implikuje zniesienie stanowej stratyfikacji

18. JOHN LOCKE

• wolność to stan naturalny  państwo tylko chroni ludzką wolność (prekursor liberalizmu)

19. Wybitni przedstawiciele:




• Hugo Grocjusz

• Benedykt Spinoza

• Encyklopedyści francuscy

• Diderot

• Holbach

• Helwecjusz

• J. J. Rousseau




• Pewne prawa i wolności przysługują człowiekowi z samego faktu urodzenia, tylko dlatego, że jest człowiekiem; jeśli władza je narusza  powstaje prawo do oporu (cywilne nieposłuszeństwo)

• Rewolucja Francuska  władza królewska utraciła legitymację

• TOMASZ HOBBES:

• autor „Lewiatana”

• Locke twierdził, że ludzie są z natury wolni i równi

• Hobbes rozwija koncepcję „karkołomną”; twierdził, że ludzie są ze swej natury agresywni

• podstawowym motywem działania jest dominacja

• zaakceptowanie wolności oznacza wojnę wszystkich przeciwko wszystkim  Bellum omnium contra omnes (homo homini lupus est)

• ideałem Hobbesa nie było państwo liberalne, tylko państwo absolutne  władza ma trzymać w cuglach ludzkie instynkty

• Hobbes był obrońcą prawa natury i absolutyzmu zarazem

• Podstawowe idee Oświecenia zapisane zostały we francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i amerykańskiej Deklaracji Niepodległości (to podstawy konstytucjonalizmu zachodniego)

• Powszechna Deklaracja Praw Człowieka ZO ONZ z 1948 także wyraża ducha prawno-naturalnego - ustala standard przy układaniu wszelkich konwencji dotyczących ochrony praw człowieka

4. OKRES PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ

• - renesans prawa natury stanowi reakcję na akty barbarzyństwa totalitarnego

• GUSTAV RADBRUCH

• Esej G. Radbrucha z 1946 r. „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo”

• ustawa może być bezprawna

• ponad ustawą istnieje wyższe prawo (naturalne)  przeczy pozytywistycznemu modelowi prawa

• Radbruch i Kelsen (drugi był Żydem i opuścił Niemcy), jako nieliczni, nie kolaborowali z Hitlerem; Hitler pozbawił Radbrucha katedry, ale „nie ruszył”

• - już w okresie międzywojennym zaistniała koncepcja, że nie wszystko co robią parlamenty zasługuje na miano prawa

• Niezależnie od Radbrucha Trybunał Norymberski odwołał się do prawa natury:

• hitlerowcy przyjęli obronę „pozytywistyczną”

• Trybunał nie dał wiary tym wyjaśnieniom, ponieważ zbrodniarze byli świadomi, że naruszają powszechnie akceptowane normy

• zgodnie z zasadami prawa norymberskiego: człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi, nie może zasłaniać się rozkazem zwierzchnika, ani przepisem prawnym. Wszelkie odstępstwo od tych zasad poczytywane jest za zbrodnię, której nie usprawiedliwiają żadne obowiązujące systemy prawne

• Przykłady hitlerowskiego ustawowego bezprawia:

• rozporządzenia nr 11 do Ustawy o Obywatelstwie Rzeszy  mienie każdego Żyda, który opuści Rzeszę, podlegało konfiskacie (jeśli nie opuścił, to czekała go śmierć)

• krytyka Hitlera, defetyzm  kara śmierci

• Wyrok sądu w Bambergu z 1949

• dotyczy denuncjacji przez niewierną żonę męża-żołnierza za krytykę Hitlera

• bezwzględnie oznaczona kara śmierci została zamieniona na zesłanie na front wschodni

• po powrocie mąż złożył donos, że żona chciała go w ten sposób pozbawić życia

• żona zasłaniała się obowiązkiem prawnym denuncjacji (vide: Po co prawnikom filozofia prawa?)

• Do 1968 r. odwoływano się do formuły Radbrucha

• podobnie z komunistami w NRD

• strażnicy graniczni mieli obowiązek strzelać do uciekinierów w pasie granicznym  w latach '90 otrzymali symboliczne kary (procesy strzelców)

• nikt nie może się powoływać na prawo, które łamie fundamentalne zasady

• W latach '50 polemikę podjął Hart:

• L. Fuller opowiada się za Radbruchem

• Hart twierdził, że wyrok sądu w Bambergu był bezprawny

• sąd naruszył prawo, natomiast oskarżona żona przestrzegała prawa

• Hart wiedział, że prawo było okrutne, ale należało ją uniewinnić

• FORMUŁA RADBRUCHA

• Pozytywistyczna formuła Benthama:

• obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale musi go przestrzegać

• Gustav Radbruch: jak się zachować, gdy prawo narusza zasady słuszności i sprawiedliwości

• Dwie części formuły Radbrucha:

1. w razie konfliktu prawa ze sprawiedliwością, obywatel jest obowiązany przestrzegać prawa

2. chyba, że niesprawiedliwość przekroczyła dającą się znieść granicę  wtedy obywatel ma nawet obowiązek nieprzestrzegania prawa

• Formuła Radbrucha opiera się na założeniu:

• 1. Lex iniustissima non est lex

• jeśli prawo wykracza przeciwko wskazaniom moralny w wyjątkowo rażący sposób, to nie obowiązuje (chodzi o „ustawy barbarzyńskie”)

• Niesłusznie przypisuje się mu tezę:

• 2. Lex iniusta non est lex

• każdy przypadek niezgodności normy prawnej z moralnością prowadzi do utraty mocy obowiązującej (taki, niesłuszny, pogląd głosił św. Augustyn)

• LON LUVOIS FULLER - PROCEDURALNE PRAWO NATURY

• - amerykański teoretyk prawa, autor książki „Moralność prawa” (1964)

• - najwybitniejszy przedstawiciel szkoły prawa natury obok J. Finnisa

• Pozytywizm opiera się na błędnym założeniu: „doktrynie o nieskończonej plastyczności instytucji społecznych” (teza o omnipotencji)

• Każde prawo musi respektować pewne minimalne wymogi, jeśli chce, aby jego normy działały

• Postulaty Fullera odnoszą się do procedury, a nie treści norm (proceduralne prawo natury)

1. prawo musi opierać się na regułach ogólnych, a nie rozstrzygnięciach ad-hoc

• przypowieść o królu Rexie (pretensje poddanych dotyczące nierównego traktowania)

2. prawo musi być publikowane (nie ma prawa tajnego)

• cesarz Neron podobno kazał postawić wysoki słup, gdzie opublikowano małymi literkami prawo dotyczące konfiskaty majątku patrycjuszowskiego

3. Prawa w zasadzie nie powinny mieć mocy wstecznej

4. Prawo powinno być zrozumiałe

5. Prawo powinno być dostatecznie niesprzeczne

6. Prawo powinno być możliwe do realizacji (impossibilum nulla obligatio)

7. Prawo nie powinno być permanentnie zmienianie

8. Instytucje państwa powinny kierować się zasadami, które uznały za zasady prawa

• Reguły proceduralne składają się na wewnętrzną moralność prawa

• prawo, które łamie te zasady, jest prawem moralnie sprzecznym

• Polemika Harta z Fullerem:

• Fuller myli zasady moralne z regułami prakseologicznymi (dotyczą zagadnienia jak skutecznie rządzić ludźmi)

• stawia tezę, że nawet reguły obozu koncentracyjnego można pogodzić z regułami proceduralnymi Fullera  można do nich dostosować system o dowolnej treści moralnej

• Fuller wskazał na „drugie dno” tych reguł:

• Postulat ogólności prawa wyraża zasadę równej miary (sprawiedliwe stosowanie reguł do podobnych przypadków)  to już cecha moralna

• Nakaz publikacji i zakaz retroaktywności prawa - ludzi traktujemy jako podmioty moralne, dokonujące wyborów (agentów moralnych); w innym wypadku czyni się z człowieka przedmiot

• Fuller wskazywał także na związek pośredni:

• reguły te wiąże się pośrednio z regułami moralnymi

• prawodawcy zwykle łamią te reguły, jeśli mają coś na sumieniu (np. Ustawy Norymberskie - zakaz zakupów w sklepach żydowskich i nakaz pomalowania ich na żółto)

• Jeśli chcemy złamać moralność materialną, to łamiemy proceduralną

• Moralność aspiracji i obowiązków:

• Fuller stwierdza, że w naszej cywilizacji zmieniło się pojmowanie moralności w stosunku do pojmowania starożytnego:

1. Moralność obowiązków

• elementarne reguły ustanawiające minimalne zasady współżycia

• obowiązki, często sprzężone z karami (np. Dekalog i „nie kradnij”)

2. Moralność dążeń (aspiracji)

• Moralność pozytywna, moralność cnót

• Jak postępować, aby być dobrym patriotą, nauczycielem, ojcem, dzielnym żołnierzem etc.

• Odwołujemy się do ideałów

• Nie jest sprzężona z karami, to moralność nagród

• Moralność rzymska była zarówno moralnością dążeń, jak i obowiązków

• W cywilizacji zachodniej moralność funkcjonuje jako moralność obowiązków (np. Dekalog)  odmiennie funkcjonuje instytucja świętych w hagiografii

• Hart identyfikuje moralność z moralnością obowiązków

• Fuller stwierdza, że większość jego reguł proceduralnych nawiązuje do moralności dążeń (poza publikacją)  co zrobić, aby prawo było jak najlepsze

• DEFINICJA (ZESPÓŁ CECH) PRAWA NATURALNEGO

1. Przyjmuje się dualizm prawa

1. Prawo pozytywne - tworzone przez instytucje społeczne

2. Prawo naturalne - wynika z samej natury człowieka lub nakazów boskich

• w odróżnieniu od koncepcji monistycznej, za którą się opowiadali pozytywiści (wyłącznie prawo pozytywne)

2. Źródłem norm prawa natury jest:

1. najczęściej przyjmuje się, że natura człowieka (przyrodzone cechy istoty ludzkiej)

2. istnieją wersje religijne - nakazy prawa natury wyprowadza się z rozumu boskiego (lex divinae)

3. Fuller wyprowadza prawa naturalne z zasad współżycia społecznego, a nie cech gatunkowych (proceduralne prawo natury)

4. Kant wywodzi normy prawa naturalnego z pewnych władz poznawczych człowieka. Kant wyodrębnił dwie takie władze sądzenia: rozum teoretyczny i praktyczny (domeną rozumu praktycznego są sprawy etyczne, moralne, normatywne - charakter aprioryczny)

• Stosunek między prawem pozytywnym a prawem naturalnym:

3. Prawo naturalne jest wyższym porządkiem normatywnym:

1. wersja słabsza: prawo natury wyznacza standard dla prawodawcy (prawo natury to instrument krytyki prawa pozytywnego)

2. wersja skrajna: prawo pozytywne, które rażąco łamie normy prawa naturalnego, przestaje w ogóle być prawem (funkcja walidacyjna - „ustawowe bezprawie”, „lex iniustissima non est lex”)

4. Charakter i granice prawa:

1. prawa pozytywne mają charakter partykularny

2. prawo naturalne jest w zasadzie wspólne, uniwersalne („normy, które obowiązują zawsze, wszystkich i wszędzie”)

• Międzynarodowa Komisja Teologiczna badała reguły różnych systemów i są one podobne do reguł Dekalogu (wspólny kodeks etyczny)

• REALIZM PRAWNICZY (AMERYKAŃSKI); FUNKCJONALIZM

• Realizm to jedyny kierunek, który powstał w USA i specjalnie się nie rozprzestrzenił

• Zaczął się rozwijać pod koniec XIX w. i trwał do lat '60 XX w.

• Realizm stanowił wyzwanie dla pozytywizmu  kwestionował pozytywizm z powodów socjologicznych, a nie aksjologicznych

• PRAGMATYZM:

• korzenie realizmu tkwią w innej amerykańskiej doktrynie - pragmatyzmie

• przedstawiciele: William James, Charles Sanders Peirce, John Dewey

• wszystkie twory naukowe należy oceniać wg ich przydatności praktycznej (kryterium prawdy)

• twierdzenia prawdziwe: w oparciu o nie możemy skutecznie działać

• twierdzenia fałszywe: nie dają nam skutecznie działać

• twierdzenia bezsensowne: brak konsekwencji praktycznych

• ten sposób myślenia realiści przenieśli do prawa

• Obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze prawo żywe

• według tych reguł postępują sędziowie, kupcy etc.

• to prawo wynika z obserwacji

• Eugen Ehrlich (Austriak, szkoła wolnego prawa) - badał specyficzne zasady plemion alpejskich

• Przedstawiciele: O. Holmes, B. Cardozo, J. Frank, J. Gray, R. Pound, K. Llewellyn

• Definicja prawa John Chipman Graya (czym jest prawo?):

• Prawo to opinia pół tuzina starszych panów, którzy zasiadają w Sądzie Najwyższym

• DWA ODŁAMY REALIZMU

1. Idealizm prawniczy

• Roscoe Pound i Benjamin Cardozo  doprowadzili realizm do rozwiniętej postaci

• Ważną częścią prawa są wartości

• Realizm sensu stricte

• Jerome Frank, Karl Llewellyn

• Postawa bardziej behawioralna; pozostawali pod wpływem behawioryzmu

• Prawo można odkryć badając zachowania sędziów

• DWIE KONCEPCJE POUNDA

• I. Odróżnienie prawa w książkach oraz prawa w działaniu:

1. Law in books

• tradycyjne prawo pozytywne

• Law in action

• faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje

• Jest to teza, która stanowiła wyzwanie dla tradycyjnego prawoznawstwa

• obala mit, że to co napisane, pokrywa się z prawem

• Między law in books oraz law in action często nie ma żadnej korespondencji

• law in books odkrywamy metodą analityczną (wystarczy wziąć dokument)

• law in action  metoda funkcjonalna, socjologiczna (obserwacja praktyki sądowej)

• Punkt ciężkości w badaniu prawa należy przenieść z analizy tekstów prawnych, na badanie praktyki prawniczej (oprócz wymiaru analitycznego, realiści wskazali wymiar socjologiczny prawa)

• Pound wymienił następujące metody badania prawa:

1. Analityczne (językowo-logiczne)  charakterystyczne dla pozytywizmu

2. Historyczne (badanie ewolucji, rozwoju prawa)

3. Filozoficzne (refleksja nad wartościami)  charakterystyczne dla prawnonaturalizmu

4. Socjologiczne (funkcjonalne - jak prawo de facto działa)

• Realiści dali impuls dla rozwoju socjologii prawa

• II. Idea inżynierii społecznej (teoria interesu społecznego):

• rola prawników to rola inżynierów społeczeństw

• tak jak inżynierowie konstruują urządzenia, tak prawnicy powinni być specjalistami od rządzenia społeczeństwem

• funkcja prawnika to funkcja socjotechniczna (organizowanie życia społecznego)

• inżynier „ma” przyrodę  prawnik społeczeństwo

• generalne zadanie prawa to utrzymywanie stanu równowagi społecznej (homeostazy)

• funkcja prawoznawstwa to łagodzenie konfliktów grup społecznych, jednostek, państwa

• RÓŻNE WERSJE REALIZMU

1. Teoria przepowiedni (prediction theory of law)

2. Teoria hunchu (hunch theory of law)

3. Teoria behawioralna (do-law theory)

4. Teoria instytucjonalna

• 1) TEORIA PRZEPOWIEDNI

• najstarsza teoria (Oliver Wendell Holmes; John Chipman Gray)

• próbowali wskazać nam funkcję prawa książkowego:

• law in books dostarcza nam materiałów, na podstawie których można przewidzieć treść decyzji sędziowskiej

• 2) TEORIA HUNCHU

• Taki obraz prawa książkowego sfalsyfikował J. Frank

• to pewien mit, że law in books steruje procesem podejmowania decyzji

• ono służy wyłącznie do uzasadniania decyzji

• Niezbadane są motywy decyzji sędziowskich; często są irracjonalne

• decyzję sędzia musi jednak uzasadnić oficjalnie

• prawo nie pełni roli heurystycznej (proces psychologiczny)

• prawo służy do uzasadniania decyzji - ich oficjalnej legitymizacji

• Teoria hunchu jest sformułowana prowokacyjnie (artykuł Hutchesona z 1929 r.  ciekawostka)

• hunch - przebłysk, olśnienie (mechanizm Freudowski)

• sędzia wchodzi na salę rozpraw  błysk (intuicja)  sędzia wyrabia sobie pogląd

• główny motyw działania  wychowanie, tradycja, poglądy

• na decyzję ma wpływ np. to co sędzia zjadł na śniadanie, pogoda

• decyzja sędziowska jest rezultatem oddziaływania wielu faktorów - racjonalnych i nieracjonalnych

• najpierw podejmujemy decyzję, a potem szukamy argumentów

• nazwana „gastronomiczną jurysprudencją”, ale odkryli, że sędziowie są ludźmi, mają emocje

• prawoznawstwo nie może się zamknąć w analizie tekstów prawnych

• 3) DO-LAW THEORY (TEORIA BEHAWIORALNA)

• przedstawiciele tej doktryny dyskredytowali law in books

• zastanawiali się co jest prawem dla przeciętnego Johna? Konstytucja, czy raczej to co usłyszy w sądzie albo to co powie urzędnik?

• prawo to faktycznie podejmowane przez urzędników i sędziów decyzje

• realiści oglądają świat z perspektywy zwykłego człowieka

• 4) TEORIA INSTYTUCJONALNA

• Llewellyn złagodził poglądy do-law theory:

• decyzje muszą mieć cechy powtarzalności, stałości, utrwalonej praktyki

• utrwalona praktyka jest prawem

• SCEPTYCYZM REGUŁ I FAKTÓW - JEROME FRANK

• Jerome Frank interesował się, dlaczego tak trudno trafnie przewidzieć decyzje sędziowskie i urzędnicze? Dlaczego tak często dochodzi do błędów w przepowiadaniu decyzji?

1. Sceptycyzm reguł (rule sceptics)

• tradycyjna teoria prawa przyjmuje, że ta niemożność przepowiedzenia decyzji wynika z właściwości reguł prawnych (są nieostre, otwarte etc.)

• nawet jeśli reguły byłyby określane z matematyczną precyzją, to i tak przepowiedzenie decyzji nie byłoby możliwe

• Sceptycyzm faktów (fact sceptics)

• niepewne w postępowaniu są również fakty

• wcześniej lekceważono kwestię ustalania faktów

• adwokaci „ustawiają świat”

• np. brak instrumentów do obiektywnej oceny zeznań świadków

• Frank propagował, aby uczyć studentów ustalania faktów

• KONKLUZJA:

• Pozytywizm odpowiadał na pytanie: „co to jest prawo?”

• Realizm odpowiada na pytanie: „jak prawo działa?”

• Realizm często nazywa się FUNKCJONALIZMEM

• ZMIERZCH STARYCH KONTROWERSJI

• W drugiej poł. XX wieku zaczynają przygasać stare kontrowersje

• Spory zaczynają się toczyć między nowymi doktrynami

• Spory charakterystyczne dla przeszłości:

1. Kapitalizm v. komunizm

2. Pozytywizm v. prawo natury

• spór pozytywistów ze szkołą prawa natury nadal jest aktualny, ale natężenie osłabło

• mamy do czynienia z procesem pozytywizacji prawa natury

• POZYTYWIZACJA PRAWA NATURY

• Polega na tym, że pewne idee prawnonaturalne zostały wpisane do prawa pozytywnego

• Konwencje międzynarodowe (Karta NZ, Pakty Praw Człowieka z 1966 r.)

• Demokratyczne konstytucje

• Jest to triumf prawa naturalnego; pozytywiści krytykowali prawo natury jako spekulatywne

• NOWE KONTROWERSJE

1. MODERNIŚCI V. POSTMODERNIŚCI

2. LIBERALIZM V. KOMUNITARYZM

• MODERNIZM I POSTMODERNIZM

• Terminy modernizm i postmodernizm mają dwie konotacje:

1. odnoszą się do doktryn (prądów ideowych)

2. odnoszą się do epok

• społeczeństwa nowoczesne  ponowoczesne

• społeczeństwa industrialne  postindustrialne

• To dwa etapy w rozwoju cywilizacji zachodniej; nowe ruchy to konsekwencja zmiany Świata

• CZYM SIĘ RÓŻNIĄ SPOŁECZEŃSTWA NOWOCZESNE OD PONOWOCZESNYCH?

• EPOKA MODERNIZMU:

• XVIII w. przyniósł wielkie rewolucje naukowo-przemysłowe

• Europa ze wsi przenosi się do miast (rolnictwo  przemysł)

• zmiany dotyczą nie tylko przemysłu, ale także struktur społecznych  rozwija się administracja, biurokracja, parlamentaryzm, rozszerza się prawo głosu

• liberalizm jest wiodącą ideologią modernizmu

• podstawową formą organizacji społecznej staje się państwo narodowe

• podstawowym atrybutem państwa narodowego jest suwerenność

• EPOKA POSTMODERNIZMU:

• zmienia się charakter naszych społeczeństw

• niektórzy jako datę graniczną podają rewolucję elektroniczną w II poł. XX wieku

1. globalizacja i glokalizacja

2. funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych (teoria systemów)

3. społeczeństwa ponowoczesne są wieloetniczne i wielokulturowe

4. pluralizm etyczny

5. społeczeństwa ryzyka  wzrasta nieprzewidywalność zjawisk (np. kryzys)

1. GLOBALIZACJA I GLOKALIZACJA

• - w epoce modernizmu wszelkie procesy były zamknięte w granicach państwa

1. w II poł. XX w. wszystkie fundamentalne procesy nabierają charakteru globalnego

• Globalizacja sprowadza się do tego, że „wiele procesów, takich jak gospodarka, handel, finanse czy komunikacja, nabiera charakteru planetarnego„ (Zygmunt Bauman)

• Kontr-trend stanowi glokalizacja (obudowanie się w szańcach własnych kultur)

• Glokalizacja to procesy, w których różnego rodzaju wspólnoty aktywnie budują i bronią swojej tożsamości i odrębności kulturowej, domagając się różnych form autonomii i niezależności (także polityczno-prawnej)

• Przeciwnicy globalizacji twierdzą, że to w praktyce amerykanizacja, westernizacja

• B. R. Barber „Dżihad contra McŚwiat”

• niekiedy zderzenie globalizacji z glokalizacją może przybrać formę gwałtownego zderzenia cywilizacji (konfrontacja Zachodu z Islamem)

• Tendencje globalizacyjne powodują osłabienie państwa narodowego i kryzys suwerenności

• D. Bell: „państwa stają się zbyt małe, by zajmować się dużymi sprawami, i zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami”

• państwo nie ma już pełni władzy na swoim terytorium

• Nastąpiła dyspersja uprawnień w dwóch kierunkach:

• (przejmują część władzy; np. prymat prawa UE)

• organizacje ponadnarodowe i międzynarodowe

• PAŃSTWO SUWERENNE

• regiony

• (Szkoci, Irlandczycy, Katalończycy, Baskowie)

• Państwo traci część suwerenności nie tylko na rzecz organizacji międzynarodowych, ale i regionów (MacCormick - epoka państw postsuwerennych)

2. FUNKCJONALNA DYFERENCJACJA SYSTEMÓW SPOŁECZNYCH

• Teoria systemów (autopoietycznych) zwróciła uwagę na wpływ tych procesów

• Społeczeństwa dzielą się na funkcjonalnie wyodrębnione sektory (np. gospodarka, rolnictwo, wojskowość, kultura, oświata, szkolnictwo)

• te branże organizują się we własne instytucje, zarządzają swoimi sprawami, mają własne regulacje prawne i instytucje (np. nauczyciele, wojskowi, lekarze - mają swoje regulacje)

• zamiast względnie homogenicznych struktur społecznych, które składają się z podobnie zbudowanych elementów (rodzina, zakład, gospodarstwo), mamy do czynienia ze społeczeństwami heterogenicznymi, funkcjonalnie zróżnicowanymi, które składają się z wielu autonomicznych podsystemów

• Wzorcem organizacji monocentrycznej jest tradycyjne państwo narodowe

• piramida  państwo - organizacje - obywatele

• państwo miało monopol podejmowania decyzji w ważnych sprawach

• Współczesnym wzorcem organizacyjnym jest policentryzm

• społeczeństwa policentryczne  pojawia się wiele ośrodków władzy niezależnej od państwa

• różne sektory uzyskują duży stopień niezależności od państwa (w szczególności korporacje gospodarcze  nosiciele władzy; B. Gates ma większy potencjał polityczny niż średnie państwo)

• Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych, przenosząc zasady podziału pracy na całe społeczeństwo, stała się głównym motorem społecznej ewolucji (N. Luhmann)

3. SPOŁECZEŃSTWA WIELOETNICZNE I WIELOKULTUROWE

• Ruchy emancypacyjne doprowadziły do organizacji narodu w państwo narodowe

• Tendencje globalizacyjne stworzyły społeczeństwa wieloetniczne (USA, Australia, Europa)

• Powstają nowe problemy:

• problem tożsamości politycznej państw (już nie naród, więź historyczna, język, religia)

• naród to wspólnota połączona błędem do wspólnego pochodzenia (?)

• Jak budować poczucie wspólnoty w społeczeństwach wieloetnicznych?

• Naród w sensie etnicznym i obywatelskim - Jurgen Habermas:

1. Volksnation (wspólnota etniczna)

• fundamentem, na którym może być budowana tożsamość społeczeństw pluralistycznych, nie może być naród rozumiany jako wspólnota etniczna (państwa narodowe łączyły narody etniczne)

2. Staatsburgernation (wspólnota obywatelska)

• wspólnota ludzi połączonych respektem dla takich samych wartości polityczno-prawnych (tolerancja, demokracja, prawa i wolności obywatelskie)

• jeśli staniemy się „Europejczykami” to w sensie obywatelskim, a nie etnicznym (no demos thesis)

• czy wspólna flaga i pieczęcie są w stanie stworzyć wspólnotę (problem emocji wspólnoty)?

• J. Rawls: częściowy, przenikający konsensus (overlapping consensus)

• Michael Walzer wskazuje inne problemy:

• - coraz częściej występuje „prążkowana, kreskowana tożsamość”

• - pojawia się coraz więcej mieszanych małżeństw; problem tożsamości ich dzieci

• - może to jest tak skomplikowane, że aż przestaje być ważne

4. PLURALIZM ETYCZNY

• Pogłębiający się pluralizm etyczny (melting - pomieszanie)

• Dzisiaj wieloetniczność staje się zasadą:

• na jednym terytorium żyją ludzie różnych kodeksów moralnych i zaczynają toczyć spory

• Efekt uboczny to anomia (Durkheim)

• ludzie zaczynają postrzegać wartości jako konwencje, które ich nie dotyczą

• Rozluźnienie związku z moralnością prowadzi do wzrostu przestępczości (np. młodocianych)

• Systemy normatywne przestają ściśle kontrolować ludzkie zachowanie

• Etyka staje się etyką bez kodeksów (morality without ethical code) i bez zasad ustalonych raz na zawsze (unprincipled morality)  Z. Bauman

• Przechodzenie społeczeństw rozwiniętych od etyk heteronomicznych (zewnętrzne i jednoczące autorytety, np. religia) do etyk autonomicznych (jednostka sama dokonuje wyboru moralności)

5. SPOŁECZEŃSTWA RYZYKA

• Procesy społeczne są coraz bardziej skomplikowane i nieprzewidywalne (decyzje policentryczne)

• im więcej wiedzy, tym bardziej rozumiemy nieprzewidywalność tych procesów

• Dawniej niepewność dotyczyła przebiegu procesów naturalnych, ale do ryzyka naturalnego (związanego ze sterowaniem procesami przyrodniczymi) dochodzi ryzyko społeczne (wynikające z prób sterowania procesami społecznymi)

• Głównym instrumentem zarządzania społeczeństwem jest prawo, więc decyzje prawodawcze są głównym czynnikiem ryzyka

• rząd Malezji w 1997 roku zarzucił potentatowi finansowemu G. Sorosowi, że jego operacje finansowe rujnują gospodarkę kraju (sprawa przed MTK)

• W prawie cywilnym coraz większa rola odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a nie winy, oraz ubezpieczeń (nie jesteśmy w stanie przewidzieć skomplikowanych skutków naszych działań i decyzji)

• ODBICIEM RYZYKA JEST WZROST POPULARNOŚCI TEORII INDETERMINISTYCZNYCH:

• procesy społeczne łatwiej wyjaśnić w terminach chaosu, niż przyczynowo-skutkowych

• A. Einstein - nie wierzę, żeby Pan Bóg grał z ludźmi w kości

• Dwie wizje Świata Karla Poppera:

1. Świat jest zegarem (XIX w. scjentyzm)

2. Świat jest chmurą (bezwładny układ cząstek, miliardy nieprzewidywalnych procesów)

• Współczesny świat bardziej przypomina chmurę

• Naukowa polityka prawa i inżynieria społeczna  klęska założenia przyczynowo-skutkowego

• NOWE PRĄDY

• Modernizm  filozofia, która odnosiła się do społeczeństw nowoczesnych

• Postmodernizm  filozofia, która odnosi się do społeczeństw ponowoczesnych

• Istnieje szereg aplikacji tych filozofii w różnych dziedzinach wiedzy

• FILOZOFIA MODERNIZMU

• wywodzi się z epoki Oświecenia - wtedy powstawały społeczeństwa nowoczesne

• ludność przenosi się do miast; maszyny zastępują pracę człowieka; nauka staje się wiodącą siłą wytwórczą; postęp wiąże się z odkryciami naukowymi

• OGÓLNE CECHY:

1. DETERMINIZM (I LOGOCENTRYZM)

• światem rządzą niezależne od ludzkiej woli prawidłowości

• świat ma uporządkowaną i spójną strukturę

• wiara, że wszystko ma przyczyny i skutki

2. SCJENTYZM

• przekonanie, że podstawowym instrumentem rozwoju jest nauka i technika

• nauka to najwyższe kryterium racjonalności (racjonalizm jest kolejną cechą modernizmu)

3. NATURALIZM (METODOLOGICZNY)

• reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych

• nauki przyrodniczo-matematyczne w największym stopniu spełniają cechy obiektywizmu i naukowości

• nauki społeczne winny być ukształtowane na modłę przyrodniczą

• niski rozwój nauk społecznych jest związany z innymi podstawami tych nauk

• nauki przyrodnicze  obserwacja i eksperyment

• nauki społeczne  spekulacja

• nauki społeczne stanowią niższe stadium rozwoju w stosunku do nauk przyrodniczych

4. UNIWERSALIZM

• przekonanie, że prawdy rozumu mają charakter uniwersalny

• dotyczy to także kultury i życia społecznego, a nie tylko praw matematyki i fizyki

• wiara w istnienie uniwersalnych wzorców życia rodzinnego i duchowego

• liberalizm oparty jest na podobnym założeniu (np. demokracja jako system uniwersalny dla całego świata)

• W JAKIM STOPNIU RÓŻNE WZORCE UOSABIAŁY DUCHA MODERNIZMU?

• Najbliższa modernizmowi jest filozofia pozytywistyczna i liberalizm:

1. pozytywizm - wytoczył krucjatę przeciwko spekulacji i prawu natury

2. liberalizm - stworzył podstawy naszej kultury polityczno-prawnej (uniwersalny katalog wolności)

• Spór o marksizm i leninizm

• Lenin: „Socjalizm - to władza ludu plus elektryfikacja.”

• modernistyczny duch (demokracja + nauka i technika)

• Utożsamianie marksizmu z modernizmem nie ma jednak sensu (tak jak hitleryzmu)

• Doktryny totalitarne wykorzystywały naukę do swoich zbrodniczych celów

• Modernizm był jednak filozofią emancypacyjną

• Wyzwolenie człowieka od klęski głodu, ale i niewoli

• Komunizm i faszyzm chciały nauką zniewolić człowieka

• Modernizm w prawie

1. Pozytywizm prawniczy

• zadęcie anty-metafizyczne i anty-spekulacyjne

• Idea inżynierii społecznej

• R. Pound - kierowanie procesami społecznymi przez prawników

• Idea naukowej polityki prawa

• Leon Petrażycki (wiedza nomotetyczna)

• Teoria biurokracji Maxa Webbera

• Ekonomiczna teoria prawa

• postęp w naukach prawnych może się dokonać przez przeniesienie założeń i metod ekonomicznych do prawoznawstwa (statystyka etc.)

• PODSUMOWANIE CECH MODERNIZMU:

• nieustająca wiara w możliwości rozumu i w postęp naukowo-techniczny

• prąd zdecydowanie racjonalistyczny

• przykazania rozumu najpełniej oddaje rozum naukowy

• FILOZOFIA POSTMODERNISTYCZNA

• Filozofia postmodernistyczna ma swoje aplikacje we wszystkich dziedzinach wiedzy

• PODSTAWOWE ZAŁOŻENIA:

• negacja i krytyka modernizmu (filozofia negatywna)

• istnieją też postmodernistyczne programy pozytywne

1. INDETERMINIZM

• Rzeczywistości społecznej nie da się opisać w terminach przyczyn i skutków

• Przypadki i anomalie, szczególnie w sprawach społ., stanowią nieodzowny składnik świata

2. ANTYSCJENTYZM

• Moderniści stawiali tezę „extra scientia non salus est” (poza nauką nie ma zbawienia)

• Nauka to nie jedyne kryterium oceny racjonalności

• Wzorce nauki nie mogą być traktowane jako uniwersalna racjonalność

3. ANTYNATURALIZM

• Nauki społeczne służą zupełnie innym celom, niż nauki przyrodnicze

• Postawa metodologiczna modernizmu jest błędna

• Celem nauk przyrodniczych jest wyjaśnianie świata i konstruowanie

• Nauki społeczne zajmują się interpretowaniem i refleksją nad wartościami

• Wzorcem dla nauk społecznych powinna być raczej tradycyjna humanistyka

• J. Habermas  refleksja nad dobrym życiem

• Nauki społeczne nie muszą dostarczać instrumentów skutecznego działania

4. LOKALNY/PARTYKULARNY CHARAKTER PRAWD SPOŁECZNYCH (ANTY-UNIWERSALIZM)

• Na ogół prawdy matematyczne i fizyczne mają charakter uniwersalny

• Prawdy społeczne nie mają takiego charakteru; mają charakter prawd lokalnych

• Liberalne wzorce spowodowały zubożenie lokalnych kultur

• APLIKACJA POSTMODERNIZMU NA TERENIE PRAWA

1. Szkoła krytyczna prawa (Critical Legal Studies)

2. Etniczna teoria prawa

3. Feministyczna teoria prawa

4. Ekologiczna teoria prawa

5. Literacka teoria prawa

6. Ekonomiczna teoria prawa

• stwarza problem klasyfikacyjny, ale krytycznie nastawiona do pozytywizmu prawniczego

• SZKOŁA KRYTYCZNA PRAWA (CRITICAL LEGAL STUDIES; CLS)

• Przedstawiciele:

1. Roberto Mangabeira Unger

2. Duncan Kennedy

3. David Trubek

• Najstarszy prąd; prawie nieistniejący

• Lata '60-`70 to okres kształtowania się ruchów hippisowskich

• Szkoła krytyczna ma wyraźnie anty-pozytywistyczny i anty-legalistyczny charakter

• Prawo wyraża interesy klasy kapitalistycznej

• Istotna jest obrona biednych i zmarginalizowanych (mniejszości)

• Krytykowali rzeczywistość amerykańską, kapitalizm i jurysprudencję

• Przedstawiciele tej szkoły mieli związki z maoizmem, komunizmem („i całym innym szajsem”)

• Nie lubiani przez amerykański establishment

• Po wydarzeniach praskiej wiosny CLS odwróciły się od komunistów

• Marksizm nie różni się od kapitalizmu, jest jeszcze gorszy

• Ojcowie hippisowskiej rewolucji

• Skupieni wokół Harvardu, Yale (później wydaleni)  założyli prywatny uniwersytet na peryferiach Harvardu

• Ich lewicowe oparcie się skompromitowało

2. ETNICZNA TEORIA PRAWA

• W społeczeństwie wieloetnicznym zajęła stanowisko broniące mniejszości narodowych

• Instytucje polityczno-prawne promują np. białych, protestanckich polityków

• Postulat wprowadzenia do prawa USA mechanizmów pozytywnej dyskryminacji

• Odstąpienie od zasady równości i przyznawanie „dodatków” dla przedstawicieli mniejszości

3. FEMINISTYCZNA TEORIA PRAWA

• Feministki bronią podobnych praw jak teoria etniczna

• Kultura i prawo USA preferuje białych, protestantów, ale dodają „i samców”

• Żądają mechanizmów pozytywnej dyskryminacji (wyrównywanie szans)

• Dwa odłamy feminizmu:

• a) feminizm równości

• żądały takich samych praw i obowiązków dla kobiet i mężczyzn

• b) feminizm różnic

• aby naprawdę zrównać kobiety i mężczyzn w prawach, konieczne są dodatkowe punkty, przywileje (np. 20% kobiet i mniejszość; w razie remisu - wygrywa kobieta)

• Feministki zwróciły uwagę, że prawo wyraża męski punkt widzenia

• Kategorie prawne są wyrazem męskiego rozumowania rzeczywistości

• Etyka prawa:

1. Ethics of justice (etyka sprawiedliwości)

2. Ethics of care (etyka troski)

• Prawo jest sformułowane w kategoriach etyki sprawiedliwości

• równość jest podstawową zasadą prawa

• Już Arystoteles mówił, że:

• sprawiedliwość oparta jest na równości

• słuszność koryguje równość ze względu na szczególne przypadki

• Etyka kobieca:

• emocje, poczucie więzi, troska, solidarność, empatia

• Prawo jest bezosobowe, formalne, równe

• W prawie pracy i rodzinnym wprowadzenie ethics of care jest konieczne

4. EKOLOGICZNA TEORIA PRAWA

• Globalne zagrożenie środowiska

• hasło, że tradycyjne prawo opiera się na totalnej hipokryzji, bo chroni interesy biznesu

• zrównoważony rozwój - postęp nie może być budowany kosztem środowiska

• kraje zachodnie mają obowiązek chronić zasoby przyrody na całym świecie

• Propozycja przyznania zdolności prawnej biotopom i ustanowienia „adwokatów natury”

• postulat przyznania podmiotowości prawnej jednostkom ekologicznym (nie tylko zwierzętom, także krajobrazom i całym biotopom)

• obywatel nie może wystąpić o ochronę obiektu przyrody, bo brakuje interesu prawnego

• należy ustanowić instytucję „adwokatów natury”  organizacje ekologiczne albo każdy człowiek; broniliby praw zagrożonej fauny i flory

• prawo administracyjne pozostaje w rękach biznesu, a tradycyjna cywilistyka zawodzi

• Ruchy ekologiczne mają „drugą twarz”

• environmentaliści to często cwaniacy, ruchy ekologiczne bywają nadużywane

• często prowadzą akcje na niesprawdzalnych przesłankach naukowych (np. efekt cieplarniany)

5. LITERACKA TEORIA PRAWA (LAW AND LITERATURE)

• Postulat antynaturalistycznego zwrotu ku humanistyce

• Istnieje wiele analogii między naukami prawnymi i naukami o języku oraz między tekstem prawnym i literackim

• Prawnicy powinni szukać inspiracji w naukach o literaturze, a nie w naukach przyrodniczych

6. EKONOMICZNA TEORIA PRAWA (LAW AND ECONOMICS)

• Szkoła ekonomiczna to kierunek modernistyczny, ale wyraźnie antypozytywistyczny

• Powstał w latach '60 w USA; zwykle przedstawicielami są nie prawnicy, a ekonomiści

• Przedstawiciele:

• M. Friedman

• J. M. Buchanan

• Ronald Coase

• Richard Posner (prawnik, sędzia)

• Teza, że można zracjonalizować nauki prawne wprowadzając do nich metody ekonomiczne

• chodzi przede wszystkim o teorię racjonalnego wyboru

• wypracowane w ekonomii kryteria optymalizacji decyzji dadzą się zastosować do optymalizacji decyzji prawnych (zarówno do aktów tworzenia, jak i stosowania prawa)

• nie tylko na rynku naczelnym motywem ludzkiego działania jest motyw maksymalizacji korzyści (profit-maximizer; the priniciple of wealth maximization)

• motywem tym kieruje się zarówno przestępca, gdy rozważa popełnienie przestępstwa, jak i kierowca, gdy kalkuluje, jak szybko jechać, aby się nie spóźnić

• postulat, aby przy badaniu prawa wprowadzić metody analizy ekonomicznej

• logika rynku powinna stać się logiką prawa (homo iuridicus = homo oeconomicus)

• np. koszty utrzymania więźnia (reformy mają przynosić zyski)

• Jest to kierunek typowo amerykański

• nie tylko dlatego, że Amerykanie są bardziej praktyczni od Europejczyków

• już w latach '70 w college'ach uczy się podstaw makro- i mikroekonomii

• sędziowie federalni mają szkolenia ekonomiczne

• takie tradycje nie występują w Europie

• przez wiele lat była to teoria wyłącznie amerykańska; pierwsi europejscy przedstawiciele kończyli studia w Ameryce

• Teoria racjonalnego wyboru powinna być przeniesiona z ekonomii do prawa

• Trzy elementarne kryteria:

1. kryterium Pareto

2. teoria Kaldora-Hicksa

3. teoria Coase'a

• a) Kryterium Pareto

• stan rzeczy X jest bardziej optymalny od Y, gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje X przed Y, a nikt nie preferuje Y przed X

• w oparciu o kryterium Pareto zawiera się umowy

• Umowy to bardziej racjonalny system dystrybucji dóbr (nikt nie zawrze krzywdzącej go umowy)

• Optimum Pareto nie nadaje się do oceny decyzji globalnych (np. podejmowanych przez Sejm)

• b) Kryterium Kaldora-Hicksa

• zmodyfikowane kryterium Pareto

• stan rzeczy X jest bardziej optymalny od Y, gdy suma korzyści, którą daje X jest wyższa od sumy korzyści, którą daje Y

• można podjąć decyzję X, nawet jeśli wielu chce Y, jeżeli korzyści X pozwolą zrekompensować straty tych, którzy wybraliby Y

• c) Kryterium Coase

• charakter matematyczny - sąd winien podjąć taką decyzję, jaką podjąłby idealny kontrahent

• Najlepsze warunki dla rozwoju nowej dziedziny pojawiły się na Uniwersytecie w Chicago, na którym działali tacy naukowcy jak Ronald Coase i Richard Posner. Ostatni z nich opublikował w 1973 r. książkę (Economic Analysis of Law), która stała się najważniejszym odnośnikiem dla ekonomicznej analizy prawa. Była ona poprzedzona artykułem Ronalda Coase'a opublikowanym w 1960 r. (The Problem of Social Cost), w którym zaobserwował on, że towary wymieniane na rynku nie są wyłącznie oceniane pod kątem ich zastosowania i użyteczności, lecz znajdują się w splocie różnorodnych przepisów prawa, prawa własności czy też norm społecznych. Zdaniem Coase'a w razie braku kosztów transakcyjnych (koszt ponoszony w ramach zawarcia i realizacji umowy przez strony) przenoszenie uprawnień nie ma wpływu na efektywność w wykorzystaniu zasobów. Dzięki temu twierdzeniu Coase otworzył drogę do jego zastosowania względem badań potencjalnych skutków, jakie wywierane są na normy prawa, o ile oczywiście koszt transakcyjny ma wtedy jakiekolwiek znaczenie. Za Coase'm podążył Guido Calabresi, z Uniwersytetu w Yale, który niemal w tym samym czasie (1961 r.) dostrzegł ten sam problem od strony prawa deliktów. Ta trójca często zwana jest „ojcami-założycielami” ekonomicznej analizy prawa. (http://www.edukacjaprawnicza.pl/index.php?mod=m_artykuly&cid=109&id=612)

• Przykład 1:

• Siedzi sobie znany aktor i pije markowe piwo, a paparazzi robi mu nagle zdjęcie. Aktor zagroził procesem i odszkodowaniem na 800 tys. $. Paparazzi idzie do szefa browaru i wylicza sobie, że dostanie przynajmniej 1 mln $ za zdjęcia.

• polski sąd zakazałby publikacji zdjęć

• Posner stwierdza, że sędzia ekonomicznie wykształcony powinien zalegalizować publikację i zasądzić odszkodowanie  suma korzyści ulega zwiększeniu (oparcie decyzji na kryteriach ekonomicznych)

• Zarzut moralnej potworności prawa

• Przykład 2:

• Jest dwóch karłów, ale tylko jeden hormon wzrostu. Jeden ma bogatych rodziców, drugi biednych. Za dawkę hormonu trzeba zapłacić. Komu przyznać hormon?

• Posner  bogatszemu, bo biedny może trochę urośnie, ale nie ma z tego więcej korzyści

• nadwyżkę uzyskaną od bogatego można wykorzystać do leczenia biednych

• Posner stwierdza, że:

• wy chcecie równo podzielić ciastko

• ja chcę, żeby ciastko było jak największe

• Przykład 3:

• Marynarz wracał w nocy na statek i wpadł do dziury. Zaskarżył armatora. Biegli stwierdzili, że przebudowa statku kosztowałaby miliony, natomiast marynarz mógł kupić tanią latarkę.

• marynarz mógł najtańszym kosztem uniknąć szkody

• odpowiedzialność deliktową powinien ponosić ten, kto mógł uniknąć szkody najmniejszym nakładem

• P. 4. Posner popierał umowy o „wynajęcie brzucha” przez matkę  przynoszą korzyść dla wszystkich

• P. 5. Z punktu widzenia ekonomicznego humanitarne niewolnictwo byłoby bardzo opłacalne

• DWA ZARZUTY PRZECIWNIKÓW TEORII EKONOMICZNEJ:

1. zarzut moralny

• zarzut moralnej potworności prawa (broni pewnych wartości bez względu na koszty)

• sposób obliczania korzyści i strat

• jak obliczyć w pieniądzu korzyści tego, że wieczorami ulice są spokojne, w zestawieniu z nakładami na Policję?

• w jaki sposób niearbitralnie obliczyć taką korzyść?

• różnica między dobrami wymienialnymi i niewymienialnymi (abstrakcyjnymi)

• REFORMA WSPÓŁCZESNEGO PRAWA

1. ZMIERZCH STARYCH KONTROWERSJI

• Kontrowersja pozytywizm versus prawo natury (konwergencja obu prądów)

• Pozytywizacja prawa natury

• podstawowe postulaty szkoły prawa natury (wiara w godność, wolność i przyrodzone prawa człowieka) zostały wpisane do:

1. podstawowych aktów prawa międzynarodowego

2. demokratycznych konstytucji (konstytucjonalizacja praw człowieka)

• Prawo naturalne jest krytykowane jako metafizyczne, spekulatywne, ogólnikowe

• - poglądy Fullera czy Finnisa tracą spekulatywny charakter i poszukują racjonalnych uzasadnień

• Koncepcja pozytywistyczna okazała się nieskuteczna; prawo nie rozwiązało podstawowych bolączek współczesnych społeczeństw

• Pozytywizm i prawo natury wniosły trwały wkład do filozofii i praktyki współczesnych państw:

• pozytywizm prawniczy - podstawowe instytucje (demokracja parlamentarna); znaczenie tekstów prawnych; koncepcja prawa i jego obwiązywania; podwaliny współczesnej nauki prawa

• prawo natury - koncepcja praw człowieka

• Zarzut nieskuteczności pozytywizmu  postulaty reformy prawa

2. KONCEPCJA PRAWA JAKO TECHNIKI I KONCEPCJA PRAWA JAKO ROZMOWY

• A. WIZJA PRAWA JAKO TECHNIKI

• koncepcja prawa jako techniki społecznej (technologiczna wizja prawa) to modernistyczna racjonalizacja pozytywistycznego modelu prawa

• prawo powinno być zracjonalizowane na podstawach naukowych i empirycznych  to sposób na przezwyciężenie nieskuteczności prawa

• B. WIZJA PRAWA JAKO ROZMOWY

• prawo nie powinno już być autorytatywną formą sprawowania władzy, ale zbiorem technik negocjacyjnych rozwiązywania problemów społecznych

• Dwa warianty koncepcji prawa jako rozmowy:

1. wariant systemowy (teoria prawa autopojetycznego; G. Teubner, N. Luhmann)

• dialogowa wizja prawa to instrument bardziej skutecznego oddziaływania prawa na rzeczywistość

2. wariant komunikacyjny (teoria prawa jako instytucji J. Habermasa)

1. uzasadnienie dialogowej wizji prawa w wartościach aksjologicznych (człowiek nie może być sprowadzony do przedmiotu; obywatel = partner)

1. PRAWO JAKO TECHNIKA SPOŁECZNA

• Korzenie historyczne:

1. Idea inżynierii społecznej

• prawnik - inżynier; prawo - instrument rozwiązywania problemów społecznych

• odwołanie do pragmatyzmu (prawdziwe jest to twierdzenie, które pozwala skutecznie działać)

• Naukowa polityka prawa Leona Petrażyckiego

• prawo powinno być oparte na wiedzy empirycznej, socjologicznej

• powinniśmy badać związki przyczynowe (skuteczność; wiedza nomotetyczna)

• Teoria biurokracji Maxa Webera

• Ekonomiczna szkoła prawa

• Przeniesienie technik ekonomicznych do prawa

• Najbardziej współczesna interpretacja

• Potrzeba zracjonalizowania prawa wynikała także z obserwacji

• Wolny rynek nie jest mechanizmem doskonały

• Prawa popytu i podaży nie są w stanie automatycznie rozwiązać wszystkich problemów społecznych (kryzysy, bezrobocie)

• Niewidzialną rękę rynku (A. Smith) trzeba wspomóc widzialną ręką prawa

• Widzialna ręka prawa powinna zapobiegać bolączkom społecznym gospodarki rynkowej

• Ta idea została w praktyce zrealizowana w ideałach państwa opiekuńczego (welfare state)

• PODSTAWY ONTOLOGICZNE POSŁUGIWANIA SIĘ PRAWEM JAKO TECHNIKĄ SPOŁECZNĄ:

1. Powstanie owoczesnego aparat biurokratyczny

2. Zmiana funkcji państwa

3. Instrumentalna racjonalizacja prawa

• AD. 1 TEORIA BIUROKRACJI MAXA WEBERA

• urzędnik = biurokrata (terminologia neutralna)

• biurokrata zawodowo zajmuje się zarządzaniem

• Weber stwierdził, że procesy społeczne są coraz bardziej skomplikowane, dlatego urzędników trzeba kształcić, aby profesjonalnie zajmowali się sprawami społecznymi

• ten proces rozpoczął się już w XIX w. i zakończył w okresie międzywojennym

• model organizacji biurokratycznej stał się wzorcem dla wszystkich organizacji i instytucji (przedszkola, uniwersytety, wojsko)

• PODSTAWOWE CECHY KLASYCZNEGO APARATU BIUROKRATYCZNEGO

1. ustalona hierarchia autorytetów

• zwierzchnicy i podwładni

2. wertykalny system komunikacji

• wiedza powinna płynąć z dołu do góry

• to zwierzchnicy wydają decyzje (obowiązek posłuszeństwa)

3. biurokratę cechuje profesjonalizm

• biurokraci to zwykle absolwenci szkół prawa i administracji

• mogą to być także specjaliści określonych dziedzin (np. budowlańcy)

4. aparat biurokratyczny powinien być apolityczny

• to idea niepraktyczna; bajka i iluzja demokracji

• argument Webera, że w czasie rewolucji nie wymienia się lekarzy  takim samym fachowcem powinien być biurokrata

• nawet naukowcy powinni mieć zakaz należenia do partii politycznych

• proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji (załatwiania spraw)

• kompetencje, odwołania etc.

• określone są też reguły będące podstawą do podejmowania decyzji (materialnoprawne)

• związek aparatu biurokratycznego z prawem

• TRZY TYPY SPRAWOWANIA WŁADZY:




1. panowanie charyzmatyczne

2. panowanie tradycyjne

3. panowanie legalne




1. Panowanie charyzmatyczne

• legitymację władzy dają szczególne własności osoby (np. Putin)

• Panowanie tradycyjne

• wywodzi się z określonej tradycji (królowie, książęta etc.)

• Panowanie legalne

• działanie aparatu biurokratycznego opiera się na z góry określonych procedurach i regułach; tytuł do sprawowania i zakres władzy jest określony przez przepisy prawne

• Idea Webera i panowanie legalne ściśle wiążę się z ideą państwa prawa (RULE OF LAW NOT OF MEN)

• reguły prawne powinny być maksymalnie ogólnie, precyzyjne i ścisłe

• prawo ma wykluczać wszelkie uznanie, luzy decyzyjne i dyskrecjonalizm

5. Model Webera jest podstawą, na której aparat biurokratyczny opiera się do dzisiaj, chociaż jest krytykowany

6. AD. 2 ZMIANA FUNKCJI PAŃSTWA

7. 1) PRAWO NEGATYWNE I POZYTYWNE

8. Prawo negatywne (model liberalny)

• w XIX w. panował model państwa liberalnego

• prawo służyło wyłącznie do ochrony porządku i bezpieczeństwa (nocny stróż; law and order)

• reguły społeczne pozostawione prywatnej inicjatywie, wpływowi rynku

• konstytucja amerykańska jest, odróżnieniu od europejskich, konstytucją negatywną (określa czego państwu nie wolno czynić)

9. Wiara w samoczynne procesy regulacyjne doprowadziła do wielu problemów społecznych

• pojawia się hasło: obok niewidzialnej ręki rynku - widzialna ręką prawa

10. Prawo interwencjonistyczne (pozytywne)

• prawo państwa opiekuńczego to prawo negatywne + prawo pozytywne

• prawo pozytywne rozwiązuje różne problemy społeczne

• idea prawa jako instrumentu (prawo aktywnie steruje procesami społecznymi)

11. 2) KONSTRUKCJA NORMATYWNEGO PROGRAMU DZIAŁANIA (N. LUHMANN)

12. N. Luhmann twierdził, że ta naturalna przemiana prawa znajduje nawet odbicie w sposobach redagowania tekstów prawnych:

• tekst prawny powinien być normatywnym programem działania

• program działania to zespół funkcjonalnie powiązanych norm, które wyznaczają warunki, cele lub środki działania adresatów programu, określają procedury jego realizacji oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację

• Tekst prawny może być:

1. programem warunkowym

2. programem celowym

3. programem proceduralnym (dyskursywnym, relacyjnym)

14. a) Program warunkowy

• normodawca określa tylko normatywne warunki (ramowe) działania pozostawiając wybór celów i środków działania adresatom programu (normy ius dispositivi, kodeks cywilny)

• teksty prawne były programami warunkowymi w liberalizmie (brak celów programowych)

15. b) Program celowy

• normodawca określa cele lub środki działania adresatów programu

• państwo interwencjonistyczne; do czego państwo powinno dążyć? (np. Konstytucja z 1997)

16. c) Program proceduralny (dyskursywny, relacyjny)

17. Trzecia wizja kontynuatorów Luhmanna (H. Wilke, G. Teubner)

• normodawca uzgadnia z adresatami warunki, cele lub środki działania (państwo zasiada do stołu rokowań)

• normodawca przekazuje adresatom określenie warunków, celów lub środków działania (państwo deleguje kompetencje do podejmowania decyzji, np. na samorządy)

18. AD. 3 INSTRUMENTALNA RACJONALIZACJA PRAWA

19. Prawo może być racjonalizowane na podstawie aksjologicznej

• taki sposób myślenia od czasów rzymskich (ius est ars boni et aequi)

• reguły prawne oparte na podzielanych normach i wartościach

20. Obecnie od prawa wymaga się, aby było skuteczne

• prawo ma być skutecznym instrumentem osiągania społecznych celów

• Weber uważał racjonalizację instrumentalną (Zweckrationalitat) organizacji, instytucji i form życia za cechę charakterystyczną cywilizacji zachodnich

• racjonalność instrumentalna ludzkich zachowań to taka ich organizacja, w jakiej o wyborze środków działania decydują względy skuteczności

• głównie nauki empiryczne i technika dostarczają nam odpowiedzi jak skutecznie działać, więc związek prawa instrumentalnego z naukami (scjentyzmem) jest oczywisty

21. W komunizmie totalitarna polityka prawa:

• modele racjonalnego tworzenia prawa (od L. Petrażyckiego)

• J. Wróblewski, Z. Ziembiński, M. Borucka-Arctowa

• modele racjonalnego tworzenia prawa są oparte na założeniu, że prawodawca powinien wybierać skuteczne środki działania w oparciu o wiedzę empiryczną

• to bezkrytyczna wiara w naukę i technikę charakterystyczna dla marksizmu

22. PROJEKT PAŃSTWA DOBROBYTU (OPIEKUŃCZEGO); IDEA PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO

23. Droga do niewoli (The Road to Serfdom)

• F. Hayek twierdził, że nie ma wielkiej różnicy między socjalizmem a socjaldemokracją zachodnią  wywodzą się z tych samych przesłanek intelektualnych

24. Prawo interwencjonistyczne

• na idei państwa opiekuńczego (Sozialstaat, welfare state) oparta prawie cała Europa

• prawie wszystkie konstytucje po II WŚ w Europie to konstytucje pozytywne (programy działania)

25. Prawo staje się wszechstronnym instrumentem wielu polityk

• w każdej z dziedzin prawo stawia sobie określone cele (np. zrównoważony budżet)

• wewnętrzna ambiwalentność tych idei (dobre i złe strony); polemika z liberałami

26. CECHY PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO:

1. selektywność i detalizacja prawa

• ideałem liberałów było prawo ogólne i wspólne dla wszystkich grup społecznych

• obecnie prawo ma charakter sektorowy

• zaczyna regulować odrębnie sytuację poszczególnych podsystemów (prawa branżowe), jak i poszczególnych grup społecznych (prawa regionalne, mniejszości)

• selektywność prawa dokonuje się funkcjonalnie i terytorialnie (np. biedne południe Włoch)

• prawo interwencjonistyczne posługuje się mechanizmami celowej selekcji; staje się prawem kompensacji i korekt

• świadome stosowanie luzów decyzyjnych i przyznanie szerokiej władzy dyskrecjonalnej

• J. Hedemann: „Ucieczka prawa w klauzule generalne”

• urzędnik powinien podejmować decyzje najbardziej skuteczne

• liberałowie żądali, aby prawo było maksymalnie ścisłe; miało krępować ręce biurokracji

• zmienia się sposób artykulacji tekstów prawnych, które coraz częściej sięgają do klauzul generalnych i pojęć niedookreślonych

• chodzi o swobodę decydowania, która umożliwia elastyczne i skuteczne reagowanie na dynamicznie zmieniające się sytuacje społeczne

• pojawiają się normy programowe

• wzrost znaczenia norm programowych, które określają tylko cel regulacji, pozostawiając wybór środków adresatom (dotyczy to także norm konstytucyjnych)

4. „decyzyjność prawa” i wzrost znaczenia „ustaw czasowych”

• prawo przestaje być traktowane jako stały standard zachowania, który wiąże wszystkich; w oparciu o które ludzie mogą przewidywać (np. BGB)

• prawo staje się zespołem decyzji, instrumentem polityki

• prawo jako zespół środków i dyrektyw, które mogą być korygowane natychmiast i w każdym przypadku, jeżeli wymagają tego okoliczności

• TK ustalił zakaz zmiany reguł podatkowych w ciągu roku budżetowego

• pojawiają się ustawy rozwiązujące konkretny problem społeczny (Einzelfallgesetze) oraz ustawy epizodyczne (sunshine legislation)

• przesuwanie ciężaru legislacji z parlamentów na instytucje administracyjne; pilna ścieżka legislacyjna

5. administratywizacja prawa

• następuje detronizacja praw cywilnego i zastępowanie go imperatywnym prawem administracyjnym

• 80% obowiązujących przepisów to przepisy administracyjne

• ogromna większość projektów ustawodawczych pochodzi od agend rządowych

• rozszerza się zakres zadań administracji i zmienia jej funkcja (administracja planująca i świadcząca)

• ma to wpływ na postępowanie administracyjne, znacznie mniej sformalizowane i bardziej elastyczne niż postępowanie sądowe

• zmienia się etos biurokracji (orientacja na sukces)

• Weber podkreślał, że władza urzędnicza jest władzą legalną, a jej etos oparty o legalizm

• obecnie jest to etos managera

• ocenia się jego działania wedle tego, czy osiągnął założone cele

• odejście od orientacji na ścisłe przestrzeganie reguł

• odpowiedzialność urzędnika, to często odpowiedzialność za rezultaty

• względy celowości, efektywność, rosnący dyskrecjonalizm

• R. Posner  klauzula zwalniająca stronę, która zrywa umowę ze względu na skuteczną dystrybucję kosztów; maksymalizację korzyści (efficient breach of contract)

7. kolektywizacja prawa

• prawo liberalne przyjmowało perspektywę indywidualistyczną

• prawo interwencjonistyczne rozwiązuje systemowe, strukturalne, masowe problemy całych grup społecznych

27. Idea prawa interwencjonistycznego doznawała pewnych ewolucji, ponieważ ma określone wady:

• jest kosztowna, powoduje rozrost aparatu urzędniczego

28. Prawo jest instrumentem kontroli ludzkich zachowań, a więc świadomego oddziaływania, tak aby następowały skutki pożądane, a nie niepożądane

29. Dwa sposoby kontroli ludzkich zachowań przez prawo (z podręcznika; str. 93-96):

• kontrola poprzez warunki ramowe

• normodawca wskazuje jedynie warunki, jakie powinien spełnić adresat, a nie cele i środki

• kontrola poprzez sterowanie

• normodawca określa nie tylko warunki naszej działalności, ale także cele i środki

• PODSTAWOWE TYPY (METODY) STEROWANIA POPRZEZ PRAWO:

• sterowanie wertykalne i horyzontalne

• sterowanie materialne i proceduralne

• sterowanie bezpośrednie i pośrednie

• sterowanie twarde i miękkie

• sterowanie przez sankcje i gratyfikacje

• sterowanie infrastrukturalne

• sterowanie perswazyjne

31. 1. STEROWANIE WERTYKALNE I HORYZONTALNE

32. a) sterowanie wertykalne:

• ustawodawca jest autorytatywnym zwierzchnikiem wydającym polecenia

• między decydentem, a adresatem istnieje stosunek podporządkowania; adresat jest obowiązany do realizacji postanowień decydenta

33. b) sterowanie horyzontalne (Verhandlung):

• zakłada równorzędność wszystkich stron danego stosunku społecznego

• tworząc prawo, ustawodawca uzgadnia zasady regulacji przez pertraktacje, rokowania, negocjacje i porozumienie stron (niknie ścisłe rozróżnienie ról decydenta i adresata)

34. 2. STEROWANIE ZA POŚREDNICTWEM NORM MATERIALNYCH I PROCEDURALNYCH

35. a) materialne (prawo dobrych zasad)

• prawo merytorycznie wskazuje co powinniśmy albo czego nie powinniśmy czynić

36. b) proceduralne (prawo należytych gwarancji)

• sterowanie poprzez normy organizacyjne i kompetencyjne oraz odpowiednio ukształtowane procedury podejmowania decyzji

• tworzenie odpowiednich instytucji, procedur

• delegowanie kompetencji prawodawczych, wyposażanie w odpowiednie środki

• proceduralizacja prawa  przechodzenie od metod sterowania materialnego do sterowania proceduralnego, w którym procedury stają się autonomiczną formą podejmowania decyzji, rozstrzygania konfliktów i ustalania programów działania

37. 3. STEROWANIE TWARDE/BEZPOŚREDNIE I MIĘKKIE/POŚREDNIE

38. a) twarde (behawioralne, bezpośrednie)

• prawo mówi wprost, jakie zachowania są nakazane, zakazane i dozwolone (np. prohibicja)

39. b) miękkie (poprzez bodźce, pośrednie)

• bardziej wyrafinowana forma; sterowanie przez bodźce

• system bodźców, stymulacja zachowań  zarówno bodźce negatywne i pozytywne

• tworzymy bodźce negatywne  np. większa cena alkoholu

• zatrudniamy niepełnosprawnych  dostajemy dopłaty

• 4. STEROWANIE POPRZEZ SANKCJE I GRATYFIKACJE

• a) sankcje

• sterowanie tradycyjne, prawo stara się wpłynąć na nasze zachowanie, przede wszystkim przez różnego typu kary i zakazy (teza Austina; prawo karne)

42. b) gratyfikacje

• w wielu sytuacjach bodźce pozytywne są bardziej skuteczną metodą regulacji (subwencje, subsydia, ulgi, koncesje, zwolnienia, dotacje, awanse)

43. N. Bobbio dostrzegł wyraźną ewolucję społeczeństw zachodnich:

• systemy represyjne (operują głównie zakazami i sankcjami)  systemy promocyjne (główną rolę grają nakazy i gratyfikacje)

44. 5. STEROWANIE INFRASTRUKTURALNE

• prawodawca po to, by w celowy sposób wpłynąć na rzeczywistość społeczną, określonymi metodami organizuje stosunki przestrzenne i fizyczne

• instrumenty techniczne jak np. obroże elektroniczne, blokowanie dostępu do Internetu, budowa autostrad, tworzenie specjalnych stref gospodarczych czy parków narodowych

• jeśli chcemy zamknąć dostęp do określonego miejsca, to lepiej jest tam ustawić zaporę niż zakaz wjazdu

• Panopticon (projekt Benthama)  nadzór więźniów = ulice naszych miast

• 6. STEROWANIE PERSWAZYJNE

• prawo odwołuje się do perswazji, inicjuje programy edukacyjne, kampanie reklamowe czy propagandowe (alkohol, nikotyna, zdrowie, ochrona środowiska)

• sterowanie prewencyjne  sterowanie przez groźbę wprowadzenia regulacji prawnej, gdyby adresat nie chciał się podporządkować zaleceniom prawodawcy (stick behind the door)

• nie karzemy, ale grozimy, że będziemy karać

• np. rząd UK w czasie kryzysu naftowego w 1976 r., zagroził kompaniom naftowym, że wprowadzi ograniczenia prawne, jeżeli będą łamane zalecenia rządu co do eksportu

• Prawo jako technika społeczna przeżywa wyraźną ewolucję:

• od sterowania wertykalnego, twardego, bezpośredniego; poprzez normy materialne i sankcje (regulacja behawioralna; model zamknięty) do sterowania horyzontalnego, miękkiego pośredniego; poprzez normy proceduralne i gratyfikacje (regulacja poprzez bodźce, model otwarty)

• prawo coraz częściej korzysta z instrumentów infrastrukturalnych i perswazyjnych

• trend ewolucyjny dotyczy tak prawa interwencjonistycznego w państwach zachodnich, jak i zdegenerowanej odmiany w bloku sowieckim

49. POLITYCZNE WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI

50. K. Mannheim  planowanie może być drogą do niewoli, ale i wolności

51. Popper w Otwarte społeczeństwo i jego wrogowie (Open Society and Its Enemies) wskazuje na różnice:

1. WARIANT DEMOKRATYCZNY (INTERWENCJONISTYCZNY)

• społeczeństwa zachodnie

• prawo jako instrument polityk cząstkowych (polityki ad hoc)

• w demokracji istnieją granice między sferą publiczną i prywatną, gdzie obywatel jest wolny

2. WARIANT TOTALITARNY

• III Rzesza i komunizm

• prawo staje się instrumentem polityki globalnej (prawo globalne i totalitarne)

• chodzi o budowę zupełnie nowego społeczeństwa

• prawo interweniuje we wszystkie sfery ludzkiej autonomii i aktywności; we wszystkie sfery życia społecznego i ekonomicznego

• Lenin: „dla nas nie ma nic prywatnego”

• prawo totalitarne odrzucało lub ograniczało podział na sferę prywatną i publiczną

52. Efekt kolonizacyjny (Habermas):

• totalitaryzm odrzuca sferę publiczno-prawną

• na zachodzie obszar prywatny także się kurczy

• prawo kolonizuje społeczeństwo

• istnieją jednak instytucje, które chronią społeczeństwa zachodnie przed nadmierną publicyzacją prawa:

1. katalog praw i wolności człowieka

2. cykliczność wyborów parlamentarnych

53. Dwa typy porządku społecznego (Hayek):

• porządek spontaniczny  każdy w graniach prawa może decydować o celach i sposobach swojego życia; o tym, do czego dążyć i z kim współpracować

• porządek kierowany  podstawowe cele, wartości i sposoby społecznej kooperacji są określone z góry w ustalonym przez państwo planie działania

54. SOCJALIZM GORĄCY I ZIMNY

• Hayek; Droga do niewoli (The road to serfdom)

• każdy socjalizm prowadzi do tego, że człowiek staje się „niewolnikiem państwa”

• ta droga jest dłuższa, ale możliwa w demokracji

• sprawiedliwość społeczna  nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić żyć ludziom swoim własnym życiem (vide: str. 117 podręcznika)

55. Dwa typy socjalizmu:

1. gorący

2. zimny

56. a) socjalizm gorący

• charakterystyczny dla leninowsko-marksistowskiej dyktatury

• aby zbudować społeczeństwo socjalistyczne, konieczne są specjalne środki

• upaństwowienie środków produkcji, rolnictwa; plan gospodarczy

• wolny rynek nie jest możliwy w socjalizmie gorącym

• b) socjalizm zimny

• chodzi o socjaldemokrację zachodnią

• teza, że można zbudować ustrój sprawiedliwości społecznej, nie niszcząc demokracji, ale zachowując wolny rynek i prywatną własność

58. Hayek twierdzi, że zimny socjalizm jest niemożliwy:

• każdy socjalizm jest drogą do mniejszej lub większej niewoli

• obywatel staje się klientem państwa

59. W państwach socjaldemokratycznych nastąpiło:

• rozwarstwienie biurokracji (etatyzacja życia)

• wzrost zależności obywatela od państwa

60. Poniższe zagadnienia, tzn. ocenę technologicznej szkoły prawa i opis teorii autopojetycznej, przeprowadzili dr Korycka i prof. Morawski, co należało uzupełnić w oparciu o podręcznik

61. PROBLEM SKUTECZNOŚCI I INSTRUMENTALIZACJI

62. (uzupełnione na podstawie stron 103-120 - lektura zalecana)

63. Dwie przyczyny, które doprowadziły do gruntownych zmian koncepcji technologicznej:

1. Zarzut nieskuteczności

2. Zarzut instrumentalizacji

64. I. ZARZUT NIESKUTECZNOŚCI

65. Naturalizm przedmiotowy i historycyzm

• głównym źródłem nieskuteczności technologicznej koncepcji prawa jest oparcie jej na błędnym schemacie sterowania, który uzasadniała teza naturalizmu przedmiotowego

• naturalizm to przekonanie, że prawidłowości społeczne są zasadniczego tego samego rodzaju prawidłowościami, co prawidłowości przyrodnicze

• błędne założenie, że procesami społecznymi można sterować tak, jak przyrodniczymi

66. Radykalną wersję naturalizmu przedmiotowego nazwał Popper historycyzmem

• wiara, że całym rozwojem historycznym rządzą obiektywne i niezależne od ludzkich działań prawa, a ich znajomość to klucz do odpowiedniego wpływania na przebieg procesów społ.

• klasycznym przykładem doktryny historycystycznej był marksizm

67. Zwolennicy wizji technologicznej przyjmowali, że wystarczy tyko znać przyczyny określonych zjawisk, aby móc wywołać ich skutki; że znajomość przyczyn to wystarczająca podstawa do ustalenia środków, a znajomość skutków to wystarczający warunek do sformułowania celów

• por. polityka prawa Petrażyckiego i model racjonalnego tworzenia prawa Wróblewskiego

68. „Przyrodnicza” logika sterowania oparta na schemacie „bodziec-reakcja” (stimulus-response)

69. Teza naturalizmu przedmiotowego jest zasadniczo wadliwa i oparty na niej schemat sterowania okazuje się nieskuteczny

70. a) prawidłowości społeczne nie mają postaci zdań ściśle ogólnych

• są to zdania opisujące bezwyjątkowe zależności

• współczesne społeczeństwa nie są izolowanymi od zewnętrznego środowiska układami, w których zachodzą cykliczne procesy (Popper)

71. b) prawidłowości społeczne rzadko można opisać w terminach generalizacji statystycznych

• określają nie bezwyjątkowe, ale statystycznie określone i w miarę trwałe relacje

• przyczyną jest dynamika i zmienność procesów społecznych

72. c) wiedza nomotetyczna normodawcy ma zwykle postać generalizacji potocznych

• ich źródłem jest raczej intuicja niż systematyczne badania

• generalizacje takie są formułowane przy użyciu terminów jakościowych („zwykle”, „na ogół”)

73. Wartość prognostyczna ustaleń nauk społecznych rzadko przekracza poziom np. następującego stwierdzenia: prawdopodobieństwo, że zabije cię własna żona lub mąż, jest dużo większe niż prawdopodobieństwo, że uczyni to obca osoba (ironia MacIntyre'a)

74. W większości przypadków prawodawcy w ogóle nie dysponują wiedzą nomotetyczną i opierają się na opartej na potocznym doświadczeniu zasadzie ekstrapolacji trendów rozwojowych (zjawiska będą przebiegać tak, jak w przeszłości; procesy z innych regionów, będą miały miejsce w naszym regionie)

75. Hipotetyzm i prowizoryczność naszej wiedzy manifestuje się dobitnie w naukach społecznych, stąd logika sterowania „bodziec-reakcja” opiera się na wątpliwych podstawach

• prognozowanie stwarza problemy ekonomistom, demografom, socjologom, politologom, prawnikom

• behawioralnie zorientowane nauki społeczne nie zwiększyły w sposób znaczący naszych możliwości prognostycznych

76. Dylemat socjotechnika

77. Nawet gdybyśmy dysponowali precyzyjniejszą wiedzą o zjawiskach społ., to za pomocą środków zaproponowanych przez zwolenników inżynierii społecznej, problem nieskuteczności prawa i tak nie mógłby zostać rozwiązany; wiąże się to ze specyfiką twierdzeń opisujących ludzkie zachowania

78. Dylemat socjotechnika:

• niezależnie od tego, jak dokładne są twierdzenia opisujące prawidłowości ludzkich zachowań, ludzie nieomal zawsze mogą przestać zachowywać się tak, jak mówią te twierdzenia

• ludzie są aktorami, a nie przedmiotami na scenie społecznej i w nieprzewidywalny sposób mogą przestać grać rolę, która wynika z socjotechnicznego scenariusza

79. Hipotezy samounicestwiające i samorealizujące się:

1. hipotezy samounicestwiające się

• sformułowane na podstawie prawdziwych hipotez prognozy okazują się fałszywe, gdy ludzie podejmą środki zaradcze mające zapobiec ich realizacji

• hipotezy samorealizujące się

• sformułowane na podstawie fałszywych hipotez prognozy okazują się prawdziwe, gdy ludzie uwierzą w nie i podejmą próbę ich urzeczywistnienia

• Kryzys skuteczności prawa dowiódł, że sterujące wg logiki „bodziec-reakcja” prawo jest często bezsilne w zetknięciu ze spontanicznością procesów społecznych (krytyka marksizmu MacIntyre)

• Nauki społeczne nie były nigdy w stanie zrealizować swoich obietnic trafnego przewidywania procesów społecznych i wynikających stąd technicznych i menadżerskich roszczeń

• obietnice te wynikały z bezpodstawnie deterministycznego podejścia do ludzkich spraw

• niepewność i nieprzewidywalność są konsekwencją twórczego i spontanicznego stosunku człowieka do otaczającego go świata

82. Rola socjologów i prawników jest zwykle inna od roli inżynierów społeczeństwa i przypomina rolę interpretatorów zdarzeń społecznych

• projektowanie aktów normatywnych niewiele różni się od rozwiązywania innych problemów praktycznych naszego życia, gdzie uwzględniamy własne i cudze doświadczenia, metodę prób i błędów; rozmowy, konsultacje i negocjacje; naśladowanie mądrzejszych

• prawnicy i socjologowie zajmują się zawodowo tłumaczeniem cudzych kultur i tradycji, a także projektów i rozwiązań instytucjonalnych i mogą w tym zakresie służyć politykom i prawodawcom radą

• to jednak co innego niż działalność lekarza, który diagnozuje chorobę czy inżyniera, który wykonuje określony projekt

83. Spirala jurdyzacyjna

84. Jeden z efektów ubocznych błędnej diagnozy co do sposobu przezwyciężenia kryzysu efektywności

• przekonanie, że błędy regulacji prawnej powinny być usunięte przez inną, bardziej precyzyjną i wszechstronną regulację, prowadzi do nakręcania spirali jurydyzacyjnej, która polega na pogłębianiu regulacji, gdy dotychczasowe okazały się zbyt mało dokładne, albo na jej rozszerzaniu, gdy powodowały skutki uboczne, które normodawca postanowił usunąć

• z reguły każdy akt regulacji prowadzi do jakichś błędów i skutków negatywnych, więc każdy akt wywołuje następną próbę regulacji korekcyjnej i w ten sposób nakręca spiralę

• spirala jurdyzacyjna wzmaga efekt jurydyzacyjny, który wynika z niepohamowanej ekspansji interwencjonizmu oraz traktowania prawa jako instrumentu techniki społecznej

85. Nakazy i zakazy. Obowiązki korelatywne, obowiązki-standardy i obowiązki instrumentalne.

86. Chęć ograniczenia spontaniczności procesów społecznych może też rodzić tendencję stałego zwiększania zakresu kontroli nad zjawiskami społecznymi, a w konsekwencji zwiększania roli nakazów i zakazów

• skuteczne sterowanie procesami społecznymi jest możliwe tylko w takim zakresie, w jakim ludzie wypełniają swoje obowiązki (Habermas)

• J. Ellul z przesadą stwierdza, że technika może być tylko totalitarna (także w państwach liberalnych mogą tworzyć się „kieszenie totalitaryzmu” - Podgórecki)

87. Wzrostowi roli nakazów i zakazów towarzyszy radykalna zmiana ich funkcji:

88. a) obowiązki korelatywne

• zakazy i nakazy przestają być formą ochroną ludzkich praw i wolności

• tak pojmowali je liberałowie i taką funkcję pełnią w prawie cywilnym

89. b) obowiązki-standardy

• przestają być również formą ochrony elementarnych standardów etycznych

• tak jest w prawie karnym

90. c) obowiązki instrumentalne

• stają się samoistnym, niezależny od ludzkich praw i wolności medium sterowania

91. Wiąże się to z procesem polegającym na ograniczaniu praw i wolności obywatelskich w sferach objętych sterowaniem

92. Przejście od technik sterowania behawioralnego do technik sterowania poprzez bodźce

• złagodziło problem nieskuteczności regulacji prawnych, ale nie został on do końca rozwiązany

• sterowanie poprzez bodźce finansowe i infrastruktury okazało się bardzo kosztowne

• polityce bodźców finansowych zarzucono również, że może hamować inicjatywę aktorów społecznych i gospodarczych, sprowadzając ich do roli klientów instytucji państwowych

• zwraca się uwagę na ambiwalencję programów interwencjonizmu, które dając poczucie bezpieczeństwa, jednocześnie czynią nas zależnymi od biurokracji państwowej

93. Nie sprawdziły się również podstawy instytucjonalne technologicznego modelu prawa

• biurokracja okazała się kosztowna, powolna, sztywna, nieskuteczna

• nadmiernie posunięty legalizm oraz drobiazgowy podział kompetencji  biurokracja nadal czuje się bardziej odpowiedzialna za przestrzeganie reguł niż osiąganie rezultatów

• pojawiają się liczne próby reformy aparatu biurokratycznego

94. Nasilenie tendencji centralizacyjnych

• im bardziej globalnych charakter ma polityka prawa, tym większej wymaga centralizacji i koncentracji władzy

• scentralizowana władza adm. trudna jest do pogodzenia z dążeniami do autonomii i samorządności funkcjonalnie i kulturowo zróżnicowanego społeczeństwa

95. Tendencja aparatu biurokratycznego do stałego poszerzania swojej bazy informacyjnej

• państwo nie może skutecznie działać, gdy centra decyzyjne nie dysponują niezbędnymi informacjami o adresatach swoich decyzji

• „przezroczystość obywatela” może pozostawać w wyraźnym konflikcie z jego prawem do prywatności

96. II. ZARZUT INSTRUMENTALIZACJI

97. Zarzut instrumentalizacji odnosi się do tego, że inżynieria społeczna sprowadza ludzi do obiektów socjotechnicznego sterowania

98. W sporach o instrumentalizację prawa narosło wiele nieporozumień

• błędne twierdzenie, że każde prawo jest prawem instrumentalnym, bo każde prawo jest narzędziem realizacji jakichś celów, a tym samym jakiejś polityki

99. Jest to pogląd trywialny i błędny:

• trywialny, bo każdy normodawca stawia sobie jakieś cele, ale to nie znaczy, że kimkolwiek steruje

• błędny, bo celem normodawcy może być właśnie zbudowanie społeczeństwa, w którym niektórzy ludzie nie będą sterować zachowaniami innych ludzi

• granica między prawem instrumentalnym i nieinstrumentalnym jest granica między tymi formami prawa, które odwołują się do mechanizmów kontroli przez sterowanie, a tymi, które polegają na kontroli poprzez warunki ramowe

• prawo jako technika społeczna jest klasyczną formą prawa instrumentalnego

101. W rozważaniach nad aksjologiczną oceną instrumentalizacji prawa istotne jest odróżnienie zewnętrznego i wewnętrznego punktu widzenia

102. Zewnętrzny punkt widzenia:

• bierzemy pod uwagę to, czy prawodawca zmierza do godnych aprobaty celów za pomocą akceptowalnych środków

• czy prawo jest elementem planowania dla wolności (Mannheim), czy też instrumentem budowy społeczeństwa totalitarnego

103. Wewnętrzny punkt widzenia:

• rozważamy immanentne cechy samego aktu sterowania

• w każdej formie sterowania obecny jest moment instrumentalizacji, bo wszystkie warianty prawa jako techniki zakładają charakterystyczny dla każdej techniki moment uprzedmiotowienia

104. W przypadku prawa jako techniki społecznej ten moment uprzedmiotowienia przyjmuje postać asymetrycznego podziału stron danego stosunku społecznego

106. Podział na:

• tych, którzy wydają polecenia (rozporządzają)

• tych, którzy muszą je wykonywać (są rozporządzani)

107. Techn. wizja prawa jest więc koncepcją monologiczną i w tym sensie spadkobierczynią pozytywizmu

108. Wewnętrzna instrumentalizacja prawa jest nie tylko przypadłością prawa totalitarnego, ale i prawa interwencjonistycznego

• budzi to obawy ze strony liberałów

• im więcej sfer życia poddanych jest sterowaniu, tym mniejszy jest zakres naszej swobody

• instrumentalizacja przekształca społeczeństwa z takich, w których my wybieramy, na takie w których inni wybierają za nas

• cywilizacji opanowanej przez rozum instrumentalny grozi podział na dwie klasy: inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych („dramatyczna” teza Habermasa)

109. Nie każda forma wewnętrznej instrumentalizacji prawa jest czymś złym i moralnie niedopuszczalnym

• np. wykorzystanie prawa w Europie Wsch. jako instrumentu budowy społ. demokratycznych

• nie każda sytuacja, w której jeden człowiek jest podporządkowany woli drugiego i musi wykonywać jego polecenia, jest sama przez się moralnie niedopuszczalna

• stosunki hierarchicznego podporządkowania w wojsku, pracy, a nawet szkole czy szpitalu

110. Należy odróżnić te formy instrumentalizacji prawa, które są moralnie naganne, od dopuszczalnych

111. - podstawową ideą, która dyskredytuje instrumentalizm (Kant, Mill, Rawls, Habermas), jest to, iż czyni ona z niektórych ludzi instrument w rękach innych ludzi, a więc ogranicza ludzkie prawo wyboru

112. - niemiecki TK uznał, iż właśnie prawo wyboru konstytuuje ogólną wolność ludzkiego działania, a zatem możliwość działania stosownie do naszych własnych decyzji i planów

113. WARUNKI NIEDOPUSZCZALNEJ INSTRUMENTALIZACJI

114. Niedopuszczalną instrumentalizację prawa stanowi każdy taki przypadek regulacji prawnej, w której prawodawca ogranicza nasze prawo do wyboru, w szczególności w ten sposób, że określa cele lub środki naszych działań w sytuacji, gdy:

• nie jest to konieczne dla ochrony praw lub wolności innych osób

• odbywa się wbrew naszej woli

• przybiera formę manipulacji

115. Na tej podstawie, trzy warunki moralnie niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa:

1. ograniczenia naszych praw i wolności, gdy nie jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób

2. braku naszej zgody na takie ograniczenia naszych praw i wolności, które nie są konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób

3. manipulacji

117. AD. 1 Zasada pierwszeństwa wolności

118. Warunek pierwszy opiera się na zasadzie, która Rawls nazwał zasadą pierwszeństwa wolności

• prawa i wolności jednostki zajmują pierwsze miejsce w hierarchii społecznych dóbr i wartości i nie mogą być przedmiotem politycznych przetargów i rachunku społecznych interesów

• konieczność usprawnienia społecznych instytucji lub zapewnienia społecznego dobrobytu nie może stanowić usprawiedliwienia dla ograniczenia praw jednostki

• Dworkin mówi, że prawa są atutem w rękach jednostki, kartą, która przebije wszelkie inne karty, i nie mogą być zasadniczo poświęcone na rzecz dóbr kolektywnych

• prawa i wolności jednostki mogą być natomiast ograniczone, jeżeli jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób

119. Zasada ta na wskroś indywidualistyczna i budzi kontrowersje w sporach liberałów z komunitarystami

120. AD. 2 Sytuacja, gdy prawodawca działa wbrew naszej zgodzie, a nie jest to konieczne dla ochrony praw i wolności innych

• nie będą przejawem niedopuszczalnej instrumentalizacji przypadki, gdy godzimy się na ograniczenia, pod warunkiem, że nie rezygnujemy całkowicie ze swojej podmiotowości

• nie możemy np. sprzedać się w niewolę

121. AD. 3 Manipulacja

• normodawca stara się uzyskać naszą zgodę lub skłonić nas do pewnych działań ukrywając swoje rzeczywiste intencje, wprowadzając nas w błąd lub wykorzystując niewiedzę co do pewnych faktów lub przedstawiając je fałszywie

122. Wszystkie omawiane warunki mają charakter warunków prima facie

• mogą istnieć sytuacje, gdy ważne racje usprawiedliwiają odstępstwa od nich

• dysproporcja między wagą dobra kolektywnego i jednostkowego może być tak duża, że uzasadni odstępstwo od zasady pierwszeństwa wolności

• istotne argumenty mogą usprawiedliwiać działania wbrew zgodzie jednostki (alkoholizm, narkomania, nakaz zapinania pasów), a nawet zastosowanie manipulacji

123. Niedopuszczalna instrumentalizacja była normalnym sposobem sprawowania władzy w państwach totalitarnych (jednostka zakładnikiem w rękach państwa), ale prawo interwencjonistyczne w demokracjach liberalnych nie jest całkowicie wolne od niedopuszczalnej instrumentalizacji

124. Interwencjonizm. Ideologia sprawiedliwości społecznej.

• prawo interwencjonistyczne umacnia tendencje kolektywistyczne

• przenosi punkt ciężkości z dóbr jednostkowych na dobra kolektywne

• interwencjonizm zaczyna uzasadniać poświęcenie dóbr jednostki na rzecz dobra ogólnego

• wyrazem tego jest ideologia sprawiedliwości społecznej ze skomplikowanym mechanizmem dystrybucji i redystrybucji dóbr i ciężarów w społeczeństwie

• sprowadza się do tego, że dobra jednych ludzi czyni się narzędziem do realizacji dóbr innych

• Hayek: nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić ludziom żyć swoim własnym życiem

125. Zgoda adresatów a wady demokracji

• wątpliwe jest, czy prawo interwencjonistyczne jest w stanie zawsze zagwarantować warunek zgody potencjalnych adresatów na decyzje  tworzenie prawa jest wysoce scentralizowane, a system przedstawicielski i demokracja pośrednia mają swoje wady

1. J. S. Mill: lud sprawujący władzę to nie zawsze ten sam lud, nad którym ta władza jest sprawowana

• większość parlamentarna nie zawsze pokrywa się z większością społeczną; nie reprezentuje woli powszechnej

• parlamenty to forum przetargów i kompromisów; większość stara się podporządkować swoim interesom mniejszość

• problem nadreprezentacji grup o marginalnym znaczeniu w systemie rządów koalicyjnych

• ponadto, tworzenie prawa przenosi się z instytucji przedstawicielskich do rządowych (administratywizacja prawa)

126. Jedynie daleko idąca decentralizacja funkcji prawotwórczych mogłaby rozwiązać tę kwestię

• jednak prawo jako technika społeczna raczej umacnia tendencje centralistyczne

• instytucje tworzące prawo mogą stać się raczej reprezentacją wąskich interesów grupowych i korporacyjnych niż szerokiego interesu społecznego

• nie chodzi o nierealną jednomyślność, ale najszerszą zgodę potencjalnych adresatów decyzji

• obecnie stale rośnie odległość decyzyjna (dystans dzielący tych, którzy podejmują decyzję, od adresatów decyzji) oraz coraz bardziej niepewna jest zgoda tych, których decyzje dotyczą

127. Brak zgody a manipulacja

• w prawie interwencjonistycznym problematyczne może stać się domniemanie społecznej zgody, na którym opiera się funkcjonowanie instytucji demokratycznych

• gdy adresacji norm prawnych nie akceptują programów normatywnych zawartych w tekstach prawnych, skuteczność aktów sterowania zależy w dużej mierze od ukrycia lub fałszywego przedstawienia rzeczywistych intencji sprawujących władzę

• wtedy akt sterowania staje się aktem manipulowania, a wprowadzenie w błąd opinii publicznej sposobem realizowania celów społecznych i politycznych

• tych niebezpieczeństw nie odwracają wolne środki przekazu, ani instytucje demokratyczne

• prawo interwencjonistyczne nie jest wolne od groźby manipulacji, a kierowanie społeczeństwem nie jest problemem czysto technicznym, wolnym od zagadnień etycznych

128. WNIOSKI KOŃCOWE

• klęska komunizmu, problem nieskuteczności i instrumentalizacji prawa nie doprowadziły do klęski modelu prawa jako techniki społecznej

• wraz z komunizmem upadła jedynie idea globalnej polityki prawa  prawo interwencjonistyczne pozostaje w ramach modelu cząstkowej polityki prawa i mniej represyjnych metod sterowania społ.

• w tych sferach życia, w których potencjał ryzyka jest szczególnie wysoki (np. ochrona środowiska), represyjne metody sterowania behawioralnego muszą nadal zachować swoją ważność

• zakazy i nakazy są nie tylko instrumentem sterowania, ale także sposobem ochrony ludzkich wolności i fundamentalnych wartości

• prawo było, jest i prawdopodobnie pozostanie do pewnego stopnia represyjne

• zakazy i nakazy nie są jednak na ogół najlepszym sposobem sterowania społeczeństwem

2. PRAWO JAKO ROZMOWA

129. WPROWADZENIE (hic et autopojetyczna szkoła prawa opracowane na podstawie str. 121-142)

130. Odpowiedzią na kryzys regulacyjny prawa interwencjonistycznego był:

• wzrost popularności programów neoliberalnych

• zwrot konserwatywny w polityce (Reagan, Thatcher, Kohl)

131. Recepty neoliberalne stanowiły próbę rozwiązania kryzysu regulacyjnego oraz zjawiska postępującej instrumentalizacji prawa:

• „Mniej państwa, mniej prawa, mniej biurokracji”

• „Więcej wolności, mniej państwa”

132. Programy interwencjonizmu z postulatami społecznej gospodarki rynkowej i państwa opiekuńczego stały się jednak w wielu państwach trwałym elementem porządku konstytucyjnego

133. Wielu liberałów zdało sobie sprawę, że idea prawa, które nie pełni żadnych funkcji sterujących nie mogła sprostać wyzwaniom epoki postindustrialnej:

• nawet Hayek dochodzi do wniosku, że skrajny laissez-fairyzm przyniósł ideałom liberalizmu więcej szkody niż pożytku

• jego zdaniem ograniczony interwencjonizm, w którym prawo chroni wolny rynek, a w sferach, w których ten rynek się nie sprawdza, staje się instrumentem sterowania (zwłaszcza infrastrukturalnego), oraz w ograniczonym zakresie pełni funkcje opiekuńcze, jest niezbędny

• mówi się nawet o modelu liberalnego państwa opiekuńczego (liberal welfare state)

134. W społeczeństwach postindustrialnych paradoksalnie wzrasta potrzeba sterowania (spowodowana stopniem złożoności systemów społecznych oraz koniecznością zapewnienia integracji funkcjonalnie zróżnicowanych systemów społecznych) i jednocześnie maleje zdolność sterowania (bo autonomiczne podsystemy z trudem poddają się zabiegom regulacyjnym prawa)

• dylematu tego nie potrafiło rozwiązać ani prawo liberalne, ani interwencjonistyczne

• J. M. Buchanan stwierdza, że w zetknięciu z problemami współczesnych społeczeństw zawiodły zarówno rynki, jak i rządy; wielka alternatywa: laissez-fairyzm albo socjalizm - jest martwa i nic nie wskazuje na to, że kiedykolwiek ponownie ożyje

135. Potrzebna jest trzecia droga i taką próbą jest program reformy prawa sformułowany na gruncie teorii systemów autopojetycznych

136. PRAWO JAKO ROZMOWA

137. Prawo to sui generis rozmowa władzy z obywatelami; umowy, rokowania, pertraktacje są jego istotą

138. Dwa ujęcia:

• do prawa należy wbudowywać jak najwięcej mechanizmów pertraktacyjnych, ale inne uzasadnienie

1. Ujęcie systemowe  oparcie na dialogu, zapewni prawu większą skuteczność

2. Ujęcie komunikacyjne  uzasadnienie nie pragmatyczne, a aksjologiczne

1. UJĘCIE SYSTEMOWE/TEORIA AUTOPOJETYCZNA

139. Teoria systemów autopojetycznych została sformułowana w '70, jako teoria funkcjonowania organizmów żywych, przez chilijskich biologów

• H. Maturanę i F. Varelę

140. Na grunt nauk społecznych przenieśli ją:

• N. Luhmann, G. Teubner, H. Wilke

141. Teoria systemów to bardzo kontrowersyjne zjawisko współczesnej jurysprudencji, sprawia także ogromne trudności interpretacyjne

142. Mimo wielu zarzutów pod jej adresem, stanowi ona bardzo oryginalną i obiecującą próbę sformułowania takiej wizji prawa, która mogłaby sprostać wyzwaniom społeczeństw naszej epoki

143. SYSTEM AUTOPOJETYCZNY. SYSTEM ALLOPOJETYCZNY.

144. a) System autopojetyczny wg Maturany:

• to system, który sam tworzy elementy, z których się składa i który sam steruje swoimi własnymi operacjami

• np. komórka czy organizm żywy

• b) System allopojetyczny (heteropojetyczny):

• jest niezdolny do samoregulacji zachodzących w nim procesów, które w związku z tym muszą być sterowane z zewnątrz

• np. samochód, maszyny

• Maturana i Varela byli sceptyczni co do zastosowania ich teorii do interpretacji nauk społecznych

• w latach `80 taką próbę podejmują jednak Luhmann i Teubner

• głośna koncepcja prawa refleksyjnego (Teubner wspólnie z Wilkem) i następnie prawa autopojetycznego (Teubner)

147. Zwolennicy teorii autopojezy nie twierdzą jednak, że autopojeza (zdolność do samosterowania) jest cechą, która przysługuje wszystkim systemom społecznym:

• jest raczej etapem ewolucyjnego rozwoju, który osiągnęły państwa wysokorozwinięte

• autopojetyzacja systemów społecznych to przede wszystkim produkt procesów funkcjonalnej dyferencjacji (przekształcanie się współczesnych społeczeństw z systemów homogenicznych w systemy heterogeniczne)

• Wg Teubnera, to właśnie funkcjonalna dyferencjacja jest głównym motorem ewolucji współczesnych społeczeństw, w których nie tyle mechanizmy społecznej stratyfikacji, ale podział na rywalizujące i kooperujące ze sobą podsystemy zaczyna decydować o kierunkach społecznego rozwoju

149. Cechy systemu autopojetycznego według Teubnera:

1. Samoreprodukcja

• system autopojetyczny sam wytwarza elementy, z których się składa

• Samoodnoszenie

• operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu

• Samoorganizacja

• system autopojetyczny sam organizuje swoje struktury

• Samoregulacja

• system autopojetyczny samodzielnie steruje swoimi operacjami

• Autopojetyzacja systemów społecznych polega zatem na tym, iż podsystemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają samodzielnie i bez ingerencji z zewnątrz własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworzą odpowiadające swoim potrzebom mechanizmy regulacyjne i system norm

• Funkcjonowanie systemów opiera się na specyficznej dla nich logice działania i kodzie

• Podsystemy są przy tym zdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów, a tym samym do kompensacji i neutralizacji wpływów zewnętrznych (homeostaza)

• W rezultacie, są systemami w dużym stopni autonomicznymi

• OPERACYJNA ZAMKNIĘTOŚĆ I POZNAWCZA OTWARTOŚĆ SYSTEMÓW AUTOPOJETYCZNYCH

• a) operacyjna zamkniętość

• system może w suwerenny sposób decydować o tworzeniu własnych struktur i regulacji zachodzących w nim procesów

• właśnie za pomocą op. z. Teubner definiuje pojęcie autonomii systemu autopojetycznego

156. b) poznawcza otwartość

• system może odbierać informacje pochodzące z zewnętrznego środowiska (innych podsystemów) i odpowiednio do tych informacji kierować swoimi procesami

157. Zdaniem Teubnera, poziom autopojetycznego rozwoju mogą osiągnąć nie tylko same podsystemy, ale również pewne organizacje w ich ramach (np. wielkie korporacje gospodarcze)

158. EWOLUCJA SYSTEMÓW PRAWA

159. Poziom autopojetycznego rozwoju osiągnęły też systemy prawne w państwach wysokorozwiniętych

160. Autopojetyzacja prawa była jednak wynikiem długotrwałego procesu ewolucyjnego

161. Zdaniem Teubnera ewolucję prawa reprezentuje następująca triada:

1. prawo dyfuzyjne

2. prawo częściowo autopojetyczne

3. prawo autopojetyczne

162. 1. Prawo dyfuzyjne

• prawo nie jest jeszcze systemem funkcjonalnie wyodrębnionym od innych systemów normatywnych (takich jak: moralność, religia, zwyczaj)

• rudymentarne formy prawa pojawiają się dopiero, gdy powstaje specyficzny kod prawny/bezprawny, za pomocą którego część norm społecznych jest wykorzystywana do kwalifikacji zachowań (prawo archaiczne)

163. 2. Prawo częściowo autopojetyczne

• jest to etap, który prawo osiąga z chwilą wykształcenia norm wtórnych (w rozumieniu Harta)

• zaczyna samodzielnie rozstrzygać o sposobach tworzenia i stosowania swoich norm i struktur

• prawo korzysta jeszcze z innych źródeł niż własne procedury kreowania norm

• obecnie ten etap rozwoju osiągnęło prawo handlowe i międzynarodowe publiczne

164. 3. Prawo autopojetyczne

• prawo całkowicie wyodrębnia się z innych norm społecznych i zaczyna samodzielnie decydować o kryteriach obowiązywania, tworzenia i stosowania własnych norm (pozytywizacja prawa)

• nawet wtedy, gdy prawo odsyła do innych źródeł (np. zwyczaje, zasady słuszności, wskazania nauki i techniki), to czyni to już na podstawie swoich norm (przepisy odsyłające)

• ten poziom osiągnęło prawo wewnętrzne w rozwiniętych społ. postindustrialnych

165. Takie systemy prawne spełniają wszystkie warunki charakterystyczne dla systemu autopojetycznego:

1. Samoreprodukcji:

• prawo samodzielnie wytwarza swoje własne normy

• to normy wtórne decydują o tym, jak tworzyć normy prawne

• Samoodnoszenia:

• procesy tworzenia i stosowania prawa mogą być opisane jako zbiory operacji na normach prawnych

• Samoorganizacji:

• prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przekształcaniu własnych struktur

• Samoregulacji:

• prawo samodzielnie reguluje zachodzące w systemach prawnych procesy

• AUTOPOJETYZACJA SYSTEMÓW SPOŁECZNYCH JEST PROCESEM AMBIWALENTNYM

• z jednej strony, przenosząc zasady społecznego podziału pracy na całe system społeczne stała się źródłem niewiarygodnego postępu i motorem społecznej ewolucji

• z drugiej strony, prowadzi do wielu zjawisk kryzysowych  kryzys regulacyjny, polegający na stopniowej utracie przez prawo zdolności do regulacji procesów zachodzących w coraz bardziej autonomicznych podsystemach społecznych

• tradycyjne metody sterowania wertykalnego, oparte na założeniu piramidalnej struktury systemu społecznego, w którym państwo jest praktycznie jedynym strategicznym centrum decyzyjnym, są nie do pogodzenia z policentryczną strukturą społeczeństw postindustrialnych

167. Polityka pracy jako jedna z pierwszych ujawniła wady sterowania wertykalnego

• władcze regulowanie stosunków pracy antagonizowało stosunki pracy

• władcze metody regulacji stosunków pracy są od lat eliminowane przez formy sterowania horyzontalnego (demokracja przemysłowa; umowy taryfowe, układy zbiorowe pracy)

168. Nawet w administracji publicznej formalnemu postępowaniu administracyjnemu często towarzyszy nieformalne postępowanie układowe (organ negocjuje decyzję z potencjalnymi adresatami)

• administracja z reguły nie ma większych szans na implementację swoich decyzji wbrew woli zainteresowanych podmiotów (np. trudności z implementacją norm ekologicznych)

169. Funkcjonalna dyferencjacja radykalnie też zmienia pozycję państwa jako podmiotu sterującego

• jeżeli nie jest możliwa realizacja programów normatywnych bez zgody podsystemów, to państwo nie może działać jako zwierzchnik, który z góry dyktuje swoje decyzje, ale musi uzgadniać je z zainteresowanymi podmiotami

• państwo w roli zwierzchnika staje się partnerem przy stole rokowań, który jako primus Inter pares koordynuje wspólne przedsięwzięcia i broni interesów całości

• czasem niezbędna staje się bezpośrednia delegacja funkcji sterujących państwa na różnego rodzaju organizacje i instytucje (np. instytucjonalizacja ruchu konsumenckiego)

• państwo wprawdzie zachowuje monopol na stosowanie środków przymusu, ale na ogół nie dysponuje ani odpowiednim zakresem wiedzy, ani odpowiednimi środkami, by móc skutecznie wykonywać funkcje sterujące

• problem integracji różnych podsystemów społecznych w spójną całość  zorientowane na realizację własnych potrzeb organizacje są coraz bardziej zamknięte i indyferentne wobec zewnętrznych wartości oraz bardziej skłonne do rywalizacji niż kooperacji

170. Luhmann i Wilke wskazują, że normy moralne także tracą swoją funkcję integrującą

• są one zbyt mało precyzyjne i nieokreślone, by móc kontrolować wysoce wyspecjalizowane i bardziej od nich złożone systemy społeczne

• prawo musi stworzyć nowe sposoby komunikacji między społecznymi aktorami zamiast autorytatywnie narzucać im wspólne systemy wartości i preferencji

• z punktu widzenia teorii systemów, nie tylko brak operacyjnej wiedzy o procesach społecznych, ale i rosnąca autonomia systemów społecznych czyni metody sterowania wertykalnego wątpliwym narzędziem rozwiązywania społecznych problemów

171. Teoria systemów podaje w wątpliwość przesłanki na jakich zasada się technologiczna wizja prawa

1. podaje w wątpliwość założenie, że współczesne systemy społeczne są systemami operacyjnie otwartymi (klasyczna teoria systemów T. Parsonsa) i stąd możliwe jest sterowanie nimi z zewnątrz, i to nawet wbrew ich własnym mechanizmom samoregulacyjnym

• odrzuca tym samym fundamentalne dla klasycznej polityki prawa i inżynierii społecznej założenie, że prawo może zasadniczo dowolnie określać kierunki rozwoju i sterować innymi podsystemami, jeżeli tylko czyni to na podstawie prawomocnej wiedzy o procesach społecznych

• przyjmując tezę o operacyjnej zamkniętości, teoria autopojezy kwestionuje pogląd, jakoby relacje między różnymi podsystemami dały się opisać w terminach prostych zależności przyczynowych, które mogłyby być podstawą do konstruowania skutecznych i zbudowanych wg logiki „bodziec-reakcja” dyrektyw instrumentalnych

• zdecydowanie kwestionuje metody sterowania wertykalnego

• zwłaszcza te metody, w których uprzywilejowaną rolę odgrywają wsparte surowymi sankcjami nakazy i zakazy, ponieważ opierają się one na wątpliwej tezie, że prawo może realizować swoje cele wbrew woli społecznych aktorów i wbrew logice funkcjonowania systemów społecznych

• odrzuca też przekonanie, że problem kryzysu regulacyjnego może być rozwiązany za pomocą technik sterowania poprzez bodźce (ale przyjmuje ich większą skuteczność)

• JAKIE ŚRODKI PROPONUJE KONCEPCJA PRAWA REFLEKSYJNEGO I AUTOPOJETYCZNEGO?

• A. Prawo autopojetyczne ma stanowić trzecią drogę między postulatami prawa liberalnego i interwencjonistycznego:

1. z prawem liberalnym dzieli przekonanie o konieczności utrzymywania systemów społecznych w stanie autonomii, jednakże programowi pełnej autonomii przeciwstawia program regulowanej autonomii  prawo kontroluje i nadaje kierunek dokonującym się w podsystemach mechanizmom samoregulacji i samoorganizacji

• Buchanan (wbrew Hayekowi)  nie zawsze to co, przeżywa, jest lepsze od tego, co ginie

• polityka prawa powinna być przeto polityką inicjującą procesy kontrolowanej samoorganizacji i samoregulacji, które pozwolą podsystemom samodzielnie rozwiązywać swoje problemy

• „sterowanie dla samosterowania”, to sztandarowe hasło zwolenników prawa autopojetycznego (pomaganie społ. aktorom w taki sposób, aby mogli pomóc sobie sami)

• generalnie teoria autopojezy podziela pogląd liberałów, że mechanizmy społecznej ewolucji, w której dochodzi do konkurencji i selekcji różnych norm, stylów życia, organizacji i wzorów instytucjonalnych, są lepszym stymulatorem rozwoju niż planowanie („From planning to evolution, Evolution instead of guidance” - Luhmann)

2. z prawem interwencjonistycznym łączy z kolei prawo autopojetyczne postawa aktywizmu

• prawo nie może być tylko biernym obserwatorem samorzutnie dokonujących się zmian i strażnikiem reguł gry, ale musi aktywnie wspierać procesy społeczne, które odpowiadają społecznym oczekiwaniom i potrzebom

175. B. Metody sterowania

• liberalnej kontroli poprzez warunki ramowe i interwencjonistycznej kontroli przez sterowanie przeciwstawia program kontroli, który Voigt nazwał kontrolą poprzez ramowe sterowanie

176. Tezy szczegółowego programu oddziaływania prawa autopojetycznego na systemy społeczne:

1. sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego

2. sterowanie proceduralne zamiast sterowania za pośrednictwem norm materialnych

3. sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego

4. decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich przekazywanie na rzecz społ. organizacji

177. AD. 1 Sterowanie horyzontalne

• systemy negocjacyjne (Verhandlungssysteme) powinny zastąpić nakazy i zakazy oraz bodźce jako główną metodę sterowania (zgoda potencjalnych adresatów i wykonawców programów działania; uzgodnienie treści tych programów z logiką funkcjonowania podsystemów)

• stale przybiera na sile rozwój formalnych systemów negocjacyjnych

• samorzutnie tworzą się także nieformalne systemy porozumień we wszystkich sferach działalności aparatu państwa (parlament, administracja, proces sądowy)

• inspiracją da ruchów reformatorskich stała się dewiza „raczej pojednać niż sądzić”

• wzrost popularności ideologii „okrągłego stołu” jako sposobu rozwiązywania konfliktów politycznych

• stały rozwój instytucji demokracji przemysłowej opartej na partycypacji załóg w strukturach decyzyjnych korporacji i przedsiębiorstw

• U. Beck: w czasach współczesnych zdolność do negocjowania stała się ważniejsza od czysto biurokratycznej sprawności działania

• A. Gidens: wykształcenie się form demokracji opartej na dialogu - dialogic democracy

• Sterowanie horyzontalne w istotny sposób modyfikuje pozycję państwa

• państwo staje się partnerem w negocjacjach i koordynatorem wspólnie podejmowanych decyzji, a nie autorytatywnym zwierzchnikiem

• asymetryczna relacja zwierzchnik-podporządkowany (charakterystyczna dla pozytywizmu) zastępowana przez symetryczne relacje partnerstwa

• prawo staje się bardziej dialogiem władzy i społeczeństwa, niż monologiem, który wygłasza suweren do swoich poddanych

• AD. 2 Normy proceduralne

• wizja systemowa detronizuje normy materialnoprawne jako główne medium sterowania

• właściwym środkiem sterowania stają się procedury, a nie normy prawa materialnego

• proceduralizacja prawa  prawo stara się przyczynić do realizacji pożądanych stanów rzeczy głównie tak, iż tworzy właściwe struktury organizacyjne, normy kompetencyjne, procedury podejmowania decyzji i rozstrzygania konfliktów; zamiast narzucać określone cele i środki działania za pomocą materialno-prawnych nakazów i zakazów

179. AD. 3 Sterowanie pośrednie

• przejście od sterowania materialnego do proceduralnego oznacza przejście od form sterowania bezpośredniego (prawo określa wprost cele i środki społecznych działań), do form sterowania pośredniego (w oparciu o odpowiednie struktury organizacyjne i procedury prawo pozwala zainteresowanym podmiotom podejmować decyzje samodzielnie lub w kooperacji z instytucjami państwowymi)

180. AD. 4 Decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich delegacja na społeczne organizacje

• istotna jest propozycja decentralizacji funkcji sterujących państwa i ich delegacja na różnego rodzaju organizacje, które mogą być uznane za strategicznych „reprezentantów” poszczególnych subsystemów (neokorporacjonizm)

• neokorporacjonizm stanowi uznanie faktu autonomii i niezależności podsystemów, ale jest motywowany również racjami pragmatycznymi

• np. delegacja funkcji regulacyjnych na związki zawodowe i pracodawców, banki, zakłady ubezpieczeniowe, organizacje samorządu terytorialnego i zawodowego, org. konsumenckie

• inicjatorem procesów decentralizacyjnych jest coraz częściej sama administracja, która - dostrzegając granice swojej kompetencji i skuteczności - w aktywny sposób promuje formy samoorganizacji i partycypacji społeczeństwa w wykonywaniu zadań władzy publicznej

• decentralizacja jest częścią ogólniejszego procesu, który rozpoczął się od przejmowania funkcji regulacyjnych z rąk parlamentów przez organy administracji  obecnie polega na przekazywaniu tych funkcji przez administrację do różnego rodzaju organizacji społecznych i prywatnych („prywatyzacja prawa”)

• prywatyzacja jest procesem dwuznacznym, ale na pewno stanowi wyraz umacniania się instytucji społeczeństwa obywatelskiego (systemu organizacji niezależnych od państwa)

181. PRÓBA OCENY UJĘCIA SYSTEMOWEGO

182. Dla Teubnera autopojetyczna teoria prawa jest raczej teorią normatywną niż deskryptywną

• stanowi nie tyle opis zachodzących przemian, co pewien program reform

• jednak jego teoria składa się zarówno z elementów deskryptywnych (opisuje pewne trendy ewolucyjne), jak i normatywnych (aprobuje wynikające z tych trendów kierunki rozwoju)

183. Teubner nie wiąże swojej teorii z żadną konkretną opcją polityczną

• jest ona obca zarówno formom skrajnego liberalizmu, jak i planistycznego socjalizmu

184. Należy odpowiedzieć na pytania:

• czy systemy społeczne osiągnęły ten stopień autopojetyzacji, o którym mówi Teubner?

• czy systemowe ujęcie prawa rozwiązuje problem skuteczności regulacji prawnych oraz unika zarzutu instrumentalizacji?

185. I. Czy system społeczne osiągnęły ten stopień autopojetyzacji, o którym mówi Teubner?

186. Język prawny. Pozytywizacja i depozytywizacja prawa.

• Teubner i Luhmann pojmują system prawa jako zbiór aktów komunikacji

• jeśli tak, to operacyjna zamkniętość systemu prawa zależy od semantycznej zamkniętości języka prawnego (jeśli język prawny nie jest semantycznie zamknięty, to system prawa nie może być zamknięty, ponieważ może korzystać z pozaprawnych reguł)

• z tego punktu widzenia teza o pełnej autopojetyzacji jest co najmniej wątpliwa

• pełna autopojetyzacja prawa musiałaby oznaczać pełną pozytywizację prawa  całkowite zamknięcie prawa w języku tekstów prawnych

• trendowi do pozytywizacji prawa (od XIX w.), można przeciwstawić nasilający się ostatnio trend do depozytywizacji prawa

• trend ten polega na tym, że prawo szuka wsparcia i pomocy w innych systemach i regułach (moralność, wskazania wiedzy naukowej i technicznej, zasady doświadczenia życiowego)

1. wskazywał na to Hart, formułując słynną tezę o otwartej tekstowości języka prawnego (open texture of law)  język prawny nie jest do końca zinterpretowany semantycznie

• zależność semantyczna pojęć języka prawnego od pozaprawnych kontekstów jest zresztą w teorii wykładni pospolitym banałem i nawiązuje do niej ogromna liczba reguł wykładni

2. jeszcze bezpośredniej wyraził ideę depozytywizacji R. Dworkin w koncepcji zasad prawa

• w trudnych przypadkach (hard cases) sędziowie często rozstrzygają na podstawie reguł pozatekstowych, a więc reguł, które nie spełniają testu pochodzenia i tym samym formalnie nie należą do systemu prawa

• konstrukcja zasad prawa dobrze opisuje praktykę sądownictwa konstytucyjnego  dba ono bardziej o to, by uzgodnić własny system prawa ze zbiorem fundamentalnych dla demokracji liberalnych zasad, niż o to, czy te zasady są rzeczywiście wysłowione w tekstach prawnych

3. Teubner broni się wskazując, iż korzystanie z pozatekstowych reguł odbywa się za zgodą samych reguł prawnych (przepisy odsyłające)

• w niczym to nie zmienia faktu, że chodzi tu o reguły, które nie są produktem samego prawa

• system prawa nie jest więc do końca systemem samoreprodukującym i samoodnoszącym się oraz operacyjnie zamkniętym

• pogląd ten pośrednio uznaje sam Teubner, który dochodzi do wniosku, że pojęcie autopojezy:

• nie jest pojęciem klasyfikacyjnym  odnosi się do cech przysługujących obiektowi albo nie

• ale pojęciem typologicznym  charakteryzującym takie cechy, które mogą przysługiwać obiektowi w większym lub mniejszym stopniu

• Teza o autopojetyzacji systemów prawnych w społeczeństwach rozwiniętych jest więc tezą relatywną i są od niej liczne wyjątki:

• odnoszą się one nie tylko do regresywnych form prawa (państwa totalitarne), ale również do państw demokratycznych i liberalnych

• w miarę jak struktura systemów społecznych będzie stawać się bardziej złożona i skomplikowana, a konsekwencje naszych działań będą jeszcze mniej przewidywalne, praktyki tego rodzaju będą się nasilać (odsyłanie do pozaprawnych reguł i zasad)

• odnosi się to również do innych podsystemów społecznych

189. II. Problem efektywności.

• prawo autopojetyczne, propagując dialogową strukturę procesów decyzyjnych rzeczywiście zwiększa szansę na podejmowanie decyzji skutecznych w porównaniu do modelu monologowego, w którym są one odczuwane jako obce oraz narzucone z góry

• opinia R. Posnera  w warunkach współczesnych społeczeństw formy kooperacji oparte o konsensus są na ogół bardziej skuteczne niż formy opierające się na zwierzchnictwie i podporządkowaniu

• homo oboediens nie jest na ogół sprawnym i kreatywnym instrumentem realizacji zadań

• uzyskanie zgody adresata decyzji jest praktycznie najprostszym sposobem, jaki może się przyczynić do złagodzenia skutków problemu implementacji decyzji administracyjnych i sądowych, który wskutek niskiej efektywności postępowania egzekucyjnego i wykonawczego stał się zmorą w większości państw

190. Sterowanie przez systemy negocjacyjne nie powinno być jednak idealizowane, ponieważ negocjacje w wielu wypadkach:

• zamiast skracać, przedłużają czas podejmowania decyzji i zwiększają koszty

• są szczególnie trudną formą procedowania, gdy w podejmowaniu decyzji bierze udział wiele niezależnych od siebie podmiotów o sprzecznych interesach (konflikty wielobiegunowe)

• gdy w negocjacjach biorą udział partnerzy o nierównym statusie, porozumienia są w istocie tylko ukrytą formą jednostronnej decyzji, którą silniejszy narzuca słabszemu

191. Dążenie do większej sprawności i skuteczności nie powinno być jedynym zamiarem, z jakim racjonalizujemy nasze instytucje polityczno-prawne

• teoria systemów oferuje nam dość jednostronny obraz prawa i jego funkcji w społeczeństwie

• sam Posner przyznaje, że istnieje wiele problemów, których nie da się wyjaśnić w terminach sprawności działania i maksymalizacji zysku (np. społeczna dystrybucja praw i obowiązków)

• wolność cenimy bowiem przede wszystkim dla niej samej, a nie dlatego, że wolne społeczeństwa są na ogół bogatsze niż zniewolone

192. III. Problem instrumentalizacji (problem etyki i moralności).

• Teubner ma rację potępiając skrajnie indywidualistyczną perspektywę prawa liberalnego i wskazując na stale rosnący stopień zorganizowania współczesnych społeczeństw

• R. Mayntz mówi o przechodzeniu od prawa obywateli (Bürgerrecht), w którego centrum znajdują się wyposażone w prawa i wolności jednostki ludzkie, do prawa organizacji (Organisationsrecht), którego punktem odniesienia są właśnie autonomiczne organizacje i podsystemy

• Luhmann podniósł, że autonomia podsystemów nie ma nic wspólnego z ideą indywidualnych praw i wolności

• wielkie organizacje mogą wytwarzać równie dotkliwe formy podporządkowania, jak państwo

• w USA sądy utrzymują, iż w miejscu pracy ze względu na obowiązek tajemnicy zawodowej, lojalności i dyscypliny wiele praw i wolności musi zostać ograniczonych (wolność słowa, krytyki, czy niektóre prawa proceduralne - rights to procedural fairness)

• L. Reuter podobnie wskazuje w jaki sposób autonomia administracji szkolnej w Niemczech przyczyniła się do daleko posuniętej biurokratyzacji nauczania, a w końcu do ograniczenia wolności nauczenia przez system drobiazgowych wytycznych i zaleceń

• Teubner zdaje sobie sprawę, że jego teoria w pewien sposób marginalizuje jednostki ludzkie i zadaje sobie w związku z tym pytanie: „Und wo bleibt der Mensch?”

• nie jest zadowalająca odpowiedź, że jednostki ludzkie są również systemami autopojetycznymi (tylko biologicznymi czy też społecznymi?)

• teza, że każdy człowiek jest systemem autopojetycznym w sensie społecznym nie wytrzymuje krytyki z punktu widzenia psychologii rozwoju (Kohlberg, Piaget), ponieważ ten etap rozwoju (osobowość autonomiczną), osiąga stosunkowo niewielu ludzi

• poważną wadą teorii systemów jest właśnie to, że nigdzie nie określa mechanizmów, które wskazywałby, jak rozwiązać konflikty między autonomią jednostek ludzkich a autonomią wielkich organizacji (może to być konflikt naprawdę dramatyczny, bo nasza przynależność do organizacji często tylko pozornie jest dobrowolna)

193. Luhmann i Wilke tylko częściowo mają rację, gdy mówią o spadku znaczenia funkcji regulacyjnych norm moralnych w odniesieniu do wysoce złożonych i stechnicyzowanych podsystemów społecznych

• ich teza jest prawdziwa w stosunku do etyk materialnych, a nie do etyk proceduralnych

• systemy negocjacyjne to jeden z najważniejszych elementów etyk drugiego rodzaju

• jednak teoria systemów rozpatruje systemy negocjacyjne wyłącznie z pragmatycznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę sprawność i skuteczność działania i abstrahuje od ich wymiaru etycznego

194. Czym innym jest jednak osiągnięcie przez podsystem stanu pełnej autonomii, a czym innym - normatywna ocena tego faktu

• autonomia podsystemów i organizacji nie jest czymś, co z moralnego punktu widzenia zawsze musi być akceptowane

• normy chroniące podstawowe ludzkie prawa i wolności określają granice autonomii podsystemów i organizacji

• np. prawo do prywatności i informacyjnego samookreślenia nie sprzyja sprawności działania służb administracyjnych i organów ścigania

• odpowiedzią prawa na postępującą dyferencjację i autonomizację podsystemów i organizacji nie powinno być bezkrytyczne podporządkowanie się temu faktowi, ale ograniczenie tej autonomii, tam gdzie mogłaby ona zagrażać podstawowym prawom jednostki i wartościom moralnym, na których opiera się wolne społeczeństwo

• nakazy i zakazy w systemach prawnych pełnią nie tylko funkcje sterujące, ale służą również do ochrony ludzkich praw i wolności

• The Constitution of Liberty Hayeka to wielka obrona prawa opartego przede wszystkim na zakazach, ale właśnie tych, które mają chronić naszą wolność

• teoria autopojetyczna nie zajmuje się tą funkcją obowiązków w systemie prawa, stąd jej atak na zakazy i nakazy mu się wydawać dość jednostronny

2. KOMUNIKACYJNA/DYSKURSYWNA KONCEPCJA PRAWA

• twórcą koncepcji komunikacyjnej jest filozof Jurgen Habermas

• wywodzi się ze szkoły frankfurckiej (przedstawiciel drugiego pokolenia)

• szkoła ta powstała w okresie międzywojennym i składała się z wybitnych filozofów:

• M. Horkheihmer, T. Adorno, E. Fromm, H. Marcuse

• to tzw. pierwsze pokolenie (osoby pochodzenia żydowskiego, „wiali do Paryża i USA”)

• ikony ruchów hippisowskich; zaciekli wrogowie społeczeństwa kapitalistycznego

• zarzucali im, że wolność jest mitologiczna; państwa kapitalistyczne zostały zawłaszczone przez wąskie grupy biznesowe

• krytyczna teoria społeczeństwa zwracała uwagę na wynaturzenia kapitalizmu

• ich krytyka przypominała krytykę marksistów  Kołakowski niesłusznie zalicza szkołę krytyczną do neomarksizmu

• związek z marksizmem ulegał osłabieniu  praska wiosna oznaczała całkowite zerwanie z marksizmem („państwowy kapitalizm”)

• Drugie pokolenie szkoły frankfurckiej:

197. J. Habermas:

• spadkobierca tradycji oświeceniowej i liberalnej, chociaż „czasem cytuje Marksa”

• podstawowe idee komunikacyjnej teorii społeczeństwa wyłożył w dwutomowym dziele: „Teoria działań komunikacyjnych”

• programowo antypozytywistyczny i antyscjentystyczny charakter

• poddaje w wątpliwość to, czy nauka jest jedynym kryterium racjonalności oraz uprzywilejowaną rolę naukowców; ostra krytyka społeczeństw modernistycznych

• nie jest filozofem postmodernistycznym, ale filozofem epoki postmodernizmu

• Kluczowe pary pojęć:

• A.

• działania celowo-racjonalne (instrumentalne)

• działania komunikacyjne

200. B.

• racjonalność instrumentalna

• racjonalność komunikacyjna

201. C.

• systemy

• światy życia

202. D.

• prawo jako medium

• prawo jako instytucja

203. A. DZIAŁANIA CELOWO-RACJONALNE (INSTRUMENTALNE) I KOMUNIKACYJNE

1. działania celowo-racjonalne

• tam gdzie działamy z intencją, aby działać skutecznie, wydajnie  tam działamy instrumentalnie

• to działania oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej

• wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań

• tu organizuje się działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości

• realizowanie najskuteczniejszych dyrektyw instrumentalnych

• działania komunikacyjne

• nie chodzi o to, aby działać skutecznie, tylko porozumieć się

• racjonalne może być strzelanie, ale komunikaty są zawsze oparte na języku  za pomocą języka możemy działać też instrumentalnie (np. fałszujemy kontrakt)

• to oddziaływanie ludzi na siebie (interakcje społeczne) za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli

• celem jest osiągnięcie autentycznego porozumienia uczestników interakcji społ.

• zorientowane na przestrzeganie intersubiektywnie uznanych norm społecznych

• B. RACJONALNOŚĆ INSTRUMENTALNA I KOMUNIKACYJNA

1. racjonalność instrumentalna

• pochodzi od M. Webera (Zweckrationalitat)

• podstawą r. i. jest prawdziwa wiedza empiryczna i dyrektywy instrumentalne

• wybieramy najskuteczniejsze strategie realizacji założonych celów

• wiąże nas ściśle z nauką  to nauka dostarcza wiedzy jakie środki w danej dziedzinie będą najbardziej wydajne

• uprzywilejowana pozycja naukowców w społeczeństwach modernistycznych

• teza Habermasa: społeczeństwa kapitalistyczne są podporządkowane imperatywom r. instrumentalnej  możliwy powód „zwycięstwa” cywilizacji zach.

• racjonalność komunikacyjna

• podstawą r. k. jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania

• miarą racjonalności komunikacyjnej są normy etyczne, nie chodzi o jakiekolwiek porozumiewanie się

• Racjonalne komunikacyjnie są działania, które:

1. sprzyjają wolnemu od przymusu porozumiewaniu się, dochodzeniu do consensusu

2. rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych

3. umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych

206. Te dwa typy racjonalności nie zawsze są zgodne:

• to co sprzyja efektywności, nie musi sprzyjać wolnym od represji formom porozumiewania

• wcale nie jest wykluczone istnienie totalitarnego państwa dobrobytu (np. Chiny)

• kapitalizm wcale nie musi być królestwem wolności

• w państwach totalitarnych naukę celowo wykorzystywano do zdławienia ludzkiej wolności

207. C. SYSTEMY I ŚWIATY ŻYCIA

1. Systemy

• obszary życia podporządkowane imperatywom racjonalności instrumentalnej

• gospodarka, administracja, biurokracja, wojskowość, nauka, technika

• naczelna dyrektywa: skutecznie działać

• Światy życia (Lebenswelt)

• rodzina, tradycyjna edukacja, kultura, życie społeczne

• człowiek jest zorientowany na racjonalność komunikacyjną

• chce żyć w zgodzie z pewnymi wartościami

• We współczesnych społecz. zachodnich dochodzi do kolonizacji światów życia przez systemy

• imperatywy racjonalności instrumentalnej są przenoszone do sfery ludzkiego życia

• efektem tego jest instrumentalizacja i uprzedmiotowienie całego społecznego życia

• kultura stała się działem przemysłu i uległa merkantylizacji; podstawy gospodarki rynkowej stały się podstawą oceny etycznej

• edukacja  nauka niegdyś służyła poszerzaniu horyzontów, obecnie służy produkowaniu wydajnych pracowników najemnych

• biurokratyzacja i monetaryzacja sfer należących tradycyjnie do świata życia

• kolonizacja  analogia z kolonizacją czarnej Afryki i żółtej Azji przez Europejczyków

209. Co zrobić, żeby zatrzymać ten proces? Istnieją dwie miary postępu społecznego:

• miara racjonalności instrumentalnej

• miara wolności człowieka

210. Współczesnym społeczeństwom grozi przekształcenie w zbiorowość:

• inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych

• wybiera się za nich, tracą zdolność wyboru

• D. PRAWO JAKO MEDIUM I JAKO INSTYTUCJA

1. prawo jako medium

• prawo jako technika podporządkowana regułom racjonalności instrumentalnej

• prawo jako instytucja

• prawo jako zbiór sposobów porozumiewania się, oparty o normy etyczne

• Ewolucja koncepcji polityki (na podstawie podręcznika)

• dla Arystotelesa polityka oznaczała rozważania o dobrym i słusznym życiu, ściśle wiążąc się z zagadnieniami praktycznymi dot. sensu życia, wartości, norm etycznych

• podobnie politykę pojmowały ideologie wczesnoburżuazyjne

• dzisiaj polityka jest nauką o technikach i strategiach skutecznego sterowania społeczeństwem

• tezie o skolonizowaniu świata życia przez systemy, w aspekcie jurydycznym, odpowiada teza o wypieraniu ze świata życia prawa jako instytucji przez prawo jako medium

• Jak zorganizować prawo, aby nie było zespołem gier strategicznych?

• Prawo jako instytucja:

• prawo oparte na podstawach dyskursywnych

• instrument konsensualnej regulacji ludzkich problemów

• kluczem do rekonstrukcji tego modelu jest Habermasowska teoria dyskursu

• TEORIA DYSKURSU

• Dyskurs jest idealną formą porozumiewania się i rozwiązywania problemów ludzi:

• polega na rozwiązywaniu problemów społecznych w drodze wymiany argumentów

• dyskurs rozwiązuje problem, gdy jego uczestnicy dochodzą do konsensusu

• to nie tylko sposób uzasadniania twierdzeń, ale także pewien model formy życia

• dyskurs może stanowić krytyczną miarę do oceny i racjonalizacji naszych instytucji

• M. Zirk-Sadowski: „dyskurs jest to mowa regulowana wymogami etycznymi”

217. Dwie odmiany dyskursu:

1. dyskurs teoretyczny

• spór o to, czy pewne twierdzenia są prawdziwe czy fałszywe

2. dyskurs praktyczny

• dyskusja, czy problematyczne normy są słuszne czy nie

• tu powinno się mieścić prawo

• Celem dyskursu jest doprowadzenie do konsensusu partnerów interakcji społecznych

• Jakie warunki powinien spełniać dyskurs, aby konsensus był autentyczny, a nie pozorny?

• pozorny  uczestnicy jedynie wprowadzają się w błąd co do tego, że osiągnęli porozumienie

220. Trzy fundamentalne warunki:

1. komunikacja w dyskursie powinna być zgodna z regułami etyki mowy

2. dyskurs powinien być proceduralnie zorganizowany tak, aby spełniał warunek idealnej sytuacji mowy

3. uczestnicy powinni żywić względem siebie postawy kooperacyjne, a nie strategiczne

221. Tylko w taki sposób w dyskursie zwycięży przymus lepszego argumentu, a nie argument przymusu

222. Ad. a) Dyskurs musi być tak urządzony, aby uczestnicy dotrzymywali czterech roszczeń ważności:

1. zrozumiałości

2. prawdziwości (zgodność z rzeczywistością)

3. szczerości (zgodność z naszymi intencjami)

4. słuszności (zgodność z normami etycznymi)

223. Reguły etyki mowy  te roszczenia ważności (validity claims) „mieszkają” w naszym języku, są jakby genetycznie zapisane w naszym języku; gdy ludzie łamią te zobowiązania, to gwałcą język

224. Kategoria błędu performatywnego (przejęta od Austin'a i Searle'a):

• zachodzi, gdy ktoś wypowiada twierdzenie i ujawni wprost, ze nie chce porozumiewać się szczerze  popada w sprzeczność

• ktoś, kto używa określonego aktu mowy i zarazem kwestionuje związane z nim roszczenie ważności, popełnia błąd performatywny

• z samego języka wypływa konieczność przestrzegania norm etycznych

• ustawa o niesłusznych ograniczeniach prawa do strajku albo ustawa o niesłusznych podatkach (MacCormicka i Alexy'ego)

• sędzia: „skazuję cię na 10 lat, ale uważam, że postępuje niesłusznie”

• kategoria błędu performatywnego odnosi się do wszystkich typów aktów mowy i każdego typu komunikacji  pragmatyczne odpowiedniki: konstatywy (zdań), reprezentatywy (wypowiedzi intencjonalnych) i regulatywy (norm)

• Ad. b) Warunek idealnej sytuacji mowy to warunek proceduralny

• konieczność przestrzegania elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej, a w szczególności

• warunek równości partnerów dyskursu

• warunek wymienialności ról dialogowych (np. oskarżony  oskarżyciel)

• zakaz cenzury

• zakaz dyskryminacji

• Ad. c) Postawy kooperacyjne, a nie strategiczne

• musimy przyjąć motyw znalezienia jak najlepszego rozwiązania

• przystępując do dyskursu musimy przyjąć jako motyw działania postawę kooperacyjną, a nie strategiczną

• uczestnicy mają dążyć do wspólnego rozwiązania problemu (argumentacje kooperacyjne), a nie do zwycięstwa w sporze (argumentacje strategiczne)

227. Teza Habermasa:

• dyskurs jest pewną naukową idealizacją

• ale oparcie prawa na zbliżonych podstawach zapewni prawu racjonalność komunikacyjną

• w prawie będzie zwyciężał przymus lepszego argumentu

• instytucje polityczno-prawne powinny być tak zorganizowane, aby w największym stopniu spełniały w/w warunki

228. Gdzie Habermas widzi prawo zorganizowane na zasadach dyskursu?

• debaty w demokratycznym państwie parlamentarnym

• Alexy  demokratyczny proces sądowy, który zapewnia równość broni stronom (pojednać a nie sądzić; fair trial, due process of law)

• instytucja umów cywilnoprawnych  nieważność w przypadku wad oświadczenia woli

229. Dyskurs jest pewną ideą regulatywną. Odpowiada - jak regulować procesy społeczne?

230. Fairness Doctrine

• SN w USA  dotyczy mediów i polityki; balancing requirement

• jeśli ktoś kogoś atakuje w TV, to ten drugi zyskuje automatycznie prawo, że w tym samym czasie antenowym może odpowiedzieć na polemikę

• stacja może nawet stracić prawo nadawania

• zasada równowagi, balansu

231. Habermas do dziedzin prawa jako medium zalicza prawo administracyjne, gospodarcze i handlowe, a do prawa jako instytucji - konstytucyjne, procedury sądowe i prawo karne

232. Leszek  raczej administracyjne i działy mu podobne versus prawo cywilne i działy do niego podobne

233. Dodane na podstawie podręcznika (str. 151-154):

• dyskurs ma charakter idealizacyjny, jest ideą regulatywną

• zobowiązuje do przyjęcia uniwersalnego punktu widzenia (wspólnoty komunikacyjnej bez granic)

• stanowi idealny wzorzec i krytyczną miarę faktycznie istniejących instytucji

• stanowi podstawę prawa jako instytucji

• w koncepcji prawa jako rozmowy dyskurs wyznacza idealny model tworzenia i stosowania prawa oraz organizacji instytucji i stosunków społecznych

• podstawą procesów decyzyjnych powinien być raczej konsensus niż nie jednostronne decyzje

• tworzenie prawa powinno odpowiadać idei samostanowienia  adresaci mają czuć się zarazem twórcami prawa

• prawo jest raczej pewnym sposobem porozumiewania się niż techniką rządzenia jednych ludzi innymi ludźmi

• instytucje społ.-polit. powinny gwarantować maksymalny zakres wolności, który jest do pogodzenia z wolnością innych ludzi

• prawo powinno stanowić zewnętrzną konstytucję instytucji społecznych i raczej tworzyć mechanizmy dyskursywnego rozstrzygania problemów oraz konsensualnej regulacji konfliktów niż bezpośrednio narzucać normy i dyktować decyzje

• z prawem jako instytucją wiąże się moment niedysponowalności w sensie niedostępności pewnych sfer życia społecznego dla władczych aktów władzy państwowej

• wyznacza on zakres autonomii podmiotów, a moment dysponowalności - zakres podległości

• odróżnienie to odpowiada odróżnieniu sfery publicznoprawnej i prywatnoprawnej

• Habermas dostrzega, że wykluczenie z prawa wszelkich aktów sterowania jest utopijne

• dobre prawo powinno spełniać test uniwersalizowalności  porzucić perspektywę jakiejś partykularnej społeczności i przyjąć perspektywę uniwersalnej wspólnoty komunikacyjnej

• prawo komunikacyjne ma proceduralny charakter i jest oparte na proceduralnym typie legitymizowania decyzji Habermas krytykuje weberowski typ panowania legalnego  mechanizmem legitymizującym decyzje powinny być dyskursywnie ukształtowane procedury prawne

234. Główne zarzuty wobec Habermasa:

• zarzut utopii  wg Habermasa jest to pewna idea regulatywną, celem do którego powinniśmy dążyć; dostarcza pewnej miary jak krytykować istniejące instytucje

• Habermas zbytnio izoluje systemy i światy życia  nawet w gospodarce mamy formy komunikacyjne (np. demokracja przemysłowa); natomiast w światach życia występują elementy instrumentalne (np. teoremat Pareto przy umowach)

235. I. Jurgen Habermas a Unia Europejska

236. Spór, na jakich podstawach budować tożsamość europejską

• zdaniem niektórych nie jest to możliwe, bo nie istnieje naród europejski

• tożsamość prawdziwych narodów opiera się na wspólnocie historycznej, wspólnym języku, micie co do wspólnego pochodzenia, wspólnej kulturze etc.

237. A. Naród etniczny (Volksnation)

• Johann Gottfried von Herder

• tożsamość państwa wynika z tego, że jest organizacją określonego narodu

• więź etniczna  takiej więzi nie ma wśród wszystkich ludów

238. B. Naród obywatelski (Staatsburgernation)

• społeczeństwo amerykańskie, szwajcarskie

• wspólnota ludzka, którą spaja patriotyzm konstytucyjny

• ludzi łączy wiara w pewne wartości demokratyczne i liberalne

239. Wg Habermasa Europejczycy powinni stać się narodem obywatelskim, raczej nie etnicznym

240. Czy doświadczenia amerykańskie da się przenieść do Europy? Czy Europa da się połączyć wokół wartości polityczno-prawnych?

3. Idea prawa ludów (Burgerweltrescht)

• prawo międzynarodowe nie powinno być tylko prawem państw, ale także bezpośrednio chronić osoby fizyczne

• ONZ powinien być zgromadzeniem obywateli świata

• John Rawls  prawo ludów (podobna idea)

• nawiązują do słyszanej idei Kanta wyłożonej w „O wiecznym pokoju”

• zdaniem Kanta, żeby doprowadzić do pokoju między państwami trzeba wyróżnić:

• ius civicum (prawo wewnętrzne)

• ius gentium (prawo międzynarodowe)

• ius cosmpoliticum (prawo wszystkich ludzi świata)

• Powyżej tylko częściowo uwzględniono ocenę ujęcia komunikacyjnego (vide str. 156-164)

• PODSUMOWANIE. WSPÓLNE CECHY POSTMODERNISTYCZNYCH WIZJI PRAWA (str.164-166)

1. Społeczeństwa postmodernistyczne są wielokulturowe i wieloetniczne

• prawo powinno być kulturowo i etnicznie zróżnicowane

• problem regionalizacji prawa

• podważenie liberalnego modelu prawa (równego i wspólnego dla wszystkich)

2. Dominujące w różnych projektach jest to, że prawo powinny zastępować metody oparte na negocjacjach, rokowaniach

• dialogowa, deliberatywna demokracja

3. Postępująca proceduralizacja prawa

• prawo często tworzy tylko procedury, przyznaje kompetencje i pozostawia nam rozwiązywanie problemów w ramach struktur, w których żyjemy

4. Postępująca detronizacja państwa

• jego funkcje są przejmowane przez organizacje ponadnarodowe lub regiony

• D. Bell: „państwa stają się zbyt małe, by zajmować się dużymi sprawami, i zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami”

5. Postępujący „korporacjonizm” prawa

• funkcje państwa przejmują różne korporacje i samorządy

245. LIBERALIZM VERSUS KOMUNITARYZM

246. Spór między liberałami a komunitarystami dotyczy kwestii „co w życiu społecznym jest ważniejsze - czy interes i prawa jednostki, czy też interes i dobro wspólnoty, w której ta jednostka żyje?”.

247. Idea komunitaryzmu zaczęła przenikać do myśli prawnej w latach 70 XX w. Według komunitarystów nie jest tak, że można w życiu społecznym zrezygnować z interesu wspólnego, prawa wspólnotowego - odbyłoby się to ze szkodą dla jednostki.

248. Prawa jednostki a dobro wspólne w Konstytucji RP:

• Zanim ten spór powstał, zawsze było odniesienie do tych dóbr, np. art. 22 i 23 Konstytucji - wyrażają potrzebę ochrony własności i zarazem możliwość wywłaszczenia lub ograniczenia wolności gospodarowania ze względu na cel lub interes publiczny

• W Konstytucji nie jest też określone, że prawa jednostki są najważniejsze, ale dobro RP jest najważniejszym dobrem.

• Art. 20  „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.”

• Art. 5  wymaga jednoczesnej ochrony wielu dóbr wspólnych i praw jednostki

249. Liberalizm  opowiada się za interesem jednostek

250. Komunitaryzm  opowiada się za pierwszeństwem dobra wspólnego w razie konfliktu

251. “In dubio pro libertate” vs “In dubio pro communitate (rem publicam)”

252. GENEZA

253. A. STADIA LIBERALIZMU (jest starszym nurtem)

254. I. Klasyczne (XVIII w.)

• John Smith - „Bogactwo Narodów”  zasada niewidzialnej ręki

• Liberalizm polityczny: J.S. Mill „On Liberty”  ludzkość zyska najwięcej, gdy pozwoli każdemu żyć własnym życiem (wolność osobista)  wtedy ujawnią się twórcze talenty ludzi

255. II. Początek XX w. - próba reformy

• okazało się, że niewidzialna ręką rynku nie działa idealnie

• prawa popytu i podaży prowadzą do kryzysów gospodarczych, do bezrobocia, do powstawania ekstremistycznych ruchów (socjaldemokracja/socjaliści)

• stąd potrzeba i próba reformy

1. F. A. v Hayek, laureat nagrody Nobla z ekonomii, jeden z najwybitniejszych filozofów prawa

• idee Hayeka przyczyniły się do cudu gospodarczego w Niemczech

• wyznawał zasadę, że im więcej wolności, tym więcej bogactwa

• występował przeciwko interwencjonizmowi

• „Konstytucja Wolności”  państwo ma chronić tylko wolność

• nie był już ortodoksyjnym liberałem; laissez-faire przyniósł kapitalizmowi więcej szkody niż korzyści

• nie jest tak, że prawa rynku są niezawodne  są takie działy gospodarki, które są konieczne i z istoty swojej niedochodowe (np. autostrady, wodociągi, także inwestowanie w kulturę wyższą)

• państwo ma wspomagać te dziedziny, gdzie mechanizmy rynku zawodzą, ale nic więcej ani mniej

• III. Inne odmiany liberalizmu:

1. libertarianizm

• Nozick - minimal state („Anarchia, państwo, utopia”); Korwin-Mikke

• skrajny liberalizm - państwo to policja i wojsko, resztę pozostawić ludzkiej zaradności

• liberalizm wspólnotowy

• anty-teza libertarianizmu; liberalizm wrażliwy społecznie

• państwo nie może się odwrócić od biednych i pokrzywdzonych

• właśnie na państwach liberalnych spoczywa szczególna odpowiedzialność, ponieważ są najbogatsze w związku z gospodarką rynkową

• tylko gospodarka wolnorynkowa daje szansę opieki nad ludźmi biednymi

1. stanowi ważny prąd w społecznej nauce Kościoła

• niektórzy zaliczają tutaj Jana Pawła II; postępowy prąd Kościoła

2. liberalizm wspólnotowy ma też świeckie oblicze:

• koncepcja liberal welfare state (John Rawles)

• B. KOMUNITARYZM/KOMUNITARIANIZM

• Występuje w wielu opcjach na płaszczyźnie intelektualnej i działań społecznych, stąd problemy klasyfikacyjne.

• Zalicza się tutaj tych, którzy bronią:

• idei wspólnotowości

• solidarności międzyludzkiej

262. Ruchy chłopskie, ekologiczne, feministyczne, Kościół Katolicki, korporacjonizm, nacjonalizm etc.

263. Ikony tego ruchu na płaszczyźnie intelektualnej:

• A. MacIntyre

• Ch. Taylor

• M. Walzer

• M. J. Sandel

264. PODSTAWOWE IDEE

265. I. Liberalizm

• zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym

• podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie wolności obywateli

• zasada neutralności państwa w sprawach światopogląd., filozof., etnicznych, religijnych

• jest zorientowany na indywidualne prawa jednostki, a nie na obowiązki wobec wspólnoty

• kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne

266. Wyróżniono trzy generacje praw i wolności (Isaiah Berlin):

267. I generacja - osobiste i polityczne

• prawa I generacji są prawami i wolnościami „od” (prawa negatywne)

• wolności negatywne chronią przed nieuzasadnioną ingerencją państwa i innych ludzi

268. II generacja - socjalne, ekonomiczne i kulturalne

• prawa II generacji są prawami i wolnościami „do” (prawa pozytywne)

• prawa pozytywne zakładają aktywną rolę państwa (opieka zdrowotna, zasiłki etc.)

269. III generacja - prawa wspólnotowe, kolektywne (collective rights)

• prawa całych wspólnot, mniejszości

• np. w prawie międzynarodowym - prawo do samostanowienia

270. Charakterystyczne jest to, że liberalizm odnosi się do praw I generacji.

• późniejsze odmiany liberalizmu bardziej łaskawie patrzą na prawa pozytywne

• państwo może dawać tylko tym, którzy nie z własnej winy znaleźli się w trudnej sytuacji

• opieka socjalna bardzo wyważona

271. II. Komunitaryzm

• dobro wspólne ma pierwszeństwo przed prawami jednostki

• podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych

• państwo nie może być neutralne, lecz powinno bronić tych wartości, od których zależy tożsamość i integralność danej wspólnoty

• akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty

• państwo daje swoim obywatelom pomoc, ale „za” wywiązywanie się z obowiązków

• prawa i obowiązki są ze sobą sprzężone, nie można mieć jednego bez drugiego

• kładzie nacisk na prawa i wolności pozytywne

• szerszy katalog praw - także II. i III. generacja

• prawa, które przysługują nam jako członkom grup lub wspólnot (prawa solidarności)

• AD. 1 ZASADA PIERWSZEŃSTWA WOLNOŚCI

• J. Rawls: „każdy człowiek ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności, który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych”

• R. Dworkin: Wolność jest kartą tryumfem, która przebije wszystkie inne karty. Nie można jej poświęcić dla innych dóbr (np. potrzeb ekonomicznych). Wolność przebija dobrobyt.

273. Zasada krzywdy (szkody)

• Harm principle - J.S. Mill (interesujące cytaty na str. 173)

274. Kiedy państwo może ograniczyć wolność?

• Wolność jednostki może być ograniczona tylko wtedy, gdy wyrządza ona swoimi czynami innym szkodę (np. zabójstwo)

275. W innym wypadku nie można ograniczyć wolności:

• z powodów religijnych, moralnych, obyczajowych  prawny moralizm

• nie wolno ograniczyć wolności człowieka nawet dla jego własnego dobra (np. jazda motorem bez kasku)  prawny paternalizm

276. M.D. Bayles wymienia podstawowe powody, które mogą stanowić podstawę ograniczenia wolności:

1. zasada krzywdy

2. zasada prawnego moralizmu

3. zasada paternalizmu

277. Dla liberałów ograniczenie wolności uzasadnia tylko zasada krzywdy

278. AD. 2 ZASADA NEUTRALNOŚCI PAŃSTWA

• skoro państwo gwarantuje wolność, to samo nie może się opowiadać za żadnym światopoglądem (musi być neutralne światopoglądowo, filozoficzne, politycznie, etycznie i religijnie)

• stąd nacisk na rozdział państwa i Kościoła

279. Zasada pierwszeństwa określa definicję zadań państwa i rozumienie demokracji (vide: str. 174-175)

280. Hayek wyróżnia cztery podstawowe ustroje:

• liberalny

• autorytarny (władza jednostki bez poparcia większości)

• totalitarny

• demokratyczny (władza należy do większości)

281. Hayek stwierdza, że wolność jest ważniejsza od demokracji

• liberałowie twierdzą, że lepszy jest liberalny autorytaryzm (np. Pinochet) niż totalitarna demokracja (np. dojście do władzy Hitlera)

• dla liberałów demokracja „wcale nie jest taka dobra”

• nie jest tak ważne to, czy władza należy do większości czy mniejszości, ale to czy stoi ona na straży wolności swoich obywateli, czy też nie

282. Liberalizm odrzuca doktrynę nieograniczonej demokracji i nieograniczonej suwerenności państwa

283. Liberałowie podają także istotne racje pragmatyczne za ustrojem opartym na wolności  większe szanse na samorealizację; czyni społeczeństwa bardziej kreatywnymi i zdolnymi do rozwoju (wolność jest warunkiem społecznego dobrobytu)

284. Liberalizm ukształtował oblicze społeczeństw zachodnich  podstawowe instytucje to instytucje, których bronił liberalizm

285. RÓŻNE TYPU KOMUNITARYZMU

286. W latach '70 powstają prądy komunitariańskie  idea wspólnotowości i solidarności

1. komunitaryzm małych grup (najniższego szczebla)

• broni nieformalnych grup: rodziny, sąsiedztwa, przyjaźni

2. komunitaryzm małych republik / wspólnot lokalnych (średniego zasięgu)

• nie w państwach, a we wspólnotach lokalnych powinno się koncentrować życie publiczne

• pochodzi od Jeffersona i de Tocqueville'a  w USA życie koncentruje się w małych gminach

• w okresie angielskim, duże odległości między gminami, a więc ludzie rządzili się tam sami

• małe republiki, lokalne państwa

• Jefferson: Będę każde swoje przemówienie zaczynał tak jak Katon - hrabstwa muszą być podzielone na gminy. Tylko wtedy mieszkańcy staną się odpowiedzialnymi obywatelami.

• De Tocqueville był zafascynowany wizją państwa jako wspólnoty samorządów

• to najbardziej wpływowy nurt komunitaryzmu

• punktem odniesienia są pojmowane jako elementarne jednostki życia publicznego samorządowe wspólnoty terytorialne, kulturalne, etniczne, religijne i korporacje zawodowe

3. Komunitaryzm państwowy / etniczny

• podstawową instytucją jest państwo, rozumiane jako wspólnota etniczna albo obywatelska

4. Komunitaryzm kosmopolityczny / uniwersalny

• nawiązuje do idei Kanta

• cały rodzaj ludzki jest jedną wielką wspólnotą (global or cosmopolitan citizenship)

• ludzie powiązani wzajemną solidarnością i odpowiedzialnością

• ludzkość musi zdać sobie sprawę, że jest wielką wspólnotą, bo od tego może zależeć przetrwanie gatunku (środowiska, dziedzictwa kulturowego)

• to przesłanie jest częste w ruchach ekologicznych i feministycznych

• na niższym szczeblu przyjmuje postać wielkich wspólnot ponadnarodowych jak np. UE

5. Doktryna republikanizmu

• koncentruje się wokół państwa i samorządów

• republikanie twierdzą, że współcześnie dochodzi do erozji demokracji i samorządności

• demokracja została sprowadzona do cyklicznych wyborów; obywatele nie biorą udziału w życiu publicznym

• trzeba przywrócić ideę samorządności i umacniać typowe cnoty republikańskie (odpowiedzialność, patriotyzm)

287. KOMUNITARYŚCI PODDAJĄ W WĄTPLIWOŚĆ FUNDAMENTY LIBERALIZMU:

288. Zasada neutralności państwa

• komunitaryści twierdzą, że to hipokryzja; że neutralność liberałów jest pozorna

• państwa liberalne preferują małżeństwa heteroseksualne, są przeciwne pornografii i prostytucji, subsydiują raczej bilety do teatrów i oper niż dyskotek albo domów publicznych

• liberalizm nie jest światopoglądem neutralnym  jest jednym z wielu światopoglądów

• komunitaryści twierdzą, że państwo nie powinno być neutralne

• państwo powinno wspierać wartości od których zależy tożsamość danej wspólnoty

289. Lord P. Devlin (komunitaryzm konserwatywny i represyjny):

• religia jest sprawą publiczną  państwo katolickie ma tak samo prawo nauczać religii w szkołach, jak muzułmańskie nauczać Koranu

• poddaje w wątpliwość odróżnienie moralności publicznej i prywatnej  nie ma czegoś takiego jak „prywatna moralność”, jest to tak samo absurdalne jak „prywatna zdrada stanu”

• uważał, że państwo ma prawo karać związki homoseksualne, bo wykraczają one poza elementarne zasady moralności publicznej

290. Prawny moralizm i paternalizm:

• państwo ma obowiązek troski o dobro wspólnoty i swoich obywateli, więc może nakazać lub zakazać wielu rzeczy, co byłoby niedopuszczalne z liberalnego punktu widzenia

• państwo może ograniczyć ludzką wolność nie tylko, gdy ktoś wyrządza szkodę, ale także z powodów moralnych, światopoglądowych, obyczajowych (prawny moralizm)

• nawet prawny paternalizm może być dopuszczalny  państwo ma obowiązek chronić swoich obywateli także przed samymi sobą (np. zakaz palenia papierosów; szczepienia; zakaz uprawiania sportów ekstremalnych)

291. Szerszy katalog praw. Prawa i obowiązki wspólnotowe oraz solidarności.

• komunitaryści dopuszczając prawa II i III generacji zupełnie inaczej je uzasadniają

• dla liberałów prawa socjalne są instrumentem wyrównywania szans (equal opportunity)

• dla komunitarystów są głównie wyrazem ciążącego na nas obowiązku solidarności z potrzebującymi  propagowanie różnych form solidarności

• A. MacIntyre  każdy z nas jest członkiem jakiejś wspólnoty, czyimś synem lub córką, mieszkańcem takiego lub innego miasta, członkiem jakiegoś klanu, plemienia lub narodu i przez sam fakt urodzenia się, mieszkania gdzieś lub przynależenia do czegoś wiąże się z określoną wspólnotą, a tym samym z określonym system wartości i zobowiązań normatywnych, które regulują jej egzystencję

• liberalna utopia  społeczeństwo jako zbiór rywalizujących ze sobą jednostek; to wizja nieludzka, niehumanitarna (ideology of self-reliance)

• liberalizm prowadzi do egoizmu, nieodpowiedzialności; należy zwalczać jego etos

• większość praw to prawa solidarności (np. obowiązek podatkowy, alimentacyjny)

• źródłem wielu praw są także założenia wspólnotowe, solidarności (prawa wspólnotowe, obowiązki solidarnościowe)

292. KRYTYKA KOMUNITARYZMU:

293. Baumann stwierdza, że komunitaryzm może prowadzić do ustroju, w którym wolność jest zduszona

• zarzuca komunitaryzmowi, że ich idee mogą prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństwa; do indoktrynacji, dyskryminacji i upiornego kolektywizmu

294. Można wyróżnić dwa sposoby wcielania komunitaryzmu w życie:

295. 1. komunitaryzm represyjny

• ideały republikańskie i wspólnotowe wprowadzane przy pomocy dyscypliny, przymusu, społecznej tresury

296. 2. komunitaryzm tolerancyjny

• przekonuje, propaguje, że bez wspólnoty człowiek nie może realizować swojej wolności

297. Komunitaryści twierdzą, że formy solidarności należy umacniać na różnych poziomach:

• nie tylko krzewienie samorządności w prawie, ale np. w architekturze

• centra miast powinny być zamknięte dla ruchu samochodowego, aby rozwijać miejsca spotkań; należy krzewić ideę pubów

• Najmniej kontrowersji budzi komunitaryzm małych republik  propaguje się nawet na szczeblu UE

• Wiele kontrowersji budzi komunitaryzm republikański i państwowy

• zarzuca się, że może budzić upiory nacjonalizmu

300. Idea komunitaryzmu kosmopolitycznego znajduje wyraz w prawie międzynarodowym, w idei prawa ludów (Habermas, Rawles); prawo chroniące dobra całej wspólnoty ludzkiej

• wspólnota razem i każde państwo z osobna ma obowiązek interwencji tam, gdzie dochodzi do masowego naruszania praw człowieka (interwencja humanitarna)

301. Transformacja Unii Europejskiej: biurokracja  regiony (właśnie pod wpływem komunitaryzmu)

302. STOSOWANIE PRAWA

303. WPROWADZENIE

304. Odpowiedzią prawa na pogłębiającą się złożoność i nieprzewidywalność zjawisk społecznych jest „rozluźnienie” systemów prawa, które muszą być coraz bardziej otwarte i elastyczne.

305. Rezultatem przekształceń języka i struktury systemów prawa są z kolei zmiany procedur stosowania prawa. Mamy cztery rzucające się w oczy zmiany procedur stosowania prawa:

1. ewolucja od modelu subsumpcyjnego do argumentacyjnego

2. ewolucja od klasycznej do postklasycznej koncepcji procesu

3. rozwój alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości

4. wzrost aktywizmu sądów

306. OD MODELU SUBSUMPCYJNEGO DO ARGUMENTACYJNEGO

307. A. Peczenik postawił tezę o przechodzeniu systemów prawa od systemów absolutnych (zamkniętych i definitywnych) do systemów prima facie (otwartych i niedefinitywnych)

308. a) prawo absolutne (XIX w. pozytywizm)

• prawo powinno być maksymalnie ścisłe, precyzyjne, bez żadnych luk

• powinno się unikać klauzul generalnych i odesłań do norm pozaprawnych

• ideałem były pojęcia ostre, klasyfikacyjne i zamknięte

• normy prawne powinny być tak formułowane, aby było jak najmniej wyjątków

• należy wykluczyć uznaniowość  sędzia powinien być tylko ustami ustawy (automat subsumpcyjny)

309. b) model prima facie

• ewolucja modelu prawa po II WŚ, po kryzysie pozytywizmu

• prawo wymaga pewnej elastyczności

• prawo zamknięte w kaftan bezpieczeństwa stało się niebezpieczne

• w systemie definitywnym prawo było zamknięte w tekście prawnym

• w wyniku ewolucji prawo otwiera się na inne systemy (klauzule generalne etc.)

• nowe prawo świadomie korzysta z pojęć niedookreślonych, nieostrych i typologicznych

• dawne prawo unikało zasad prawnych, istniały ścisłe reguły (rządy reguł, a nie rządy ludzi)  nowe prawo coraz częściej nawiązuje do zasad

• Kelsen twierdził, że jeżeli konstytucja będzie składała się z ogólników, to oddamy władzę z rąk parlamentów do rąk trybunałów

• dla pozytywistów - reguły bez wyjątków  prawo jest złożone, nie może być ślepe (całe common law oparte o technikę distinguishing)

• pozytywiści zakładali obowiązek bezwzględnego przestrzegania prawa  obowiązek przestrzegania prawa wcale nie musi być bezwzględny, pewne normy uzasadniają akt cywilnego nieposłuszeństwa

• z systemem absolutnym powiązany jest model sylogistyczny stosowania prawa

• z systemem prima facie powiązany jest model argumentacyjny stosowania prawa

310. Na płaszczyźnie teoretycznej:

• pozytywiści zakładali model subsumpcyjny

• zwolennicy teorii argumentacji i dyskursu (Ch. Perelman, T. Viehweg, J. Rawls, R. Dworkin, J. Habermas, R. Alexy)

311. SYLOGIZM PRAWNICZY:

• forma operacji logicznej

• stosowanie prawa to mechaniczne dedukowanie następstw z normy i ustalonych faktów

• przesłanka większa  określona norma prawna

• przesłanka mniejsza  fakty ustalone w danej sprawie

• subsumpcja  konsekwencja prawna

• F  K

• t

• ---------

• k

• Krytyka sylogizmu:

• koncepcja J. Wróblewskiego  wskazał na masę luzów decyzyjnych w prawie

• luzy: wyboru normy, interpretacyjny, dowodowy (ocena wiarygodności świadków); wyboru konsekwencji (kara „od-do”)

• w sytuacji luzu reguły wykładni wskazują różne konsekwencje (nie ma experimentum crucis)

• sędzia waży argumenty (pros and cons) i wybiera któreś ze znaczeń

• model argumentacyjny  ważenie argumentów i wybór opcji, za którą przemawiają najmocniejsze argumenty

317. Przykład: spór o nauczanie religii w szkołach przed TK [str. 202-203]

• MEN był w rękach opozycji, a RPO był prokomunistyczny (Zieliński)

• w grę wchodziło wiele, często krzyżujących się ze sobą, przepisów prawnych  Konstytucja; ustawy: o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, o stosunku Państwa do Kościoła katolickiego, Karta Nauczyciela; przepisy prawa międzynarodowego (EKPC)

• wnioskodawca argumentował, że przeciwko nauczaniu religii w szkołach przemawia: laicki charakter szkół; prawo jednostki do milczenia w sprawach światopoglądowych; sprzeczność z wolnością sumienia i wyznania; niezgodność z prawem rodziców do wychowania dzieci zgodnie ze swoimi przekonaniami; dyskryminacja niewierzących i niekatolików

• MEN argumentował: dobrowolność religii, nie narusza się praw rodziców, bo decyzja należy do nich; nienauczanie religii w takim razie dyskryminuje wierzących; nauczanie religii jest elementem tożsamości kulturowej Polaków  większość podatników może decydować o sferze publicznej

• trzeba rozważyć wszystkie opcje  to nie jest żadne dedukowanie następstw

318. Wszystkie trudne sprawy konstytucyjne są konceptualizowane w drodze modelu argumentacyjnego

319. Zwolennicy modelu argumentacyjnego wskazują, ze w prawie są pojęcia niedookreślone, typologiczne, wartościujące, które pociągają za sobą luzy decyzyjne

• to wszystko powoduje, że współczesne prawo ewoluuje; wojna na argumenty

320. Obok przyczyn semantycznych, wskazują że współczesny świat jest coraz bardziej złożony (pluralizm światopoglądowy i moralny)

321. Nie można jednak wylewać dziecka z kąpielą:

• niekiedy prawo stosuje się mechanicznie

• chodzi o proste, rutynowe sprawy (np. przekroczenie prędkości, opłata za wnioski urzędowe)

• argumentacje wypierają jednak z prawa sylogizmy

322. ZASADY I ZWYKŁE NORMY PRAWNE

323. Model argumentacyjny jest jedną z metod stosowania p. w przypadku zasad i innych standardów:

• zasady prawne

• normy programowe

• przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich

• klauzule generalne

324. Szczególnie często występują w prawie konstytucyjnym:

• wcześniej traktowano je tak, jak zwykłe reguły prawne

• rola standardów dociera do „bardziej oświeconych” sądów

• pierwszy na ich charakter zwrócił uwagę R. Dworkin

325. Cechy „obiegowe” zasad prawnych:

• na ogół zawarte w konstytucji lub ustawach

• mają na ogół charakter bardzo abstrakcyjny charakter

• odgrywają fundamentalną rolę w procesach tworzenia i stosowania prawa jako:

• dyrektywy legislacyjne

• dyrektywy interpretacyjne

• Wyróżniamy:

• zasady całego systemu prawa (uniwersalne)

• obowiązują w całym systemie prawa (np. zasada państwa prawa)

• zasady części systemu prawa

• np. sprawiedliwość podatkowa, uprzywilejowanie pracownika, zasada autonomii woli podmiotów, zasady procesu

• zasady explicite i implicite

• zasady expressis verbis wyrażone w przepisie prawnym

• (np. art. 2, art. 45 - prawo do sądu, zasada równości)

• trybunały często powołują się na zasady, których nie ma w żadnym przepisie, mają one jednak związek z obowiązującymi przepisami; można je wyinterpretować lub wywnioskować z obowiązujących przepisów

• np. zasada ochrony praw słusznie nabytych wynika z klauzuli państwa prawnego (pozbawienie komunistów dodatków)

• zasady przyzwoitości legislacyjnej - państwo ma obowiązek jasnego redagowania tekstów prawnych (ustawy lustracyjne obalano w oparciu o argument przyzwoitej legislacji)

• Ronald Dworkin wskazywał na inną logikę stosowania zwykłych przepisów i zasad prawnych.

• słynny proces w sprawie Riggs vs Palmer

• sąd apelacyjny NY rozpatrywał sprawę dziadka (bogaty) i wnuczka (biedny spadkobierca)

• dziadek znalazł sobie konkubinę, ale wnuczek-małolat zabił dziadka i nie było reguły wykluczającej spadkobiercę od dziedziczenia

• sąd wskazał, że prawo to nie tylko reguły, ale także zasady prawne (implicite)

• nikt nie powinien czerpać korzyści z wyrządzonego zła  na niej opiera się cały system prawny  wnuczkowi zabrano spadek

• Dworkin porównał zasadę z procesu Riggs vs Palmer i regułę, że „testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków”

• reguły  zakres zastosowania „albo, albo”

• zasady  ważymy argumenty za i przeciw zastosowaniu (kryterium „mniej lub bardziej”); bierzemy pod uwagę wagę i relewancję zasady

329. Przeciwko zastosowaniu zasady w w/w sprawie przemawiała ochrona bezpieczeństwa prawnego i pewności prawnej, ale przeważa to, że prawo nie może tolerować morderców

330. Prawo jednak czasem toleruje zło (np. w postaci przedawnienia, zasiedzenia)

331. Inaczej się rozwiązuje konflikty miedzy regułami a zasadami prawnymi:

1. konflikty reguł  mechanicznie przy pomocy reguł kolizyjnych i reguł wykładni

2. konflikty zasad  ocenia się ich wagę i doniosłość

1. czasem nie można zastosować obu konfliktowych zasad i stosujemy jedną (ważniejszą)

• np. nie można dać i nie dać spadku wnuczkowi

• doniosłość zasad bada się w kontekście konkretnej sprawy

• moc zasady mierzy się w kontekście konkretnego przypadku

333. Dwa procesy w Niemczech (prawo do prywatności vs prawda materialna):

1. sprawa rozwodowa - kobieta prowokowała męża i nagrywała go, bo chciała rozwodu

• tutaj ochrona życia prywatnego jest ważniejsza (rodzaj prowokacji)

2. Policja znalazła pamiętnik pracownika sieci wodociągowej, których chciał wrzucić truciznę do sieci

• prawo do prywatności (pamiętnik) vs prawda materialna (życie i zdrowie wielu ludzi)

• w tym przypadku sąd podzielił zdanie prokuratury i dopuścił dowód

2. czasem stosujemy obie zasady, ale jedna ogranicza mniej ważną (zasada proporcjonalności)

1. prawo może jednocześnie chronić wolność prasy i tajemnicę bankową

• np. informacje o kontach podejrzanego polityka wyciekły do prasy  sąd karny nie może zrezygnować całkowicie z obu zasad

• wolność prasy jest jednak cenniejsza, należy chronić tajemnicę bankową tylko w stopniu absolutnie niezbędnym

334. Trzeba się odwołać do zasady proporcjonalności:

• zasada celowości

• zasada konieczności

• zasada proporcjonalności sensu stricte

335. Czy ograniczenie jest celowe? Czy nie jest nadmierne? Czy można osiągnąć cel w inny sposób?

• np. nie stosujemy aresztu tymczasowego, jeśli wystarczy zająć rachunki bankowe

336. Zasada proporcjonalności sensu stricte  czy ograniczenie nie jest nadmierne w stosunku do celu? Prawo nie może służyć dyskryminowaniu

337. Robert Alexy - zasady mają jeszcze jedną cechę:

• zasady są regułami optymalizacyjnymi

• zasada zakłada pewien idealny stan rzeczy, do którego prawodawcy i interpretatorzy powinni dążyć (np. nie ma idealnej równości, ale powinniśmy się do niej zbliżyć)

• należy się więc kierować zasadą, aby ją zrealizować w maksymalnym stopniu (np. życzliwa wykładnia praw i wolności)

338. Optymalizacyjny charakter wynika nie ze struktury samych zasad, ale z decyzji politycznych:

• deklaracja arabska z Kairu  Islamowi obce są prawa i wolności uchwalone przez państwa zachodnie, więc kraje arabskie nie są zobowiązane w całości je realizować

339. Zasady powodują wzrost aktywizmu  subiektywne ważenie argumentów

340. Taką samą logiką kieruje się stosowanie innych standardów

• przepisy o prawach i wolnościach należy zaliczyć do zasad prawnych (EKPC -> Traktat z Maastricht uznaje te zasady za ogólne reguły prawa europejskiego)

• te same cechy mają normy programowe  przepisy wskazujące jakie cele powinniśmy osiągnąć (np. Polska dba o środowisko, kulturę etc.)

341. w przypadku konfliktów, ważymy doniosłość standardów, bierzemy te same racje (który jest bardziej relewantny, zasada proporcjonalności)

342. AKTYWIZM I PASYWIZM SĘDZIOWSKI

343. Dwie ideologie stosowania prawa:

• doktryna aktywizmu sędziowskiego

• doktryna powściągliwości sędziowskiej (pasywizmu)

344. Pasywiści:

• sędzia jest od stosowania prawa

• powinien być powściągliwy w sprawach politycznych

345. Aktywiści:

• sędzia nie może zamykać oczu na jakość prawa

• w przypadkach koniecznych musi brać udział w kształtowaniu prawa

• nie może uchylić się od odpowiedzialności

346. J. Wróblewski wyróżniał trzy ideologie (naukowa służalczość):

1. związanej decyzji sędziowskiej

2. swobodnej decyzji sędziowskiej

3. praworządnej doktryny sędziowskiej

347. DEFINICJE

348. Pasywizm:

• stosowanie prawa powinno mieć formę sylogizmu

• w swoich rozumowaniach sędzia nie powinien odwoływać się do argumentów pozaprawnych

• standard poprawnej decyzji wyznacza wyłącznie jej zgodność z przepisami prawa

• nie wolno mu tworzyć lub modyfikować przepisów, nawet jeśli są złe

• nie ponosi odpowiedzialności za społeczne skutki decyzji

• nie powinien się angażować w dylematy polityczne

349. Aktywizm:

• stosowanie prawa przyjmuje postać argumentacji

• sędzia powinien brać pod uwagę nie tylko argumenty prawne, ale i pozaprawne

• decyzja ma być nie tylko zgodna z prawem, ale pozaprawnie racjonalna

• sędzia może modyfikować przepisy, jeżeli obowiązujące prawo jest nieuzasadnione

• nie ma odwrotu od polityki, sędzia nieuchronnie związany z polityką; problem kiedy wolno mu się angażować politycznie

350. FORMY AKTYWIZMU

1. aktywizm mocny i słaby

2. aktywizm sądów wyższej i niższej instancji

3. aktywizm legalistyczny i nielegalistyczny

4. aktywizm polityczny i czysto argumentacyjny

5. w podręczniku jeszcze: reguł (i zasad) oraz działań

351. AD. 1. AKTYWIZM MOCNY I SŁABY:

352. A. Aktywizm mocny

• sędzia świadomie tworzy nowe reguły prawne lub wykracza poza swoje ustawowe funkcje

• w sprawie Costa vs Enel z 1964 r. ETS stworzył zasadę prymatu prawa unijnego

• orzeczenia polskiego TK  częścią naszej Konstytucji jest: zasada ochrony praw słusznie nabytych, przyzwoitości legislacyjnej

• pojęcie „niewidzialnej konstytucji”  obok konstytucji realnej istnieje na Węgrzech „niewidzialna konstytucja” (podobnie Czechy)

• living constitution (SN USA; 1987 r.  vide: en wikipedia)

• B. Aktywizm słaby

• akty twórczej wykładni, reinterpretacja istniejących reguł

• budzi najmniej oporów (inaczej: aktywizm interpretacyjny)

354. AD. 2 AKTYWIZM SĄDÓW WYŻSZEJ I NIŻSZEJ INSTANCJI

• zwykle aktywizm dotyczy sądów najwyższych instancji

• zdarza się, że i sądy niższe się ważą na akty urzędowe nieposłuszeństwa

• np. we Włoszech miał miejsce bunt w orzecznictwie  „lewicowe” sądy niższe „olewały” wyższe instancje

• AD. 3 AKTYWIZM LEGALISTYCZNY I NIELEGALISTYCZNY

• nie każdy aktywizm ma charakter contra (praeter) legem

• jest też aktywizm legalistyczny

• np. nowelizacja KPC z 2005 r. - namawia, żeby sądy rozstrzygały sprawy ugodowo lub w drodze mediacji

• AD. 4 AKTYWIZM POLITYCZNY I CZYSTO ARGUMENTACYJNY

• nie każdy aktywizm musi być zaangażowany politycznie - aktywizm argumentacyjny nie dotyczy polityki (np. w celu przyspieszenia postępowania, uzupełnienia luki)

• aktywizm polityczny jest kontrowersyjny  niezawisłość, niezależność polityczna sędziów

357. AKTYWIZM POLITYCZNY

358. Problem lustracji

• polski TK blokował lustrację - aktywizm polityczny; Łętowska (niech jej genitalia opypcieją) na czele

• podobnie w całej Europie Środkowo-Wschodniej

• jedynie Czechy i Węgry zaakceptowały lustrację

• w Czechach stwierdzono, że przeszłość polityczna sędziów musi być znana opinii publicznej

361. Aktywizm to problem światowy:

362. 1. Sprawa Marbury v Madison z 1803 r.

• SN USA przyznał sobie i innym sądom prawo do kontroli konstytucyjności ustaw

• jeśli strona podniesie zarzut niekonstytucyjności, sąd może nie zastosować ustawy

• regułę tę wprowadzono, aby konstytucja nie była „kupą papieru”

363. 2. Costa vs Enel z 1964 r. (ETS)

• integracja wymaga prymatu prawa europejskiego

• Van Gend & Loos  zasada bezpośredniego skutku

364. 3. Sędzia B. McLachlin z SN Kanady

• opowiada o roli SN w zapobieżeniu rozpadowi Kanady

• chodzi o kwestię Quebeku  anglofoni vs frankofoni

• SN wystąpił jako negocjator  większość chce odrębności, ale nie chce odrębnego państwa

365. 4. RPA

• stworzono całą ideologię, żeby nie doprowadzić do wojny domowej i uniknąć samosądów

366. Co to jest aktywizm i pasywizm polityczny?

367. tego nie da się zdefiniować; istnieją zarówno słuszne jak i negatywne przykłady aktywizmu

368. Kiedy decyzja jest sądu jest decyzją polityczną?

1. tylko wtedy, gdy sprawa dotyczy spraw publicznych, ustroju, dobra wszystkich obywateli

• dlatego aktywizm dotyczy głównie SN i TK, bo one zajmują się sprawami publicznymi

• gdy jest decyzją własną sądu, nie może wynikać z istniejących przepisów

• np. ustawa sama mówi o apolityczności sędziów

• z prawa wspólnotowego nie wynika prymat prawa europejskiego

• zasady przyzwoitości legislacyjnej  warunek sine qua non

• to głos sędziego, a nie konstytucji

• W jakich proceduralnych formach przejawia się aktywizm:

• 1. najczęściej w formie kontroli konstytucyjności ustaw

• TK występuje nie tylko jako ustawodawca negatywny (Kelsen), ale także pozytywny

371. 2. nakaz wykładni w zgodzie z konstytucją

• zanim zakwestionujemy konstytucyjność, jeśli można podać wykładnię zgodną z konstytucją, to często odwołujemy się do wykładni twórczej

• sędzia zmienia interpretacyjnie prawo, aby osiągnąć zgodność

372. 3. sędzia obwiesza, ogłasza nowe reguły

• np. ETS w sprawie Costa v Enel

373. PRZYCZYNY WZROSTU AKTYWIZMU POLITYCZNEGO:

374. Specyfika wykładni konstytucji

• w doktrynie amerykańskiej wyróżnia się: wykładnię konstytucyjną i ustawową

• wykładnia konstytucyjna jest głównie wykładnią standardów, zasad, norm programowych  daje ogromne luzy decyzyjne (np. pojęcie: godność człowieka/człowiek pełnoletni)

• Kelsen: tam gdzie macie klauzule generalne, tam oddajecie władzę prawodawczą sędziom

375. Powód polityczny

• sędziowie rozstrzygają sprawy, które są przedmiotem sporów i konfliktów (różne opcje polityczne, wyznania)

• sędzia występuje jako arbiter moralny (np. aborcja, eutanazja, in vitro)

376. AKTYWIZM TO ZJAWISKO BARDZO SPORNE I NIEJEDNOZNACZNE

377. Argumenty pro:

378. 1. skrzywienie większościowe

• podstawowa wada demokracji, większość może podejmować krzywdzące decyzje (np. 51%)

379. 2. ochrona mniejszości

• mniejszości pozostaje w demokracji „pójść na barykady”

• dobro większości nie jest równe dobru wspólnemu

• sądy i trybunały to klapa bezpieczeństwa

380. 3. sądy cieszą się wyższym prestiżem niż rządy i parlamenty

• uznają akty politycznego aktywizmu sądów

381. 4. marketyzacja sceny politycznej

• parlamenty - spierają się o dobro wspólne; posłowie nie są związani mandatem

• transakcyjna teoria legislacji  ustawy to rezultat przetargów i negocjacji między grupami interesów; te grupy mogą przeforsować interesy bogatej mniejszości (np. wielkie korporacje)

• ustawa to pewien kontrakt

382. Argumenty contra:

383. 1. sądy nie mogą zastępować prawodawców, bo nie reprezentują wyborców

• nie mają demokratycznej legitymizacji

• formalnie parlament to głos narodu; akt sądowy wyraża tylko wolę sądu

• np. 70-80% ludzi popierało lustrację, a TK uchylił ustawę

• najpoważniejszy zarzut  władza z rąk ludów przechodzi w ręce sądów

384. 2. doktryna podziału władzy jest przeciwko aktywizmowi

385. 3. brak odpowiedzialności politycznej sędziów

• Fiat iustitia, pereat mundus

• sędzia nie straci władzy

• wszystkie władze podlegają jakiejś kontroli - poza władzą sądowniczą

• poczucie arogancji, nieodpowiedzialności

386. 4. sądy na ogół nie mają środków finansowych, ani zaplecza organizacyjnego, żeby tworzyć prawo

• prezydent Jackson rozeźlony decyzją SN powiedział - „niech sobie sąd sam ją wykona”

• u nas rząd może też nie wykonać decyzji TK

• władza wykonawcza zaczyna sabotować decyzje sądów

387. Aktywizm:

388. To nie może być nigdy aktywizm systemowy:

• mogą podejmować decyzje, co najwyżej, ad hoc

389. Sądy powinny działać politycznie tylko subsydiarnie, a nie zastępować parlamenty

390. Aktywizm polityczny jest nieuchronnie wpisany w charakter stosowania konstytucji

• sprawy publiczne i generalność

• sądy nolens volens działają w zastępstwie prawodawcy

391. JAK AKTYWIZM POWINIEN WYGLĄDAĆ?

392. Rozróżnienie dwóch polityk sądowych B. Ackermana:

1. polityka normalna (partykularna)

• sąd mógłby świadomie działać w obronie określonych grup partykularnych

• miejscem takiej polityki może być tylko parlament

• sąd nie może bronić jednej ze stron

2. polityka konstytucyjna

• sąd może uprawiać politykę konstytucyjną

• polityka w obronie dobra wspólnego, którego konstytucja powinna być ucieleśnieniem

393. J. Rawls (liberalizm polityczny)  to taka polityka, gdy sędzia wznosi się ponad interesy wszystkich i stara się oglądać problem z punktu widzenia każdego

394. To jedyny dopuszczalny rodzaj zaangażowania politycznego

395. Polityka konstytucyjna nie musi się koniecznie pokrywać z interesem większości (interes większości /nie jest równy/ dobro wspólne); gdyby np. większość prześladowała Żydów albo Cyganów

396. Decyzje polityczne trybunałów muszą spełniać dwa warunki:

1. test konstytucyjny

2. test sprawiedliwości

397. Test konstytucyjny

• spełnia taka decyzja, która w proporcjonalny sposób uwzględnia interesy wszystkich grup społecznych, których dotyczy

• np. korporacje prawnicze, licencje prawnicze  KRP chroni nie tylko interesy korporacji

398. Test sprawiedliwości

• podejmując decyzje polityczne trybunał działa w zastępstwie legislacji, więc powinien brać pod uwagę opinię publiczną

• np. SN USA bierze pod uwagę opinię większości

• cała opinia społeczna domagała się otwarcia zawodów prawniczych

399. PROCES SĄDOWY

400. Pojęcie konfliktu społecznego

401. Proces jest jednym ze sposobów rozwiązywania konfliktów społecznych

• konflikt to sytuacja, w której ktoś występuje z jakimś twierdzeniem, żądaniem lub roszczeniem, które druga strona kwestionuje

402. Istnieją różne tryby rozwiązywania konfliktów:

• bezpośrednie  same strony

• pośrednie  osoba trzecia

1. tryb kontraktowy

• konflikt rozwiązują same strony bez udziału osób trzecich

• mają pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedury

• rozstrzygnięcie następuje w drodze porozumienia stron

• tryb mediacyjno-koncyliacyjny

• występuje mediator (koncyliator), który nie ma żadnych uprawnień władczych

• mediator jest neutralnym pełnomocnikiem i doradcą stron

• strony zachowują pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedur, a także osoby mediatora

• tryb arbitrażowy

• strony wpływają na wybór reguł, procedury i osoby arbitra

• decyzja sądu polubownego jest władcza i wiążąca, a w razie potrzeby podlega przymusowemu wykonaniu

• tryb adjudykacyjny

• adjudykator działa według z góry ustalony reguł i procedur

• decyzja ma charakter władczy

• strony nie mają wpływu na wybór reguł, procedur i osoby adjudykatora

404. Postępowanie sądowe nie musi być całkowicie adjudykacyjne:

• jest różnica, bo w ramach postępowania sądowego może być postępowanie mediacyjne (np. w polskim KPC po reformach)

• mogą być też elementy kontraktowe (np. umowa o zawieszenie postępowania w KPC)

• dawniej modelem postępowania sądowego było postępowanie adjudykacyjne

405. Dwa teoretyczne modele rozstrzygania konfliktów (podejmowania decyzji):

1. legislacja dobrych zasad (model materialny)

2. legislacja należytych gwarancji (model proceduralny)

406. Ad. 1. Legislacja dobrych zasad. Model materialny.

• procedury służą ścisłej implementacji obowiązujących reguł (np. KPK-KK; KPC-KC)

• zadanie procedur sprowadza się do bezstronnej i skrupulatnej realizacji reguł prawa materialnego

407. Ad. 2. Legislacja należytych gwarancji. Model proceduralny.

• reguły są traktowane jako jeden z możliwych sposobów rozstrzygnięcia danej sprawy

• procedury zyskują pewną autonomię

• podstawowym celem procedur jest rozwiązanie sporu i konfliktu

• prawo materialne jest tylko jednym z środków, które mogą dopomóc w realizacji tego celu

• np. w sądzie polubownym  chodzi o doprowadzenie do ugody, a nie rozstrzygnięcia która ze stron naruszyła przepisy KC; często odstępuje się od reguł prawnych

408. Sprawiedliwość proceduralna

409. J. Rawls wskazał, że te różne modele są powiązane z innymi koncepcjami sprawiedliwości proceduralnej

410. Trzy standardy sprawiedliwości proceduralnej:

1. standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej

2. standard niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej

3. standard czystej sprawiedliwości proceduralnej

• model materialny  opiera się na standardzie pierwszym lub drugim

• model proceduralny  opiera się na trzecim standardzie

411. Ad. 1. Standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej:

• procedura spełnia ten standard, jeśli gwarantuje w każdym przypadku zgodność decyzji z regułami (prawem materialnym)

• to się w naszym świecie nie zdarza (żyjemy na ziemi, a nie w niebie)

412. Ad. 2. Standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej:

• procedura pozwala osiągnąć zgodność decyzji z regułami w większości przypadków

• wszystkie ludzkie procedury spełniają ten standard (np. pomyłki sądowe)

413. w obu powyższych przypadkach, procedura to maszyna do realizacji prawa materialnego

414. Ad. 3. Standard czystej sprawiedliwości proceduralnej:

• sprawiedliwość procedury mierzy się jej cechami wewnętrznymi

• procedura jako autonomiczny gwarant sprawiedliwej decyzji

• np. instytucja niezawisłości sądów, równości stron, bezstronności sądów, dostępu do akt

415. Model proceduralny jest związany z tym standardem

• np. ugoda  nie badamy już, czy jest zgodna z prawem materialnym, tylko czy jest fair




---