Miejsce publikacji:

L. Paprzycki, Z. Rau (red.), Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu : nowoczesne technologie i praca operacyjna, Wolters Kluwer, Warszawa 2009, s. 932-957

ETYKA PRAWA I ETYKA PRAWNICZA WOBEC TERRORYSTYCZNEGO SCENARIUSZA TYKAJĄCEJ BOMBY

Wojna z terroryzmem stawia przed demokratycznym państwem prawa szereg nowych wyzwań, ale chyba najpoważniejszym z nich jest konieczność odpowiedzi na następujące pytanie: jak zapewnić zbiorowe bezpieczeństwo bez jednoczesnego naruszania istoty praw człowieka? Ten dylemat niesie ze sobą takie bogactwo problemów teoretycznych i praktycznych, że można go śmiało uznać za tzw. trudny przypadek (hard case).

Najbardziej skomplikowane hard cases dotyczą najczęściej konfliktu prawa z moralnością. Dla potrzeb tego opracowania proponuję przyjęcie następującej typologii obejmującej trzy podstawowe kategorie dylematów moralno-prawnych. Do pierwszej grupy zaliczyłbym takie dylematy, które są stosunkowo nowe i w związku z tym jeszcze nie rozwiązane – przynosi je z jednej strony rozwój nauki i techniki (np. problemem inżynierii genetycznej), z drugiej zaś zmiana obyczajowości (np. problem legalizacji związków partnerskich osób tej samej płci). Druga grupa obejmuje z kolei spory znane i tradycyjne, w których powiedziano już właściwie wszystko, co było do powiedzenia i które są do pewnego stopnia nierozwiązywalne z uwagi na odmienne punkty wyjścia adwersarzy – np. problemy aborcji, eutanazji czy kary śmierci. Wreszcie trzecia grupa sporów etyczno-prawnych dotyczy z kolei takich zagadnień, które zostały już dawno rozwiązane zarówno w sensie moralnym, jak i jurydycznym i do których w związku z tym nie chcemy w ogóle powracać (np. problem zakazu niewolnictwa i poddaństwa czy zakazu tortur oraz okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania).

Jeśli przyjrzeć się jednak dyskusjom toczonym we współczesnej filozofii prawa, to można odnieść wrażenie, że ta typologia obciążona jest pewnym faktycznym błędem merytorycznym, przynajmniej jeśli chodzi trzeci z wyróżnionych typów sporów etyczno-prawnych w odniesieniu do bezwzględnego zakazu tortur. Nie przewidziano bowiem takich zjawisk jak np. współczesny terroryzm międzynarodowy czy porwania dla okupu. Innymi słowy – okazało się, że nie tyle poradziliśmy sobie etycznie i prawnie z torturami, co raczej wydawało nam się, że ten problem już dawno rozwiązaliśmy, a tymczasem rzeczywistość okazała się zupełnie inna. Zresztą te dwa wspomniane wyżej zjawiska, tj. terroryzm międzynarodowy oraz porwania dla okupu, wyznaczają dwa współczesne światowe centra dyskusji filozoficzno-prawnej na temat tortur – USA i Niemcy. Wyjątkowa trudność przejawia się czterech podstawowych aspektach; 1) w nauce prawa w ogóle, a w filozofii prawa w szczególności, jest to kwestia współcześnie najszerzej i najgoręcej dyskutowana; 2) ogniskują się w niej właściwie wszystkie wymiary prawa – tworzenie, stosowanie, wykładnia, obowiązywanie i przestrzeganie; 3) mówimy o problemie, który jeszcze wczoraj uznawaliśmy za należący do niedyskutowalnych imponderabiliów; 4) jeśli prawo ma służyć przede wszystkim człowiekowi, to na szali tej debaty położono, i to nie bez przyczyny, wartość najwyższą – przyrodzoną godność jednostki.

W przypadku Niemiec mamy do czynienia z debatą wywołaną przez bardzo konkretny stan faktyczny. We wrześniu 2002 r. Magnus Gäfgen, nomen omen student prawa z Frankfurtu, porwał dla okupu 11-letniego Jakoba von Metzlera, syna znanego bankiera. Bojąc się o życie i zdrowie ofiary, wiceszef frankfurckiej policji Wolfgang Daschner wydał swoim podwładnym polecenie wymuszenia od sprawcy siłą zeznania pozwalającego na ustalenie miejsca pobytu dziecka. Zastosowane metody (a właściwie jedynie groźby ich zastosowania) okazały się skuteczne – niestety, kiedy policja przybyła na miejsce, chłopiec już nie żył¹. Te wydarzenia poruszyły wprawdzie do głębi niemiecką opinię publiczną, ale jeszcze bardziej zbulwersowało ją to, co stało się później. Policjant Wolfgang Daschner stanął bowiem przed sądem pod zarzutem podżegania do tortur, a porywacz Magnus Gäfgen musiał być siłą rzeczy świadkiem w jego sprawie. Niemieccy prawnicy różnie oceniali ten stan rzeczy – od uznania istnienia kontratypu stanu wyższej konieczności, przez postulaty ułaskawienia, aż po konieczność skazania za popełnione przestępstwo. Wyrokiem Sądu Krajowego we Frankfurcie z 20 grudnia 2004 r. Wolfgang Daschner został wprawdzie uznany za winnego, ale ukarany symbolicznie – kara pieniężna z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Ten wyrok został odebrany niejednoznacznie – od aprobaty ze strony środowiska policjantów, po ostrą krytykę ze strony pozarządowych organizacji praw człowieka². Tak czy inaczej, do niemieckiego języka prawniczego weszły nowe pojęcie mające w gruncie rzeczy charakter neologizmów – np. tortury na ratunek (Rettungsfolter) czy samooskarżające przesłuchanie na ratunek (selbstverschuldete Rettungsbefragung). Ciekawe są również badania niemieckiej opinii publicznej przeprowadzone na tle tego przypadku. Na pytanie o dopuszczalność stosowania przez policję przemocy w trakcie przesłuchania celem ratowania życia innego człowieka, aż 68% respondentów odpowiedziało pozytywnie, tylko 19 % negatywnie, a 13% nie miało jednoznacznego zdania³. Sprawa ma zresztą swój dalszy ciąg – otóż skazany na karę dożywocia porywacz odwołał się Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu zarzucając naruszenie przepisu art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, tj. prawa do sprawiedliwego procesu. Szczególnie interesujące jest jednak to, że dyskusja dosyć szybko przeniosła się z płaszczyzny wyłącznie politycznej czy dogmatyczno-prawnej, także na płaszczyznę filozoficzno-prawną⁴. Przypadek Wolfganga Daschnera pokazuje, że niektórzy oceniający go prawnicy wpadają w swoiste rozdwojenie jaźni. Kierując się subiektywną, w gruncie rzeczy podświadomą, moralną intuicją skłonni są mówić: skoro na szali jest z jednej strony życie bezbronnego i niewinnego dziecka, a z drugiej fizyczne lub psychiczne cierpienie bezwzględnego porywacza, to trudno – torturujmy, ponieważ wybieramy mniejsze zło. Zaraz potem włącza się jednak prawnicza świadomość, że zakaz tortur oraz nieludzkiego i poniżającego taktowania człowieka przez władze państwowe jest na gruncie prawa, zarówno krajowego jak i międzynarodowego, zakazem absolutnym i bezwzględnym. W obu wypadkach mamy jednak do czynienia z moralnymi i prawniczymi reakcjami prima facie, które niekoniecznie prowadzą do słusznych rozwiązań – w teorii i praktyce problem okazuje się bowiem na tyle skomplikowany, że wymaga głębszej analizy filozoficznoprawnej. W Niemczech doprowadziło to niektórych autorów do reinterpretacji przepisu art. 1 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, stypulującego obowiązek poszanowania i ochrony przyrodzonej godności jednostki. W niemieckiej nauce prawa konstytucyjnego zwraca się więc uwagę, że pomiędzy obowiązkiem poszanowania a obowiązkiem ochrony może dochodzić do konfliktu godność kontra godność – z jednej bowiem strony mamy bowiem imperatyw poszanowania godności porywacza, ale z drugiej strony imperatyw ochrony godności ofiary. W tym ujęciu godność człowieka przestaje być wartością nadrzędną wysuniętą przed nawias katalogu praw człowieka i obywatela w charakterze zasady zasad, lecz staje się jednym z chronionych prawnie dóbr, takim samym jak życie, wolność, prywatność, bezpieczeństwo osobiste etc.⁵

Problem tortur dyskutowany w Niemczech na bazie konkretnego przypadku Wolfganga Daschnera, w jurysprudencji amerykańskiej przybrał jeszcze szersze rozmiary i współcześnie w związku z wojną z terroryzmem jest łączony z tzw. scenariuszem tykającej bomby (ticking bomb scenario). Na potrzeby debaty konstruuje się następujący, wprawdzie czysto hipotetyczny, ale po zamachach w Nowym Yorku, Madrycie, Londynie i na wyspie Bali możliwy do wyobrażenia, następujący stan faktyczny: Wyobraźmy sobie, że gdzieś w centrum wielkiej metropolii terroryści podłożyli ładunek wybuchowy, którego eksplozja może spowodować śmierć tysięcy ludzi. By jeszcze spotęgować dramatyzm sytuacji załóżmy, że bomba jest nuklearną bronią masowego rażenia. Z operacyjnych informacji organów bezpieczeństwa wynika, że zagrożenie jest realne i do tragedii może dojść w ciągu najbliższych kilku godzin, a tym samym ewentualna ewakuacja zagrożonej ludności jest praktycznie niemożliwa. Policja zatrzymała już osobę podejrzaną – istnieje duże prawdopodobieństwa, iż ma ona wiedzę co do miejsca podłożenia bomby, ale odmawia składania jakichkolwiek wyjaśnień. Czy w tym dramatycznym wyścigu z upływającym czasem organy państwa mogą wybrać mniejsze zło, złamać prawo i poddać zatrzymanego torturom w celu uzyskania informacji? A jeśli tak, to czy stosujący zakazane metody przesłuchania funkcjonariusze powinni być pociągnięci do odpowiedzialności, czy też należy uznać, że działali w granicach kontratypu stanu wyższej konieczności? Czy tego typu sytuacje należy oceniać wyłącznie ex post z uwzględnieniem szczególnych okoliczności sprawy, czy też może trzeba uregulować je ex ante i w związku z tym zalegalizować tortury w odniesieniu do sytuacji ekstremalnych? A jeśli zalegalizować tzw. niekonwencjonalne metody przesłuchań (czytaj: tortury), to z jakiem skutkiem dla paradygmatu demokratycznego państwa prawnego, w tym także dla przyrodzonej godności jedności ludzkiej? Te pytania można mnożyć w nieskończoność i niestety nie da się na nie odpowiedzieć wyłącznie na gruncie prawniczych i moralnych rozumowań prima facie. Nic więc dziwnego, że problem tzw. scenariusza tykającej bomby i powiązane z nim zagadnienie stosowania tortur w wojnie z terroryzmem stały się najgoręcej dyskutowanymi zagadnieniami współczesnej filozofii prawa w wymiarze praktycznym. Świadczy o tym chociażby liczba publikacji na ten temat ukazujących się w formie monografii⁶, artykułów naukowych w czasopismach o wyraźnym profilu prawniczym bądź filozoficznym⁷, a niekiedy będących nawet rezultatem specjalnych monotematycznych konferencji naukowych⁸.

Zdaniem J. Slatera⁹ we współczesnej literaturze filozoficzno-prawnej zaznaczyły się trzy podstawowe stanowiska. W świetle pierwszego z nich tortury są niedopuszczalne zarówno z etycznego, jak i z prawnego punktu widzenia. Ta zasada ma charakter kategorycznego imperatywu i bez względu na okoliczności nie powinna podlegać żadnym wyjątkom. Według drugiego stanowiska tortury są wprawdzie moralnym złem i jako takie powinny być także prawnie zakazane. Nie możemy jednak wykluczyć zaistnienia ekstremalnych sytuacji, w których wymuszanie zeznań przemocą staje się mimo wszystko konieczne. Według niektórych z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia z jednej strony we wspomnianych wyżej przykładach ticking-bomb scenario, z drugiej zaś Rettungsfolter. Nie oznacza to jednak możliwości pełnej legalizacji tortur, lecz jedynie stworzenie szansy na odwołanie się w pewnych okolicznościach do przesłanki stanu wyższej konieczności. Wreszcie trzecie, najdalej idące stanowisko to propozycja legalizacji i instytucjonalizacji tortur. Przedstawiciele tego stanowiska zastrzegają się wprawdzie, że chodzi im o sytuacje absolutnie wyjątkowe i ekstremalne, np. gdy w rękach terrorystów znajduje się broń masowego rażenia lub gdy mamy do czynienia z takimi metodami i taką skalą terroryzmu, jak atak z 11 września 2001 r. Tortury mają być więc dozwolone i kontrolowane tylko w ramach precyzyjnie, prawnie określonych wyjątkowych procedur. Nota bene, unika się przy tym raczej terminu „tortury” i zastępuje go eufemistycznym zwrotem „alternatywne metody przesłuchania”. Widać więc wyraźnie, że mamy do czynienia ze stopniową eskalacją stanowisk, przynajmniej jeśli idzie o wykorzystanie instrumentarium prawnego.

Mimo wszystkich różnic pomiędzy przypadkami tortur stosowanych w międzynarodowej wojnie z terroryzmem w Guantanamo i Abu Ghraib a kazusem Wolfganga Daschnera, w sensie filozoficzno-prawnym istota problemu jest w gruncie rzeczy taka sama. Z punktu widzenia etyki deontologicznej nie ma bowiem znaczenia, czy chodzi o torturowanie terrorysty w celu uzyskania informacji o miejscu planowanego ataku terrorystycznego, by uratować setki (tysiące?) istnień ludzkich, czy też o wymuszanie zeznań od porywacza dla ustalenia miejsca pobytu uprowadzonej osoby. Nie ulega wątpliwości, że w obu wypadkach mamy do czynienia z sytuacją ekstremalną, a ewentualna różnica sprowadza się wyłącznie do skali zagrożenia ocenianej w kategoriach ilościowych, a nie jakościowych. Chodzi bowiem o stosowanie tortur w imieniu państwa celem uzyskania informacji pozwalających na oddalenie jakiegoś niebezpieczeństwa zagrażającego ludzkiemu życiu – albo w wersji tykającej bomby (ticking-bomb scenario), albo w wersji niewinnego zakładnika (Rettungsfolter) . Biorąc pod uwagę współczesne standardy ochrony praw człowieka problem sprowadza się do pytania, w jaki sposób rozwiązać ten dylemat – czy ograniczać się wyłącznie do oceny etycznej (abstrahujmy na razie od wyboru pomiędzy etyką deontologiczną a etyką konsekwencjalistyczną), czy też może angażować w to także instrumentarium prawne? W dalszych rozważaniach koncentruję się przede wszystkim na debacie toczonej w jurysprudencji amerykańskiej, ponieważ pokazuje ona, że problem dotyczy nie tylko etyki prawa, dotyka także, i to bardzo głęboko, etyki prawniczej.

Wojna z terroryzmem postawiła na porządku dziennym problem statusu, a w rezultacie także zakresu ochrony prawnej osób pozbawionych wolności w toku jej działań¹⁰. W amerykańskiej jurysprudencji przyjmuje się, że z pewnym uproszczeniem można je podzielić na trzy podstawowe grupy¹¹. Do pierwszej zalicza się klasycznych jeńców wojennych (prisoners of war) oraz ludność cywilną - są objęci najszerszą ochroną międzynarodowego prawa humanitarnego, w tym zwłaszcza postanowieniami III i IV Konwencji Genewskiej z 1949 r. Druga grupa obejmuje tzw. unlawful combatants przetrzymywanych na terytorium USA, do których nie mają wprawdzie zastosowania postanowienia międzynarodowego prawa humanitarnego, ale którzy są ewentualnie pod ochroną konwencji z zakresu międzynarodowej ochrony praw człowieka. Wreszcie trzecia kategoria – to także tzw. unlawful combatants pozostający w dyspozycji władz amerykańskich, ale przetrzymywani poza terytorium USA. Według utrwalonej, ale podkreślmy – bardzo kontrowersyjnej praktyki administracji waszyngtońskiej, te osoby z amerykańskiego punktu widzenia nie są objęte ochroną międzynarodowoprawną, lecz co najwyżej ochroną amerykańskiego prawa federalnego, np. Federal Torture Statute. Problem polega jednak na tym, że ten ostatni akt zakazywał wprawdzie stosowania tortur, ale nic nie mówił o okrutnym, nieludzkim i poniżającym traktowaniu. Taka interpretacja, jak postaram się niżej wykazać, otworzyła niestety pole dla ogromnych nadużyć.

Wieści nadchodzące z bazy Guantanamo gdzie przetrzymywano afgańskich Talibów i członków Al-Quaidy, a zwłaszcza publikacja wstrząsających zdjęć dokumentujących sposób traktowania więźniów w Abu Ghraib w Iraku, spowodowały szok nie tylko amerykańskiej opinii publicznej. Tym bardziej, że szybko okazało się, iż nie chodzi o incydentalny wybryk kilku zdegenerowanych żołnierzy, lecz o świadomą strategię działania zaplanowaną na najwyższych szczytach władzy, z Białym Domem włącznie. To, że administracja Prezydenta Busha wykazuje nie tylko w wojnie z terroryzmem ambiwalentny, delikatnie mówiąc, stosunek do problemu przestrzegania fundamentalnych norm prawa międzynarodowego¹² oraz prowadzi swoistą politykę ekscepcjonalizmu w zakresie praw człowieka¹³, jest rzeczą powszechnie znaną. Więcej nawet, zdaniem niektórych autorów to właśnie ten ambiwalentny stosunek do prawa międzynarodowego doprowadził prostą drogą do stosowania tortur.¹⁴ Problem jest jednak poważny, ponieważ chodzi o zarzut stosowania tortur, a te stanowią zbrodnię według prawa międzynarodowego¹⁵, a ponadto o naruszenie przepisów amerykańskiego prawa federalnego. W Kongresie pojawiły się nawet głosy o aferze na miarę Watergate i możliwości postawienia Prezydenta w stan oskarżenia w trybie impeachment ¹⁶, chociaż trzeba przyznać, że z politycznego punktu widzenia jest to perspektywa raczej nierealna.

30 grudnia 2005 r. Prezydent George W. Bush podpisał ustawę zwaną potocznie poprawką McCaina (McCain Amendment) – w tej regulacji, mówiąc z grubsza, chodzi przede wszystkim o wprowadzenie zakazu stosowania w trakcie przesłuchań pewnych technik, które jeśli nawet niekiedy nie osiągną poziomu tortur, to mogą oznaczać okrutne, nieludzkie i poniżające traktowanie jednostki. Autorem tej regulacji był senator John McCain, który jako jeniec obozu w Wietnamie sam doświadczył okrucieństwa tortur. U kogoś nie wprowadzonego w temat rodzi to siłą rzeczy następujące pytanie – czy to oznacza, że w USA, kolebce liberalnej koncepcji praw człowieka i symbolu idei wolności, tego typu praktyki były dotychczas legalne i dozwolone? Odpowiedź jest tylko pozornie oczywista – zarówno prawo wewnętrzne z V i VIII poprawką do konstytucji na czele, jak i szereg traktatów międzynarodowych z zakresu ochrony prawa człowieka także do tej pory ich wprawdzie zakazywały, ale jednocześnie było tajemnicą poliszynela, że stosowanie psychicznej i fizycznej przemocy w trakcie przesłuchań (tzw. coercive interrogation) stanowiło powszechną praktykę amerykańskich służb specjalnych, zwłaszcza CIA¹⁷. Towarzyszyła temu dosyć przewrotna interpretacja obowiązującego prawa polegająca na zawężaniu definicji tortur, stosowanie tych praktyk poza terytorium USA, a także transfer więźniów do krajów rządzonych przez brutalne reżimy nie mające żadnych moralnych i prawnych skrupułów w zakresie sprawiania więźniom psychicznych i fizycznych cierpień. Niektórzy prawnicy amerykańscy, krytycznie odnoszący się do tych zjawisk, określają je ironicznie tworzeniem z jednej strony „osób bez praw” (rights-free persons) w „strefach wolnych od praw” (rights-free zones)¹⁸, z drugiej zaś „torturami ze źródła zewnętrznego” (outsourcing torture) lub „torturami na zlecenie” (torture by proxy)¹⁹. Wpisują się one w pewien w szerszy problem określany w amerykańskiej literaturze prawniczej trudnym do przetłumaczenia zwrotem extraordinary rendition – zdaniem D. Weissbrodta i A. Berquist pod tym pojęciem należy rozumieć „hybrydę naruszeń praw człowieka, łączącą elementy arbitralnego aresztowania, wymuszonych zniknięć, przymusowego transferu osób, tortur, odmowy dostępu do służby konsularnej i brak gwarancji bezstronnego sądu”²⁰.

Rzucone ostatnio podejrzenia, jakoby tajne więzienia CIA zlokalizowane były także w Europie, m.in. w Polsce, i prowadzone w tej sprawie śledztwo specjalnej komisji Rady Europy oraz opublikowany 7 lipca 2007 r. raport Dicka Marty’ego powodują, że temat powinien wzbudzić zainteresowanie również i u polskich prawników. Nie wiadomo zresztą, jakie będzie faktyczne znaczenie poprawki McCaina, ponieważ jej przyjęcie nie odbyło się bez ogromnych oporów ze strony Białego Domu, a poza tym sam Prezydent już w kilka dni po jej podpisaniu zapowiedział, że zamierza omijać wszelkie ograniczenia prawne tam, gdzie chodzi o amerykańskie bezpieczeństwo narodowe²¹.

Niestety okazało się, iż niechlubną rolę w legitymizacji tych praktyk odegrali doradcy prawni Białego Domu, Departamentu Obrony i Departamentu Sprawiedliwości, a niektórzy z nich mieli nawet status sędziów czy uniwersyteckich profesorów prawa. W wyniku dziennikarskiego śledztwa opinii publicznej przedstawiono memoranda sporządzone m.in. przez sędziego J. S. Bybee, profesora prawa międzynarodowego J. Yoo czy ówczesnego prokuratora generalnego A. Gonzalesa, których treść jest doprawdy wstrząsająca.²² Do tego stopnia, że inny profesor prawa, J. J. Paust napisał później, że „od czasów nazizmu nigdy tak wielu prawników nie było w tak oczywisty sposób zaangażowanych w zbrodnie międzynarodowe dotyczące traktowania i przesłuchiwania osób pozbawionych wolności w czasie wojny”²³. Nawet jeśli uznać, że ta ostatnia opinia jest nieco przesadzona, to i tak problem wydaje się godny uwagi oraz wymaga głębszej refleksji.

Celem tego opracowania nie jest jednak wyczerpująca analiza jurydyczna już zaistniałych i prognoza przyszłych wydarzeń. Jednocześnie chodzi mi nie tyle o prezentację i ocenę przyczyn oraz skutków skandalu w Guantnamo czy Abu Ghraib, ponieważ te wydarzenia stanowią tylko wierzchołek góry lodowej, jaki odsłoniła wojna z terroryzmem. Bardziej interesujące, ale i kontrowersyjne, wydają się moralne, polityczne i prawne aspekty amerykańskiej dyskusji w dwóch sprawach: z jednej strony udziału prawników w tworzeniu karkołomnych figur retorycznych mających legitymizować stosowanie określonych technik w trakcie przesłuchań, z drugiej zaś – problem ich ewentualnej legalizacji w odniesieniu do wspomnianego tzw. scenariusza tykającej bomby. Obie te kwestie dotyczą dylematów etyczno-prawnych, które wbrew wszelkim pozorom są znacznie poważniejsze niż nawet samo faktyczne i nielegalne stosowanie przemocy w trakcie przesłuchań. W tym pierwszym przypadku wkraczamy bowiem w sferę etosu zawodu prawnika i to w szczególnej sytuacji, kiedy jego mandantem staje się państwo – nie jest to standardowa relacja prawnik-klient, ponieważ tutaj skutki wadliwej interpretacji czy wręcz instrumentalizacji prawa mogą okazać się katastrofalne w wymiarze globalnym, a nie tylko indywidualnym. W drugim przypadku sytuacja jest jeszcze bardziej skomplikowana, ponieważ dotykamy filozoficznej istoty samej idei państwa prawa, a sposób rozstrzygnięcia tego dylematu może wpłynąć wręcz na kierunek dalszego cywilizacyjnego rozwoju prawa jako części szeroko pojętej kultury i humanistyki.

Cała ta konstrukcja oparta jest na pewnym łańcuchu argumentów i opinii interpretacyjnych, którego wszystkie ogniwa budzą wątpliwości zarówno z punktu widzenia prawa międzynarodowego, jak i amerykańskiego prawa wewnętrznego. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że tok rozumowania wyglądał następująco. Punktem wyjścia było uznanie, że w wojnie z terroryzmem przeciwnikiem nie jest państwo w rozumieniu podmiotowości międzynarodowoprawnej – po pierwsze, nie jest nim Afganistan jako synonim tzw. państwa upadłego; po drugie, nie jest nim tym bardziej Al-Quaida. Ergo – USA znajdują się w stanie wojny, ale uwięzieni Talibowie i członkowie Al-Quaidy nie mają statusu jeńców wojennych. Ergo – nie mają do nich zastosowania postanowienia III Konwencji Genewskiej z 1949 r. (w tym także art. III wspólny dla wszystkich czterech Konwencji Genewskich) i zawarta tam ochrona prawna. Ergo – z uwagi na stan konieczności Prezydent USA działający jako Wódz Naczelny w ogóle nie jest związany szeregiem postanowień prawa wewnętrznego i międzynarodowego w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla bezpieczeństwa narodowego. Ergo – Prezydent USA może zezwolić na stosowanie specjalnych metod mających na celu uzyskanie w trakcie przesłuchań informacji istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa narodowego, a osoby je stosujące są wolne od jakiejkolwiek odpowiedzialności. Ergo – tortury należy pojmować nie tak, jak to literalnie definiuje art. 1 ust. 1 Konwencji przeciwko torturom oraz innemu okrutnemu, nieludzkiemu lub poniżającego traktowaniu albo karaniu z 1984 r., ale znacznie wężej, np. przez uznanie za tortury jedynie działań zagrażających życiu człowieka lub niosących niebezpieczeństwo utraty przez niego organów. Ergo – metody stosowane przez amerykańskie służby nie są torturami, a jednocześnie, z uwagi na zastrzeżenie złożone do art. 16 wyżej wspomnianej Konwencji oraz do odpowiednich postanowień Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. przez rząd USA, nie stanowią w ogóle naruszenia prawa międzynarodowego.

Mamy więc rzeczywiście do czynienia z pewnym specyficznym ciągiem myślowym, którego istnienie potwierdzają setki dokumentów. Za szczególnie charakterystyczny i kontrowersyjny przykład uchodzi w literaturze pismo z 1 sierpnia 2002 r. skierowane przez szefa Biura Doradców Prawnych Departamentu Sprawiedliwości, J. S. Bybee do doradcy prawnego Prezydenta, A. Gonzalesa – istotnie, trudno o dobitniejszą egzemplifikację instrumentalizacji prawa w drodze pseudolingwistycznego żonglowania definicją tortur²⁴. Wspomniany już wyżej H. Hongju Koh napisał o tym dokumencie, iż jest to „najbardziej oczywiście błędna opinia prawna, jaką kiedykolwiek czytał”²⁵.

Ta szczególna argumentacja budowana była głównie w 2002 r. pod kątem wojny z terroryzmem w Afganistanie oraz działań wobec Al-Quaidy na całym świecie, a następnie także dla potrzeb bazy w Guantanamo. W konsekwencji nie do końca pasowała do wojny z Irakiem, a zwłaszcza do wydarzeń w Abu-Ghraib. Trzeba też podkreślić, że ta strategia, zaakceptowana przez Prezydenta Busha, przygotowana została głównie przez prawników Departamentu Obrony i Departamentu Sprawiedliwości. Zupełnie inne stanowisko zajmowali w tym samym okresie prawnicy Departamentu Stanu oraz jego szef Collin Powell, którzy wielokrotnie zwracali uwagę na sprzeczność całej tej „misternej” konstrukcji z elementarnymi normami traktatowego i zwyczajowego prawa międzynarodowego oraz związane z tym niebezpieczeństwa. Z tego punktu widzenia trudno nie przyznać racji E. J. Wallachowi, który twierdzi, że istnieje „logiczny związek pomiędzy decyzją odmawiającą zastosowania III Konwencji Genewskiej do Talibów i Al-Quiady a niewłaściwym traktowaniem więźniów w Abu Ghraib”²⁶. Legitymizacja instrumentalnej interpretacji prawa oraz uzasadnianie jego naginania lub wręcz łamania na najwyższych szczeblach bardzo szybko przynosi bowiem efekt śnieżnej kuli i rozlewa się na wszystkie, także najniższe poziomy władzy. Na szczęście po publikacji wspomnianych wyżej wstrząsających zdjęć z irackiego więzienia i pod wpływem nacisków ze strony opinii publicznej, administracja Busha zaczęła stopniowo wycofywać się z wcześniejszej argumentacji. Od czerwca do grudnia 2004 r. powstały więc nowe opinie sporządzone przez nowych prawników, które nawet jeśli nie podważały wszystkich elementów wcześniejszej strategii, to z pewnością w istotny sposób je modyfikowały²⁷. Niektórzy „starzy” prawnicy też zmienili front – nie wiadomo tylko czy szczerze, czy też może z konieczności i w ferworze walki o nowe funkcje, jak np. na początku 2005 r. w obliczu nominacji na stanowisko Prokuratora Generalnego dotychczasowy główny doradca prawny Prezydenta Busha, Alberto Gonzales.

Jeszcze bardziej skomplikowany jest drugi z omawianych problemów, tj. legalizacja tortur w warunkach scenariusza tykającej bomby. Sam senator McCain przyznaje bowiem, że jako zdecydowany przeciwnik tortur oraz okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania jednostki, dostrzega jednak powagę moralnych rozterek mogących towarzyszyć następującemu dylematowi: „Co zrobisz, gdy schwytasz więźnia, który może wie, gdzie podłożono bombę atomową w Nowym Jorku? Zdrowie i życie jednego terrorysty przeciwko życiu kilku milionów Amerykanów. Czy w takiej sytuacji wszystkie chwyty są dozwolone? McCain przyznaje, że w takiej sytuacji pod presją czasu torturowanie więźnia może być jedynym wyjściem. Ale nie znaczy to, że powinno być zgodne z prawem” ²⁸.

Rzeczywiście, jedną rzeczą jest dostrzeganie dramatyzmu scenariusza tykającej bomby, a zupełnie inną legalizacja tortur. Nic więc dziwnego, że w obu tych sprawach debata zawsze toczyła się²⁹, ale zwłaszcza w ostatnim czasie toczy się głównie w kręgu etyków i filozofów prawa, natomiast ocena skandalicznych opinii prawnych doradców administracji Prezydenta Busha stanowi tylko jej dodatkową kanwę³⁰.

Trzeba zresztą podkreślić, że nie jest ona wyłącznie fenomenem USA dnia dzisiejszego w związku z wojną z terroryzmem, lecz rozpoczęła się znacznie wcześniej i to nie tylko w jurysprudencji amerykańskiej.

Po pierwsze, jest rzeczą dosyć powszechnie znaną, z jaką brutalnością postępowały francuskie służby specjalne w latach 60. XX w. w trakcie konfliktu algierskiego. Nie dyskutowano wówczas o potrzebie legalizacji tych praktyk, ponieważ albo o nie chciano o nich wiedzieć, albo ich szczególnie ostro nie potępiano, nie mówiąc już o problemie odpowiedzialności za ich stosowanie³¹.

Po drugie, w 1978 r. przedmiotem postępowania przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie Irlandia p-ko Wielka Brytania była kwestia tzw. pięciu technik stosowanych przez brytyjskie służby specjalne w przesłuchaniach członków Irlandzkiej Armii Republikańskiej. Także i tutaj nie chodziło oczywiście o legalizację tych praktyk i uznano je raczej bezspornie za sprzeczne z art. 3 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Pomiędzy Europejską Komisją Praw Człowieka i Europejskim Trybunałem Praw Człowieka zarysowała się jednak różnica w ocenie i kwalifikacji prawnej – o ile pierwszy z tych organów uznał je za tortury, o tyle drugi stanął na stanowisku, iż nie osiągnęły poziomu tortur, lecz najwyżej nieludzkiego i poniżającego traktowania.³² Co ciekawe, na tę sprawę powoływali się wspomniani wyżej prawnicy przygotowujący opinie dla Prezydenta Busha, mające uzasadnić legalność postępowania amerykańskich sił zbrojnych i służb specjalnych³³.

Po trzecie, już w drugiej połowie lat 80. XX w. podobny problem dyskutowano w Izraelu w związku z technikami przesłuchań stosowanymi przez tamtejsze służby specjalne. Powołana komisja śledcza (tzw. Komisja Landaua) uznała w swoim raporcie, że stosowane metody przymusu nie powinny wprawdzie osiągać poziomu tortur, ale jednocześnie w związku ze szczególną sytuacją na Bliskim Wschodzie dopuściła stosowanie innych, niekonwencjonalnych środków, jeśli tylko mieszczą się w granicach „umiarkowanego użycia siły” i są uzasadnione „stanem konieczności”³⁴. W praktyce te eufemistyczne sformułowania oznaczały de facto akceptację tortur jako sposobu wymuszania zeznań. W kilkanaście lat później Sąd Najwyższy Izraela w wyroku z 6 września 1999 r. był znacznie bardziej restrykcyjny – uznał bowiem, że służby specjalne są związane takimi samymi ograniczeniami jak organy policyjne i tym samym stosowanie przez nie szczególnych technik przesłuchań należy uznać za sprzeczne z prawem³⁵. Byłoby jednak naiwnością sądzić, że to orzeczenie spowodowało eliminację określonych technik przesłuchań w praktyce działalności służb specjalnych. Wręcz przeciwnie, zaostrzenie sytuacji na Bliskim Wschodzie po 2000 r. spowodowało, że powrócono do nich w jeszcze szerszym zakresie niż do tej pory.

Po czwarte, syndrom stanu wyższej konieczności jako ewentualna legitymizacja tortur był również klasycznym akademickim przykładem w niemieckiej nauce prawa konstytucyjnego – tutaj posługiwano się jednak nie tyle tykająca bombą terrorysty, co raczej obowiązkiem ratowania życia osoby porwanej dla okupu. Już w połowie lat 90. XX w. studentom zadawano w podręczniku następujące pytanie: czy policja, mając w rękach jednego z porywaczy i wiedząc, że z uwagi na chorobę serca ofiara musi przyjąć określone leki, może w drodze tortur ustalać miejsce jej przetrzymywania? ³⁶ Większość autorów uznaje to za niedopuszczalne z uwagi na treść art. 104 stypulującego wprost zakaz tortur oraz art. 1 ust. 1 Ustawy Zasadniczej Niemiec i zapisaną tam nienaruszalność przyrodzonej godności jednostki, ale pojawiły się także głosy odmienne³⁷. Paradoksalnie, jak widzieliśmy, życie dopisało do tych akademickich przykładów nowy, realny scenariusz – przypadek Wolfganga Daschnera.

O ile w Niemczech dyskusja na bazie przypadku Daschnera dotyczyła przede wszystkim przesłanek ewentualnie usprawiedliwiających czy nawet ekskulpujących (co nie oznacza – legalizujących) działania frankfurckiego policjanta, o tyle w USA pod wpływem publikacji kontrowersyjnego adwokata i profesora Uniwersytetu Harvarda, Allana Dershowitza debata poszła nieco dalej, ponieważ chodziło w niej wręcz o legalizację tortur w określonych ekstremalnych okolicznościach. Te opracowania ukazały się najpierw w formie publicystycznej w 2001 r.³⁸, a następnie książkowej w 2002 r.³⁹, a więc jeszcze przed ujawnieniem metod stosowanych w Guantanamo i Abu Ghraib oraz publikacją skandalicznych opinii doradców prawnych Białego Domu, Departamentu Obrony i Departamentu Sprawiedliwości. Poglądy Dershowitza stały się swego czasu przedmiotem bardzo gorącej dyskusji i zyskały znacznie więcej przeciwników⁴⁰ niż zwolenników⁴¹. Co jednak ciekawe i do pewnego stopnia paradoksalne, po wybuchu skandalu związanego z Guantanamo i Abu Ghraib coraz częściej się do nich powraca⁴².

Propozycja Dershowitza oparta jest przede wszystkim na przesłankach pragmatycznych i w gruncie rzeczy abstrahuje od argumentów etycznych, przynajmniej jeśli idzie o wskazania etyki deontologicznej. Jej uzasadnienie jest dosyć proste – skoro nie jesteśmy tak naprawdę w stanie wyeliminować omawianych metod z pragmatyki służb specjalnych, to zrezygnujmy z hipokryzji i wprowadźmy kontrolę ich stosowania przynajmniej w tych wypadkach, które wydają się uzasadnione z utylitarnego punktu widzenia. Te ostatnie oznaczają wyłącznie sytuacje mieszczące się w granicach opisanego wyżej scenariusza tykającej bomby, a więc kiedy tortury miałyby pomóc w uzyskaniu informacji mogących uratować życie wielu ludziom. Jednocześnie zastosowane metody nie powinny zagrażać życiu lub w szczególny sposób zdrowiu samej przesłuchiwanej osoby. Co więc proponuje Dershowitz? Np. wbijanie igieł pod paznokcie przesłuchiwanej osoby, ale pod warunkiem, że igły będą wysterylizowane – chodzi bowiem o taki ból, który jest instrumentem zmuszającym terrorystę do mówienia, a nie taki, który ma być źródłem sadystycznej przyjemności przesłuchującego i w dodatku narazi przesłuchiwanego na ewentualną infekcję⁴³. Najważniejsze dla Dershowitza jest jednak to, by te działania nie były ukrywane przed opinią publiczną w więziennych kazamatach, lecz wręcz przeciwnie – by były oficjalne i legalne. W tym celu Dershowitz proponuje wprowadzenie instytucji tzw. sądowego upoważnienia do stosowania tortur (judicial torture warrant) – to sąd na wniosek odpowiedniego organu śledczego miałby decydować, czy przedstawiony przypadek uzasadnia zastosowanie określonych i normalnie zakazanych technik zdobywania informacji w trakcie przesłuchania.

Dla większości ludzi, w tym także dla mnie, propozycja ta już prima facie jest wstrząsająca i niemożliwa do zaakceptowania, bez względu na to czy człowiek jest prawnikiem czy też nie. Sama myśl o igłach, nawet sterylizowanych, wbijanych pod paznokcie drugiego człowieka u przeciętnie wrażliwej jednostki wywołuje moralną odrazę i ciarki przerażenia, zwłaszcza jeśli ma się to odbywać w majestacie prawa. Dzieje się tak nawet wówczas, gdy mamy świadomość, że moralny dylemat towarzyszący scenariuszowi tykającej bomby nie ma banalnego charakteru, wręcz przeciwnie – ma charakter tragiczny. Podniesiony przez Dershowitza problem nie jest jednak wymysłem chorego sadysty, lecz propozycją doświadczonego i dobrze wykształconego prawnika, co tylko pogłębia naszą konsternację. Teoretycznie wiemy o co chodzi – w sensie moralno-prawnym Dershowitz odwołuje się do koncepcji znanych w etyce jako teoria tzw. brudnych rąk (dirty hands) oraz teoria tzw. mniejszego zła (lesser evil)⁴⁴ i przenosi ciężar dyskusji z normatywnej etyki deontologicznej na utylitarną etykę konsekwencjalistyczną. Innymi słowy, liczy się nie tylko nasza wierność wobec moralnych ideałów, lecz także skutki naszych moralnych wyborów i to nie tylko dla nas samych, lecz także dla osób trzecich. Także dla Dershowitza jest rzeczą oczywistą, że tortury są ewidentnym moralnym złem, ale według niego scenariusz tykającej bomby zmusza nas do rozstrzygnięcia etycznego dylematu: albo szansa na uratowanie wielu ludzi kosztem psychicznego i fizycznego cierpienia jednostki, albo poszanowanie godności tej ostatniej kosztem ryzyka utraty zdrowia i życia tych pierwszych. W określonych sytuacjach, a zwłaszcza w dobie wojny z terroryzmem stajemy czasami wobec wyboru tzw. mniejszego zła (lesser evil)⁴⁵. Więcej nawet, coraz częściej pojawiają się głosy, że stosowanie tortur w obliczu scenariusza tykającej bomby jest nie tylko moralnie dopuszczalne, jest wręcz moralnie konieczne.⁴⁶

Przesunięcie ciężaru dyskursu z normatywnej etyki deontologicznej na utylitarną etykę konsekwencjalistyczną wynika z faktu, iż w tym pierwszym wypadku sprawa jest dosyć jednoznaczna. Jeśli tortury uznamy za zło oczywiste samo sobie (malum per se), to nie mamy możliwości tworzenia wyjątków od zakazu ich stosowania. Natomiast charakter tortur powoduje, że w procesie cywilizacyjnego rozwoju prawa, od czasów Oświecenia i imperatywu kategorycznego Kanta nakazującego traktowanie człowieka w kategoriach celu a nie środka, uznano je także za zło prawnie zakazane (malum prohibitum). Innymi słowy: nie dlatego są bezwzględnie złe, że są bezwzględnie zakazane, lecz odwrotnie – dlatego są bezwzględnie zakazane, że są bezwzględnie złe⁴⁷.

Nieco inaczej ten sam problem wygląda na gruncie utylitaryzmu i etyki konsekwencjalistycznej. Tutaj mniejsze znaczenie ma bowiem istota samego zła, natomiast główny akcent kładzie się na skutki wywołane naszym moralnym wyborem. W warunkach scenariusza tykającej bomby ten ostatni polegać może albo na działaniu, albo na zaniechaniu i na tym zwolennicy tortur jako ekstremalnego moralnego wyjątku opierają swój sposób rozumowania. Ich zdaniem w niektórych sytuacjach powstrzymanie się od zła wywołuje paradoksalnie jeszcze większe zło. Problem polega jednak na tym, że na argumenty utylitarne i konsekwencjalistyczne powołują się także zdecydowani przeciwnicy tortur⁴⁸. Ich zdaniem operowanie kategorią mniejszego zła zawsze będzie obciążone szeregiem błędów niepewności. Po pierwsze, modelowy scenariusz tykającej bomby to tylko teoretyczne założenie i w praktyce w czystej postaci albo w ogóle nie występuje, albo jest niezwykle mało prawdopodobny. Po drugie, nigdy nie można mieć absolutnej gwarancji ani co do rzeczywistej wiedzy terrorysty, ani co do przydatności tej wiedzy w zakresie zapobieżenia grożącej katastrofie. Po trzecie, człowiek pod wpływem niezmiernego bólu będzie zdolny do powiedzenia dokładnie wszystkiego, byle by tylko przerwać cierpienie i uzyskane w ten sposób informacje mogą nie mieć nic wspólnego z rzeczywistością. Po czwarte wreszcie, w praktyce zdarzały się przypadki torturowania osób nie mających kompletnie nic wspólnego ze scenariuszem tykającej bomby. Dotychczasowe doświadczenia różnych służb specjalnych potwierdzają wszystkie te wątpliwości⁴⁹. Społeczne, w tym także prawnicze, reakcje prima facie na scenariusz tykającej bomby są jednak w dużej mierze zdeterminowane przez tzw. pop culture, ponieważ jest to ulubiony temat działających na naszą wyobraźnię fabularnych filmów sensacyjnych i telewizyjnych seriali. Pod ich wpływem przeciętny człowiek nie jest w stanie później odróżnić rzeczywistości od literackiej fikcji i z zaskakującą łatwością bezkrytycznie rezygnuje z etyki deontologicznej na rzecz konsekwencjalizmu.

Dopóki rozstrzygnięcie tego dylematu odbywa się wyłącznie na płaszczyźnie moralnej, dopóty stajemy wobec konieczności dokonania wprawdzie bardzo trudnego, ale mimo wszystko możliwego wyboru. Sytuacja komplikuje się jednak dramatycznie wówczas, kiedy zaczynamy, jak pisał w nieco innym kontekście H. L. A. Hart, mieszać ze sobą różne porządki normatywne, zwłaszcza porządek moralny z porządkiem prawnym. Rzeczywiście, trzeba przyznać, że ostatnim czasie w debacie na temat pojęciowych i treściowych relacji zachodzących pomiędzy moralnością oraz prawem, zwłaszcza na poziomie międzynarodowym, dzieje się coś dziwnego i niezrozumiałego, ale jednocześnie oczywistego i uzasadnionego. Najlepszą egzemplifikacją tego zjawiska wydają się być z jednej strony zupełnie nieoczekiwany renesans i redefinicja doktryny wojny sprawiedliwej⁵⁰, w tym także tzw. wojny prewencyjnej i wojny wyprzedzającej, z drugiej zaś oszałamiająca kariera instytucji humanitarnej interwencji⁵¹. Dla naszych rozważań szczególnie pouczający może być zwłaszcza ten ostatni przykład, ponieważ mamy tutaj do czynienia z podobnymi argumentami. Jeśli pod pojęciem humanitarnej interwencji rozumieć będziemy „groźbę lub użycie siły przez państwo (lub grupę państw) poza jego granicami, w celu zapobieżenia lub powstrzymania masowych i poważnych naruszeń podstawowych praw człowieka jednostek nie będących jego obywatelami, bez zgody państwa, którego terytorium użycie siły dotyczy” ⁵², to rodzi ona, mutatis mutandis, analogiczne problemy legalizacyjne i legitymizacyjne jak omawiane w tym miejscu zagadnienie tortur. Także i w tym wypadku pojawiają się bardzo różne głosy – jedni uznają humanitarną interwencję za instytucję oczywiście sprzeczną z postanowieniami Karty NZ i zagrażającą systemowi zbiorowego bezpieczeństwa; inni traktują ją kategoriach ekstremalnego wyjątku lub wręcz imperatywu moralnego, uzasadniającego w pewnych okolicznościach nawet złamanie obowiązującego prawa międzynarodowego; jeszcze inni albo przy pomocy odpowiedniej interpretacji przepisów uznają ją wprawdzie za legalną, albo domagają się jej jednoznacznej regulacji w drodze zmiany obowiązujących norm.

Sposób rozumowania jest więc wprawdzie analogiczny, ale na tym kończy się ewentualne podobieństwo argumentów używanych w dyskursie na temat legalizacji i legitymizacji z jednej strony humanitarnej interwencji, z drugiej zaś tortur. Można przy tym zaobserwować ciekawe zjawisko. Jest rzeczą powszechnie wiadomą, że dyskurs filozoficzno-prawny jest szczególnie trudny tam, gdzie mamy do czynienia z tzw. trudnymi przypadkami (hard cases) w rozumieniu R. Dworkina, a zwłaszcza gdzie rozstrzygnięcie dylematu moralnego ma nastąpić w drodze prawodawczego fiat. Z tego punktu widzenia można nawet mówić o pewnych stałych czy wręcz dyżurnych tematach moralno-prawnych⁵³, ale zdaniem niektórych tortury nie stanowią tego typu problemu. Wydawało się, że współcześnie należą raczej do imponderabiliów, o których legalizacji nie powinno się w ogóle dyskutować. A. C. McCarthy określił to bardzo obrazowo „myśleniem o czymś, co jest w ogóle nie do pomyślenia”⁵⁴. Jeszcze dalej idzie bardzo modny ostatnio, współczesny słoweński filozof Slavoj Żiżek, - jego zdaniem „z punktu widzenia społecznej moralności bardziej szkodliwe jest nie samo stosowanie tortur, lecz próba publicznego uzasadnienia ich stosowania”.⁵⁵

Powstaje oczywiście pytanie, na czym polega ta specyfika problemu tortur? Dlaczego jesteśmy skłonni bez wahania przyznać policjantowi prawo do zabicia terrorysty, ale mamy ogromne wątpliwości, gdy idzie o wyposażenie go w prawo zadawania bólu w trakcie przesłuchania, nawet jeśli ma to doprowadzić do uzyskania informacji mających uratować ludzkie życie? Odpowiadanie eufemizmem o wyższości bezwzględnej godności jednostki na jej względnym prawem do życia z punktu widzenia teorii prawa niczego w gruncie rzeczy nie rozwiązuje, a z punktu widzenia etyki konsekwencjalistycznej jest, jak widzieliśmy, przedmiotem kontrowersji. Spróbujmy to prześledzić na przykładzie dwóch stanowisk, jakie zarysowały się w amerykańskiej jurysprudencji.

Według jednych autorów nie istnieją takie zagadnienia etyczno-prawne, które da się rozwiązać raz na zawsze – rzeczywistość, także prawna, jest nieskończona w czasie i przestrzeni, a życie dostarcza nam coraz to nowych stanów faktycznych. W rezultacie traktują oni problem legalizacji tortur w kategoriach społecznego, moralnego oraz prawnego tabu i w związku z tym twierdzą, że tak jak każde inne tabu, także i to należy przełamać. W przeciwnym wypadku prawo będzie bezbronne wobec takich zjawisk, jak np. międzynarodowy terroryzm czy porwania dla okupu. Dodatkowo argumentują, że nie ma żadnych teoretyczno-prawnych podstaw, by stosowanie przemocy w trakcie przesłuchań traktować inaczej niż inne bardzo podobne konflikty moralne, których rozwiązanie znalazło odzwierciedlenie w obowiązujących normach prawnych. Skoro prawo upoważnia w określonych sytuacjach do pozbawienia terrorystę życia, to nie bardzo wiadomo, dlaczego w innych równie dramatycznych okolicznościach chroni go przed fizycznym i psychicznym bólem. Problem powinien być przedmiotem racjonalnej (a nie emocjonalnej) analizy opartej na ekonomicznym rachunku zysków i strat. Za przykład takiego ujęcia można uznać stanowisko E. A. Posnera i A. Vermeule⁵⁶. W podobnym duchu wypowiada się także R. A. Posner, dla którego w pewnych sytuacjach prawa i wolności obywatelskie muszą ustąpić przed bezpieczeństwem państwa i społeczeństwa. Ten autor przypomina w tym kontekście bardzo popularne w amerykańskim konstytucjonalizmie powiedzenie, iż „konstytucja nie jest paktem samobójczym” (The Constitution – Not a Suicide Pact).⁵⁷

Drugie stanowisko oparte jest na zupełnie odmiennych założeniach, także jeśli chodzi o ocenę zagrożeń, jakie dla współczesnego świata niesie międzynarodowy terroryzm. Trudno oczywiście przejść do porządku dziennego np. nad taką tragedią, jaką był atak z 11 września 2001 r. Ich zdaniem nie może to jednak oznaczać, że mamy wywracać do góry nogami nasz porządek wartości, w tym także dorobek cywilizacyjny ucieleśniony w normach współczesnego prawa i powracać do stanu natury, w którym nie rządzą żadne reguły poza prawem buszu⁵⁸. Z tego punktu widzenia ewentualna legalizacja tortur powinna być uznana za przejaw swoistej rebarbaryzacji prawa. Przy wszystkich różnicach pomiędzy nimi, zarówno proponowana przez Dershowitza procedura uzyskiwania wspomnianego wyżej torture warrant, jak i przewrotne interpretacje prawników Departamentu Sprawiedliwości i Departamentu Obrony, dokonują bowiem niebezpiecznego wyłomu w bezwzględnym zakazie, który jest nie tylko zasadą prawa, lecz wręcz jego archetypem osiągniętym w procesie cywilizacyjnego rozwoju. Ponadto nie ma żadnej gwarancji, że taki wyjątek nie wymknie się nam spod kontroli. Stąd też wśród argumentów przeciwników legalizacji tortur bardzo często pojawia się w amerykańskiej teorii prawa zwrot slippery slope. Dosłownie oznacza on stromy, śliski stok, natomiast w przenośni jest synonimem prostej drogi do niekoniecznie zamierzonego celu. Rzeczywiście trudno o bardziej obrazowe porównanie – legalizacja tortur niesie ogromne ryzyko, że cała aksjologia państwa prawa w sposób niekontrolowany znajdzie się na równi pochyłej. Na takim stanowisku stoi np. J. Waldron⁵⁹.

Osobiście skłaniałbym się bardziej do poglądów J. Waldrona niż E. A. Posnera i A. Vermeule oraz R.A. Posnera⁶⁰. Czym innym jest bowiem traktowanie stosowania przemocy w trakcie przesłuchań w kategoriach ekstremalnego i sprzecznego z prawem wyjątku, a czym innym ubieranie tego w drodze legislacji lub interpretacji w szaty normy prawnej. Nie przez przypadek porównuje się czasami takie sytuacje do instytucji cywilnego nieposłuszeństwa⁶¹. Zdeterminowany policjant stosujący w trakcie przesłuchania niedozwoloną psychiczną i fizyczną przemoc, vide – przypadek Wolfganga Daschnnera, podejmując to ryzyko musi liczyć się z prawną odpowiedzialnością. Może jednak też oczekiwać, że w prawie zapisane są instytucje i mechanizmy sprawiedliwości korygującej, które pozwolą sędziemu na traktowanie każdego człowieka indywidualnie oraz na wzięcie pod uwagę szczególnych okoliczności i motywów jego czynu.

W anglosaskiej kulturze prawnej funkcjonuje powiedzenie, że „trudne przypadki tworzą złe prawo” (hard cases make bad law). Do żadnego innego sporu etyczno-prawnego nie pasuje ono chyba lepiej niż właśnie do problemu legalizacji tortur. Należy bowiem zgodzić z J. E. Alvarezem, że wprowadzanie do dyskusji o torturach elementu ich legalizacji i instytucjonalizacji, w ostatecznej instancji oznacza „torturowanie prawa” (torturing the law)⁶². Czy filozofia prawa pozwala na uniknięcie tego zjawiska? Wydaje się, że tak, ponieważ m.in. pod wpływem jej argumentów w USA pojawiły się już pierwsze reakcje na problem stosowania tortur w wojnie z terroryzmem. Dotyczy to zarówno etyki prawa, jak i etyki prawniczej.

W tej pierwszej sferze za taką reakcję można uznać bardzo pryncypialne stanowisko, jakie w tej sprawie zajął Sąd Najwyższy USA – w orzeczeniu z 29 lipca 2006 r. w sprawie Hamdan v. Rumsfeld przypomniano i potwierdzono bowiem bezwzględny obowiązek stosowania art. III wspólnego dla wszystkich Konwencji Genewskich z 1949 r. także do osób pozbawionych wolności w wojnie z terroryzmem⁶³. Nie oznacza to jednak końca problemu - ostrze tego orzeczenia zostało bowiem znacznie stępione, ponieważ 17 października 2006 r. Prezydent George W. Bush podpisał Military Commissions Act, który ponownie żongluje ( i to w sposób retroaktywny) definicją tortur i jurysdykcją sądów federalnych wobec unlawful comabatants.. Amerykański filozof prawa David Luban napisał o tym akcie prawnym, iż jest to „najgorszy kawałek legislacji, jaki w swoim życiu napotkał”. ⁶⁴

W tej drugiej sferze z kolei pojawił się projekt kodeksu etycznego odnoszący się do osób świadczących usługi doradztwa prawnego na rzecz władz państwowych, przygotowany m.in. przez byłych pracowników Departamentu Sprawiedliwości USA ⁶⁵. Ten dokument składa się z dziesięciu dyrektyw, z których każda opatrzona jest krótkim komentarzem wyjaśniającym. Pomijając w tym miejscu dosłowne przytaczanie dokumentu, a zwłaszcza abstrahując od wątków typowo amerykańskich, można na ich podstawie w moim przekonaniu sformułować w kolejności następujące zasady dobrego doradztwa dla władz publicznych: 1) rzetelnej i uczciwej opinii o obowiązującym prawie; 2) wszechstronnej informacji o prawnych ograniczeniach władzy; 3) szczególnej odpowiedzialności z uwagi na brak sądowej kontroli doradztwa; 4) uwzględniania z jednej strony dotychczasowej tradycji, z drugiej zaś bieżącej polityki; 5) uwzględniania stanowiska wszystkich trzech rodzajów władz; 6) jawności i pisemnej formy opinii; 7) organizacji zabezpieczającej najwyższą jakość doradztwa; 8) uwzględniania opinii wszystkich innych komórek resortu; 9) wydawania opinii w zasadzie przed, a nie po podjęciu decyzji przez mandanta; 10) działania w zasadzie w granicach kompetencji i tylko w wyjątkowych sytuacjach – także poza nimi.

S. Wronkowska pisząc swego czasu o roli ekspertów w procesie tworzenia prawa wskazywała na niebezpieczeństwa towarzyszące zjawisku tzw. „eksperta dworskiego”, które występowały przede wszystkim w systemach autokratycznych i malały w systemach demokratycznych. „Ekspert dworski” powołany był głównie po to, „by podjętą decyzję przekonywująco uzasadnić, a nie by dostarczyć przesłanek intelektualnych dla jej powzięcia”⁶⁶. We współczesnych systemach demokratycznych „silnie akcentowane niegdyś niebezpieczeństwo „usłużnego eksperta” nadal istnieje, ale ustąpiło miejsca innym niebezpieczeństwom – ekspertyz nierzetelnych oraz swoistej walki, w której każda ze stron powołuje się na inne ekspertyzy”⁶⁷. Wydaje się, że w tzw. Torture Papers w ogóle, a w opisanej wyżej opinii J. S. Bybee w szczególności, mamy do czynienia z koncentracją wszystkich tych niebezpieczeństw – dworskości, nierzetelności i międzyresortowej konkurencji ekspertów.

W amerykańskiej jurysprudencji powraca bowiem coraz częściej pytanie, które stawiano już w trakcie procesów norymberskich: czy prawnicy mogą być zbrodniarzami wojennymi?⁶⁸ Rzeczywiście, w rękach prawnika, który nie wie, po co mu tak naprawdę filozofia prawa i który zapomina, że prawo to także „idea moralna”⁶⁹, może się ono okazać bardzo niebezpieczną bronią.

---

1. W publicystycznej formie opisuje te wydarzenia A. Lochte, Sie werden dich nicht finden. Der Fall Jakob von Metzler, Droemer Verlag, München 2004.↩

2. D. Esslinger, Mildes Urteil im Folter-Prozess, Süddeutsche Zeitung z 21 grudnia 2004 r.↩

3. Institut für Demoskopie Allensbach, Allensbacher Berichte, nr 6, 2004 (dostępne na stronie www.ifd-allensbach.de).↩

4. Szerzej zob. P. Nitschke (red.), Rettungsfolter im modernen Rechtsstaat. Eine Verortung, Kamp Verlag, Bochum 2005; G. Beestemöller, H. Brunkhorst (red.), Rückehr der Folter. Der Rechtsstaat im Zwielicht, C. H. Beck Verlag, München 2006; W. Lenzen (red.), Ist Folter erlaubt. Juristische und philosophische Aspekte, Mentis Verlag, Paderborn 2006; R. Trapp, Folter oder selbstverschuldete Rettungsbefragung?, Mentis Verlag, Paderborn 2006; H. Goerlich (red.), Staattliche Folter, Mentis Verlag, Paderborn 2007.↩

5. Przeglądu różnych stanowisk i krytyki takiej interpretacji dokonał H. Bielefeldt, Menschenwürde und Folterverbot. Eine Auseinandersetzung mit den jüngsten Vorstößen zur Aufweichung des Folterverbots, Deutsches Institut für Menschenrechte, Essay No. 6, 2007.↩

6. Por.np. R. Brecher, Torture and Ticking Bomb, Blackwell Publishing, Malden-Oxford-Carlton 2007 oraz Y. Ginbar, Why Not Torture Terrorists? Moral, Practical and Legal Aspects of the “Ticking Bomb” Justification for Torture, Press, Oxford 2008.

   Z punktu widzenia współczesnej filozofii prawa bardzo interesujący jest fakt, iż do problemu scenariusza tykającej bomby I tortur nawiązuje też w swojej ostatniej książce Ronald Dworkin – Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, Princeton University Press 2006 (podaję za: D. Priel, In Search of Argument, Texas Law Review, 2007, vol. 86, s. 160 i n.).↩

7. Por. np. M. Antaki, The Politics and Inhumanity of Torture, Law, Culture and Humanities, 2007, t. 3, s. 3-17; A. J. Bellamy, No pain, no gain? Torture and ethics in the war on terror, International Affairs, t. 82, nr 1, 2006, s. 121-148; V. Bufacchi, Torture, Terrorism, and the State: a Refutation of the Ticking-Bomb Argument, Journal of Applied Philosophy, t. 23, nr 3, 2006, s. 355-373; H. J. Curzer, Admirable Morality, Dirty Hands, Ticking Bombs, and Torturing Innocents, The Suothern Journal of Philosophy, t. XLIV, 2006, s. 31-56; J. Elmer, Torture and Hyperbole, Law, Culture and Humanities, 2007, t. 3, s. 18-34; O Gross, Torture and Ethics of Responsibility, Law, Culture and Humanities, 2007, t. 3, s. 35-54; J. Kleinig, Ticking Bombs and Torture Warrants, Deakin Law Review, t. 10, nr 2, 2005, s. 614-627; P. Lee, Interrogational Torture, American Journal of Jurisprudence, 2006, vol. 51, s. 131-147; D. Luban, Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb, Virginia Law Review, t. 91, 2005, s. 1425-1461; J. T. Parry, The Shape of Modern Torture: Extraordinary Rendition and Ghost Detainees, Melbourne Journal of International Law, t. 6, 2005, s. 516-533; E. A. Posner, A. Vermeule, Should Coercive Interrogation Be Legal?, Michigan Law Review, t. 104, 2006, s. 671-707; U. Steinhoff, Torture – The Case for Dirty Harry and against Alan Dershowitz, Journal of Apllied Philosophy, t. 23, nr 3, 2006, s. 337-353; J. Slater, Tragic Choices in the War on Terrorism: Should We Try to Regulate and Control Torture?, Political Science Quarterly, t. 121, nr 2, 2006, s. 191-215; D. Sussman, What’s Wrong with Torture?, Philosophy and Public Affairs, t. 33, nr 1, 2005, s. 1-33; J. Waldron, Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House, Columbia Law Review, t. 105, nr 6, 2005, s. 1681-1750; W. B. Wendel, Legal Ethics and the Separation of Law and Morals, Cornell Law Review, t. 91, 2005, s. 67-128; J. Wolfendale, Training Torturers: A Critique of the “Ticking Bomb” Argument, Social Theory and Practice, t. 32, nr 2, 2006, s. 269-287.↩

8. Por. np. specjalne edycje poświęcone tej problematyce w: Case Western Reserve Journal of International Law, 2006, t. 37, nr 2-3; Indiana Law Journal, 2006, t. 81, nr 4; International Journal of Apllied Philosophy, 2005, t. 19, nr 2; Journal of National Security Law & Policy, 2005, t. 1, nr 2; South African Journal of Philosophy, 2006, t. 25, nr 1; Journal of International Criminal Justice, 2008, t. 6, nr 2.↩

9. J. Slater, op. cit. (przyp. 7), s. 192 i n.; podobnie S. Miller, Torture, w: Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2006 (dostępne na stronie http://plato.stanford.edu/entries/torture/↩

10. Szerzej na ten temat z wielu publikacji por. np. S. Ragavan, M. S. Mireles, Jr., The Status of Detainees from the and Afganistan Conflicts, Utah Law Review, 2005, nr 2, s. 619-675; w literaturze polskiej zob. A. Szpak, Staus prawny zatrzymanych w Guantanamo Bay, TNOiK, Toruń 2007.↩

11. Por. S. K. Thompson, The Legality of the Use of Psychiatric Neuroimaging in Intelligence Interrogation, Cornell Law Review, t. 90, 2005, s. 1603 i n.↩

12. Z wielu opracowań na ten temat por. np. M. Byers, G. Nolte (red.), United States Hegemony and the Foundations of International Law, Cambridge University Press, Cambridge 2003; unilateralizm w stosunkach międzynarodowych budzi też wątpliwości z punktu widzenia amerykańskiego prawa konstytucyjnego – J. Rubenfeld, Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, t. 79, 2004, s. 1791-2028.↩

13. M. Ignatieff (red.), American Exceptionalism and Human Rights, Press 2005.↩

14. Tak np. J. Mayerfeld, Playing by Our Own Rules: How Marginalization of International Human Rights Law Led to Torture, Harvard Human Rights Journal, vol. 20, 2007, s. 89-140; szerzej na ten temat ostatnio P. Sands, Torture Team. Rumsefeld’s Memo and the Betrayal of American Values, Palgrave Macmillan, New York 2008.↩

15. Szerzej na ten temat J. Van der Vyver, Torture As A Crime Under International Law, Albany Law Review, t. 67, nr 2, 2003, s. 427-463; por. także L. May, War Crimes and Just War, Cambdridge University Press, New York 2007, passim.↩

16. E. Holtzman, The Impeachment of George W. Bush, The Nation z 20 stycznia 2006 r. – rzecz jest o tyle ciekawa, że autorka tego eseju była wielokrotnie członkinią Kongresu i zasiadała w komisji rozpatrującej impeachment Richarda Nixona po wybuchu afery Watergate.↩

17. Szerzej na ten temat A. W. McCoy, A Question of Torture. CIA Interrogation. From the Cold War to the War on Terror, Owl Books, New York 2006.↩

18. Tak np. profesor prawa międzynarodowego Uniwersytetu Yale, H. Hongju Koh – Statement regarding the Nomination of the Honorable Alberto R. Gonzales as Attorney General of the United States, January 6, 2005 (dostępne na stronie law.yale.edu/outside/html/.../551/testimony of dean harold koh.pdf ); por. tenże, A World Without Torture, Columbia Journal of International Law, t. 43, nr 2005, s. 641-661.↩

19. J. Mayer, Outsourcing Torture. The secret history of America’s “extraordinary rendition” program, The New Yorker z 14 lutego 2005 r., oraz Association of the Bar of the City of New York & Center for Human Rights and Global Justice, Torture by Proxy: International and Domestic Law Appllicable to ‘Extraordinary Renditions’, The Records, t. 60, nr 1, 2005, s. 18-193.↩

20. D. Weissbrodt, A. Berquist, Extraordinary Rendition: A Human Rights Analysis, Harvard Human Rights Journal, 2006, t. 19, s. 123-160.↩

21. J. Slater, op. cit. (przyp. 7), s, 208.↩

22. Szczegółową dokumentację zawiera obszerny tom K. J. Greenberg, J. L. Dratel (red.), The Torture Papers. The Road to Abu Ghraib, Cambridge University Press, New York 2005; por. także M. Danner, Torture and Truth: Abu Ghraib and America in Iraq, Granta Books, London 2004, oraz S. M. Hersh, Chain of Command. The Road from 9/11 to Abu Ghraib, HarperCollins Publishers 2004.↩

23. J. J. Paust, Executive Plans and Authorizations to Violate International Law Concerning Treatment and Interrogations od Detainees, Columbia Journal of Transnational Law, t. 43, 2005, s. 811; szerzej na temat naruszeń prawa przez administrację Prezydenta Georga W. Busha w wojnie z terroryzmem tenże, Beyond the Law. The Bush Administration’s Unlawful Responses in the “War” on Terror, Cambridge University Press, New York 2007.↩

24. K. J. Greenberg, J. L. Dratel, op. cit. (przyp. 22), s. 172-217↩

25. H. Hongju Koh, World Without Torture, op. cit. (przyp. 18), s. 647; w literaturze polskiej szerzej na ten temat J. Zajadło, Etyka doradcy władz publicznych (na przykładzie afery tzw. Torture Papers), Przegląd Sejmowy 2007, nr 6, s. 231-244↩

26. E. J. Wallach, The Logical Nexus Between the Decision to Deny Application of the Third Geneva Convention to the Taliban and Al Qaeda and the Mistreatment of Prisoners in Abu Ghraib, Case Western Reserve University Journal of International Law, t. 36, 2004, s. 537-632.↩

27. D. Luban, Legal Ethics and Human Dignity, Press, Cambridge 2007, s. 180 i n.↩

28. M. Gadziński, Czy żołnierze USA mogą torturować więźniów, Gazeta Wyborcza z 23 listopada 2005 r., s. 12.↩

29. Por. zbiór esejów, pochodzących także z okresu poprzedzającego wojnę z terroryzmem, S. Levinson (red.), Torture. A Collection, Oxford University Press, New York 2004; z nowszej literatury zob. K. Greenberg (red.), The Torture Debate in , University Press, New York 2006.↩

30. Por. wyżej, przyp. 7.↩

31. Szerzej na ten temat Y. Beigbeder, Judging War Crimes and Torture. French Justice and International Criminal Tribunals and Commissions (1940-2005), Martinus Nijhoff Publishers, -Boston 2006, s. 93-129.↩

32. Por. D. Gomien, Vademecum Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Ośrodek Informacji i Dokumentacji Rady Europy, Warszawa 1996, s. 14 i n.↩

33. J. Waldron, op. cit. (przyp. 7), s. 1689.↩

34. M. Gur-Arye, Legtimating Official Brutality: Can the War against Terror Justify Torture?, University of California, Center for the Study of Law and Society Faculty Working Papers No. 11, Berkley 2003, s. 9-14 (dostępne na stronie http://repositories.cdlib.org/fwp/11)↩

35. H.C. 5110/94 w sprawie Public Committee against Torture in and Others v. The State of – tamże, s. 5 przyp. 11 oraz s. 14-19; szerzej na temat tego orzeczenia A. Biletzki, The Judicial Rhetoric of Morality. Israel’s High Court of Justice on the Legality of Torture, School of Social Science Occasional Working Papers, Tel Aviv, January 2001 (dostępne na stronie www.sss.ias.edu/publications/papers/papernine.pdf).↩

36. Por. B. Pieroth, B, Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 16. wyd., C. F. Müller Verlag, Heidelberg 2000, s. 79.↩

37. Por. W. Brügger, Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, w: tenże, Liberalismus, Pluralismus, Kommunitarismus. Studien zur Legitimation des Grundgesetzes, Nomos Verlag, Baden-Baden 1999, s. 411-439.↩

38. A. M. Dershowitz, Is There Torturous Road to Justice?, Los Angeles Times z 8 listopada 2001 r.↩

39. A. M. Dershowitz, Why Terrorism Works. Understanding the Threat, Responding to Challenge, Yale University Press, New Haven 2002, zwł. rozdz. 4, Should the Ticking Bomb Terrrorist Be Tortured? A Case Study in How a Democracy Should Make Tragic Choices, s. 131-164.↩

40. Tak np. M. Strauss, Torture, New York Law School Review, t. 48, 2003, s. 201-274 (oraz polemiika A. M. Dershowitz, The Torture Warrant: A Response to Professor Strauss, tamże, s. 275-294).↩

41. Tak np. F. Allhoff, Terrorism and Torture, International Journal of Applied Philosophy, t. 17, nr 1, 2003, s. 105-118, oraz S. Levinson, The Debate on Torture: War Against Virtual State, Dissent, Summer 2003, s.79- 90 (por. w tym samym numerze polemiki H. Shue, s. 90-91 i R. H. Weisberga, s. 92-93, oraz replikę S. Levinsona, s. 93-94).↩

42. Za legalizacją tortur wypowiedział się np. znany konserwatywny publicysta C. Krauthammer, The Truth about Torture. It’s time to be honest about doing terrible things, The Weekly Standard z 5 grudnia 2005 r.; z kolei krytycznie na temat tej propozycji – A. Sullivan, The Abolition of Torture. Saving the United States from a totalitarian future, The New Republic z 19 grudnia 2005 r.↩

43. A. Dershowitz, Why Terrorism Works, op. cit. (przyp. 39), s. 144 – cyt. za J. Waldron, op. cit. (przyp. 7), s. 1685.↩

44. Szerzej na ten temat zob. A. J. Bellamy, Dirty Hands and Lesser Evil in the War on Terror, The British Journal of Politics and International Relations, 2007, vol. 9, nr 3, s. 509-526.↩

45. M. Ignatieff, The Lesser Evil: Political Ethics in an Age of Terror, Princeton University Press 2005; na temat niebezpieczeństw związanych z nadużywaniem pojęcia “mniejszego zła” w kontekście wojny z terroryzmem por. jednak M. A. Drumbl, ‘Lesser Evils’ in the War on Terrorism, Case Western Reserve University Journal of International Law, t. 36, 2004, s. 335-348.↩

46. Tak np. M. Bagaric, J. Clarke, Torture. When the Unthinkable is Morally Permissible, State University of New York Press 2007. Trzeba jednak dodać, że w Australii, gdzie pracują Mirko Bagaric i Julie Clarke, ich poglądy wywołały prawdziwą burzę wśród intelektualistów. Cytowana książka jest efektem polemiki toczonej przez autorów z oponenatami na łamach University of San Francisco Law Review (dalej USFLR): M. Bagaric, J. Clarke, Not Enough Official Torture in the World? The Circumstances in Which Torture Is Morally Justifable, USFLR, 2005, t. 39, nr 3, s. 581-616; A. O. Rourke, V. Chaudhri, C. Nyland, Torture, Slippery Slopes, Intellectual Apologists, and Ticking Bombs: An Australian Response to Bagaric and Clacke, USFLR, 2006, t. 40, nr 1, s. 85-107; P. N. S. Rumney, Is Coercive Interrogation of Terrorists Supects Effective? A Response to Bagaric and Clarke, USFLR, 2006, t. 40, nr 2, s. 479-523; M. Bagaric, J. Clarke, Tortured Responses (A Reply to our Critics): Physically Persuading Suspects is Morally Preferable to Allowing the Innocent to be Murdered, USFLR, 2006, t. 40, nr 3, s. 703-737.↩

47. J. Waldron, op. cit. (przyp. 7), s. 1691 i n.; por. także J. Allen, Warrant to Torture? A Critique of Dershowitz and Levinson, Program in Arms Control, Disarmament, and International Security, University of Illinois at Urbana-Champaign, ACDIS Occasional Paper, January 2005 (dostępne na stronie http://www.acdis.uiuc.edu/Research/RecentPubs.shtml)↩

48. Por. np. J. M. Arrigo, Utilitarian Argument Against Torture Interrogation of Terrorists, Science and Engineering Ethics, t. 10, nr 3, 2004, s. 543-572↩

49. Przykłady podaje W. B. Wendell, op. cit. (przyp. 7), s. 121 i n.; szerzej na temat filozoficznoprawnych argumentów przeciwko realizmowi scenariusza tykającej bomby zob. R. Brecher oraz Y. Grinbar, op. cit. (przyp. 6), a także Association for the Prevention of Torture (red.), Defusing the Ticking Bomb Scenario. Why we must say No to torture, always, Geneva 2007.↩

50. Szerzej na ten temat por. np. M. Evans (red.), Just War Theory: A Reappraisal, Palgrave MacMillan, New York 2005.↩

51. Por. niżej rozdział 5 - szerzej na ten temat w literaturze polskiej por. np. J. Zajadło, Dylematy humanitarnej interwencji. Historia-etyka-polityka-prawo, Wydawnictwo Arche, Gdańsk 2005.↩

52. J. L. Holzgrefe, The Humanitarian Intervention Debate, w: J. L. Holzgrefe, R. O. Keohane (red.), Humanitarian Intervention. Ethical, Legal, and Political Dilemmas, Press, Cambridge 2003, s. 18.↩

53. Por. np. T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa. Zarys wykładu, Naukowa Oficyna Wydawnicza, Katowice 2005.↩

54. A. C. McCarthy, Torture: Thinking Abort the Unthinkable, Commentary, July-August 2004, s. 17-24.↩

55. S. Żiżek, Kariera żywych trupów. Czy powinniśmy dyskutować o torturach?, przeł. T. Bieroń, EUROPA , nr 157 z 7 kwietnia 2007 r. (dostępne na stronie www. dziennik.pl).↩

56. E. A. Posner, A. Vermeule, op. cit. (przyp. 7), passim. Trzeba jednak podkreślić, że problem tortur stanowi dla tych autorów tylko jeden z elementów szerszej koncepcji określającej rolę sądów w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa państwa – E. A. Posner, A. Vermeule, Terror in the Balance. Security, , and the Courts, Press, New York 2007.↩

57. R. A. Posner, Not a Suicide Pact. The Constitution in a Time of National Emergency, Press, New York 2006.↩

58. H. Hongju Koh, The Spirit of Laws, Harvard International Law Journal, 2002, t. 43, s. 23.↩

59. J. Waldron, op. cit. (przyp. 7), s. S. 1709-1739.↩

60. Podobnie krytycznie podchodzi do tych koncepcji opartych na zastosowaniu do problemu tortur ekonomicznej analizy prawa T. P. Cocker, Torture, with Apologies, Texas Law Review, 2008, vol. 86, s. 569-613.↩

61. I. Atack, The Ethics of Peace and War. From State Security to World Community, Palgrave Mcmillan, New York 2005, s. 133, dokonuje tego porównania w odniesieniu do humanitarnej interwencji, ale w moim przekonaniu jeszcze lepiej pasuje ono do nielegalnego zastosowania środków przymusu w trakcie przesłuchania w warunkach scenariusza tykającej bomby.↩

62. J. E. Alvarez, Torturing the Law, Case Western Reserve Journal of International Law, t. 37, nr 2-3, 2006, s. 175-223.↩

63. Dostępne na stronie http://www.supremecourtus.gov./opinions/05pdf/05-184.pdf↩

64. D. Luban, Legal Ethics and Human Dignity, op. cit. (przyp. 27), s. 204 i n.↩

65. Guidlines for the President’s Legal Advisors, Indiana Law Journal, 2006, t. 81, nr 4, s. 1345-1354 – szerzej na ten temat J. Zajadło, Etyka doradcy władz publicznych, op. cit.(przyp. 25).↩

66. S. Wronkowska, Ekspert a proces tworzenia prawa, PiP, 2000, nr 9, s. 12.↩

67. Tamże, s. 13.↩

68. Tak np. M. Markowic, Can Lawyers Be War Criminals?, Journal of Legal Ethics, 2007, vol. 20, s. 347-369; por. także A. Meyerstein, The Law and Lawyers as Enemy Combatants, University of Florida Journal of Law and Public Policy, 2007, vol. 18, s. 299-381 oraz S. Horton, Military Necessity, Torture, and the Criminality of Lawyers, w: W. Kaleck, M. Ratner, T. Singelnstein, P. Weiss (red.), International Prosecution of Human Rights Crimes, Springer Verlag, Berlin-Heidelberg 2007, s. 169-183.↩

69. Szerzej na ten temat N. Simmonds, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, Oxford-New York 2007.↩