Swoboda przepływu kapitału i płatności
Swoboda przepływu kapitału jest autonomiczną instytucja prawną. Nie pełni ono zasadniczo roli służebnej w stosunku do innych instytucji prawa wspólnotowego. Przepisy ją stanowiące są wystarczającą podstawą do określonego zachowania się podmiotu. Jednocześnie w wielu sytuacjach swoboda ta zapewnia także możliwość pełnego korzystania z pozostałych swobód. Często jest warunkiem wstępnym, którego spełnienie umożliwia korzystanie z tych swobód. Na przykład swoboda przepływu kapitału do innego państwa członkowskiego, możliwa dzięki omawianym przepisom, może być konieczna do rozpoczęcia w tym państwie określonej działalności gospodarczej stanowiącej realizację innej swobody przewidzianej w prawie wspólnotowym.
Swoboda przepływu płatności również uregulowana jest w prawie wspólnotowym jako samodzielna instytucja prawna. Jednak jej istota sprowadza się do umożliwiania realizacji innych transakcji, w tym prowadzonych z wykorzystaniem swobód przepływu towarów, usług czy nawet kapitału.
Prawo wspólnotowe nie definiowało pojęcia przepływu kapitału ani płatności. Stosownej wykładni dokonał Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Trybunał uznał, że przepływ kapitału jest operacją finansową, mająca na celu lokatę lub inwestycję kapitałową, a nie wynagrodzenie za usługę. Zatem za przepływ kapitału nie może być uznany materialny transfer środków pieniężnych, który wynika z obowiązku zapłaty w ramach wymiany towarów lub usług. Zdefiniowano pojęcie płatności jako transfer obcej waluty będący świadczeniem wzajemnym w ramach umowy łączącej strony. Tym samym płatność ma charakter posiłkowy wobec innego stosunku, do którego powstania doszło w trakcie realizacji jednej ze swobód traktatowych ( np. swobody przepływu towarów lub usług).
Swoboda przepływu płatności obejmuje transfer waluty stanowiącej środek płatniczy w danym państwie w każdej formie. W jednym z orzeczeń ETS uznał, że nabycie akcji spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim można uznać za swobodę przepływu płatności wówczas, jeśli taki udział nie zapewnia rozstrzygającego wpływu na decyzje podejmowane przez spółkę.
Wyrazem dążenia do urzeczywistnienia postulatu pełnej wolności w przepływie kapitału była dyrektywa znosząca ograniczenia przepływu kapitału i płatności. Tym samym osoby zamieszkałe w państwach członkowskich uzyskały swobodny dostęp do rynków finansowych innych państw członkowskich. Dyrektywa zmierzała do usunięcia wszelkich ograniczeń dotyczących transferów związanych z przepływem kapitału oraz wszelkich przepisów ograniczających dostęp obywatelom danego państwa członkowskiego do systemu finansowego któregokolwiek z państw członkowskich, np. w celach inwestycyjnych czy pożyczkowych. Zatem jednym z podstawowych celów tego aktu normatywnego była eliminacja dyskryminacji ze względu na obywatelstwo, miejsce zamieszkania stron czy miejsce lokaty kapitału. Utrzymano jedyny wyjątek od tej zasady, który pozwalał na stosowanie poprzednich uregulowań dotyczących nabywania używanych domów. W celu ułatwienia tej dyrektywy w aneksie określono jakie rodzaje transakcji powinny być objęte liberalizacją: inwestycje bezpośrednie (zakładanie przedsiębiorstw i udział w nich), zakup i sprzedaż nieruchomości, zakup i sprzedaż papierów wartościowych dostępnych na rynku kapitałowym (akcje i obligacje), zakup i sprzedaż świadectw udziałowych funduszy inwestycyjnych, operacje finansowe z wykorzystaniem bankowych rachunków bieżących i transakcje terminowe z instytucjami finansowymi, pożyczki i kredyty, poręczenia, gwarancje i prawa zastawu, przepływ kapitału o charakterze osobistym (darowizny, spadki), wywóz i wwóz wartości majątkowych (papierów wartościowych, środków płatniczych), pozostały przepływ kapitału (pobieranie podatków, świadczenia odszkodowawcze itp). Nie można tej listy traktować jako wyczerpującej , jednakże może ona być pomocna w formułowaniu pojęcia przepływu kapitału w rozumieniu prawa wspólnotowego.
Zakaz ograniczeń
TWE zakazuje wprowadzenia wszelkich ograniczeń przepływu kapitału i płatności między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi. TWE nie odróżnia transferu kapitału na rynku wewnętrznym od transferu do państw trzecich, zabraniając stosowania wszelkich ograniczeń także w tej płaszczyźnie. Należy pamiętać iż w przepływie kapitału z państwami trzecimi przestrzegać trzeba obok przepisów prawa pierwotnego i wtórnego także szeregu przepisów zawartych w umowach bilateralnych i multilateralnych o ochronie inwestycji w ramach GATT czy OECD.
Trybunał uznał, że zakazuje również środków stosowanych przez państwa członkowskie w sposób niedyskryminujący, ale stanowiących przeszkody w dostępie do rynku. Jednakże zasada zakazu dyskryminacji może mieć bezpośrednie zastosowanie jedynie w sytuacji podlegającej prawu wspólnotowemu, do której nie odnoszą się inne szczególne regulacje zakazujące dyskryminacji
Ograniczenia swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich
Konieczne było zagwarantowanie, że klauzula dotycząca zakazu ograniczeń nie zaszkodzi polityce Unii Europejskiej oraz możliwości podejmowania odpowiednich działań w przyszłości. W tym celu wprowadzono dwa rodzaje ograniczeń w przepływie kapitału do i z krajów trzecich.
1. odnosi się do klauzul wyłączających przedmiotową wolność, a istniejących w dniu 31 grudnia 1993r. na podstawie prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w stosunku do inwestycji bezpośrednich (także inwestycji w nieruchomości z podejmowaniem działalności gospodarczej oraz świadczenia usług finansowych lub dopuszczania papierów wartościowych do rynków kapitałowych).
2. wynika ze środków podjętych przez Radę UE (środki harmonizujące albo środki wynikające z negocjacji z państwami trzecimi) kwalifikowaną większością głosów, na wniosek Komisji. Jednakże gdyby takie akty miały stanowić krok wstecz w prawie wspólnotowym, w stosunku do liberalizacji przepływu kapitału do lub z krajów trzecich, muszą być podjęte przez Radę UE jednomyślnie.
Środki zapobiegawcze i ograniczenia
Zgodnie z treścią TWE państwa członkowskie zachowały możliwość stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału. Oznacza to , iż dane państwo członkowskie może stosować przepis ustawy nakładający restrykcje podatkowe na własnego obywatela pragnącego inwestować kapitał w innym państwie członkowskim i na obywatela innego państwa członkowskiego, który inwestuje kapitał w danym państwie.
Państwa członkowskie upoważniono do podejmowania niezbędnych środków zapobiegających naruszeniom przepisów krajowego prawa podatkowego oraz przepisów regulujących nadzór nad instytucjami finansowymi. Umożliwia też ustalanie procedur zgłaszania przepływu kapitału dla celów administracyjnych lub dla celów informacji statystycznej. Państwa członkowskie mogą nakładać obowiązek rejestracji przepływu kapitału, z tym że przepływ środków finansowych nie może być uzależniony od uzyskania zezwolenia administracyjnego, a tylko od zgłoszenia transakcji właściwym władzom.
Kolejna klauzula zawarta w przepisie upoważnia członków UE do podejmowania środków uzasadnionych ochroną porządku publicznego lub bezpieczeństwem publicznym. Powołanie się na te okoliczności jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zachowanie danej osoby stanowi faktyczne i bezpośrednie zagrożenie dla porządku lub bezpieczeństwa.
Ostatnim wyjątkiem jest ograniczenie swobód w przypadku działalności wiążącej się nawet przejściowo z wykonywaniem w danym państwie członkowskim władzy publicznej. Przez sprawowanie władzy publicznej należy rozumieć posiadanie prerogatyw przekraczających uprawnienia wynikające z powszechnie obowiązującego prawa, korzystanie z przywilejów władzy oraz dysponowanie środkami przymusu wobec obywateli.
Powyższe wyjątki należy interpretować ściśle. Zakres swobody państw członkowskich ogranicza także postępująca harmonizacja prawa rynku kapitałowego. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, nie można powoływać się na przepisy traktatowe pozwalające na wprowadzenie ograniczeń, jeżeli dana kwestia została w dostatecznym stopniu uregulowana w pochodnym prawie wspólnotowym. Przepis dotyczący zakazu dyskryminacji jest analogiczny do przepisu zawężającego ograniczenia swobodnego przepływu towarów, więc dla jego interpretacji odpowiednie jest orzecznictwo dotyczące swobodnego przepływu towarów (m.in. proporcjonalność między zastosowanym środkiem a zagrożeniem).
Przykładowe ograniczenia: obowiązek uzyskiwania zezwoleń na zakup nieruchomości za środki pieniężne pochodzące z innego państwa członkowskiego, obowiązek uzyskania zezwoleń na zakup nieruchomości w strefach uznanych za mające „znaczenie wojskowe”, obowiązek uzyskania zezwoleń na wszelkie inwestycje zagraniczne.
Środki ochronne w zakresie swobody przepływu kapitału do i z państw trzecich
W szczególnych przypadkach, gdy przepływ kapitału do lub z państw trzecich powoduje lub może powodować poważne trudności w funkcjonowaniu Unii Gospodarczej i Pieniężnej, Rada UE została upoważniona do podejmowania wszelkich środków mających zapewnić bezpieczeństwo w tej dziedzinie. Klauzula ta pozwala Radzie, w przypadku gdy przepływ kapitału do lub z państw trzecich powoduje lub grozi spowodowaniem poważnych trudności w funkcjonowaniu UGiP podjąć środki ochronne, jeśli są one absolutnie niezbędne. Środki podjęte w tym trybie mają charakter tymczasowy - okres ich obowiązywania nie może przekraczać 6 miesięcy.
Rada została upoważniona do podjęcia w stosunku do państw trzecich niezbędnych środków dotyczących przepływu kapitału i płatności, gdy jest to konieczne w związku z działaniami Wspólnoty zrywającymi lub zmniejszającymi, częściowo lub całkowicie, stosunki gospodarcze z jednym lub kilkoma krajami trzecimi w ramach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa UE.
Środki ochronne
Istnieje możliwość stosowania środków ochronnych, które wprowadzone przez państwo członkowskie, mogą stanowić ograniczenie swobody przepływu kapitału. Środki te mogą być stosowane w państwie członkowskim w przypadku trudności związanych z bilansem płatniczym lub nagłym kryzysem w bilansie płatniczym. Obecnie wprowadzenie wspólnej waluty i polityki walutowej powinno skutecznie zapobiec takim sytuacjom kryzysowym, aczkolwiek w dalszym ciągu, w obliczu zagrożenia dla funkcjonowania wspólnego rynku czy realizacji wspólnej polityki handlowej, mogą być wprowadzane samodzielnie przez dane państwo lub na skutek zaleceń Komisji środki ochronne przewidziane w powyższych przepisach.
Należy również zasygnalizować istnienie zależności pomiędzy swobodą przepływu kapitału a wspólnotowymi regulacjami prawa podatkowego. Swobodny przepływ kapitału mógłby być całkowicie pozbawiony swego znaczenia, gdyby państwa członkowskie posiadały pełną swobodę w kształtowaniu własnych systemów podatkowych. Systemy te mogłyby być narzędziem, za pomocą którego państwa członkowskie ograniczałyby swobodę podmiotów w korzystaniu ze swobody przepływu kapitału. Dlatego też środki harmonizujące prawo podatkowe we Wspólnocie są elementem zabezpieczającym prawidłowe korzystanie z omawianej swobody.
Relacje pomiędzy swobodami
Nie jest możliwa sytuacja, aby jeden przepis prawa krajowego zakazujący lub ograniczający określone zachowanie podmiotu naruszał jednocześnie przepisy zawarte w różnych rozdziałach traktatu, ustanawiających różne swobody. Tak więc takie zachowania podmiotu może być realizacją tylko jednej ze swobód. Możliwość jednoczesnego zastosowania przepisów różnych rozdziałów - konstytuujących różne swobody - jest wykluczona. Przykładem analizy stosunku swobody przepływu towarów do swobody przepływu kapitału jest orzeczenie Trybunału. Zajmując się problemem transferu srebrnych i złotych monet wycofanych z obiegu Trybunał odmówił analizy, czy proceder ten stanowi przepływ kapitału czy płatności twierdząc, iż stosowanie którejkolwiek z tych swobód jest wykluczone przez zastosowanie swobody przepływu towarów.