BLOK PRAWA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

1. Pojęcie działalności gospodarczej według USDG

Normatywna definicja działalności gospodarczej zawarta jest w art. 2 USDG.

Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Pojęcie działalności gospodarczej użyte w ustawie opiera się na:

a) kryterium ekonomicznej klasyfikacji działalności;

b) zarobkowych celach działalności;

c) sposobie wykonywania działalności gospodarczej ze względu na organizację i częstotliwość.

Dzięki takiemu ujęciu możliwe jest szerokie ujmowanie działalności gospodarczej.

Z prawnego punktu widzenia określenie jaki charakter ma dana działalność winno być dokonane na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z 20 stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności. Jest to hierarchicznie usystematyzowany (5 poziomów- sekcje, działy, grupy, klasy oraz podklasy) podział rodzajów działalności społeczno-gospodarczej, jakie realizują jednostki.

Działalność wytwórcza- nie występuje w PKD jako osobna grupa. Rozporządzenie posługuje się bowiem pojęciem przetwórstwa przemysłowego i to w jego ramach ujmuje się wszystkie czynności w zakresie produkcji (wytwarzania) i przetwórstwa. Pod względem ekonomicznym jest to pojęcie bardzo szerokie i tak należy je interpretować.

Działalność budowlana- Prawo budowlane (ustawa z 7 lipca 1994 r.) określa iż działalność ta obejmuje projektowanie, budowę, utrzymanie i rozbiórkę obiektów budowlanych.

Działalność handlowa- jest bardzo szeroka, polega na zakupie lub sprzedaży towaru bądź usługi i może mieć charakter krajowy lub zagraniczny. W pewnym zakresie czynności handlowe stają się już usługami (np. wynajem lokalu do celów handlowych), z kolei usługi mogą wspierać handel (reklama), organizować go (targi, wystawy) bądź ułatwiać jego prowadzenie (kantory, targowiska).

Działalność usługowa- od 1 maja 2004 obowiązuje Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług. W jej świetle usługi obejmują:

1) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarczych prowadzących działalność o charakterze produkcyjnym, nietworzące bezpośrednio nowych dóbr materialnych, tzn. usługi do celów produkcji;

2) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarki narodowej oraz na rzecz ludności, przeznaczone do celów konsumpcji indywidualnej, zbiorowej i ogólnospołecznej.

Są to m.in. czynności o charakterze naprawczym, remontowym, konserwacyjnym; czynności zaspokajające potrzeby fizyczne i psychiczne człowieka w zakresie oświaty, ochrony zdrowia i opieki społecznej, kultury, wypoczynku i sportu.

Zgodnie z art. 2a: „Do działalności gospodarczej: budowlanej, handlowej i usługowej, oraz działalności zawodowej polegającej na świadczeniu usług stosuje się odpowiednio przepisy art. 5, przepisy rozdziału 2 i 3 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.”. Zgodnie z tą ustawą usługą jest: „świadczenie wykonywane przez usługodawcę na własny rachunek, zwykle za wynagrodzeniem, w szczególności usługi budowlane, handlowe oraz usługi świadczone w ramach wykonywanego zawodu” (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż- do rozszyfrowania tego pojęcia należy sięgnąć do ustawy z 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze. I tak: poszukiwaniem jest wykonywanie prac geologicznych w celu odkrycia i wstępnego udokumentowania zasobów złóż kopalin lub wód podziemnych; rozpoznawaniem jest wykonywanie prac geologicznych na obszarze wstępnie udokumentowanego złoża kopaliny lub wód podziemnych; a wydobywanie to po prostu eksploatacja.

Działalność zawodowa- pojęcie to odnosi się przede wszystkim do profesjonalności jako cechy istotnej wykonywania każdej działalności opartej na posiadanych umiejętnościach faktycznych lub wymaganych kwalifikacjach zawodowych. Działalność zawodowa jest działalnością przedsiębiorcy tylko pod warunkiem, że jest wykonywana we własnym imieniu i na własny rachunek oraz w zakresie dotyczącym działalności gospodarczej. Takie ujęcie pozwala na objęcie postanowieniami USDG tzw. wolnych zawodów.

Zarobkowy cel- wiąże się z odpłatnością działalności gospodarczej. Zarobkowego celu nie należy jednak utożsamiać z osiąganiem dochodów, co oznacza, że ani nie jest wymagane osiąganie zysków, ani też nie jest zakazana strata.

Zorganizowanie- pod tym pojęciem kryją się różne elementy, które podkreślają profesjonalizm działania, np. wykonanie obowiązków dotyczących rejestracji działalności, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i w zakresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego, zastosowania wybranej przez przedsiębiorcę formy organizacyjno-prawnej działalności, uzyskania zezwolenia/koncesji. Ustawodawca nie traktuje jako działalności gospodarczej pomocy sąsiedzkiej, koleżeńskiej lub w ramach grzeczności, nawet jeśli ta przynosi zysk.

Ciągłość- ta cecha świadczyć ma o względnie stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej, co nie wyklucza możliwości prowadzenia jej tylko sezonowo lub do momentu osiągnięcia określonego czasu. Mianem działalności gospodarczej objąć też należy działalność jednorazową.

We własnym imieniu- cecha ta wynika z definicji przedsiębiorcy (art. 4); oznacza przede wszystkim, że przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za wyniki finansowe prowadzonej działalności oraz za związane z nią zobowiązania o charakterze publiczno- i prywatnoprawnym.

Inne ustawy, za wyjątkiem ustaw podatkowych, nie definiują pojęcia działalności gospodarczej.

2. Wyłączenia spod przepisów USDG

Art. 3 USDG wylicza rodzaje działalności, które, pomimo spełniania przesłanek ustawowych działalności gospodarczej, wyłączone są spod działania ustawy. Wszystkie inne rodzaje działalności gospodarczej niewymienione w tym artykule lub odrębnych ustawach (np. o zakładach opieki zdrowotnej- publiczne zakłady opieki zdrowotnej nie są formą działalności gospodarczej) podlegają USDG.

Przepisów ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów.

Powody wyłączeń nie są jednolite. Nie tkwią one w istocie ekonomicznej prowadzonej działalności, o czym może świadczyć fakt, że wg PKD są one zaliczane do odrębnych grupowań rodzajów działalności. Generalnie stanowią one formę uprzywilejowanego traktowania w/w działalności.

Wyłączeniu podlega jedynie tzw. agroturystyka. Nie są nim objęte identyczne świadczenia wykonywane poza gospodarstwami rolnymi, co może utrudniać konkurowanie na rynku, np. uzdrowiskom.

Zgodnie z wyrokiem NSA z 29.08.2007 r. II OSK 1618/06: „Działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów.”

W piśmiennictwie pojawiają się krytyczne głosy co do tego typu rozwiązań- Cezary Kosikowski: „U.s.d.g. wyłącza niektóre rodzaje działalności gospodarczej od swoich rozwiązań i rygorów (art. 3). Natomiast inne ustawy pogrążają jeszcze bardziej ten stan przyjmując, że dany rodzaj działalności nie zalicza się do działalności gospodarczej (np. działalność kulturalna, działalność uczelni publicznych i niepublicznych), bądź też definiują pojęcie działalności gospodarczej na własny użytek (np. ustawy podatkowe). Sprawia to, że w praktyce pojęcie działalności gospodarczej nie jest traktowane jednolicie. Nie mogą tego zrozumieć sami zainteresowani, jak i podmioty zagraniczne, zwłaszcza z terytorium Unii Europejskiej, którzy rynek polski traktują jako cząstką jednolitego rynku wewnętrznego UE.”

3. Pojęcie przedsiębiorcy w polskim prawie

Pojęcie przedsiębiorcy spotykane jest w wielu ustawach, tak zakresu prawa prywatnego, jak i prawa publicznego.

Na gruncie Kodeksu cywilnego

Art. 43^1 Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Definicja przedsiębiorcy została skonstruowana w oparciu o trzy kryteria: podmiotowe, funkcjonalne oraz podmiotowo-funkcjonalne. Pierwsze wyznacza krąg podmiotów, które mogą być przedsiębiorcami. Drugie wskazuje na rodzaj aktywności, jaki charakteryzuje przedsiębiorcę. Trzecie wymaga, aby aktywność tę podmiot podejmował we własnym imieniu.

W wielu ustawach szczegółowych zawarte zostały odrębne definicje przedsiębiorcy - zbieżne, podobne lub różniące się od definicji przyjętej w art. 431 k.c. (por. art. 479²§ 1 k.p.c.; art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej; art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 lutego 2003 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych; art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze; art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Na gruncie ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym status przedsiębiorców przyznano podmiotom podlegającym wpisowi do rejestru przedsiębiorców, enumeratywnie wyliczonym w art. 36 u.k.r.s.

Na gruncie USDG

Legalna definicja przedsiębiorcy pojawia się w art. 4.

1. Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. 2. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Regulacja ta pozwala wyróżnić dwa kryteria, które wyznaczają granice wytyczające uznanie określonego podmiotu za przedsiębiorcę:

1) podmiotowe- wyróżnia rodzaje podmiotów, które mogą być przedsiębiorcami;

2) przedmiotowe- polega na opisowym wskazaniu cech wykonywanej działalności.

Za przedsiębiorcę może być uznany każdy podmiot, niezależnie od tego, czy jest już wpisany do właściwego rejestru/ewidencji. Ale już prowadzenie działalności gospodarczej już jest uzależnione od takiego wpisu. Kodeks wykroczeń karze za prowadzenie działalności gospodarczej bez wymaganego prawem zgłoszenia do ewidencji ograniczeniem wolności albo grzywną (art. 60¹).

UKRS: (i) stwarza możliwość wykonywania działalności gospodarczej bez obowiązku dokonania odpowiedniego wpisu do rejestru przedsiębiorców- np. publiczne zakłady opieki zdrowotnej; (ii) przewiduje wpis do rejestru, lecz podmiot nie może podlegać USDG (np. spółki kapitałowe non profit); (iii) przewiduje brak obowiązku wpisu do rejestru, podmiot nie jest też uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu USDG, ale i tak może prowadzić działalność gospodarczą (spółka kapitałowa w organizacji).

Tak ujęte pojęcie „przedsiębiorcy” pozwala na jej szerokie stosowanie. USDG doprowadziła też do ujednolicenia tego pojęcia na gruncie prawa prywatnego i publicznego. W niektórych jednak ustawach terminy „przedsiębiorca” oraz „podmiot prowadzący działalność gospodarczą” nie pokrywają się.

Podsumowując należy wprowadzić dwie propozycje rozumienia tego pojęcia- jako kryterium przyjęto istnienie lub brak wpisu do odpowiedniego rejestru lub ewidencji:

a) przedsiębiorca w znaczeniu formalnym- podmiot, który jest wpisany do rejestru (ewidencji), np. spółka cywilna;

b) przedsiębiorca w znaczeniu materialnym- podmiot, który w świetle określonego aktu prawnego, niezależnie od tego czy jest wpisany do rejestru lub ewidencji, jest uznawany za przedsiębiorcę.

Innym kryterium może być sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej.

Zakwalifikowanie do grupy przedsiębiorców ma istotne znaczenie procesowe, ponieważ postępowanie w sprawach gospodarczych charakteryzuje się licznymi odmiennościami.

Dodatkowo za przedsiębiorcę należy uznać rzemieślnika (tak: ustawa o rzemiośle z 22 marca 1989 r.).

Ze statusu przedsiębiorcy NIE korzystają: zakład opieki zdrowotnej, gmina, syndyk, zarządca masy upadłościowej. Spółka cywilna jest wyłącznie stosunkiem obligacyjnym.

Prawo europejskie nie posługuje się określeniem „przedsiębiorca”. Z orzecznictwa ETS wynika, że przedsiębiorstwo należy rozumieć jako samodzielne i rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej przy pomocy trwałego urządzenia.

4. Klasyfikacje przedsiębiorców

Kwestia ta została uregulowana w rozdziale 7 USDG.

Wyodrębnienie przedsiębiorców przewidziane w USDG ma na celu wskazanie grup przedsiębiorców, które, z uwagi na tradycyjnie przyznawane im znaczenie w systemie gospodarczym, są głównymi adresatami programów wsparcia publicznego w dziedzinie gospodarki. Pomoc ta ma podnieść ich konkurencyjność, zapewniając tym samym ich dalszy byt i rozwój. Programy wsparcia publicznego mogą polegać na inicjowaniu zmian stanu prawnego, ułatwianie dostępu do środków finansowych (kredyty), umożliwienie szkoleń etc. (patrz: art. 103 USDG).

Podstawowymi kryteriami są wielkość zatrudnienia oraz kwestie finansowe:

Przedsiębiorca	Średnioroczne zatrudnienie^*	Kryteria finansowe
				Roczny obrót netto lub suma aktywów^**
		w co najmniej jednym z ostatnich dwóch lat obrotowych^***
Mikro	0-9	2 mln €	2 mln €
Mały	10-49	10 mln €	10 mln €
Średni	50-250	50 mln €	43 mln €

^* Średnioroczne zatrudnienie określa się w przeliczeniu na pełne etaty. Przy obliczaniu średniorocznego zatrudnienia nie uwzględnia się pracowników przebywających na urlopach macierzyńskich i wychowawczych, a także zatrudnionych w celu przygotowania zawodowego. (art. 109 ust. 1 i 2)

^** Wyrażone w euro wielkości przelicza się na złote według średniego kursu ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku obrotowego wybranego do określenia statusu przedsiębiorcy. (art. 107)

^*** W przypadku przedsiębiorcy działającego krócej niż rok, jego przewidywany obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych, a także średnioroczne zatrudnienie oszacowuje się na podstawie danych za ostatni okres, udokumentowany przez przedsiębiorcę. (art. 109 ust. 3)

Definicje bilansu rocznego i aktywów umieszczone są w ustawie o rachunkowości. I tak- aktywa to „kontrolowane przez jednostkę zasoby majątkowe o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych zdarzeń, które spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych”, a w bilansie wykazuje się stany aktywów i pasywów na dzień kończący bieżący i poprzedni rok obrotowy.

Kwalifikacja przedsiębiorcy wg w/w kryterium nie ma charakteru trwałego. Przedsiębiorca, który wnioskuje o udzielenie pomocy publicznej sam ustala posiadany w tym momencie status. Organ udzielający pomocy może przeprowadzić kontrolę stanu faktycznego w tym zakresie.

Inne kryterium oparte jest na niezależności przedsiębiorców. Odnosi się ono do powiązań między przedsiębiorcami.

Niezależny	Powiązania przedsiębiorców nie występują lub też przedsiębiorca posiada mniejszościowe udziały (mniej niż 25%) w innym przedsiębiorstwie
Związany	Przedsiębiorca jest kontrolowany przez innego przedsiębiorcę lub też kontroluje innego przedsiębiorcę (np. posiada większość akcji/udziałów lub głosów w jego organach zarządzających)
Partnerski	Przedsiębiorca, który posiada 25% i więcej kapitałów lub głosów w organach innego przedsiębiorcy, jednak stan ten nie gwarantuje mu sprawowania kontroli nad tym przedsiębiorcą

W przypadku, gdy 25% lub więcej kapitału przedsiębiorcy (praw do głosu) jest w posiadaniu jest w posiadaniu jednego lun kilku podmiotów publicznych (pośrednio lub bezpośrednio), to wówczas taki przedsiębiorca nie jest kwalifikowany jako mikro, mały lub średni przedsiębiorca.

5. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej według USDG

Czym jest „podejmowanie działalności gospodarczej”? Jest to uprawnienie do tego, aby w granicach określonych prawem oraz w trybie i formach właściwych dla danego rodzaju działalności gospodarczej podjąć działania prawne i faktyczne organizujące możliwość wykonywania tej działalności.

Czym jest „wykonywanie działalności gospodarczej”? W pojęciu tym mieszczą się dwa elementy wolności gospodarczej: swoboda prawnej organizacji działalności gospodarczej (dotyczy m.in. wyboru formy organizacyjno-prawnej wykonywania działalności gospodarczej, dokonywania zmian strukturalnych i zrzeszania się przedsiębiorców) oraz samodzielność w wykonywaniu tej działalności (oznacza podejmowanie decyzji na własny rachunek).

Zasadnicze znaczenie w tym zakresie ma art. 6 USDG.

1. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. 2. Właściwy organ nie może żądać ani uzależniać swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności od przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. 3. Właściwy organ, z wyłączeniem sądu powszechnego, nie może żądać ani uzależnić swoich rozstrzygnięć w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej od przedłożenia dokumentów w formie oryginału, poświadczonej kopii lub poświadczonego tłumaczenia, chyba że obowiązek taki jest przewidziany przepisami ustaw szczególnych z uwagi na nadrzędny interes publiczny lub wynika z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo ratyfikowanych umów międzynarodowych.

Nie można jednak zapominać o konstytucyjnej regulacji. Art. 22 ustawy zasadniczej głosi: „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.”.

Warunki podejmowania działalności gospodarczej wynikają także z innych ustaw oraz aktów wykonawczych do nich. Wszystkie mają charakter obiektywny i powszechny. Konsekwencją wprowadzenia takich warunków jest konieczność ich wypełnienia.

Wśród obowiązków nałożonych na przedsiębiorców można wymienić:

a) obowiązki związane z rejestracją przedsiębiorcy- oprócz wpisu do odpowiedniego rejestru/ewidencji przedsiębiorca musi też uzyskać REGON oraz NIP, a także zgłosić się w ZUS jako osoba podlegająca obowiązkowi zgłoszenia do ubezpieczenia lub także jako płatnik składek na ubezpieczenie, jeżeli zatrudnia pracowników; REGON umożliwia identyfikację przedsiębiorcy w kontaktach z organami administracji oraz w obrocie gospodarczym;

b) obowiązek posługiwania się NIP; Identyfikacja przedsiębiorcy w poszczególnych urzędowych rejestrach następuje na podstawie numeru identyfikacji podatkowej (art. 16);

c) kwalifikacje zawodowe- jeżeli działalność gospodarcza wymaga szczególnych uprawnień przedsiębiorca musi zapewnić, aby takie czynności wypełniała odpowiednio przygotowana osoba (nie musi czynić tego osobiście) (art. 19);

d) oznaczenia przedsiębiorcy- towary lub usługi świadczone przez przedsiębiorcę muszą być odpowiednio oznaczone (art. 20 i 21);

e) dokonywanie płatności za pośrednictwem rachunku bankowego;

f) wymogi stawiane przez inne ustawy, np. przepisy sanitarne, przepisy ppoż.

6. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne i przedsiębiorców zagranicznych w Polsce przewidziane w USDG

Kim są osoby zagraniczne? Pod tym pojęciem kryje się: a) osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, b) osoba prawna z siedzibą za granicą, c) jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą. (art. 5 pkt 2)

Kim są przedsiębiorcy zagraniczni? Jest to osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą.

Co to jest zasada wzajemności? Klauzula umowna, która gwarantuje przedsiębiorcom polskim takie same uprawnienia w państwach będących stronami tych umów, o ile ratyfikowane międzynarodowe umowy. Nie stanowią inaczej.

USDG wyróżnia cztery podstawowe grupy osób zagranicznych, dla których określone są różne uprawnienia w zakresie podejmowania działalności gospodarczej. Tak zgodnie z art. 13.

Istotne znaczenie w tej mierze ma prawo wspólnotowe. ETS orzekł, że swoboda przedsiębiorczości opiera się przede wszystkim na zakazie dyskryminacji osób zagranicznych.

GRUPA	KATEGORIA OSÓB	MOŻLIWOŚCI
I	Z państw członkowskich UE, państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego nienależących do UE oraz państw niebędących stronami umowy o EOG, które mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi	Mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy.
II	Cudzoziemcy, obywatele innych państw niż wymienione wyżej, którzy: 1) posiadają w Rzeczypospolitej Polskiej: a) zezwolenie na osiedlenie się, b) zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE, c) zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, d) status uchodźcy, g) ochronę uzupełniającą, h) zgodę na pobyt tolerowany, i) wizę, o której mowa w art. 61 ust. 3 lub art. 71a ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, jeżeli przed wydaniem tej wizy byli uprawnieni do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na podstawie lit. c, 2) korzystają w RP z ochrony czasowej; 2a) posiadają ważną Kartę Polaka; 3) są członkami rodzin w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o wjeździe na terytorium RP, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich UE i członków ich rodzin, dołączającymi do obywateli państw, o których mowa w ust. 1, lub przebywającymi z nimi	Mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy.
III	Osoby zagraniczne inne niż wyżej wymienione	Mają prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z o.o. i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej.
IV	Członkowie rodzin osób zagranicznych	Posiadają takie uprawnienia jak odpowiednie osoby zagraniczne, lecz muszą spełniać jeszcze dodatkowe warunki.

7. Postępowanie w sprawie interpretacji przepisów na podstawie art. 10 i 10a USDG

Uwagi do artykułu 10:

* Z wnioskiem o wydanie interpretacji może wystąpić tylko przedsiębiorca- a więc kandydaci na przedsiębiorców odpowiednich instrumentów muszą szukać w Ordynacji podatkowej.

* Czym jest danina publiczna wyjaśnia ustawa o finansach publicznych. Zalicza się do nich: podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw. Przedsiębiorca ma prawo więc domagać uzyskania interpretacji indywidualnej w sprawie dotyczącej wszelkich obciążeń publicznoprawnych, do jakich jest obowiązany.

* organami właściwymi do wydawania pisemnych interpretacji są organy właściwe we wszelkich sprawach dotyczących świadczeń obciążających przedsiębiorców, a więc m.in. Minister Finansów (w zakresie prawa podatkowego nie dotyczącego jedn. sam. teryt.- upoważnił on w tym zakresie czterech dyrektorów izb skarbowych, w tym katowickiego), ZUS, NFZ, Prezes Funduszu Pracy.

* obowiązek wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego- to zdarzenie przyszłe odnosić się musi do zachowania wnioskodawcy, a nie organu podatkowego;

* przedsiębiorca musi także przedstawić swoje stanowisko

* wymagania zawarte w ust. 4 mają pokazać organowi, że wnioskodawca w istocie jest przedsiębiorcą;

* interpretacja ma być złożona w formie decyzji administracyjnej, od której można złożyć odwołanie; jeżeli interpretację wydał organ, od którego decyzji nie można się odwołać należy skorzystać z mechanizmu art. 127 § 3 kpa- wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

* decyzje te podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego, choć nie wynika to bezpośrednio z brzmienia tej ustawy;

* wniosek podlega opłacie.

Uwagi na tle art. 10a:

# ustawodawcy zależało na zapewnieniu przedsiębiorcy szybkiej pomocy, stąd krótki 30dniowy termin (na gruncie OrdPodat- 3 miesiące);

# niezachowanie terminu oznacza akceptację stanowiska wnioskodawcy- może dochodzić do świadomego milczenia właściwych organów;

# termin liczy się od dnia wniesienia kompletnego i opłaconego wniosku

# niewiążący charakter posiada interpretacja, która nie pokrywa się ze stanowiskiem wnioskodawcy; niezastosowanie się do niej może jednak rodzić ujemne skutki prawne;

# walor trwałości interpretacji- może być zmieniona tylko w drodze wznowienia postępowania;

# zakaz dokonywania zmian interpretacji, gdyby miało to przynieść nieodwracalne skutki prawne dla przedsiębiorcy (np. konieczność zapłacenia danin powodującą upadłość przedsiębiorcy);

# zasada nieszkodzenia temu, kto zastosował się do interpretacji ;

# odesłanie do OrdPodat odnosi się do jej art. 14a-14n, o ile dotyczy to kwestii nieunormowanych w art. 10 i 10a USDG

8. Zawieszenie działalności gospodarczej według USDG

W kwestii zawieszenia działalności gospodarczej właściwy jest art. 14a, który wprowadzono dopiero 2 2008 r., po wielu apelach doktryny.

Z instytucji tej mogą skorzystać jedynie przedsiębiorcy niezatrudniający pracowników w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy- nie dotyczy to więc sytuacji, gdy przedsiębiorca np. zatrudnia kogoś na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o dzieło. W wypadku prowadzenia działalności w formie spółki cywilnej, z wnioskiem o zawieszenie muszą wystąpić wszyscy wspólnicy.

Ograniczenie czasowe wynosi od miesiąca do 24 miesięcy, oznaczonych w zgłoszeniu informacji o zawieszeniu. Trwa ono od dnia złożenia wniosku lub terminu we wniosku o dokonanie wpisu informacji o zawieszeniu wskazanym do dnia złożenia wniosku o wpis informacji o wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej. W stosunku do zobowiązań o charakterze publicznoprawnym zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej wywiera skutki prawne od dnia, w którym rozpoczyna się zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej, do dnia poprzedzającego dzień wznowienia wykonywania działalności gospodarczej. Można wielokrotnie zawieszać działalność- za każdym razem nawet na okres 24miesięczny.

Ustawa nie przewiduje automatyzmu we wznawianiu działalności. Organ ewidencyjny po upływie 24 miesięcy i w braku wniosku wzywa pisemnie do złożenia wniosku i wyznacza 30dniowy termin na jego dokonanie. Jeżeli to nie podziała- z urzędu dokonuje się wykreślenia działalności z ewidencji. Podobny tryb przewiduje UKRS.

Zawieszenie może nastąpić tylko na wniosek. Nie jest wymagane podanie przyczyn takiego zachowania- są one z punktu widzenia prawa objętne. Wniosek składa się do organu ewidencyjnego bądź rejestrowego. Spełniać musi wymagania przewidziane przez przepisy dot. wpisów do ewidencji działalności gospodarczej (art. 7b ust. 2 pdg) lub wpisów do KRS (art. 22 ust. 1 UKRS).

Po zawieszeniu przedsiębiorca nie musi składać deklaracji rozliczeniowej i opłacać składek na ubezpieczenie zdrowotne, spowoduje to jednak utratę prawa do świadczeń krótkoterminowych (np. zasiłku chorobowego), jednorazowych (np. odszkodowanie za wypadek przy pracy) oraz obniży długoterminowe (emerytura).

W okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca:

1) ma prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów;

2) ma prawo przyjmować należności lub obowiązek regulować zobowiązania, powstałe przed datą zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej;

3) ma prawo zbywać własne środki trwałe i wyposażenie;

4) ma prawo albo obowiązek uczestniczyć w postępowaniach sądowych, postępowaniach podatkowych i administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą wykonywaną przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej;

5) wykonuje wszelkie obowiązki nakazane przepisami prawa;

6) ma prawo osiągać przychody finansowe, także z działalności prowadzonej przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej;

7) może zostać poddany kontroli na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą.

9. Dokonywanie płatności za pośrednictwem rachunku bankowego według USDG

Obowiązek w tym zakresie statuuje art. 22. Ma on na celu stworzenie warunków umożliwiających większą przejrzystość finansów prowadzonych przez przedsiębiorców.

Norma prawna zawarta w art. 22 ust. zawiera hipotezę, zgodnie z którą osoba, posiadająca status przedsiębiorcy, (i) prowadzi działalność gospodarczą, wymagającą dokonywania płatności na rzecz innych przedsiębiorców i przyjmowania od nich płatności lub (ii) prowadzi działalność wymagającą dokonywania jednorazowych transakcji o wartości przekraczającej 15.000 euro bez względu na to, czy druga strona transakcji ma status przedsiębiorcy. Hipoteza opisuje zatem dwa różne stany faktyczne, w których przedsiębiorca powinien skorzystać z rachunku bankowego.

Z ustalonej w art. 22 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. zasady obliczenia wysokości jednorazowej wartości transakcji handlowej wynika, że powinno się to odbywać w przeliczeniu na złote według średniego kursu walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski oraz, że powinno to nastąpić na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonano transakcji.

Rachunek bankowy zakłada się na podstawie umowy z art. 725-733 kc. Przedsiębiorca będący członkiem spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej może realizować ten obowiązek za pośrednictwem rachunku w tej spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej.

Przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania i pośrednictwa w realizowaniu przekazów pieniężnych w obrocie zagranicznym stosuje odpowiednio przepisy art. 63g (tzw. przelewy transgraniczne) i art. 111 ust. 1 pkt 7 (informacja o warunkach dokonywania przelewu trans granicznego w miejscu wykonania czynności) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.

10. Oddział jako forma prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty zagraniczne

Legalną definicję oddziału zawiera art. 5 pkt 4- jest to „wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności”.

Oddział przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce nie posiada osobowości prawnej. Żadne przepisy nie przyznają mu atrybutu zdolności prawnej oraz zdolności do czynności prawnych. Także w postępowaniu oddział występuje jako podmiot reprezentujący samego przedsiębiorcę zagranicznego.

ZASADY PROWADZENIA ODDZIAŁU:

1) Działalność gospodarcza w takiej formie może być prowadzona wyłącznie w zakresie przedmiotu (rodzaju) działalności przedsiębiorcy zagranicznego (art. 86). Oznacza to, że działalność ta może być zakresowo taka sama lub węższa. Zgodność ta będzie oceniana na podstawie działalności określonej w statucie lub innym akcie założycielskim, który jest ujawniony we właściwym rejestrze państwa właściwego.

2) Wszelkie działania dokonane przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego oraz wobec tego oddziału odnoszą bezpośredni skutek prawny w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego.

3) Obowiązek ustanowienia osoby upoważnionej w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego (art. 87). W tym zakresie właściwe są art. 95-109 kc. Nie ma wymogu, aby przedstawiciel był pracownikiem oddziału, obywatelem polskim lub władał językiem polskim.

4) Obowiązek zarejestrowania w rejestrze przedsiębiorców w KRS. Działalność można podjąć dopiero po rejestracji- spełnić należy wymogi przewidziane tak w UKRS jaki i USDG(art. 88 i 89).

5) Obowiązki nałożone na przedsiębiorcę zagranicznego (art. 90):

a) używanie do oznaczenia oddziału oryginalnej nazwy przedsiębiorcy zagranicznego wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej przedsiębiorcy oraz dodaniem wyrazów "oddział w Polsce";

b) prowadzenie dla oddziału oddzielnej rachunkowości w języku polskim zgodnie z przepisami o rachunkowości;

c) zgłaszanie ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkich zmian stanu faktycznego i prawnego w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 91 ust. 1 pkt 2, w terminie 14 dni od dnia ich wystąpienia (likwidacja przedsiębiorcy zagranicznego).

LIKWIDACJA ODDZIAŁU

Funkcjonowanie oddziałów podlega nadzorowi.

Przedsiębiorca zagraniczny ma obowiązek likwidacji oddziału w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw gospodarki wyda decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach oddziału (art. 91). Ustawa przewiduje trzy wypadki, gdy wydanie takiej decyzji jest możliwe:

1) oddział rażąco narusza prawo polskie lub nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 90 pkt 3 (obowiązek informacji o likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego);

2) nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział, lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej;

3) działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu lub obronności państwa, bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli tajności „poufne” lub wyższej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu.

Po wydaniu decyzji o zakazie wykonywania działalności minister właściwy do spraw gospodarki zawiadamia osobę upoważnioną o obowiązku wszczęcia postępowania likwidacyjnego oddziału w oznaczonym terminie, nie krótszym niż 30 dni. Odpis tej decyzji minister przesyła do właściwego sądu rejestrowego. Do likwidacji stosuje się odpowiednio przepisy KSH o likwidacji sp. zoo (art. 92).

11. Przedstawicielstwo jako forma prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty zagraniczne

USDG nie zawiera legalnej definicji przedstawicielstwa. Na podstawie odnośnych przepisów można jednak stwierdzić, że jest to wewnętrzna jednostka przedsiębiorcy zagranicznego umocowana do działań w zakresie ogólnie pojętej reklamy.

Zakres działania przedstawicielstwa jest ograniczony do prowadzenia działalności w zakresie reklamy i promocji przedsiębiorcy zagranicznego (art. 94). De facto jest to więc biuro przedstawiciela.

Przedstawicielstwo mogą utworzyć nie tylko przedsiębiorcy zagraniczni, ale także osoby zagraniczne powołane do promocji gospodarki kraju ich siedziby. Wówczas jednak zakres działania takiego przedstawicielstwa może obejmować wyłącznie promocję i reklamę gospodarki tego kraju (art. 95).

UTWORZENIE PRZEDSTAWICIELSTWA- art. 96, 97, 98 i 99

W tym celu wymagany jest wpis do rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Wpis dokonywany jest na podstawie złożonego wniosku i zgodnie z jego treścią.

Wniosek ten ma zawierać: 1) nazwę, siedzibę i formę prawną przedsiębiorcy zagranicznego; 2) przedmiot działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego; 3) imię, nazwisko oraz adres na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej osoby upoważnionej w przedstawicielstwie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego; 4) adres przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto do wniosku należy dołączyć: a) jeżeli przedsiębiorca zagraniczny działa na podstawie aktu założycielskiego, umowy lub statutu - odpis tego dokumentu; b) jeżeli przedsiębiorca zagraniczny istnieje lub wykonuje działalność na podstawie wpisu do rejestru - odpis z tego rejestru; c) oświadczenie przedsiębiorcy zagranicznego o ustanowieniu przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; d) dokument potwierdzający tytuł prawny przedsiębiorcy zagranicznego do lokalu (nieruchomości), w którym działalność będzie wykonywana. Tak wniosek, jak i dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim.

Wpis przedstawicielstwa do rejestru przedstawicielstw potwierdza wydawane z urzędu zaświadczenie. Zawiera ono dane określone we wniosku o wpis oraz numer wpisu do rejestru przedstawicielstw i datę wpisu. Rejestr ten jest jawny- jawność ta ma charakter formalny.

W przypadku przedstawicielstw cechą charakterystyczną jest poddanie ich silniejszej regulacji administracyjnej na etapie tworzenia. Mianowicie minister właściwy do spraw gospodarki odmawia, w drodze decyzji administracyjnej, wpisu do rejestru przedstawicielstw, jeżeli: (i) utworzenie przedstawicielstwa zagrażałoby bezpieczeństwu i obronności państwa lub ochronie tajemnicy państwowej albo innemu ważnemu interesowi publicznemu- w tym zakresie nie trzeba wskazać uzasadnienia faktycznego; (ii) wniosek rejestracyjny dotyczy działalności wykraczającej poza zakres właściwy dla przedstawicielstwa albo zawiera braki formalne, które nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie.

OBOWIĄZKI PRZEDSIĘBIORCY ZAGRANICZNEGO, KTÓRY UTWORZYŁ PRZEDSTAWICIELSTWO

Zakres tych obowiązków jest ukształtowany analogicznie do zakresu obowiązków wobec oddziału.

LIKWIDACJA PRZEDSIĘBIORSTWA ORAZ ZAKAZ WYKONYWANIA DZIAŁALNOŚCI

Procedura ukształtowana jest podobnie jak w wypadku oddziału.

12. Prawa i obowiązki przedsiębiorcy przewidziane w USDG

PRAWA:

* wolność podejmowania i prowadzenia działalności (art. 6 ust. 1);

* zakaz stawiania przez organy administracji przedsiębiorcy wymagań nie przewidzianych prawem (art. 6 ust. 2);

* pomoc publiczna od państwa, udzielana na zasadach przewidzianych w ustawie, z poszanowaniem zasad równości i konkurencji (art. 7);

* wsparcie rozwoju przedsiębiorczości ze strony organów administracji (art. 8);

* prawo do pisemnej interpretacji/informacji (art. 10 i 10a);

* ograniczenia w kontroli przedsiębiorcy i prawa kontrolowanego;

* prawo zawieszenia działalności gospodarczej.

OBOWIĄZKI:

· obowiązek prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów;

· obowiązek spełnienia określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczących ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska;

· obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych lub zapewnienie wykonania działalności bezpośrednio przez osobę posiadającą takie uprawnienia;

· obowiązek właściwego oznaczenia zakładu głównego, oddziału lub innych stałych miejsc wykonywania działalności - zewnętrzne oznaczenie powinno zawierać oznaczenie przedsiębiorcy oraz zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej;

· obowiązek podania w ofercie przez przedsiębiorców oferujących towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej - oznaczenia przedsiębiorcy, numeru, pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców, siedziby i adresu przedsiębiorcy;

· obowiązek zamieszczania na towarach lub na ich opakowaniach wprowadzanych do obrotu informacji w języku polskim zawierających:

- oznaczenie przedsiębiorcy - producenta towaru i jego adres,

- nazwę towaru,

- oznaczenie normy (jeżeli norma wymagana jest przepisami)

- inne oznaczenia i informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

· obowiązek zawiadomienia urzędu skarbowego, właściwego ze względu na podatek dochodowy, o posiadaniu rachunku bankowego związanego z wykonywana działalnością gospodarcza - w razie posiadania więcej niż jednego rachunku należy wskazać jeden z nich jako rachunek podstawowy;

· obowiązek zawiadomienia właściwego urzędu skarbowego oraz banku (w którym otwarty jest podstawowy rachunek bankowy związany z wykonywana działalnością gospodarcza) o posiadaniu rachunków bankowych w innych bankach.

13. Rejestry działalności gospodarczej

Podstawowe znaczenie ma art. 14. Wpis do właściwego rejestru stanowi podstawowy wymóg związany z podjęciem działalności gospodarczej. Zgodnie z USDG wymagany jest wpis do ewidencji działalności gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS. Z takiego obowiązku zwolniona jest tylko spółka kapitałowa organizacji (może podjąć działalność przed uzyskaniem wpisu).

Obowiązkowi wpisu do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi, pozostali wpisywani są do rejestru przedsiębiorców w KRS.

Właściwe w tym zakresie są ustawy: o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz, obowiązujące do 1 lipca 2011 r. przepisy art. 7a-7d Prawa działalności gospodarczej (po tej dacie wejdzie w życie rozdział 3 USDG).

REGON. Krajowy Rejestr Urzędowy Podmiotów Gospodarki Narodowej to rejestr statystyczny prowadzony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zawiera on informacje o prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności i ma na celu wyłącznie cele statystyczne. Posiadanie numeru REGON jest obowiązkiem przedsiębiorcy, ponieważ pozwala on na identyfikację przedsiębiorcy w kontaktach z organami administracji oraz w obrocie gospodarczym. Obowiązek ten wprowadza ustawa o statystyce publicznej.

NIP. Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP) to dziesięciocyfrowy kod, służący do identyfikacji podmiotów płacących podatki w Polsce. Nadawany jest przez naczelnika urzędu skarbowego. Obowiązkowi wpisu do Krajowej Ewidencji Podatników podlegają generalnie rzecz ujmując podatnicy. Przedsiębiorca ma obowiązek posługiwania się NIPem w obrocie prawnym i gospodarczym.

Zgłoszenie w ZUS. Przedsiębiorca musi go dokonać jako osoba podlegająca obowiązkowi zgłoszenia do ubezpieczenia lub także jako płatnik składek, o ile zatrudnia pracowników.

14. Procedura wpisu przedsiębiorcy do Ewidencji Działalności Gospodarczej

Do 1 lipca 2011 r. procedurę tę określają odpowiednie przepisy Prawa działalności gospodarczej, a w zakresie tam nieuregulowanym- kpa. Po tej dacie wejdą w życie przepisy rozdziału 3 USDG: „Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej”.

Ewidencję działalności gospodarczej prowadzi gmina właściwa dla miejsca zamieszkania przedsiębiorcy (miejscowość, w której przebywa przedsiębiorca z zamiarem stałego pobytu), jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej. Dla podmiotów o stałym miejscu pobytu poza Polska (wymienione w art. 7a ust. 1a) właściwy jest organ ewidencyjny, na którego obszarze znajduje się główne miejsce wykonywania działalności gospodarczej na terenie RP. Organami ewidencyjnymi są wójt, burmistrz, prezydent miasta i to oni dokonują wpisu do ewidencji działalności gospodarczej.

Wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dokonuje się na wniosek, zwany w ustawie zgłoszeniowym. Ustawa nie przewiduje dokonania wpisu lub zmian z urzędu.

Wniosek taki zawiera:

1) oznaczenie przedsiębiorcy oraz jego numer ewidencyjny PESEL, o ile taki posiada,

2) numer NIP przedsiębiorcy, o ile taki posiada,

3) oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy, a jeżeli stale wykonuje działalność poza miejscem zamieszkania - również wskazanie tego miejsca i adresu zakładu głównego, oddziału lub innego miejsca, o którym mowa w art. 11 ust. 1,

4) określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD),

5) wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej,

6) numer telefonu kontaktowego i adres poczty elektronicznej, o ile przedsiębiorca posiada.

Organ ewidencyjny dokonuje wpisu do ewidencji działalności gospodarczej niezwłocznie po otrzymaniu podpisanego wniosku i z urzędu doręcza przedsiębiorcy zaświadczenie o wpisie. Zaświadczenie to nie ma formy decyzji, chociaż jest aktem administracyjnym szczególnego rodzaju.

Aby udzielić pomocy przedsiębiorcy organ ewidencyjny w ciągu 3 dni przesyła odpowiednie dane do właściwych organów w celu spełnienia pozostałych obowiązków rejestracyjnych (REGON, NIP, ZUS).

Zasadą jest, że wniosek o wpis lub zmianę wpisu w ewidencji działalności gospodarczej powinien być złożony osobiście przez przedsiębiorcę. Wówczas przyjmujący wniosek może sprawdzić tożsamość wnioskodawcy.

Przedsiębiorca ma obowiązek zgłaszać organowi ewidencyjnemu zmiany stanu faktycznego i prawnego odnoszące się do przedsiębiorcy i wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, w zakresie danych zawartych we wniosku zgłoszeniowym, powstałe po dniu dokonania wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Termin- 14 dni od dnia powstania tych zmian. Obowiązek obejmuje także informację o zaprzestaniu wykonywania działalności gospodarczej. Regulacja ta ma na celu zapewnienie danym zawartym w ewidencji działalności gospodarczej pełnej aktualności.

15. Rejestracja działalności gospodarczej według tzw. zasady jednego okienka

Od 31 marca 2009 r. przedsiębiorcy (będący osobami fizycznymi) mogą załatwiać wszystkie sprawy związane z rejestracją działalności gospodarczej i dokonywanymi w niej zmianami w urzędzie gminy, w tzw. „jednym okienku” (art. 14 USDG). Informację do Urzędu Skarbowego, Urzędu Statystycznego i ZUS przekaże pracownik gminy. Nie zwalnia to jednak - w niektórych sytuacjach - osobistego stawienia się przedsiębiorcy w poszczególnych instytucjach tj. ZUS, KRUS czy Urzędzie Skarbowym.

Uproszczenie zasad zgłaszania do ewidencji działalności gospodarczej przewidują przepisy ustawy z 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, które weszły w życie 31 marca 2009 r.

Przedsiębiorcy za pomocą jednego, wspólnego wniosku EDG-1 będą mogli:

- dokonać wpisu do ewidencji;

- zmienić dane we wpisie do ewidencji;

- zawiesić działalność gospodarczą;

- wznowić zawieszoną działalność gospodarczą;

- zawiadomić o zaprzestaniu działalności gospodarczej.

Składając wniosek o wpis do ewidencji lub o jego zmianę, przedsiębiorca nie ponosi od 31 marca 2009 r. żadnych opłat.

Od 31 marca 2009 r. wniosek można złożyć osobiście albo przesłać do urzędu gminy listem poleconym. W tym drugim przypadku własnoręczny podpis musi poświadczyć notariusz. Można również wniosek złożyć w wersji elektronicznej. Taki wniosek można podpisać podpisem elektronicznym. Gdyby przedsiębiorca tego nie zrobił, organ gminy zawiadomi go o terminie i miejscu podpisania wniosku, nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od złożenia go albo od rozpoczęcia działalności gospodarczej. W takim przypadku będzie się przyjmować za dzień złożenia wniosku ten dzień, w którym przedsiębiorca podpisał go.

Znowelizowane przepisy nałożyły na przedsiębiorcę też obowiązek, aby we wniosku o wpis do ewidencji gospodarczej dodatkowo podał on jeszcze numer telefonu i adres poczty elektronicznej.

Od 31 marca 2009 r. wniosek o wpis do ewidencji jest jednocześnie wnioskiem o wpis do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (REGON), zgłoszeniem identyfikacyjnym albo aktualizacyjnym na potrzeby numeru NIP, a także zgłoszeniem płatnika składek albo jego zmiany dla potrzeb ubezpieczeń społecznych.

W ciągu trzech dni od dokonania wpisu organ ewidencyjny prześle wniosek przedsiębiorcy wraz z zaświadczeniem o wpisie, zmianie wpisu lub decyzją o wykreśleniu do odpowiednich urzędów. W przypadku zawieszenia działalności lub wznowienia przesyłany będzie sam wniosek przedsiębiorcy. Gdyby przedsiębiorca nie miał jeszcze nadanego numeru NIP, to organ gminy poczeka, aż naczelnik urzędu skarbowego nada go i dopiero po uzupełnieniu wniosku o ten numer prześle zgłoszenie do ZUS lub KRUS.

16. Odmowa oraz wykreślenie przedsiębiorcy z Ewidencji Działalności Gospodarczej

W pewnych sytuacjach organ ewidencyjny posiada prawo odmowy dokonania wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Mianowicie, organ ewidencyjny odmawia wpisu, gdy zgłoszenie dotyczy działalności gospodarczej nieobjętej przepisami ustawy (np. dotyczy wynajmu miejsc noclegowych przez rolników), zgłoszenie zawiera braki formalne, które pomimo wezwania wnioskodawcy nie zostały usunie te w wyznaczonym terminie oraz, gdy wobec zgłaszającego prawomocnie orzeczono zakaz wykonywania działalności gospodarczej objętej wnioskiem o wpis do ewidencji. Odmowa wpisu następuje w formie decyzji administracyjnej, ze względu na rozstrzyganie o prawach i obowiązkach.

Wpis przedsiębiorcy do ewidencji działalności gospodarczej może również podlegać wykreśleniu. Wykreślenie z ewidencji zachodzi również w formie decyzji administracyjnej. Organ ewidencyjny jest zobowiązany przekazać informację o ostatecznej decyzji o wykreśleniu przedsiębiorcy z ewidencji urzędowi statystycznemu oraz urzędowi skarbowemu właściwym ze względu na ostatnie miejsce zamieszkania przedsiębiorcy.

Przesłanki wykreślenia mogą być rozmaite:

a) zawiadomienie o trwałym zaprzestaniu wykonywania działalności gospodarczej;

b) wykreślenie z urzędu:

- wobec przedsiębiorcy orzeczono prawomocny zakaz wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym wpisem;

- wystąpiły po zaewidencjonowaniu okoliczności wymagające odmowy dokonania wpisu;

- wpisania do rejestru przedsiębiorców spółki handlowej powstałej z przekształcenia spółki cywilnej, w zakresie działalności wpisanej do rejestru przedsiębiorców,

- zmiany miejsca zamieszkania przedsiębiorcy skutkującym przeniesieniem wpisu do ewidencji innej gminy;

- niezgłoszenia informacji o wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej przed upływem okresu 24 miesięcy od dnia zgłoszenia informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej.

17. Postępowanie rejestrowe na gruncie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym

Ustawa o KRS wprowadza podstawowe zasady postępowania rejestrowego, które obowiązują przy dokonywaniu wpisów do Rejestru. Do postępowania przed sądami rejestrowymi stosuje się przepisu UKRS, a także KPC o postępowaniu nieprocesowym.

Przez dokonanie wpisu do KRS rozumieć należy zarówno sam wpis, jak i jego wykreślenie. Wpis do Rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Wpis jest dokonywany z chwilą zamieszczenia danych w Rejestrze. Wpis jest czynnością techniczną dokonywaną na podstawie orzeczenia sądu, które wywołuje określone skutki prawne. Moment dokonania wpisu do KRS należy zatem odróżnić od wydania lub uprawomocnienia się postanowienia sądu stanowiącego podstawę wpisu.

Zasadą jest, iż wpis do Rejestru dokonywany jest na wniosek. Przepis szczególny może jednak przewidywać wpis z urzędu (np. gdy w Rejestrze znajduje się wpis zawierający oczywiste błędy lub niezgodności z treścią postanowienia sądu lub w Rejestrze są zamieszczone dane niedopuszczalne ze względu na obowiązujące przepisy prawa).

Wniosek o wpis do Rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej.

Wniosek o wpis do KRS składa się na urzędowym formularzu. Formularze takie udostępniane są w siedzibach sądów oraz na stronie www MS. Wnioski składane droga elektroniczna powinny być opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Składając wniosek wnioskodawca bez wezwania uiszcza opłatę sądową, a jeśli wpis podlega ogłoszeniu- również opłatę za ogłoszenie w MSiG. Jeżeli formularz został wypełniony nieprawidłowo, sąd zwraca go wnioskodawcy bez wzywania do uzupełnienia braków. W razie zwrócenia wniosku przy pierwszym wpisie do Rejestru, może on być ponownie złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie. Jeżeli wniosek nie jest dotknięty brakami, wywołuje skutek od daty pierwotnego wniesienia. Skutek taki nie następuje w razie kolejnego zwrotu wniosku, chyba że zwrot nastąpił na skutek braków uprzednio nie wskazanych. Do wniosku o wpis podmiotu podlegającego obowiązkowi wpisu do Rejestru dołącza się uwierzytelnione notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego podmiotu lub prokurenta.

Podczas postępowania rejestrowego sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Po przeanalizowaniu formularza i stwierdzeniu, że został on wypełniony prawidłowo, sąd koncentruje się na sprawdzeniu prawdziwości danych zawartych we wniosku o wpis do Rejestru. Przeprowadzenie takiego badania przez sąd jest obligatoryjne w zakresie danych określonych w art. 35 UKR.

Przepisy UKRS przewidują także terminy rozpoznania przez sąd wniosku o wpis do Rejestru. Wniosek o wpis sąd rejestrowy ma obowiązek rozpoznać nie później niż w terminie 14 dni od daty jego złożenia. Jeżeli rozpoznanie wniosku wymaga wezwania do usunięcia przeszkody do dokonania wpisu, wniosek powinien być rozpoznany w ciągu 7 dni od usunięcia przeszkody przez wnioskodawcę. Jeżeli rozpoznanie wniosku wymaga wysłuchania uczestników postępowania albo przeprowadzenia rozprawy, należy rozpoznać go nie później niż w ciągu miesiąca.

18. Organizacja Krajowego Rejestru Sądowego

Działanie KRS reguluje ustawa z 20 sierpnia 1997 r., która weszła w życie 1 stycznia 2001 r. Rejestr ten prowadzony jest w systemie informatycznym przez sądy rejonowe (sady gospodarcze), zwane sądami rejestrowymi. Funkcjonuje również Centralna Informacja Krajowego Rejestru Sądowego, z oddziałami przy sądach rejestrowych. Zadaniem tego organu jest utrzymanie i eksploatacja systemu informatycznego rejestru, gromadzenie zbiorów oraz udostępnianie informacji rejestrowych. Centralna Informacja wydaje wyciągi, odpisy, zaświadczenia, które mają moc dokumentów wydawanych przez sąd, a także udostępnia dokumenty rejestrowe.

W KRS występują trzy rodzaje rejestrów szczegółowych:

1) rejestr przedsiębiorców, który obejmuje 17 rodzajów podmiotów, w tym m.in. spółki prawa handlowego, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie,

2) rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, w praktyce są to m.in. izby rzemieślnicze, kółka rolnicze, kolumny transportu sanitarnego; ich wspólną cechą jest fakt, że za cel nie stawiają sobie prowadzenia działalności gospodarczej; jeśli jednak przepisy pozwalają takiemu podmiotowi prowadzić działalność gospodarczą, to wówczas wpisany zostaje on również do rejestru przedsiębiorców, pod tym samym numerem KRS;

3) rejestru dłużników niewypłacalnych, do którego na wniosek wierzyciela posiadającego tytuł wykonawczy, który nie został wykonany lub z urzędu wpisuje się 5 rodzajów dłużników, np. osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich upadłość.

Dane podmiotu objęte wpisem dzielone są na sześć działów.

KRS pełni dwie zasadnicze funkcje: informacyjną i legalizacyjną. Funkcja informacyjna polega na tym, że KRS stanowi ogólnopolską bazę danych o podmiotach uczestniczących w obrocie gospodarczym. Funkcja legalizacyjna polega na tym, że dopiero wpis do rejestru pozwala na dokonywanie dalszych czynności prawnych (często jest to jednoznaczne z uzyskaniem osobowości prawnej).

19. Postępowanie w przypadku niedopełnienia obowiązków rejestracyjnych na gruncie UKRS (tzw. postępowanie przymuszające)

INFORMACJE OGÓLNE

Postępowanie przymuszające sensu stricto uregulowano w art. 24 UKRS i jest to w zasadzie najszerzej ujęte narzędzie sądu rejestrowego o charakterze władczym. Jako cele tego postępowania należy wskazać (i) usprawnienie postępowania rejestrowego oraz (ii) uniknięcie przerzucania na sąd rejestrowy ciężaru obowiązków rejestrowych.

PRZESŁANKI

Postępowanie jest każdorazowo prowadzone przez sąd rejestrowy z urzędu, niezależnie od tego w jaki sposób sąd ten uzyskał informacje prowadzące do jego wszczęcia. Ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki- choć mogą one zaistnieć łącznie- postępowania:

1) przedsiębiorca nie złożył wymaganego wniosku o wpis (termin ten należy rozumieć szeroko, także jako wniosek o zmianę wpisu, etc.), pomimo upływu terminu, który zasadniczo wynosi 7 dni,

2) przedsiębiorca nie dołączył do akt rejestrowych odpowiednich dokumentów, pomimo upływu terminu.

POSTĘPOWANIE

Możliwość wszczęcia postępowania jest w niektórych przypadkach ograniczona- np. nie można go stosować w razie dokonywania wpisu przez sąd z urzędu.

Składa się ono z następujących faz:

1) wezwanie do spełnienia obowiązku rejestrowego w terminie 7 dni pod rygorem wymierzenia grzywny;

2) wymierzenie grzywny wraz z powtórnym wezwaniem do spełnienia obowiązków rejestrowych pod rygorem ponowienia grzywny (postanowienie zaskarżalne w zakresie wymierzonej grzywny);

3) powtórnego wymierzenia grzywny wraz z ewentualnym dalszym wezwaniem w terminie ustalonym przez sąd, pod rygorem ponownego ukarania grzywną (postanowienie zaskarżalne);

4) wykreślenie danych bądź ich wpisanie z urzędu; wpis z urzędu może nastąpić po spełnieniu warunków: (i) przeprowadzenie wcześniejszych etapów postępowania; (ii) zachodzi szczególne uzasadniony przypadek; (iii) sąd ma dokumenty stanowiące podstawę wpisu w rejestrze; (iv) dane posiadane przez sąd są zgodne ze stanem rzeczywistym ; (v) dane są istotne;

5) umorzenie postępowania.

ZAKOŃCZENIE

Zakończenie postępowania przymuszającego może nastąpić wraz z umorzeniem tego postępowania. Umorzenie następuje w razie:

a) spełnienia obowiązku rejestrowego;

b) usprawiedliwienia okoliczności jego niezłożenia, co nastąpić musi na piśmie (np. odwołanie z funkcji członka zarządu osoby prawnej);

c) stwierdzenia bezcelowości wszczęcia postępowania w trakcie jego prowadzenia (np. dane, co do których wpisu sąd rejestrowy przymuszał zdezaktualizowały się);

d) wraz z uprawomocnieniem się postanowienia o wpisie lub wykreśleniu danych z urzędu.

20. Zasada jawności Krajowego Rejestru Sądowego

Art. 8 UKRS wprowadza zasadę jawności formalnej rejestru. W nawiązaniu do szerokiej definicji rejestru (art. 3) należy uznać, że jawność dotyczy zarówno danych ujawnionych w systemie informatycznym, jak i dokumentów, z których składają się akta rejestrowe. W doktrynie rozróżnia się jawność formalną zwykłą i rozszerzoną. Jawność formalna zwykła polega na dostępności samego rejestru, natomiast o jawności formalnej rozszerzonej mówi się wówczas, gdy wpis w rejestrze jest dodatkowo z mocy prawa ogłaszany w dodatkowym publikatorze. W związku z powszechnym dostępem do Internetu można obecnie mówić wręcz o powszechnej jawności danych.

Jawność rejestru to w istocie jawność danych rejestrowych. Przejawia się ona przez m.in.:

a) swobodną możliwość uzyskania odpisu, wypisu lub zaświadczenia o dowolnym podmiocie, nawet już wykreślonym- także drogą elektroniczną;

b) możliwość wglądu do danych podmiotów rejestrowych poprzez stronę www Ministerstwa Sprawiedliwości;

c) dopuszczalność przeglądania akt rejestrowych podmiotów wpisanych do rejestru bez wykazania szczególnego interesu prawnego;

d) obowiązek ogłaszania niektórych wpisów w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (zasadą jest ogłoszenie, wyjątek może stanowić ustawa).

Ostatni obowiązek związany jest z jawnością materialną wpisu. Oparta jest ona na dwóch domniemaniach prawnych: (i) powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru oraz (ii) prawdziwości informacji zawartych w rejestrze, a także zasadzie dobrej wiary osób korzystających z zarejestrowanych w KRS informacji.

Domniemanie powszechnej znajomości oznacza, iż od dnia ogłoszenia w MSiG nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów. Jednak w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem szesnastego dnia od dnia ogłoszenia podmiot wpisany do Rejestru nie może powoływać się na wpis wobec osoby trzeciej, jeżeli ta udowodni, że nie mogła wiedzieć o treści wpisu. W przypadku rozbieżności między wpisem do Rejestru a ogłoszeniem w MSiG obowiązuje wpis w Rejestrze. Jednak osoba trzecia może powoływać się na treść ogłoszenia, chyba że podmiot wpisany do Rejestru udowodni, że osoba trzecia wiedziała o treści wpisu. Osoba trzecia może się powoływać na dokumenty i dane, w odniesieniu do których nie dopełniono jeszcze obowiązku ogłoszenia, jeżeli niezamieszczenie ogłoszenia nie pozbawia jej skutków prawnych. Jeżeli wpis do Rejestru nie podlega obowiązkowi ogłoszenia w MSiG, to nikt nie może zasłaniać się nieznajomością treści wpisu w Rejestrze, chyba że mimo zachowania należytej staranności nie mógł wiedzieć o wpisie.

Domniemanie prawdziwości informacji polega na przyjęciu, iż dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Nie obejmuje to jednak informacji zawartych w rozdziale 4 (m.in. zaległości podatkowe i celne objęte egzekucją).

Zasada dobrej wiary/zasada wiarygodności pozwala osobom działającym w dobrej wierze powoływać się na informacje zawarte w Rejestrze, nawet gdy te informacje nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. W związku z tym (i) jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu oraz (ii) podmiot zobowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do Rejestru lub zostały z niego wykreślone.

Podmiot wpisany do Rejestru ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do Rejestru nieprawdziwych danych, jeżeli podlegały obowiązkowi wpisu na jego wniosek, a także niezgłoszeniem danych podlegających obowiązkowi wpisu do Rejestru w ustawowym terminie, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności.

21. Konwalidacja złożenia wniosku o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego

22. Reglamentacja działalności gospodarczej

Zasada swobody działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego. Na poziomie konstytucyjnym uregulowano możliwość jej ograniczania: art. 22 brzmi „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy (warunek formalny) i tylko ze względu na ważny interes publiczny (warunek materialny)”. W związku z tym można wyodrębnić dwa przeciwległe obszary działalności: wolną i ograniczoną, gdzie mamy do czynienia z reglamentacją.

Reglamentacja oznacza, że dana działalność gospodarcza- oznaczona rygorem reglamentacyjnym- może być prowadzona wyłącznie za uprzednim wyrażeniem zgody przez organ władzy publicznej, w określonej formie i trybie. Granice obszaru wolnej działalności gospodarczej ustala USDG w sposób negatywny, czyli poprzez wskazanie dziedzin działalności gospodarczej, które poddano reglamentacji. W dziedzinach tych działalność gospodarcza może być podejmowana i wykonywana po spełnieniu warunku przyjmującego postać aktu dopuszczenia do danej dziedziny działalności gospodarczej, przybierającego formę koncesji lub zezwolenia. Wskazane reżimy, zwane także instrumentami reglamentacyjnymi, mają różną siłę oddziaływania. Dotyczą precyzyjnie określonych przedmiotów działalności gospodarczej. W ten sposób aktywność gospodarcza w ramach pozostałych rodzajów działalności lokuje się w obszarze swobody, a więc pozostaje wolna.

Przyczyny reglamentacji działalności gospodarczej:

a) zagrożenia, które mogą stanowić konsekwencję prowadzenia działalności; w ten sposób chroni się życie, zdrowie ludzkie, obronność i bezpieczeństwo państwa lub obywateli, środowisko i inne;

b) uwarunkowania polityki gospodarczej państwa, wymogi polityki społecznej, konieczność wywiązywania się z umów międzynarodowych.

Działalność gospodarcza
Obszar reglamentacji		Obszar wolności
Koncesje	Zezwolenia	Działalność regulowana	Działalność wolna

23. Pojęcie i warunki podjęcia działalności regulowanej według USDG

Instytucja ta została wprowadzona do polskiego porządku prawnego na mocy USDG. Ma ona na celu pomniejszenie obszaru reglamentacji. Definicja legalna zawarta jest w art. 5 pkt 5 (działalność regulowana - działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa), ogólne postanowienia zawiera rozdział 4: „Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza”.

Działalność regulowana oznacza działalność, którą za taką uznaje przepis odrębnej ustawy, normujący dany obszar działalności gospodarczej. Przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli (i) spełnia szczególne warunki działalności gospodarczej, określone przepisami tej szczególnej ustawy (jak np. wskazanie przedsiębiorcy, który może wykonywać taką działalność [wymóg posiadania odpowiednich kwalifikacji], warunki prawne [wymóg niekaralności], finansowe [posiadanie odpowiedniej zdolności finansowej], techniczne [posiadanie specjalistycznych urządzeń], organizacyjne [stosowanie regulaminów świadczenia usług])-warunek materialny- oraz (ii) po uzyskaniu wpisu w rejestrze danej działalności regulowanej- warunek formalny.

Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu przedsiębiorcy do rejestru na jego wniosek. Co do zasady jest on nieodpłatny. Wpis następuje po złożeniu przez przedsiębiorcę pisemnego oświadczenia o spełnieniu wszystkich wymogów dotyczących wykonywania tej działalności. Złożenie wpisu potwierdza wydawane z urzędu zaświadczenie. Rejestry są jawne. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do tego rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu do tego organu wniosku o wpis wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Jeżeli tego nie dokona, a od złożenia wpisu minie 14 dni przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Szczegóły określają odrębne ustawy.

Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej, w drodze decyzji, odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru, w przypadku, gdy:

1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem;

2) przedsiębiorcę wykreślono z rejestru tej działalności regulowanej z przyczyn, które uzasadniają decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku. Decyzję taką (podlega ona natychmiastowemu wykonaniu, organ rejestrowy z urzędu wykreśla przedsiębiorcę z rejestru) wydaje się, gdy:

a) przedsiębiorca złożył oświadczenie, że spełnia warunki niezgodne ze stanem faktycznym;

b) przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie;

c) stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.

O ponowny wpis można ubiegać się po 3 latach.

Art. 73 USDG wprowadził zasadę, że wykreślenie wpisu przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej odbywa się na jego wniosek.

Istota działalności regulowanej polega na rezygnacji z kontroli ex ante- wpis do rejestru następuje na wniosek, który zawiera oświadczenie przedsiębiorcy, że spełnia wymagane warunki. Oświadczenie to nie jest badane przez organ pod kątem jego zgodności ze stanem faktycznym przed dokonaniem wpisu. Kontrola ex post jest oczywiście możliwa.

Na gruncie obecnego stanu prawnego działalnością regulowaną objętych jest 20 dziedzin działalności gospodarczej. Przykładowo: prowadzenia ośrodka szkolenia kierowców, prowadzenie kantora wymiany walut, organizowanie wyścigów konnych.

24. Działalność koncesjonowana według USDG

Koncesja stanowi instrument reglamentacji, na podstawie którego organ władzy publicznej wydaje zgodę przedsiębiorcy na prowadzenie działalności gospodarczej w określonej dziedzinie. Ma ona charakter aktu konstytutywnego. Udzielenie koncesji oznacza jej nadanie beneficjentowi (koncejonariuszowi) określonych praw oraz ustalenie obowiązków w związku z przyznaną koncesją. Wydawana jest na podstawie reguły uznania administracyjnego, która oznacza po stronie organów wydających koncesję swobodę ich wydawania.

Katalog dziedzin podlegających obowiązkowi uzyskania koncesji ustala USDG. Aktualnie koncesjonowaniu podlega działalność gospodarcza w zakresie:

1) poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;

2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;

3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią;

4) ochrony osób i mienia;

5) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych;

6) przewozów lotniczych;

7) prowadzenia kasyna gry.

Szczegółowy zakres i warunki wykonywania takiej działalności określają odrębne ustawy (i tak w odniesieniu do punktu 1 jest to Prawo geologiczne i górnicze).

Również inne rodzaje działalności mogą zostać objęte koncesjonowanie, lecz obwarowane jest to pewnymi warunkami:

1. dziedzina działalności gospodarczej, która podlegać ma koncesji, ma szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny

2. działalność ta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia

3. wymaga zmiany niniejszej ustawy.

Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji administracyjnej. Kompetencje w tym zakresie co do zasady należą do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji, choć przepisy odrębnych ustaw mogą stanowić inaczej.

W przypadków sporów, po wyczerpaniu możliwości odwoławczych przewidzianych w KPA, decyzje w sprawie koncesji podlegają kontroli sądowej z powodu ich niezgodności z prawem. Właściwymi organami sądowymi są wojewódzkie sądy administracyjne.

Postępowanie koncesyjne może być prowadzone w ramach różnych procedur- konkursowych (przetargowych) i niekonkursowych.

Nie ma swobody transferu koncesji na rzecz innych podmiotów. Jest tak dlatego, gdyż koncesji udziela się na rzecz przedsiębiorcy ze względu na na jego właściwości (np. ekonomiczne, techniczne). W przypadku niektórych koncesji prawo w ogóle wyklucza możliwość zbywania uprawnień wynikających z koncesji (koncesja na rozpowszechniane programów radiowych i telewizyjnych).

POSTĘPOWANIE W SPRAWIE NADANIA KONCESJI

Postępowanie to wszczyna się na wniosek zainteresowanego o udzielenie lub o zmianę koncesji. Wniosek ten winien zawierać:

1) firmę przedsiębiorcy, oznaczenie jego siedziby i adresu albo miejsca zamieszkania i adresu oraz adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej;

2) numer w rejestrze przedsiębiorców lub w ewidencji oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP);

3) określenie rodzaju i zakresu wykonywania działalności gospodarczej, na którą ma być udzielona koncesja.

4) informacje oraz dołączone dokumenty określone w przepisach regulujących działalność gospodarczą wymagającą uzyskania koncesji.

Przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi koncesyjnemu wszelkie zmiany w/w danych w terminie 14 dni od dnia ich powstania.

Organ koncesyjny może określić w koncesji, w granicach przepisów odrębnych ustaw, szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Organ ten jest obowiązany przekazać każdemu zainteresowanemu przedsiębiorcy szczegółową informację o tych warunkach niezwłocznie po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia koncesji.

Przed podjęciem decyzji organ koncesyjny może:

1) wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania określonej działalności gospodarczej, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia;

2) dokonać sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją oraz czy daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją.

Za udzielenie koncesji lub jej zmianę pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej.

25. Kontrola i nadzór przedsiębiorcy prowadzącego działalność objętą koncesją według USDG

Kwestię tę reguluje art. 57 USDG. Organy pełniące funkcję organów koncesyjnych są na ogół wyposażone w kompetencje kontrolne w zakresie swego działania. Jako takie mogą kontrolować nie tylko koncesjonariuszy. Dlatego też znaczenie tego przepisu polega głównie na poddaniu kontroli działalności gospodarczej koncesjonariuszy.

Organ koncesyjny jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie: 1) zgodności wykonywanej działalności z udzieloną koncesją; 2) przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej; 3) obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli.

Osoby upoważnione przez organ koncesyjny do dokonywania kontroli są uprawnione w szczególności do: 1) wstępu na teren nieruchomości, obiektu, lokalu lub ich części, gdzie jest wykonywana działalność gospodarcza objęta koncesją, w dniach i w godzinach, w których ta działalność jest wykonywana lub powinna być wykonywana; 2) żądania ustnych lub pisemnych wyjaśnień, okazania dokumentów lub innych nośników informacji oraz udostępnienia danych mających związek z przedmiotem kontroli. Wyliczenie uprawnień kontrolnych nie jest pełne i zamknięte. W tym zakresie należy stosować uzupełniająco przepisy rozdziału 5.

Organ koncesyjny może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie. Takie wezwanie nie może być potraktowane jako jedyna możliwość oddziaływania pokontrolnego. Organ koncesyjny może bowiem stosować środki represyjne przewidziane w odpowiednich przepisach prawnych (np. kary pieniężne, upomnienia) dotyczących przedmiotu kontroli.

Negatywne rezultaty kontroli lub też nieusunięcie wskazanych przez organ koncesyjny uchybień prowadzić mogą do zmiany zakresu koncesji lub nawet jej cofnięcia.

26. Promesa koncesji według USDG

Zgodnie z art. 60 promesą jest przyrzeczenie wydania koncesji.

Przedsiębiorca, który zamierza podjąć działalność gospodarczą wymagającą uzyskania koncesji, może ubiegać się o wydanie promesy udzielenia koncesji. Uzyskanie promesy podnosi prawdopodobieństwo otrzymania koncesji, dzięki czemu, szczególnie w przypadku niektórych rodzajów działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, może on podjąć niezbędne działania przygotowawcze (np. natury inwestycyjnej, organizacyjnej) ułatwiające uruchomienie działalności zaraz po otrzymaniu koncesji. Organ koncesyjny wydając promesę (do jej wydania stosuje się przepisy dotyczące udzielania koncesji z pewnymi wyjątkami, dot. udzielania ograniczonej liczby koncesji) uzależnia w niej udzielenie koncesji od spełnienia wszystkich warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej. Okres ważności promesy nie może być krótszy niż 6 miesięcy.

Co do zasady, w okresie obowiązywania promesy nie można odmówić udzielenia koncesji. Odmowa może nastąpić jedynie, gdy:

1) uległy zmianie dane zawarte we wniosku o udzielenie promesy;

2) wnioskodawca nie spełnił wszystkich warunków określonych w promesie;

3) przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją określonych w ustawie lub warunków podanych do wiadomości przedsiębiorcom w odpowiednim trybie;

4) przemawiają za tym względy zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa lub obywateli.

27. Procedura udzielenia ograniczonej liczby koncesji określona w USDG

Procedurę w tym zakresie regulują art. 51-54 USDG.

Procedura konkursowa (przetargowa) znajduje zastosowanie w przypadku, gdy przewidywane jest udzielenie ograniczonej liczby koncesji. Oczywistym jest, że w takiej sytuacji nie znajdą zastosowania przepisy o udzieleniu promesy.

Gdy organ koncesyjny przewiduje udzielić koncesji w ograniczonej liczbie musi o tym fakcie poinformować w Dzienniku Urzędowym RP" Monitor Polski". Ogłoszenie to zawiera:

1) określenie przedmiotu i zakresu działalności gospodarczej, na którą ma być udzielona koncesja;

2) liczbę koncesji;

3) szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej, na którą ma być udzielona koncesja, o ile organ koncesyjny, w granicach przepisów odrębnych ustaw, przewiduje ich określenie;

4) termin i miejsce składania wniosków o udzielenie koncesji;

5) wymagane dokumenty i informacje dodatkowe;

6) czas, na jaki może być udzielona koncesja.

Dzięki temu proces udzielania koncesji staje się bardziej jawny i bardziej obiektywny w wyborze koncesjonariusza.

Jeżeli liczba przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, jest większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, organ koncesyjny zarządza przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji. Pamiętać jednak należy, że koncesja nie jest towarem, dlatego też w postępowaniu koncesyjnym winno chodzić o wybór tego, kto najlepiej odpowiada warunkom podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesjonowaniem (a nie tego, kto zadeklaruje najwyższej opłatę).

Jeśli zgłosi się więcej chętnych niż jest przewidzianych koncesji organ koncesyjny przeprowadza przetarg. Ogłoszenie o tym musi zostać zawarte w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski”. Ogłoszenie to określa:

1) minimalną opłatę, za którą może być udzielona koncesja - nie niższą niż opłata skarbowa albo inna opłata o charakterze publicznoprawnym, przewidziana w odrębnych przepisach za udzielenie koncesji;

2) miejsce i termin składania ofert;

3) szczegółowe warunki, jakie powinna spełniać oferta;

4) wysokość, formę i termin wniesienia wadium;

5) termin rozstrzygnięcia przetargu.

Oferta oprócz spełnienia w/w warunków musi być sporządzona w języku polskim, znajdować się w zapieczętowanej kopercie oraz zawierać: 1) firmę przedsiębiorcy, oznaczenie jego siedziby i adresu albo miejsca zamieszkania i adresu oraz adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej; 2) deklarowaną wysokość opłaty za udzielenie koncesji. Ustawa niepotrzebnie zakazuje wycofania oferty, co niekiedy może prowadzić do niekorzystnych sytuacji dla przedsiębiorców.

Rozstrzygając o wyniku przetargu organ koncesyjny dokonuje wyboru ofert w liczbie zgodnej z liczbą koncesji wskazanej w Monitorze Polskim. Dokonując wyboru organ kieruje się wysokością zadeklarowanych opłat za udzielenie koncesji. W przypadku, gdy kilku przedsiębiorców zadeklarowało opłatę w takiej samej wysokości, organ koncesyjny wzywa tych przedsiębiorców do ponownego zadeklarowania wysokości opłaty i wybiera ofertę przedsiębiorcy, który zadeklarował wyższą opłatę.

Organ koncesyjny przekazuje przedsiębiorcom, którzy złożyli oferty, pisemną informację o wyniku przetargu, niezwłocznie po jego rozstrzygnięciu, oraz: 1) zwraca wadium przedsiębiorcom, których oferty nie zostały wybrane; 2) zalicza wadium na poczet opłaty przedsiębiorcom, których oferty zostały wybrane.

Organ koncesyjny udziela koncesji przedsiębiorcom, których oferty zostały wybrane.

28. Cofnięcie koncesji według USDG

Cofnięcie koncesji reguluje przede wszystkim art. 58 USDG.

Cofnięcie koncesji powoduje, że koncesjonariusz zostaje pozbawiony prawa do wykonywania działalności objętej koncesją. Cofnięcie koncesji nie likwiduje wykonywanej działalności gospodarczej, lecz nakazuje jej zaprzestanie, co nie musi z kolei wiązać się z potrzebą likwidacji prawnej przedsiębiorcy i z koniecznością wykreślenia osoby prawnej z rejestru, chyba że byt prawny tej osoby był związany wyłącznie z działalnością gospodarczą objętą koncesją. Cofnięcie koncesji nie pozbawia koncesjonariusza możliwości wzruszenia decyzji administracyjnej o cofnięciu koncesji oraz ubiegania się o ponowne udzielenie koncesji (np. po usunięciu uchybień, z powodu których cofnięto koncesję). Jednak przedsiębiorca, któremu cofnięto koncesję z przyczyn, o których mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1 (orzeczenie o zakazie) i ust. 2 (patrz niżej pkt 2), może wystąpić z wnioskiem o ponowne udzielenie koncesji w takim samym zakresie nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o cofnięciu koncesji.

USDG przewiduje trzy możliwości:

1. Obligatoryjne cofnięcie koncesji w sytuacji, gdy: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego, lub trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Takie cofnięcie nie ma charakteru sanacyjnego, lecz stanowi o pozbawieniu koncesji przedsiębiorcy, który nie może prowadzić działalności gospodarczej lub jej nie prowadzi. Koncesja nie jest mu więc potrzebna, a może zależeć na niej komuś innemu, zwłaszcza, gdy ich liczba jest ograniczona.

2. Cofnięcie koncesji albo zmiana jej zakresu. Możliwe jest to, gdy przedsiębiorca: 1) rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa; 2) w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją. Chodzi o zawężenie treści koncesji w odniesieniu do zakresu koncesjonowanej działalności gospodarczej ze względu na negatywną ocenę zachowań koncesjonariusza.

3. Fakultatywne cofnięcie lub zmiana koncesji może nastąpić ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli, a także w razie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy.

Ustawa nie przewiduje instytucji wygaśnięcia koncesji z powodu zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Dlatego też w takiej sytuacji należy cofnąć koncesję, ponieważ staje się ona bezprzedmiotowa (tak wyrok NSA).

29. Zezwolenia, licencje i zgody jako rodzaj reglamentacji działalności gospodarczej

Zezwolenia, licencje i zgody jako formy reglamentacji pozostawiono w polskim systemie prawnym ze względu na fakt, iż w zdecydowanej większości prowadzenie działalność, która wymaga pozwolenie w jednej z tych form, jest działalnością reglamentowaną wg prawa UE. Aby sprostać wymogom unijnym jednocześnie nie uprzykrzając zbytnio życia przedsiębiorcom pozostawiono zezwolenia etc.

Zezwolenie oznacza dopuszczenie przedsiębiorcy do wykonywania określonej działalności gospodarczej, po uprzednim stwierdzeniu, że przedsiębiorca spełnia określone prawem warunki wykonywania tej działalności. Zezwolenie nie nadaje przedsiębiorcy nowych praw, lecz jedynie je konkretyzuje pod względem podmiotowym. W odniesieniu do indywidualnego przypadku zezwolenie stwierdza, że nie zachodzą przeszkody w podjęciu i wykonywaniu działalności gospodarczej przez ubiegającego się o zezwolenie.

Ustawa na równi traktuje zezwolenie, licencję i zgodę na podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej. Wywołują one bowiem ten sam skutek prawny w zakresie reglamentacji działalności gospodarczej. Trzeba jednak dodać, że prawodawca nie zawsze zasadnie używa w celu wyrażenia zamiaru reglamentacji nazwy formy prawnej reglamentacji. A zatem pojęcie licencji w prawie polskim odnosi się przede wszystkim do dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wykonywania zawodu, a czasami także wykonywania tego zawodu w formie działalności gospodarczej. Forma zgody nie jest formą nazwaną, ponieważ każda forma reglamentacji wyraża akt zgody.

Uzyskiwanie zezwoleń na działalność gospodarczą może być ustanowiony tylko w ustawie. Art. 75 przewiduje 34 rodzaje działalności objętych wymaganiem uzyskania zezwolenia, licencji lub zgody.

Analiza ustaw wymienionych w art. 75 pozwala na wskazanie następujących cech zezwoleń, licencji i zgody, wydawanych na prowadzenie konkretnej działalności gospodarczej:

a) Przedmiotem zezwolenia, licencji i zgody są ważne dziedziny gospodarki (katalog dziedzin jest względnie stały, czasami podlega zawężeniu albo poszerzeniu; ustawa o swobodzie działalności gospodarczej traktuje ten katalog jako otwarty), w zakresie których prowadzenie działalności gospodarczej musi być weryfikowane, przez sprawdzenie, czy podmiot spełnia warunki (formalne i materialne) i wymogi przewidziane przepisami prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

b) Przedsiębiorca, w celu uzyskania pozwolenia na prowadzenie danej działalności gospodarczej, uruchamia postępowanie na wniosek (postępowanie administracyjne), którego elementy szczegółowo zostały wymienione we wszystkich analizowanych ustawach. Często do wniosku należy dołączyć różnego rodzaju dokumenty, informacje, których zakres i sposób doręczenia określają przepisy wykonawcze.

c) Katalog warunków stawianych przedsiębiorcy bywa zróżnicowany. Niektóre przepisy bardzo obszernie określają wymagania wobec przedsiębiorcy (np. ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych, prawo bankowe, ustawa o transporcie drogowym itd.), inne zaś określają je mniej szczegółowo (np. ustawa o specjalnych strefach ekonomicznych, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawa o ostateczności rozrachunków w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasad nadzoru nad tymi systemami itd.).

d) Organami uprawnionymi do wydania zezwoleń, licencji lub zgody są różne organy administracji państwowej, np.:

- organy naczelne (Minister Środowiska, Minister Gospodarki, Minister Finansów itd.),

- organy centralne (Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego),

- terenowe organy administracji rządowej (np. wojewoda, dyrektorzy izb skarbowych itd.),

- organy jednostek samorządu terytorialnego (np. wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta),

- inne podmioty (Komisja Nadzoru Finansowego, Komisja Nadzoru Bankowego itd.).

e) Większość zezwoleń, licencji i zgód wydawanych jest w drodze decyzji administracyjnych związanych. Oznacza to, że jeżeli przedsiębiorca spełni wymogi ustawowe, uprawniony organ zobowiązany jest do jej wydania. Wyjątkiem są decyzje, które wydawane są w oparciu o uznanie administracyjne (dotyczy to np. zezwoleń, o których mowa w ustawie o specjalnych strefach ekonomicznych, o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, o transporcie drogowym).

f) Najczęściej zezwolenia i licencje wydawane są na czas oznaczony. Na czas nieokreślony wydaje się zezwolenie np. w ramach prowadzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, w ramach działalności w zakresie bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej (prawo atomowe). Niektóre przepisy nie określają w ogóle czasu ich obowiązywania, jak np. prawo bankowe, ustawa o giełdach towarowych, ustawa o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych na zasadach nadzoru na tymi systemami, ustawa o podatku akcyzowym itd., co pozwala domniemywać, że zostają one wydane na czas nieoznaczony.

g) Pewna grupa przepisów przewiduje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę o promesę (przyrzeczenie) zezwolenia (np. prawo farmaceutyczne, prawo lotnicze, ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków) lub promesę licencji (np. ustawa o transporcie drogowym).

h) Przepisy odrębnych ustaw w wielu przypadkach, bardzo szczegółowo, określają obligatoryjne i fakultatywne przesłanki odmowy wydania danego pozwolenia (zezwolenie, licencja, zgoda). Obok okoliczności odmowy udzielenia zezwolenia, licencji lub zgody, przepisy wskazują także przyczyny cofnięcia omawianych pozwoleń administracyjnych. Na przykład szczegółowo określają je normy prawa bankowego, ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o organizmach genetycznie zmodyfikowanych itd. Zarówno odmowa, cofnięcie, jak i zmiana zezwolenia, licencji i zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Postępowanie dotyczące odmowy, cofnięcia i zmian konkretnych pozwoleń jest postępowaniem administracyjnym i tylko w nielicznych przypadkach stosuje się przepisy odrębne ustaw szczególnych. Mają one pierwszeństwo przed kodeksem postępowania administracyjnego, bowiem ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie stanowi inaczej.

i) Wszystkie ustawy odrębne określają zasady sprawowania kontroli i nadzoru nad danym rodzajem działalności gospodarczej podlegającej omawianej reglamentacji. Zakres kontroli bywa bardzo różny. Prowadzona jest zwykle przez organ wydający zezwolenie, czasami jest powierzana też innym organom. Mowa zarówno o kontroli uprzedniej, jak i następczej. Wiele przepisów bardzo szczegółowo określa również uprawnienia organu nadzorczego oraz sankcje administracyjne za naruszenia przepisów stwierdzone w wyniku działań kontrolnych.

j) Niektóre z ustaw wymienionych w art. 75 przewidują obok sankcji administracyjnych również sankcje karne za naruszenie warunków zasad prowadzenia danej działalności gospodarczej. Przykładowo karę aresztu lub grzywny za wykonywanie działalności gospodarczej bez wymaganego zezwolenia przewiduje ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawa o odpadach, a karę pozbawienia wolności, ograniczenia lub grzywny np. ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym.

30. Zasady kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy przewidziane w USDG

Zgodnie z art. 9 USDG właściwy organ wykonując swoje zadania, w szczególności w zakresie nadzoru i kontroli, działa wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, z poszanowaniem uzasadnionych interesów przedsiębiorcy. W razie powzięcia wiadomości o wykonywaniu działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy, a także w razie stwierdzenia zagrożenia życia lub zdrowia w wyniku wykonywania tej działalności, wójt, burmistrz lub prezydent miasta niezwłocznie zawiadamia właściwe organy administracji publicznej. W przypadku braku możliwości zawiadomienia może on w drodze decyzji nakazać wstrzymanie wykonywania działalności gospodarczej na czas niezbędny, nie dłuższy niż 3 dni.

1. Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców przeprowadzana jest na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych.

2. Przedsiębiorcy, który poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, przysługuje odszkodowanie. Dochodzenie tego roszczenia następuje na zasadach i w trybie określonych w odrębnych przepisach.

3. Dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

4. Organy kontroli zawiadamiają przedsiębiorcę o zamiarze wszczęcia kontroli. Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się, w przypadku gdy:

1) kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej;

2) przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia;

3) kontrola jakości paliw jest przeprowadzana na postawie przepisów ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw;

4) kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;

5) przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego;

6) przedsiębiorca nie ma adresu zamieszkania lub adresu siedziby lub doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione.

Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się także w przypadkach określonych w art. 282c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

5. Kontrolę wszczyna się nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Jeżeli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, wszczęcie kontroli wymaga ponownego zawiadomienia. Na wniosek przedsiębiorcy kontrola może być wszczęta przed upływem 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.

6. Czynności kontrolne mogą być wykonywane przez pracowników organów kontroli po okazaniu przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, chyba że przepisy szczególne przewidują możliwość podjęcia kontroli po okazaniu legitymacji. W takim przypadku upoważnienie doręcza się przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej w terminie określonym w tych przepisach, lecz nie później niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli.

7. Podjęcie czynności kontrolnych po okazaniu legitymacji służbowej, na podstawie przepisów szczególnych, może dotyczyć jedynie przypadków, gdy czynności kontrolne są niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia, a także gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

8. W przypadku wszczęcia czynności kontrolnych po okazaniu legitymacji służbowej, przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej, osoba podejmująca kontrolę ma obowiązek poinformować kontrolowanego przedsiębiorcę lub osobę, wobec której podjęto czynności kontrolne, o jego prawach i obowiązkach w trakcie kontroli.

9. Do czasu trwania kontroli, o którym mowa w art. 83 ust. 1 ustawy, nie wlicza się czasu nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej, jeżeli stanowi to przeszkodę w przeprowadzeniu czynności kontrolnych.

10. W razie nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej albo niewykonania przez kontrolowanego obowiązku wskazania osoby upoważnionej, czynności kontrolne mogą być wykonywane w obecności innego pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 KC, lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę.

11. Kontrolę przeprowadza się w siedzibie kontrolowanego lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego.

12. Kontrola lub poszczególne czynności kontrolne, za zgodą kontrolowanego, mogą być przeprowadzane również w siedzibie organu kontroli, jeżeli może to usprawnić prowadzenie kontroli.

13 Czynności kontrolne powinny być przeprowadzane w sposób sprawny i możliwie niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy. W przypadku gdy przedsiębiorca wskaże na piśmie, że przeprowadzane czynności zakłócają w sposób istotny działalność gospodarczą przedsiębiorcy, konieczność podjęcia takich czynności powinna być uzasadniona w protokole kontroli.

14. Przedsiębiorca jest obowiązany prowadzić i przechowywać w swojej siedzibie książkę kontroli oraz upoważnienia i protokoły kontroli. Książka kontroli może mieć formę zbioru dokumentów. Książka kontroli służy przedsiębiorcy do dokumentowania liczby i czasu trwania kontroli jego działalności.

15. Książka kontroli może być prowadzona także w formie elektronicznej. Przedsiębiorca, który prowadzi książkę kontroli w formie elektronicznej, dokonuje wpisów oraz aktualizacji danych zawartych w książce kontroli. Domniemywa się, że dane zawarte w książce kontroli prowadzonej w formie elektronicznej znajdują potwierdzenie w dokumentach przechowywanych przez przedsiębiorcę.

16. W przypadku wszczęcia kontroli, przedsiębiorca jest obowiązany niezwłocznie okazać kontrolującemu książkę kontroli albo kopie odpowiednich jej fragmentów lub wydruki z systemu informatycznego, w którym prowadzona jest książka kontroli, poświadczone przez siebie za zgodność z wpisem w książce kontroli. Przedsiębiorca jest zwolniony z okazania książki kontroli, jeżeli jej okazanie jest niemożliwe ze względu na udostępnienie jej innemu organowi kontroli. W takim przypadku przedsiębiorca okazuje książkę kontroli w siedzibie organu kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia zwrotu tej książki przez organ kontroli.

17. Doprecyzowano przesłanek wyłączające stosowanie ograniczeń liczby jednoczesnych kontroli u przedsiębiorcy (art. 82 ust. 1 ustawy).

18. Zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy, czas trwania wszystkich kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym nie może przekraczać:

1) w odniesieniu do mikroprzedsiębiorców - 12 dni roboczych;

2) w odniesieniu do małych przedsiębiorców - 18 dni roboczych;

3) w odniesieniu do średnich przedsiębiorców - 24 dni roboczych;

4) w odniesieniu do pozostałych przedsiębiorców - 48 dni roboczych.

19. Przedłużenie czasu trwania kontroli jest możliwe jedynie z przyczyn niezależnych od organu kontroli i wymaga uzasadnienia na piśmie. Uzasadnienie doręcza się przedsiębiorcy i wpisuje do książki kontroli przed podjęciem dalszych czynności kontrolnych. Przedłużenie czasu trwania kontroli nie może naruszać terminów, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy.

21. Przedłużenie czasu trwania kontroli możliwe jest także, jeżeli w toku kontroli zostanie ujawnione zaniżenie zobowiązania podatkowego lub zawyżenie straty w wysokości przekraczającej równowartość 10% kwoty zadeklarowanego zobowiązania podatkowego lub straty, albo w przypadku ujawnienia faktu niezłożenia deklaracji pomimo takiego obowiązku. Organ kontroli zawiadamia kontrolowanego o ujawnionych okolicznościach, o których wyżej mowa, jednocześnie wskazując zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy. Uzasadnienie przedłużenia czasu trwania kontroli umieszcza się w książce kontroli i protokole kontroli. Czas trwania kontroli w takim przypadku nie może spowodować przekroczenia odpowiednio dwukrotności czasu określonego w art. 83 ust. 1 ustawy.

22. Organ kontroli może, po pisemnym zawiadomieniu przedsiębiorcy, przerwać kontrolę na czas niezbędny do przeprowadzenia badań próbki produktu lub próbki kontrolnej, jeżeli jedyną czynnością kontrolną po otrzymaniu wyniku badania próbki będzie sporządzenie protokołu kontroli. Czasu przerwy nie wlicza się do czasu, o którym mowa w art. 83 ust. 1 ustawy, o ile podczas przerwy przedsiębiorca miał możliwość wykonywania działalności gospodarczej oraz miał nieograniczony dostęp do prowadzonej przez siebie dokumentacji i posiadanych rzeczy, z wyjątkiem zabezpieczonej w celu kontroli próbki. W takim przypadku określonym doręczenie przedsiębiorcy protokołu kontroli nie wymaga ponownego wszczęcia kontroli, a dnia, w którym doręczono przedsiębiorcy protokół kontroli, nie wlicza się do czasu trwania kontroli. Dopuszcza się doręczenie protokołu kontroli w trakcie trwania kontroli innego organu. Uzasadnienie czasu trwania przerwy organ kontroli obowiązany jest wpisać do książki kontroli przedsiębiorcy. Przerwa, o której wyżej mowa, nie stanowi przeszkody do przeprowadzenia w czasie jej trwania kontroli przez inny organ kontroli.

23. Istotne znaczenie ma wprowadzenie instytucji sprzeciwu (art. 84c ustawy) - przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2 ustawy.

31. Instytucja prawna sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania przez organ czynności kontrolnych przewidziana w USDG

Przedsiębiorca może bronić się przed niesłuszną jego zdaniem kontrolą za pomocą instytucji sprzeciwu, która regulowana jest w art. 84c-84d USDG. Jest to środek, który przedsiębiorca może wnieść (w ciągu 3 dni roboczych od rozpoczęcia kontroli, chyba że naruszenie nastąpiło w trakcie prowadzonej kontroli- wówczas ów termin liczy się od dnia, w którym nastąpiło przekroczenie limitu czasu trwania kontroli) do organu prowadzącego kontrolę, z jednoczesnym zawiadomieniem osób wykonujących czynności kontrolne. W sprzeciwie przedsiębiorca nie musi wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone oraz co najmniej uprawdopodobnić, że naruszenie rzeczywiście nastąpiło. Nie może więc być sprzeciw sformułowany ogólnie.

Są jednak wypadki, kiedy wniesienie sprzeciwu nie jest w ogóle możliwe (enumeratywne wyliczenie takich przypadków zawiera art. 84d). Przede wszystkim dotyczy to sytuacji, gdy kontrola jest niezbędna dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia albo zabezpieczenia dowodów jego popełnienia.

Wniesienie sprzeciwu- wtedy, gdy jest dopuszczalny- powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych. Aby przeciwdziałać wykorzystywaniu tej instytucji przez przedsiębiorców wprowadzono kolejny skutek jej wniesienia- wstrzymanie biegu czasu trwania kontroli. Ponadto organ kontroli może dokonać, na czas rozpatrzenia sprzeciwu, zabezpieczenia dowodów mających związek z kontrolą, tak by przedsiębiorca nie mógł ich zniszczyć.

Organ kontroli w terminie 3 dni od otrzymania sprzeciwu musi w wyniku jego rozpatrzenia wydać postanowienie o:

a) odstąpieniu od czynności kontrolnych, jeżeli naruszenie prawa rzeczywiście nastąpiło albo

b) kontynuowaniu kontroli, jeżeli sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Na oba te postanowienia przysługuje zażalenie. Zażalenie w terminie 7 dni od wniesienia rozpatruje organ wyższego stopnia nad organem kontroli. Wydane w tym postępowaniu postanowienie jest ostateczne.

Aby ochronić przedsiębiorcę przed stanem niepewności ustawodawca wprowadził zasadę, że niezałatwienie sprawy w terminie jest równoznaczne z wydaniem rozstrzygnięcia skutecznego dla przedsiębiorcy.

Jeżeli przedsiębiorca poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje mu odszkodowanie. W tym zakresie zastosowanie znajdzie kc.

Kolejnym skutek- jeżeli dowody, które miały istotny wpływ na wynik kontroli, zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów prawa, wówczas nie mogą one stanowić dowodu w żadnym postępowaniu.

32. Pojęcie cudzoziemca według ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców

Ustawa z 1920 r. definiuje pojęcie cudzoziemca w art. 1 ust. 2: „Cudzoziemcem w rozumieniu ustawy jest:

1) osoba fizyczna nie posiadająca obywatelstwa polskiego,

2) osoba prawna mająca siedzibę za granicą,

3) nie posiadająca osobowości prawnej spółka osób wymienionych w pkt 1 lub 2, mająca siedzibę za granicą, utworzona zgodnie z ustawodawstwem państw obcych,

4) osoba prawna i spółka handlowa nie posiadająca osobowości prawnej mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kontrolowana bezpośrednio lub pośrednio przez osoby lub spółki wymienione w pkt 1, 2 i 3.”

Co należy rozumieć przez spółkę kontrolowaną precyzuje ust. 3: „W przypadku spółki handlowej za kontrolowaną, w rozumieniu ustawy, uważa się spółkę, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50 % głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami, albo mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów art. 4 § 1 pkt 4 lit. b) [możliwość powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki] lub c) [możliwość powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej], lub e) [dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej] ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Ksh”.

Jak widać decydującym kryterium jest obywatelstwo, a nie miejsce zamieszkania.

33. Zezwolenie nabycia nieruchomości przez cudzoziemca

Zezwolenia na nabycie nieruchomości wymaga zarówno nabycie prawa własności nieruchomości, jak i prawa użytkowania wieczystego, na podstawie różnych czynności prawnych. Zezwolenia wymaga również nabycie udziałów lub akcji w spółce będącej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości, jeżeli dzięki takiej czynności cudzoziemiec przejmuje kontrolę nad spółką.

Zezwolenie takie wydawane jest w drodze decyzji administracyjnej, przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli sprzeciwu nie wniesie Minister Obrony Narodowej, a w przypadku nieruchomości rolnych, jeżeli sprzeciwu również nie wniesie minister właściwy do spraw rozwoju wsi.

Zezwolenie powinno określać w szczególności:

1) osobę nabywcy i zbywcy,

2) przedmiot nabycia,

3) specjalne warunki (które mogą dotyczyć tylko nabywcy-cudzoziemca), od spełnienia których uzależnione jest nabycie nieruchomości, jeżeli Minister Spraw Wewnętrznych takie określił.

Zezwolenie na nabycie nieruchomości jest aktem administracyjnym (decyzją administracyjną) o charakterze terminowym. Ustawa określa termin, w czasie którego możliwe jest legalne nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Termin ten wynosi dwa lata (art. 3 ust. 2). W praktyce jest on liczony od momentu wydania zezwolenia. Bieg tego terminu nie ulega zawieszeniu ani przedłużeniu. Wniosek o przedłużenie tego terminu powinien zostać potraktowany jako ponowny wniosek o wydanie zezwolenia na nabycie nieruchomości.

We wskazanym terminie musi dojść do rozporządzenia własnością nieruchomości na rzecz cudzoziemca - nabywcy, legitymującego się zezwoleniem, zaś w przypadku użytkowania wieczystego w tym terminie musi zostać złożony wniosek o wpis do księgi wieczystej, jako że wpis w księdze wieczystej ma moc wsteczną od chwili złożenia wniosku o dokonanie wpisu.

Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wbrew przepisom ustawy jest nieważne.

34. Zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca

Art. 8 ustawy enumeratywnie wylicza okoliczności kiedy zezwolenie nie jest wymagane.

Nie wymaga uzyskania zezwolenia, za wyjątkiem nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha:

1) nabycie samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu ustawy o własności lokali,

2) nabycie samodzielnego lokalu użytkowego o przeznaczeniu garażowym lub udziału w takim lokalu, jeżeli jest to związane z zaspokojeniem potrzeb mieszkaniowych nabywcy lub właściciela nieruchomości lub samodzielnego lokalu mieszkalnego,

3) nabycie nieruchomości przez cudzoziemca zamieszkującego w Rzeczypospolitej Polskiej co najmniej 5 lat od udzielenia mu zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Wspólnot Europejskich;

4) nabycie przez cudzoziemca, będącego małżonkiem obywatela polskiego i zamieszkującego w Rzeczypospolitej Polskiej co najmniej 2 lata od udzielenia mu zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Wspólnot Europejskich, nieruchomości, które w wyniku nabycia stanowić będą wspólność ustawową małżonków;

5) nabycie przez cudzoziemca nieruchomości, jeżeli w dniu nabycia jest uprawniony do dziedziczenia ustawowego po zbywcy nieruchomości, a zbywca nieruchomości jest jej właścicielem lub wieczystym użytkownikiem co najmniej 5 lat,

6) nabycie przez podmiot kontrolowany, na jego cele statutowe, nieruchomości nie zabudowanych, których łączna powierzchnia w całym kraju nie przekracza 0,4 ha na obszarze miast.

7) nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, będącego bankiem i jednocześnie wierzycielem hipotecznym, w trybie przejęcia nieruchomości na własność w wyniku bezskutecznej licytacji w postępowaniu egzekucyjnym,

8) nabycie lub objęcie przez bank będący osobą prawną określoną w art. 1 ust. 2 pkt 4 (podmiot kontrolowany) akcji lub udziałów w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej , w związku z dochodzeniem przez ten bank roszczeń wynikających z dokonanych czynności bankowych.

Nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia przez cudzoziemców, będących obywatelami lub przedsiębiorcami państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej, z wyjątkiem nabycia:

1) nieruchomości rolnych i leśnych, przez okres 12 lat od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej;

2) drugiego domu, przez okres 5 lat od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej.

Nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia przez cudzoziemców, będących obywatelami państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej w okresach określonych w ust. 2, w przypadku:

1) nabycia nieruchomości rolnych położonych:

a) w województwach: dolnośląskim, kujawsko-pomorskim, lubuskim, opolskim, pomorskim, warmińsko-mazurskim, wielkopolskim, zachodniopomorskim - po upływie 7 lat od dnia zawarcia umowy dzierżawy z datą pewną, jeżeli przez ten okres osobiście prowadzili na tej nieruchomości działalność rolniczą oraz legalnie zamieszkiwali na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) w województwach: lubelskim, łódzkim, małopolskim, mazowieckim, podkarpackim, podlaskim, śląskim, świętokrzyskim - po upływie 3 lat od dnia zawarcia umowy dzierżawy z datą pewną, jeżeli przez ten okres osobiście prowadzili na tej nieruchomości działalność rolniczą oraz legalnie zamieszkiwali na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) nabycia drugiego domu:

a) jeżeli nabywca legalnie, nieprzerwanie zamieszkuje co najmniej 4 lata na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

b) w celu wykonywania działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług turystycznych, przy czym zwolnienie to nie obejmuje obywateli Konfederacji Szwajcarskiej.

Obywatele państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej, będący w dniu uzyskania przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej udziałowcami lub akcjonariuszami spółek handlowych z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, mogą do okresów dzierżawy, o których mowa w ust. 2a pkt 1, zaliczyć okres dzierżawy nieruchomości rolnej przez spółkę, jeżeli przez ten okres, będąc udziałowcami lub akcjonariuszami spółki, osobiście prowadzili na tej nieruchomości działalność rolniczą oraz legalnie zamieszkiwali na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Minister właściwy do spraw wewnętrznych prowadzi rejestr nieruchomości, udziałów i akcji, nabytych lub objętych przez cudzoziemców bez zezwolenia w przypadkach określonych w ust. 1, 2 i 2a, oraz rejestr nieruchomości, udziałów i akcji nabytych lub objętych przez cudzoziemców na podstawie wymaganych zezwoleń, o których mowa w art. 1 ust. 1 oraz w art. 3e ust. 1 i 2.

35. Postępowanie w sprawie nabycia nieruchomości przez cudzoziemca

1. Wniosek i jego badanie. Zezwolenie wydawane jest na wniosek cudzoziemca skierowany do ministra spraw wewnętrznych, a złożony w ministerstwie. Wniosek taki winien zawierać: 1) oznaczenie wnioskodawcy (imię, nazwisko, firma, adres zamieszkania/siedziby) i jego statusu prawnego; 2) oznaczenie nabywanej nieruchomości; 3) oznaczenie zbywcy; 4) określenie formy prawnej nabycia nieruchomości; 5) informację o celu i możliwości nabycia nieruchomości. Do wniosku cudzoziemiec ubiegający się o wydanie zezwolenia jest obowiązany dołączyć dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane we wniosku oraz okoliczności potwierdzające więzi cudzoziemca z RP, a także inne dokumenty umożliwiające ustalenie prawidłowości nabycia nieruchomości (np. wypis z ksiąg wieczystych).

Minister Spraw Wewnętrznych przed wydaniem decyzji w sprawie zezwolenia może:

1) zażądać przedstawienia dowodów i informacji niezbędnych do rozpatrzenia wniosku oraz do dokonania sprawdzenia, o którym mowa w pkt 2,

2) dokonać, także przy pomocy właściwych organów administracji rządowej sprawdzenia, czy nabycie nieruchomości przez cudzoziemca nie spowoduje zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, a także czy będzie ono zgodne z interesem państwa.

Minister właściwy do spraw wewnętrznych może zwracać się także do innych organów administracji publicznej, organizacji zawodowych i instytucji państwowych o wyrażenie opinii oraz przekazanie dokumentów i informacji- uzyskane w ten sposób opinie nie są jednak wiążące.

2. Terminy załatwienia sprawy. Sprawa administracyjna powinna być załatwiona niezwłocznie. Ustawa przewiduje terminy, które mają jednak charakter jedynie instrukcyjny. W praktyce często zdarza się, że są one przekraczane, zwłaszcza, jeżeli o zezwolenie ubiega się osoba prawna.

W odniesieniu do zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca termin wynosi dwa miesiące. Wyjątkiem jest sytuacja w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości położonej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej- termin wynosi wówczas miesiąca od dnia złożenia wniosku przez stronę.

3. Decyzje w sprawie zezwolenia. Przed wydaniem zezwolenia minister spraw wewnętrznych występuje do ministra obrony narodowe oraz ministra właściwego ds. rozwoju wsi z zapytaniem czy nie mają jakichś zastrzeżeń. Mogą oni wyrazić sprzeciw w drodze postanowienia, w terminie 14 dni (w szczególnych przypadkach MSW może na wniosek przedłużyć ten termin do 2 miesięcy) od dnia doręczenia wystąpienia ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Zezwolenie można wydać, jeżeli: (i) nabycie nieruchomości przez cudzoziemca nie spowoduje zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, a także nie sprzeciwiają się temu względy polityki społecznej i zdrowia społeczeństwa, (ii) wykaże on, że zachodzą okoliczności potwierdzające jego więzi z Rzecząpospolitą Polską.

W razie uzyskania decyzji negatywnej cudzoziemiec może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (remonstrancja).

Cudzoziemiec zamierzający nabyć nieruchomość może ubiegać się o przyrzeczenie wydania zezwolenia, zwane promesą. Promesa jest ważna rok od dnia wydania. W okresie jej ważności nie można odmówić wydania zezwolenia, chyba, że uległ zmianie stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy.

W celu zapewnienia społecznej kontroli nad nabywaniem nieruchomości przez cudzoziemców minister właściwy do spraw wewnętrznych przedstawia Sejmowi coroczne szczegółowe sprawozdanie dotyczące nabywania nieruchomości przez cudzoziemców. Sejm ocenia skalę zjawiska polegającego na nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, rodzaj, wielkość i lokalizację tych nieruchomości.

---