BLOK PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

1. Pojęcie zamówienia publicznego według UPZP

Definicję legalną pojęcia „zamówienia publiczne” zawiera art. 2 pkt 13: „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.”

UPZP ma zastosowanie, gdy wystąpią łącznie dwie przesłanki, tj. przedmiotem zamówień są usługi, dostawy lub roboty budowlane i gdy do stosowania ustawy zobowiązany jest podmiot zamawiający określony w ustawie.

Definicja zamówienia publicznego wskazuje, iż jest to umowa, a jej essentialia negotii są następujące:

1) odpłatność,

2) stronami umowy są wykonawca oraz zamawiający,

3) przedmiotem umowy są dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Jeżeli chociażby jeden z wyżej wymienionych elementów zamówienia publicznego nie zachodził w danym stanie faktycznym, np. brak odpłatności umowy, to obowiązek stosowania ustawy nie istnieje, np. przy umowie darowizny, użyczenia, nieodpłatnym świadczeniu usług. Odpłatność oznacza uzyskanie w zamian za świadczenie jakiejś korzyści majątkowej, niekoniecznie w formie pieniężnej, np. umowa barterowa. Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy, kryterium oceny ofert jest zawsze cena, a więc wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych.

Nie stosuje się zatem ustawy do zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych w zakresie bieżącej obsługi innego podmiotu, gdyż zarówno z zakładem budżetowym jak i gospodarstwem pomocniczym nie można zawrzeć umowy. Są to jednostki organizacyjne nieposiadające podmiotowości prawnej. W tym przypadku nie dochodzi więc do zawarcia umowy w ramach zamówienia publicznego. W praktyce zlecenie zamówienia publicznego powyższym podmiotom powinno odbyć się poprzez wpisanie wprost ich zadań w planie finansowym jednostki. W przypadkach nadzwyczajnych plan ten powinien ulec zmianie, a jeżeli pilność udzielenia zamówienia publicznego tego wymaga, powinno być to zlecone w formie pisemnej przez powołany do tego organ, uprawniony do wydatkowania środków publicznych, będący zarazem zamawiającym. W takim przypadku zlecenie wykonania określonych zadań powinno wskazywać źródło finansowania, nieprzewidziane w planie jednostki. W ostateczności forma takiego zlecenia może przybrać postać porozumienia pomiędzy zamawiającym a powyższym podmiotem, ale czynność ta nie może być traktowana jak umowa.

Umowa o zamówienie publiczne jest pozakodeksowym typem umowy nazwanej. Może zostać zawarta jedynie po prawidłowo przeprowadzonej procedurze wyboru najkorzystniejszego kontrahenta. Dlatego też umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przewidzianej w ustawie, jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 KC, bez względu na to, czy przepisy regulujące ten typ umowy przewidują skutek nieważności.

Duże wątpliwości na gruncie zamówień publicznych rodzi umowa przedwstępna. Jest ona uregulowana w art. 389 KC i przygotowuje zawarcie właściwej umowy między zamawiającym a wykonawcą, gdyż jej treść stanowi zobowiązanie do zawarcia w przyszłości określonej umowy jako umowy ostatecznej. Zdaniem autora, umowa ta powinna być poprzedzona przeprowadzeniem postępowania w oparciu o ustawę, gdyż w praktyce strony zawierają umowę przedwstępną w sytuacji, gdy z powodu określonych przeszkód faktycznych lub prawnych zawarcie umowy ostatecznej nie jest w danym momencie jeszcze możliwe. Tak więc przedmiotem świadczenia dłużnika w umowie przedwstępnej jest złożenie w przyszłości oświadczenia woli o takiej treści, by umowa ostateczna doszła do skutku. Oznacza to, iż skuteczność umowy przedwstępnej zależy przede wszystkim od określenia w jej treści istotnych postanowień (essentialia negotii) umowy przyrzeczonej, a także terminu, w którym zostanie ona zawarta (art. 389 KC). Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż w umowie przedwstępnej powinny znaleźć się wszelkie elementy definicji zamówienia publicznego, co powinno skutkować tym, iż zawarcie jej powinno być dokonywane w trybie ustawy. W praktyce zawieranie tego typu umów jest bardzo rzadkie i zdaniem autora, z punktu widzenia wykładni systemowej, powinno być stosowane tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdyż jej nadużywanie stanowiłoby naruszenie art. 5 KC.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej, zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.

ZAKRES PRZEDMIOTOWY I PODMIOTOWY- patrz niżej, pytania nr 2 i 4

2. Pojęcie zamawiającego

Legalną definicję znajdziemy w art. 2 ust. 12: „należy przez to rozumieć (i) osobę fizyczną, (ii) osobę prawną albo (iii) jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy”.

Zakres podmiotowy stosowania ustawy został określony w art. 3 ustawy.

Należy zwrócić uwagę, że zamawiającym są nie tylko jednostki sektora finansów publicznych w znaczeniu ustawy o finansach publicznych (art. 9), czyli w szczególności:

1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;

2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

3) jednostki budżetowe;

4) samorządowe zakłady budżetowe;

5) agencje wykonawcze;

6) instytucje gospodarki budżetowej;

7) państwowe fundusze celowe;

8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;

9) Narodowy Fundusz Zdrowia;

10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;

11) uczelnie publiczne;

12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;

13) państwowe i samorządowe instytucje kultury oraz państwowe instytucje filmowe;

14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, jednostek badawczo-rozwojowych, banków i spółek prawa handlowego,

ale także inne podmioty, w tym przede wszystkim:

a) osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, zależne od podmiotów publicznych zobowiązanych do stosowania UPZP (np. komunalna spółka wodociągowo kanalizacyjna);

b) podmioty niepubliczne (np. fundacje prywatne, stowarzyszenia, spółki, prywatne osoby fizyczne), jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności:

- ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty zobowiązane do stosowania UPZP,

- wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

- przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi;

c) inne podmioty, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione jest od zastosowania procedury przewidzianej w UPZP.

Od podmiotu zamawiającego należy odróżnić osoby uprawnione do podejmowania określonych czynności w imieniu zamawiającego. Są to:

I. upoważnione osoby, najczęściej pracownicy jednostki zlecającej, które prowadzą postępowanie w ramach swych obowiązków pracowniczych;

II. kierownik zamawiającego- jest to osoba lub organ, który - zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową - jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. Funkcja kierownika zamawiającego związana jest ściśle z regulacjami ustrojowymi konkretnego zamawiającego. Kierownikiem zamawiającego może być osoba fizyczna (np. kierownik urzędu) lub organ kolegialny (np. zarząd). W przypadku spółek kapitałowych, z którymi najczęściej będziemy mieli do czynienia w zamówieniach sektorowych, kwestię tę regulują przepisy KSH. Zgodnie z art. 201 oraz art. 368, organem prowadzącym sprawy spółki oraz reprezentującym jest zarząd. Spółki osobowe reprezentowane są przez swych wspólników, jednakże szczegółowe regulacje w tym zakresie mogą być zawarte w umowie spółki.

Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego winny być podejmowane przez niego, gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może to spowodować nawet unieważnienie postępowania.

Funkcja kierownika zamawiającego jest nierozerwalnie związana z odpowiedzialnością za przygotowanie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Tak więc kierownik zamawiającego w przypadku odmiennych regulacji, dokonanych w oparciu o art. 18 ust. 2 ustawy, tj. braku przeniesienia odpowiedzialności na innych pracowników, ponosi odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jeżeli dopuści się naruszenia art. 17 ustawy z 17.12.2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

III. komisja przetargowa- kierownik zamawiającego powołuje komisję do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. komisje mogą mieć charakter stały bądź doraźny. Jest to zespół pomocniczy kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Komisje przedstawiają m.in. propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

W celu zapewnienia bezstronności podmiotu zamawiającego, ustawodawca przewiduje zamknięty katalog wyłączeń osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w imieniu zamawiającego). Wyłączenie może nastąpić w każdej fazie postępowania, z chwilą powzięcia przez zamawiającego wiadomości o wystąpieniu okoliczności powodujących wyłączenie. I tak osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności wymienionych wyżej.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający, który może również powierzyć powyższe czynności własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty te działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Często zdarza się, iż zamawiający wspólnie przeprowadzają postępowanie i udzielają zamówienia. Wydaje się, że najważniejszą zasadą dla postępowań prowadzonych wspólnie jest to, iż spośród zamawiających powinien być wskazany tzw. lider do przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

Zgodnie z treścią art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej (dyrektywa 2004/18/WE), instytucje zamawiające oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego.

Podmiot prawa publicznego oznacza każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

3. Pojęcie wykonawcy

Definicję legalną tego pojęcia zawiera art. 2 pkt 11: „należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”.

Definicja wykonawcy ujednolica pojęcie uczestnika postępowania na każdym etapie postępowania. Jest to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcą będzie więc nazywać się podmiot, który w jakikolwiek sposób uzewnętrznił wolę uczestniczenia w postępowaniu. Definicja wykonawcy jest zatem dynamiczna i będzie zmieniała się w zależności od etapu, na jakim postępowanie się znajduje. Na pierwszym etapie postępowania będą to podmioty, które m.in. pobrały SIWZ lub złożyły wniosek w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem, następnie podmiot, który złożył ofertę, a dalej podmiot, który podpisał umowę z zamawiającym.

Ustawa definiuje szeroki krąg podmiotów, które określa się jako wykonawców. Tak więc mogą to być osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Celem wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu jest zawarcie cywilnoprawnej umowy z zamawiającym. Dlatego też musi on być podmiotem prawa cywilnego, zdolnym do dokonywania czynności prawnych, a co za tym idzie posiadać zdolność prawną oraz zdolność do czynności cywilnoprawnych. Podmiotowości prawnej nie należy jednak mylić z wyodrębnieniem organizacyjnym czy majątkowym. Nie wszystkie bowiem jednostki organizacyjne mogą być podmiotami stosunków cywilnoprawnych. Na przykład oddział przedsiębiorcy stanowi jedynie część działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Dlatego też oddział przedsiębiorcy nie może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W katalogu wykonawców znajdują się także podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, co w praktyce oznacza składanie wniosków lub ofert przez np. spółki cywilne lub tzw. konsorcja. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli oferta wspólna została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Ustawa wprowadza warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ma to zapobiec określaniu warunków, które utrudniałyby uczciwą konkurencję. Katalog warunków zawiera:

1) posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadanie wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuację ekonomiczną i finansową.

Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (jeżeli jest niższa- może żądać).

Wykonawcą nie jest pełnomocnik ani podwykonawca.

Zgodnie z art. 1 ust. 8 dyrektywy klasycznej termin wykonawca obejmuje w równym stopniu pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy. Stosowany jest on jedynie w celu uproszczenia tekstu. Wykonawca, który złożył ofertę, oznaczany jest jako "oferent". Natomiast wykonawca ubiegający się o zaproszenie do udziału w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, lub też w dialogu konkurencyjnym oznaczany jest jako "kandydat".

4. Przedmiot zamówienia

Od strony przedmiotowej zamówienia publiczne, to umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, np. sprzątanie, ochrona.

Dostawy to nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu np. sprzęt komputerowy, meble, środki transportu.

Natomiast przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego, np. wybudowanie, remont budynku.

Wymóg stosowania UPZP przy zawieraniu umów przez podmioty publiczne jest uzasadniony m.in. przez fakt, iż chroni to przed korupcją, przed nieefektywnym wydatkowaniem środków publicznych. Są jednak zamówienia przy których ustawodawca przewiduje wyłączenia od stosowania ustawy.

Wyłączenia całkowite to zamówienia, które pomimo, że odpowiadają ustawowej definicji zamówień publicznych, nie są w ogóle objęte obowiązkiem stosowania UPZP. Ustawa w art. 4 szczegółowo wymienia te wyłączenia. W praktyce największe znaczenie mają wyłączenia:

a) zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu (np. zakup nowej siedziby przez Izbę Skarbową);

b) umów z zakresu prawa pracy (zatrudnienie pracownika);

c) zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro.

Wyłączenia częściowe od stosowania UPZP (art. 5) polegają na tym, że przy zamówieniach stosuje się UPZP, ale nie wszystkie jej przepisy. Wyłączeniami częściowymi są objęte zamówienia, których przedmiotem są określone rodzaje usług. Do najważniejszych należą usługi: prawnicze, bezpieczeństwa, edukacyjne i szkoleniowe, społeczne i zdrowotne, rekreacyjne, kulturalne i sportowe.

UPZP wprowadza kilka tzw. progów udzielania zamówień publicznych. Tzw. wartości progowe decydują o zakresie sformalizowania procedury udzielania zamówień publicznych. Podstawowe progi kwotowe (czyli wyrażone w złotych równowartości kwoty euro) to kwoty:

- powyżej 14 tys. euro, która jest kwotą decydującą o obowiązku stosowania ustawy,

- określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; te kwoty decydują o obowiązku stosowania różnych przepisów, np. zastosowaniu licytacji elektronicznej, zapytania o cenę itd.

- równe lub powyżej 10 mln euro;

- równe lub powyżej 20 mln euro;

5. Pojęcie najkorzystniejszej oferty

Definicję legalną pojęcia zawiera art. 2 pkt 5 UPZP: „należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego”.

Zamawiający, wybierając najkorzystniejszą ofertę, ma następujące możliwości:

1) wybór oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego,

2) wybór oferty z najniższą ceną.

W tym miejscu należy podkreślić, iż w przypadku zamówień z zakresu działalności twórczej i naukowej zamawiający nie może wybrać najkorzystniejszej oferty w oparciu o najniższą cenę. Ponadto należy stwierdzić, iż definicja ta doznaje ograniczenia, gdyż w stosunku do usług określonych w art. 5 ust. 1 ustawy, zamawiający mają możliwość dodatkowo stosować kryteria podmiotowe.

Kryteria oceny ofert, inne niż cena, powinny dotyczyć przedmiotu zamówienia. Przykładowo wskazać można na jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zakazane jest stosowanie podmiotowych kryteriów oceny ofert (np. doświadczenie czy inne kryteria dotyczące wykonawców, a nie oferowanego przedmiotu zamówienia), gdyż kwestie podmiotowe badane są na wcześniejszym etapie postępowania, poprzez analizę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Dokonując doboru kryteriów w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych powinien kierować się brzmieniem art. 35 ust. 3 pkt 1 i 2 FinPublU, z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zasada ta powinna być stosowana odpowiednio przez podmioty spoza sektora finansów publicznych.

Oznacza to, że każdorazowo, wszczynając postępowanie, zamawiający powinien zdecydować, jakie kryteria należy zastosować i czy odpowiadają one wyżej wymienionej regulacji prawnej.

Zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy klasycznej: bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są:

a) w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, np. jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia bądź realizacji;

b) wyłącznie najniższa cena.

6. Zasady udzielania zamówień publicznych

Udzielanie zamówień publicznych musi być zgodne z zachowaniem podstawowych zasad sformułowanych przez ustawodawcę, to jest:

- zasadą uczciwej konkurencji, która stanowi, iż zamawiający przygotowuje przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;

- zasadą równego traktowania wykonawców,

- zasadą bezstronności i obiektywizmu (powinna być przestrzegana przez zamawiającego przy czynnościach związanych z przygotowaniem i przeprowadzaniem postępowania o udzielenie zamówienia).

Postępowanie o udzielenie zamówienia ma być:

+ jawne- ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia możliwe jest tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie- oraz

+ prowadzone w formie pisemnej, od której wyjątki muszą być określone ustawą,

+ prowadzone w języku polskim, przy czym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie oświadczeń w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zasadą jest także stosowanie trybów przetargowych, a udzielanie zamówienia w innych trybach jest możliwe tylko w przypadkach przewidzianych przez ustawę. Literatura wskazuje również na inne zasady- takie jak zasada celowości postępowania o udzielenie zamówienia, polegająca na tym, że zamawiający związany jest celem każdej procedury zmierzającej do udzielenia umowy.

7. Tryby udzielania zamówień publicznych

Jako zasadę udzielania zamówień publicznych należy zaliczyć regułę, iż do każdego zamówienia publicznego można zastosować jeden z dwóch trybów, tj. (i) przetarg nieograniczony lub (ii) ograniczony, zwane dalej trybami podstawowymi. Są to tryby najbardziej konkurencyjne. Oznacza to, że wszystkie zamówienia publiczne mogą być realizowane w przedmiotowych trybach bez względu na przedmiot zamówienia, jak również na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek.

Ustawodawca w art. 10 ust. 2 ustawy określił wyjątki od omawianej zasady. Istnieje więc możliwość odstępstwa od stosowania trybu podstawowego, jednak wyłącznie w okolicznościach ściśle określonych w ustawie. Pozostałe tryby udzielenia zamówienia publicznego charakteryzują się mniejszą konkurencyjnością lub wręcz jej brakiem, w związku z czym nie jest możliwe swobodne ich stosowanie. Zamawiający, chcąc zastosować tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej, musi spełnić przesłanki ich dopuszczalności wskazane w ustawie.

Ponadto należy zwrócić uwagę, iż w stosunku do postępowań przekraczających wartością odpowiednie progi unijne (art. 62 ust. 2, art. 67 ust. 2 ustawy) wymaga się zawiadomienia Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w terminie 3 dni od jego wszczęcia wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego.

Artykuł 10 w ust. 1 i 2 zawiera numerus clausus trybów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego nie można rozszerzać. Tak więc aukcja elektroniczna, umowa ramowa, dynamiczny system zakupów, konkurs, udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane nie są trybem udzielania zamówienia publicznego. Powyższe sposoby udzielania zamówień publicznych są elementem lub konsekwencją zastosowania jednego z trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych ustawą.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 28 dyrektywy klasycznej: "podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy. Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, w szczególnych przypadkach i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji".

8. Procedura udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

I ETAP- OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU

Zamawiający wszczyna postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Ponadto jeżeli wartość zamówienia jest od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8:

a) mniejsza- zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych;

b) równa lub ją przekracza- zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Zamawiający może, po dokonaniu w/w czynności, bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą dostawy, usługi lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.

Zamawiający może opublikować ogłoszenie o zamówieniu również w inny sposób, w szczególności w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

Art. 41 w 15 punktach zawiera wyliczenie niezbędnych elementów takiego ogłoszenia. Są tam m.in. nazwę (firmę) i adres zamawiającego; określenie trybu zamówienia; informację na temat wadium; kryteria oceny ofert i ich znaczenie; miejsce i termin składania ofert; termin wykonania zamówienia.

Specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Na wniosek wykonawcy zamawiający przekazuje w terminie 5 dni specyfikację istotnych warunków zamówienia. Opłata, jakiej można żądać za specyfikację istotnych warunków zamówienia, może pokrywać jedynie koszty jej druku oraz przekazania.

II ETAP- SKŁADANIE OFERT PRZEZ WYKONAWCÓW

Ustawa w art. 43 szczegółowo wymienia minimalne terminy składania ofert, które generalnie uzależnione są od relacji wartości zamówienia do kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty.

Wykonawca może złożyć jedną ofertę. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

III ETAP- WYBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY

Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający może jedynie poprawić w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Art. 89 enumeratywnie wylicza sytuację, gdy zamawiający odrzuca ofertę, np. jest ona niezgodna z ustawą; jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 93 wymienia przyczyny, dla których zamawiający unieważnia postępowanie, m.in. najkorzystniejsza oferta wykracza poza kwotę, którą zamierza „wydać” zamawiający.

IV ETAP- ZAWARCIE UMOWY Z WYKONAWCĄ, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA WYBRANA

Art. 94 szczegółowo określa terminy, w których ma zostać zawarta umowa. Nie mogą być one krótsze niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty i nie później niż przed terminem związania ofertą.

9. Procedura udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. To właśnie różni przetarg ograniczony od nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie wykonawcy od razu składają oferty. Przetarg ograniczony znajduje zastosowanie w postępowaniach, których przedmiot wymaga od wykonawców spełniania warunków dodatkowych np. posiadania odpowiednich kwalifikacji, dysponowania odpowiednim sprzętem.

I ETAP- ogłoszenie i składanie wniosków o dopuszczenie do udziału, a następnie zaproszenie wybranych wykonawców do składania ofert;

II ETAP- wykonawcy składają oferty, a po ich złożeniu zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przebieg jest więc podobny do znanego z przetargu nieograniczonego. Do odrębności należy zaliczyć:

A. Publikowanie ogłoszenia, które zawiera zaproszenie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym (elementy ogłoszenia zawiera art. 48).

B. Terminy składania wniosków.

C. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również tych dokumentów

D. Zaproszenie do składania ofert. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających te warunki.

E. Terminy składania ofert.

10. Negocjacje z ogłoszeniem

PRZESŁANKI

Ustęp 1 art. 55 wskazuje pięć okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem do udzielenia zamówienia publicznego.

Ad. 1. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a także w trybie dialogu konkurencyjnego, nie przyniosło rezultatów wobec odrzucenia wszystkich ofert, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Istotną zmianą jest w tym przypadku zmiana odnosząca się do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, powodująca, że pierwotnie odrzucone oferty mogłyby zostać przyjęte. Przepis ustawy uniemożliwił jednak wybór przez zamawiającego trybu negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji kiedy we wskazanych wyżej trybach nie została złożona żadna oferta, a co za tym idzie, gdy w trybie przetargu ograniczonego nie został złożony żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ad. 2 Charakter usług lub robót budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia dokonanie ich wcześniejszej wyceny. Chodzi więc o przypadki, gdy wykonanie pewnych robót lub usług wymaga m.in. zastosowania unikalnej technologii, prototypowych rozwiązań lub specyficznych wymogów jakościowych.

Ad. 3. Nie ma możliwości określenia z góry szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, by możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargowym. W praktyce chodzi więc o to, by umożliwić zamawiającemu doprecyzowanie wymogów przedmiotowych zamówienia, w drodze negocjacji z wykonawcami, gdy nie ma możliwości ich doprecyzowania bez kontaktu i ustaleń z wykonawcami. Braku możliwości określenia cech przedmiotowych zamawianej usługi nie można utożsamiać z utrudnieniami w ich określeniu. Same bowiem utrudnienia nie stanowią przesłanki do zastosowania w udzieleniu zamówienia publicznego trybu negocjacji z ogłoszeniem.

Ad. 4 Zastosowanie wyłącznie do robót budowlanych wykonywanych jedynie w celach badawczych lub rozwojowych. Przesłanka ta nie ma zastosowania, gdy roboty budowlane mają na celu zapewnienie zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju. W uzasadnieniu wyboru trybu zamawiający zobowiązany jest dokładnie określić cel prowadzonych robót budowlanych.

Ad. 5 Każda sytuacja, w której wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty progowe określone w przepisach wydanych na podstawie artykułu 11 ust. 8. Oznacza to, iż poniżej wskazanych wartości progowych tryb negocjacji z ogłoszeniem dopuszczalny jest zawsze, podobnie jak tryb przetargu nieograniczonego i ograniczonego, bez wymogu zaistnienia innych przesłanek.

PRZEBIEG

Po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert finalnych.

Zamawiający w ogłoszeniu wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach.

Zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie mniejszej niż 5.

Wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia, a termin składania ofert wstępnych nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert wstępnych.

Zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Prowadzone negocjacje mają charakter poufny, chyba że strona udzieli zgody na ujawnienie informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Negocjacje służą doprecyzowaniu lub uzupełnieniu opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z negocjacjami są przekazywane wykonawcom na równych zasadach.

Zamawiający zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców, z którymi prowadził negocjacje. Na tym etapie, żąda złożenia wadium. Zamawiający wyznacza termin składania ofert, który nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

11. Negocjacje bez ogłoszenia

PRZESŁANKI

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących przesłanek:

1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione,

2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych,

3) przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju,

4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

PRZEBIEG

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2.

Po przeprowadzonych negocjacjach zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Zapraszając do składania ofert zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.

12. Dialog konkurencyjny

PRZESŁANKI

Wybór tego trybu możliwy jest bowiem, jeśli łącznie:

1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 (dotyczącymi obowiązku opisania przedmiotu zamówienia przy pomocy cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG oraz konieczności opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, a jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego) lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia oraz

2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

PRZEBIEG

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie mniejszej niż 5.

Zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. O zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje uczestniczących w nim wykonawców. Następnie zamawiający wyznacza termin składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

13. Zamówienie z wolnej ręki

PRZESŁANKI

Pierwszą przesłanką jest możliwość świadczenia dostawy, usług lub robót budowlanych tylko przez jednego wykonawcę, z przyczyn ujętych w trzy odrębne okoliczności. Należą do nich:

a) względy techniczne o obiektywnym charakterze - zamawiający zobowiązany jest w tej sytuacji wykazać, iż udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi jest nie tylko trudne, ale z uwagi na jego charakter niemożliwe. Powołanie się na omawianą przesłankę musi być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego podmiot daje gwarancję najlepszego wykonania danego zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem omawianej przesłanki. Nie stanowi wypełnienia omawianej przesłanki na przykład zakup części określonej marki u producenta, choćby warunki zakupu oferowane przez producenta były najkorzystniejsze. Konieczne jest bowiem wykazanie, że części te nie są dostępne u żadnego innego podmiotu;

b) przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów - w przepisie chodzi o sytuacje, kiedy ochrony wymagają prawa autorskie i prawa pokrewne. Przesłanka ta ma także zastosowanie, w przypadkach związanych z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych, udzieloną na podstawie ustawy - Prawo własności przemysłowej. Przesłanka dotyczy więc przede wszystkim zamówień obejmujących utwory lub inne przedmioty zawierające oryginalne rozwiązania intelektualne chronione prawem autorskim lub prawem własności przemysłowej.

Podkreślenia wymaga fakt, iż zamówienie z wolnej ręki przy omawianej przesłance dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, kiedy ochrona praw wyłącznych przyznana jest ex lege, "wynika z odrębnych przepisów". Nie uzasadnia zastosowania omawianego trybu, kontraktowa ochrona prawa wyłącznego,

c) przypadki, kiedy zamówienie udzielane jest w zakresie działalności twórczej lub artystycznej - działalnością twórczą i artystyczną jest tworzenie jakiegoś utworu. Przedmiotem zamówienia w tym przypadku może być zarówno stworzenie nowego utworu jak również opracowanie, wystawienie, przetworzenie utworu już istniejącego.

Drugą przesłanką jest okoliczność przeprowadzenia konkursu, o którym mowa w art. 110 ustawy. Podobnie jak przy negocjacjach bez ogłoszenia, jedną z nagród przewidzianych w regulaminie konkursu może być zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Przedmiotem zamówienia w takiej sytuacji jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej.

Trzecią przesłankę nazwać można przesłanką złożoną. Zaistnienie jej jest bowiem uzależnione od łącznego wystąpienia następujących okoliczności:

1) zaistnienie wyjątkowej sytuacji,

2) zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

3) zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie można było przewidzieć,

4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów.

Niezaistnienie którejkolwiek z powyższych przesłanek uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Wyjątkową sytuacją jest sytuacja nadzwyczajna, taka jak powódź, pożar czy inne niezależne od zamawiającego zdarzenie.

Czwarta przesłanka uzależnia udzielenie zamówienia w tym trybiei od następujących okoliczności:

1) uprzednio prowadzone były przynajmniej dwa postępowania,

2) co najmniej jedno postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym,

3) w prowadzonych uprzednio postępowaniach nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia,

4) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Okoliczności te muszą być spełnione łącznie.

Trzy ostatnie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia publicznego, wprowadzone zostały nowelizacją ustawy z 7.4.2006 r. Dwie przesłanki, określone w pkt 8 i 9, stanowią, iż dopuszczalne jest zastosowanie trybu z wolnej ręki, gdy:

1) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym -pkt 8,

2) zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej, w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego - pkt 9.

Przesłanki te są konsekwencją dostosowania prawa krajowego do dyrektyw Unii Europejskiej.

Ostatnia przesłanka zapisana w art. 67 ust. 1 pkt 10 nie znajduje odniesienia w przepisach europejskich, dlatego wprowadzona została przez polskiego ustawodawcę dla zamówień o wartości poniżej kwot, do których mają zastosowanie przepisy prawa Unii Europejskiej. Przesłanka umożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, jeśli zamówienie udzielane jest przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

PRZEBIEG

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Wyklucza się tu jakąkolwiek konkurencyjność między wykonawcami.

Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.

Zawarcie umowy następuje po uzyskaniu porozumieniu co do wszystkich postanowień umowy, a zatem zarówno co do przedmiotu zamówienia, ceny, jak i innych warunków.

14. Zapytanie o cenę

PRZESŁANKI

Muszą wystąpić łącznie okoliczności:

1) przedmiotem zamówienia muszą być dostawy lub usługi. Wykluczone jest zastosowanie trybu zapytania o cenę, w sytuacji kiedy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Nie ma przy tym znaczenia wartość robót budowlanych. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na definicję robót budowlanych, w przypadku których bieżąca konserwacja traktowana powinna być jako usługa w rozumieniu ustawy,

2) dostawy lub usługi, których dotyczy zamówienie, muszą być powszechnie dostępne i mieć ustalone standardy jakości. Obie te cechy muszą występować łącznie. O powszechnej dostępności świadczyć może na przykład wielość podmiotów występujących na rynku i zajmujących się dostawami lub usługami, spełniającymi określone wymogi,

3) wartość zamówienia musi być mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wartości progowe, które umożliwiają udzielenie zamówienia w omawianym trybie, to kwoty 133 000 euro dla centralnych jednostek zamawiających, a dla pozostałych do kwoty 206 000 euro.

Przykładami usług i dostaw, do których możliwe jest zastosowanie trybu zapytania o cenę są: dostawy produktów spożywczych, artykułów biurowych, paliw, jak również usługi polegające na sprzątaniu pomieszczeń, myciu okien, tłumaczeniach i in. Nie należą do katalogu usług powszechnie dostępnych usługi nietypowe, takie jak np. konserwacja starodruków czy usługi detektywistyczne.

PRZEBIEG

Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. W praktyce jest on najprostszy.

W tym trybie każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zamawiający wszczyna postępowanie zapraszając do składania ofert taką liczbę wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, nie mniej niż 5. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przesyła specyfikację istotnych warunków zamówienia. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. Zamawiający udziela zamówienia temu wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę. W tej procedurze nie mają zastosowania przepisy dotyczące wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

15. Licytacja elektroniczna

Jest to tryb udzielania zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji. Licytacja elektroniczna nie jest to więc nic innego, jak stosowana w poprzednim stanie prawnym aukcja elektroniczna. Zmianie uległa jedynie nomenklatura. Było to podyktowane chęcią dalszego stosowania aukcji, ale w formie dogrywki, opisanej w art. 91 i n.

Głównym wymogiem jest prowadzenie postępowania w trybie licytacji elektronicznej z wykorzystaniem technik informatycznych.

Odróżnieniem od pozostałych trybów udzielania zamówienia publicznego jest również możliwość składania przez każdego z wykonawców więcej niż jednej oferty. Każde postąpienie składane w toku licytacji, stanowi odrębną ofertę wykonawcy, korzystniejszą od poprzedniej. Jedynym kryterium oceny ofert stosowanym w tym trybie jest kryterium ceny.

Nowelizacja z 4.9.2008 r. wprowadziła nową przesłankę zastosowania licytacji elektronicznej. Tak więc zamawiający będzie mógł skorzystać z przedmiotowego trybu przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy, usługi oraz roboty budowlane, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Przed nowelizacją przedmiot zamówienia obejmował dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Zmiana ta jest ułatwieniem dla zamawiających, gdyż nie będą musieli ograniczać dostaw i usług do powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych, a będą to mogły być inne dostawy i usługi, np. specjalistyczne.

Aby uczestniczyć w licytacji, wykonawcy zaproszeni do składania ofert muszą się zarejestrować w systemie teleinformatycznym zamawiającego. Rejestr służy identyfikacji wykonawców w trakcie licytacji i zapewnia, że biorą w niej udział wyłącznie wykonawcy zaproszeni do składania ofert.

Jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena. Licytacja ma charakter licytacji odwróconej, a wykonawcy zgłaszają w trakcie licytacji kolejne postąpienia z ceną niższą od zgłoszonej uprzednio przez konkurentów. Zamówienie jest udzielane wykonawcy, którego oferta w momencie zamknięcia aukcji zawiera najniższą cenę.

16. Wadium jako forma zabezpieczenia zamówienia

Przepisy ustawy nie zawierają definicji legalnej wadium. W związku z tym określając, czym jest wadium, należy odnieść się do artykułu 704 KC, zgodnie z którym za wadium uważa się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji.

Przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek żądania wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Poniżej tej wartości zamówienia zamawiający może żądać wniesienia przez wykonawców wadium, ale nie jest to już jego obowiązkiem.

Funkcje wadium: (i) stworzenie bariery finansowej uniemożliwiającej przystąpienie do przetargu osób niezainteresowanych postępowaniem, (i) zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, swoim nierzetelnym zachowaniem uniemożliwił zawarcie umowy.

Stąd też wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Maksymalna wartość na jaką można ustalić wadium wynosi 3% wartości zamówienia. W sytuacji, gdy dopuszczalne jest składanie ofert częściowych zamawiający ustala w tych samych granicach wartość wadium dla każdej z części.

Katalog dopuszczalnych form wnoszenia wadium jest katalogiem zamkniętym. Sposób wnoszenia wadium uzależniony jest od decyzji wykonawcy, który ma możliwość wnoszenia wadium w jednej lub w kilku formach. Jedynymi formami wniesienia wadium są:

1) forma pieniężna. Zabezpieczenie w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Pieniądze przekazane zamawiającemu nie stają się jego własnością. Zamawiający zobowiązany jest do przechowywania wadium wniesionego w pieniądzu, na rachunku bankowym;

2) poręczenie bankowe. Poręczycielem jest w przypadku poręczenia bankowego - bank, dłużnikiem - wykonawca, natomiast wierzycielem - zamawiający. Odpowiedzialność banku w zakresie udzielonego poręczenia jest solidarna z wykonawcą, o ile nie zastrzeżono inaczej. Zmiany w zakresie odpowiedzialności poręczyciela dopuszczalne są jedynie, kiedy zamawiający wyrazi na to zgodę, zamieszczając o tym informację w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli takiego zapisu nie będzie, poręczyciel odpowiada jako współdłużnik solidarny z wykonawcą;

3) poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (SKOK).

Zarówno poręczenie bankowe, jak i poręczenie spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

4) gwarancja bankowa. Umowa gwarancyjna zawierana jest w formie pisemnej. Powinna być ona złożona zamawiającemu wraz z ofertą w oryginale bądź w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Podkreślenia wymaga fakt, iż gwarancja powinna być ważna do czasu upłynięcia terminu związania ofertą;

5) gwarancja ubezpieczeniowa. Gwarancja ta jest szczególnym rodzajem gwarancji, w której zakład ubezpieczeń gwarantuje wykonanie zobowiązania pieniężnego na wypadek jego niewykonania przez zobowiązanego (wykonawcę). Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak gwarancja bankowa, jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Gwarancja powinna być bezwarunkowa, tj. płatna na pierwsze żądanie zamawiającego. Zakład ubezpieczeń odpowiada do określonej w gwarancji wysokości, zwanej sumą gwarancyjną, lub do wysokości szkody zamawiającego, przy czym dług, za który odpowiada gwarant, jest jego własnym długiem, a nie długiem wykonawcy.

6) Poręczenia udzielane są przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Podmiotami tymi są przedsiębiorcy, podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego, podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich - którym PARP udzieliła pomocy finansowej przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu, z którego podmioty te udzielają poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek. Są one tańsze niż gwarancje bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe i w związku z tym są bardziej dostępne dla małych i średnich przedsiębiorców.

ZWROT WADIUM

Ustawodawca wskazał sytuacje, w których zamawiający zwraca lub zatrzymuje wadium wniesione przez wykonawcę. Pierwsza grupa to sytuacje, w których wadium zwracane jest z mocy samej ustawy, po zaistnieniu określonych okoliczności. Do drugiej grupy zaliczane są sytuacje, w których wadium zwracane jest na wniosek wykonawcy. W obydwu przypadkach, zamawiający zobowiązany jest do niezwłocznego zwrotu wadium, czyli nie później niż w następnym dniu roboczym, po uzyskaniu informacji o zaistnieniu sytuacji uzasadniającej zwrot wadium. Do trzeciej grupy należy zaliczyć sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium.

Przesłanki zobowiązujące zamawiającego do zwrotu wadium z mocy samej ustawy, to:

1) upływ terminu związania ofertą;

2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

3) unieważnienie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia.

Przesłanki warunkujące możliwość zwrócenia się wykonawcy z wnioskiem o zwrot wadium. Z wnioskiem takim może zwrócić się wykonawca, (i) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, (ii) który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24, a także taki, (iii) którego oferta została odrzucona. Momentem postępowania, do którego wykonawca może złożyć wniosek o zwrot wadium, jest upływ terminu składania ofert. Po upływie tego terminu, zamawiający może pozostawić wniosek o zwrot wadium bez rozpoznania, chyba że oferta wnioskującego wykonawcy została odrzucona lub sam wykonawca został z postępowania wykluczony.

Przy okazji należy zaznaczyć, że wadium wniesione w formie poręczenia i gwarancji wygasa samoistnie z upływem z góry oznaczonego odpowiednio w poręczeniu lub gwarancji terminu.

Istnieje konieczność zawarcia w gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej jako jednej z przesłanek wypłaty pieniędzy zamawiającemu nieuzupełnienie dokumentów przez wykonawcę. Ma to zapobiegać sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w "porozumieniu" celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, żeby po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić.

Ustawodawca przewidział także możliwość zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz z odsetkami bankowymi. Zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana (jest to enumeratywne wyliczenie):

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie - umowa powinna zostać podpisana w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Odmowa podpisania umowy w terminie krótszym niż 7 dni, nie pozbawia wykonawcy prawa do zwrotu wadium;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - chodzi więc o sytuację, kiedy na przykład wykonawca utraci uprawnienia do wykonywania prac, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, czy też nieotrzymanie pozwoleń, do otrzymania których zobowiązał się wykonawca w ofercie. Ustawodawca, wskazując na niemożliwość zawarcia umowy, miał na myśli te okoliczności, które nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zamawiający nie jest zobowiązany do wielokrotnego wzywania wykonawców do przedłużenia ważności wadium. To wykonawca we własnym interesie powinien śledzić tok postępowania.

17. Odwołanie jako środek ochrony prawnej przewidziany w Prawie Zamówień Publicznym

Od dnia 29 stycznia 2010 roku obowiązuje istotna nowelizacja UPZP, która wprowadziła wiele zmian w zakresie środków ochrony prawnej. Najważniejsze dotyczą możliwości i formy składania odwołań, a także likwidacji postępowania protestacyjnego.

BRAK MOŻLIWOŚCI SKŁADANIA PROTESTÓW

Nowela całkowicie zlikwidowała postępowanie protestacyjne i przewidziała jedynie odwołanie, które przysługuje wyłącznie w przypadku:

* czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

* zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Ponadto, ustawodawca ogranicza możliwość złożenia odwołania, gdy wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przykładowo, dla dostaw lub usług kwoty te zasadniczo wynoszą 125.000 euro, a dla robót budowlanych - 4.845.000 euro. W takich przypadkach odwołanie będzie przysługiwać wyłącznie wobec następujących czynności:

* wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

* opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

* wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

* odrzucenia oferty odwołującego.

TRYB WNOSZENIA ODWOŁAŃ

Odwołanie wnosi się bezpośrednio do Krajowej Izby Odwoławczej, przy czym istnieje także możliwość złożenia go wersji elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Obowiązkiem odwołującego się jest przesłanie kopii odwołania zamawiającemu - bez załączników, pisemnie, faksem lub droga elektroniczną - przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołanie wnosi się zasadniczo w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane pisemnie, faksem, drogą elektroniczną, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób (np. pocztą). Jednakże w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż ww. unijny próg, będzie to termin odpowiednio 5 dniowy i 10 dniowy.

PODMIOTY UPRAWNIONE DO WNIESIENIA ODWOŁANIA

Zarówno wnoszący odwołanie, jak i przystępujący do postępowania stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli będą mieli w tym interes. Dotychczas ustawa wymagała od nich wykazania interesu prawnego. Tak więc po wejściu w życie nowelizacji ustawy dostęp do środków odwoławczych zostanie poszerzony przez zapewnienie go każdemu podmiotowi, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.

SKŁAD ROZPOZNAJĄCY ODWOŁANIE

Izba rozpoznaje sprawy w składzie 1-osobowym. Jednak ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy Prezes Izby Zamówień Publicznych posiadać będzie możliwość zarządzenia rozpoznania sprawy w składzie 3 osobowym.

POSTĘPOWANIE ODWOŁAWCZE

Obowiązuje zakaz zawarcia przez zamawiającego umowy aż do czasu ogłoszenia orzeczenia przez KIO. Jednakże zamawiający może wnioskować o uchylenie tego zakazu, przy czym powinien wykazać, iż negatywne skutki niezawarcia umowy będą bardziej doniosłe niż korzyści wynikające z ochrony interesów zagrożonych zachowaniem zamawiającego. Wniosek o zniesienie zakazu jest rozpoznawany przez skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania, w terminie 5 dni od jego złożenia, na posiedzeniu niejawnym.

UPZP przewiduje możliwość przystąpienia innych wykonawców do postępowania odwoławczego. Może to nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez nich kopii odwołania, którą ma im obowiązek przesłać zamawiający, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie. Wykonawca przystępujący winien w takim przypadku wskazać stronę, do której przystępuje i określić interes w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia. Jednakże zamawiający i odwołujący mają prawo zgłoszenia, najpóźniej do czasu otwarcia rozprawy, opozycji co do takiego przystąpienia. KIO uwzględni opozycję, jeśli zostanie uprawdopodobnione, iż po stronie przystępującego nie było interesu w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia. Przystępujący może dokonywać jedynie czynności niepozostające w sprzeczności z czynnościami strony, do której przystąpił. Jednakże ustawodawca dopuszcza złożenie sprzeciwu przez uczestnika występującego po stronie zamawiającego w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania. W znowelizowanym Prawie zamówień publicznych pojawiła się możliwość składania przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie - zarówno w formie pisemnej, jak i ustnie do protokołu. Zamawiający może obecnie uwzględnić w całości zarzuty zawarte w odwołaniu (art. 186 ust. 2). Stanowi to odpowiednik dotychczasowego uznania protestu. W razie uwzględnienia odwołania, w sytuacji, gdy nikt nie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym. Skutkiem tego będzie wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania. Jest to o tyle uzasadnione, iż bezprzedmiotowym byłoby rozpoznanie odwołania w sytuacji, gdy stanowisko odwołującego byłoby w pełni podzielone przez zamawiającego i innych uczestników postępowania. Powyższe ma na celu odformalizowanie postępowania odwoławczego, co ma duży wpływ na szybkość postępowania. Nie pozostaje to bez wpływu na kwestie ekonomiczne, co dla wykonawców będących spółkami z branży zbrojeniowej może być bardzo ważnym argumentem. Sytuacja komplikuje się, gdy po stronie zamawiającego występuje też inny uczestnik i wnosi sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W takim przypadku KIO jest obowiązana rozpoznać odwołanie.

Art. 187 stanowi o możliwości rozpoznania odwołania, gdy nie zawiera ono braków formalnych oraz gdy został uiszczony wpis. W przypadku stwierdzenia braków Prezes KIO wzywa do poprawienia lub uzupełnienia odwołania pod rygorem zwrotu w terminie 3 dni. Umożliwiono wykonawcy cofnięcie odwołania do czasu zamknięcia rozprawy. Pociąga to za sobą umorzenie postępowania. Jeżeli cofnięcie miało miejsce przed otwarciem rozprawy KIO zwróci 90% wpisu.

Termin rozpoznania odwołania wynosi 15 dni. Na posiedzenie w przedmiocie odrzucenia odwołania KIO może dopuścić strony, świadków lub biegłych.

Pojawił się nowy art. 190 ust. 8, zgodnie z którym w przypadku zawarcia umowy KIO może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania.

Nie zmienił się sposób orzekania - orzeczenia merytoryczne (uwzględnienie lub oddalenie odwołania) mają postać wyroku, pozostałe zaś - postanowień. Uwzględniając odwołanie KIO może nakazać wykonanie lub powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego (jeśli umowa nie została zawarta) albo unieważnić umowę. KIO może również unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową albo nałożyć samą karę finansową lub orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy. Możliwe jest również stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. Nowym art. 192 ust. 8 KIO otrzymał prawo orzekania łącznego w sprawach złożonych odwołań (jeśli zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c nie mogą przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Kara uiszczana jest w ciągu 30 dni od uprawomocnienia się orzeczenia.

POSTĘPOWANIE W PRZYPADKU BRAKU MOŻLIWOŚCI ODWOŁANIA

W przypadku, w którym przedsiębiorcy nie będzie przysługiwać odwołanie, ustawodawca przewiduje możliwość wyrażenia niezadowolenia przez poinformowanie zamawiającego - w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania - o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Jednakże należy taką możliwość traktować jedynie jako formę „wyrażenia swojego niezadowolenia”, bowiem nawet jeśli zamawiający nie podzieli argumentów przedsiębiorcy, ten nadal nie będzie on miał możliwości zaskarżenia decyzji zamawiającego w tym zakresie, ani w odwołaniu ani tym bardziej w skardze do sądu.

18. Skarga do sądu jako środek ochrony prawnej przewidziany w Prawie Zamówień Publicznym

OKOLICZNOŚCI WNIESIENIA SKARGI

Skarga do sądu okręgowego jest ostatnią instancją odwoławczą w systemie zamówień publicznych. Niezadowolona z wyniku postępowania odwoławczego strona może ją wnieść do sądu okręgowego właściwego dla siedziby lub miejsca zamieszkania zamawiającego.

Skarga do sądu okręgowego przysługuje na orzeczenie Izby, tj. wyrok oraz postanowienia kończące postępowanie odwoławcze. Skarga spełnia funkcję zarówno apelacji, jak i zażalenia. I tak, odwołujący albo zamawiający może skarżyć wyrok, postanowienie o umorzeniu postępowania w wyniku cofnięcia odwołania, postanowienie o odrzuceniu odwołania. Podlegają zaskarżeniu te postanowienia, które nie kończą postępowania w sprawie, a więc np. postanowienie dowodowe.

Skarga jest zwyczajnym środkiem odwoławczym, inicjującym postępowanie, do którego odpowiednie zastosowanie mają przepisy KPC o apelacji, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Legitymacja do wniesienia skargi przysługuje odwołującemu, zamawiającemu oraz wykonawcom, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. Ustawodawca explicite wskazał, że także uczestnik postępowania odwoławczego jest uprawniony do wniesienia skargi. Legitymacja formalna do wniesienia skargi przysługuje Prezesowi UZP.

WŁAŚCIWOŚĆ

Artykuł 195 ust. 1 określa właściwość miejscową sądu uprawnionego do rozpoznania skargi. Jest nim zawsze sąd okręgowy, właściwy dla miejsca zamieszkania lub siedziby zamawiającego. Zgodnie z treścią jednej z uchwał SN, sprawa ze skargi na orzeczenie zespołu arbitrów może należeć do właściwości zarówno wydziałów cywilnych, jak i gospodarczych sądów okręgowych w zależności od występowania w konkretnym przypadku elementów pozwalających uznać ją za sprawę gospodarczą (w rozumieniu art. 479¹ § 1 i 2 KPC).

Skargę adresuje się do Prezesa UZP, gdyż to za pośrednictwem tego organu jest ona wnoszona. Wniesienie skargi bezpośrednio do sądu powoduje przesłanie jej do Prezesa UZP. Jeżeli Prezes UZP otrzyma pismo po upływie siedmiodniowego terminu (ewentualnie, jeżeli sąd przesyłający mylnie przesłaną skargę nada na poczcie po upływie tego terminu), skarga podlega odrzuceniu. Obowiązkiem skarżącego jest również przesłanie przeciwnikowi skargi jej odpisu jednocześnie z wniesieniem samej skargi. Nie można zatem odpisu skargi przesłać w dacie po jej wysłaniu do Prezesa UZP. W celu wykazania spełnienia przedmiotowego obowiązku, skarżący powinien dołączyć do skargi dowód wysłania jej odpisu przeciwnikowi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem do Prezesa Urzędu. To samo dotyczy odpisu dla drugiej strony.

Termin na wniesienie skargi wynosi 7 dni, licząc od dnia doręczenia orzeczenia Izby z uzasadnieniem.

Prezes UZP przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu siedzibie UZP sądowi właściwemu w terminie 7 dni od dnia jej otrzymania. Powyższy termin ma charakter instrukcyjny.

Prezes UZP może sam wnieść skargę w terminie 21 dni od dnia wydania orzeczenia. Prezesowi UZP przysługuje jedynie legitymacja formalna do wniesienia skargi na orzeczenie KIO, gdyż to nie jego praw lub obowiązków dotyczy przedmiot sprawy. Do czynności podejmowanych przez ten organ stosuje się odpowiednio przepisy KPC o prokuratorze.

WYMOGI FORMALNE SKARGI

Skarga do sądu jest pismem procesowym, dlatego powinna spełniać wymagania formalne przewidziane dla pisma procesowego w art. 126 KPC.

Dodatkowym elementem skargi jest oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Jeżeli zarzuty dotyczą również naruszenia przez KIO zasad postępowania, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, to oprócz zarzutów merytorycznych (niewykraczających poza te z odwołania), skarżący formułuje zarzuty pod adresem KIO (np. zaniechanie dokonania oceny dopuszczonego dowodu, brak wszechstronnego rozpatrzenia zebranego materiału).

ODRZUCENIE SKARGI

Odrzucenie skargi ma miejsce wtedy, gdy z powodów formalnych nie może być ona rozpoznana merytorycznie przez sąd okręgowy. W takim przypadku nie dochodzi do reformacji orzeczenia Izby. Powody odrzucenia skargi są następujące:

1) Skarga spóźniona i to bez względu na to czy jest podpisana przez skarżącego, czy profesjonalnego pełnomocnika;

2) Niedopuszczalność z innych przyczyn odnosi się przede wszystkim do okoliczności wskazanych w KPC. Najczęściej zdarza się odrzucenie skargi wniesionej przez profesjonalnego pełnomocnika, a nieopłaconej przy wnoszeniu pisma.

Postępowanie o przywrócenie terminu jest postępowaniem pomocniczym, wszczynanym na wniosek strony, która nie z własnej winy nie dokonała w terminie czynności procesowej (np. nie wniosła skargi, nie uiściła wpisu, nie wypełniła zarządzeń przewodniczącego). Wniosek o przywrócenie terminu powinien być wniesiony w terminie 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia.

ROZPOZNANIE; ODDALENIE SKARGI

Termin jednego miesiąca na rozpoznanie skargi ma charakter instrukcyjny.

Jeżeli sąd okręgowy stwierdzi, że skarga jest bezzasadna, oddala ją. Następuje to w sytuacji, kiedy zarzuty skarżącego nie mają uzasadnienia na gruncie stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu dowodowym przed KIO oraz przed sądem. Oddalenie skargi następuje w formie wyroku, od którego nie przysługuje już żaden środek odwoławczy. Uznanie racji skarżącego powoduje uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego orzeczenia KIO i orzeczenie co do istoty sprawy. Jeżeli sąd uzna, że skarga zasługuje na uwzględnienie, sam orzeka o prawach i obowiązkach stron. Możliwe jest uwzględnienie przez sąd tylko niektórych zarzutów. Należy również pamiętać, iż podstawą uwzględnienia odwołania jest również udowodnienie przez skarżącego istnienia interesu prawnego we wniesieniu skargi. Nieudowodnienie tego faktu, a także związku przyczynowo-skutkowego między naruszeniem prawa a zagrożeniem lub naruszeniem interesu prawnego skarżącego powoduje oddalenie skargi.

Gdy zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania albo do umorzenia postępowania odwoławczego (np. w razie cofnięcia odwołania, czego KIO nie wziął pod uwagę), sąd uchyla wyrok oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie odwoławcze. Umorzenie postępowania następuje w formie postanowienia kończącego postępowanie w sprawie, jeżeli skarżący cofnął ze skutkiem prawnym skargę lub jeżeli wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne.

Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami.

Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu.

19. Partnerstwo publiczno-prywatne: strony, przedmiot

I. Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego. Przedmiot

Partnerstwo publiczno-prywatne jest uważane za formę długoterminowej współpracy sektorów publiczno-prywatnych przy realizacji zadań publicznych. Celem współpracy ma być osiąganie obopólnych korzyści zarówno w wymiarze celów społecznych, jak i komercyjnych danego przedsięwzięcia. Partnerstwo publiczno-prywatne jest uznawane jako lekarstwo na złą sytuację finansową sektora publicznego.

W przeciwieństwie do regulacji prawnych zamówień publicznych, przedmiotem wyboru w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, będzie partner prywatny, a nie zakup określonej usługi czy też realizacja dostawy.

Partnerstwo publiczno-prywatne jest definiowane w różny sposób w różnych częściach świata, jednakże główne cechy charakteryzujące partnerstwo publiczno-prywatne są następujące

- efektywny zysk osiągany przez właściwy podział zadań i odpowiedzialności jako główny cel takiej współpracy,

- długi cykl życia przedmiotu partnerstwa oraz prywatne inwestowanie stanowią zasadnicze elementy modelowego mechanizmu zachęt dla obu sektorów publicznego i prywatnego,

- długookresowa współpraca jako niezbędna zachęta wzmacniająca pewność inwestycji,

- innowacyjność oraz specyficzny mechanizm płatności jako sposób opisu dostarczanych usług publicznych.

W ujęciu jednak obecnego brzmienia art. 1, przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Będzie to również oparta na umowie współpracą obu sektorów, publicznego i prywatnego służąca realizacji określonego przedsięwzięcia. Jako że przedmiotowa regulacja prawna odnosi się do katalogu podmiotów publicznych, zasadnym wydaje się stwierdzenie, że nawiązana współpraca służyć ma przede wszystkim realizacji zadań publicznych, na warunkach i z podziałem ryzyka wynikających z zawartej umowy. Jest więc tutaj mowa o realizacji zadania publicznego, jako głównego celu nawiązanej współpracy dwóch podmiotów. Zadania publiczne są określone w ustawach i w szczególności służą zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym.

Współpraca podmiotów może polegać przykładowo na:

- budowie lub remoncie obiektu budowlanego,

- świadczenia usług,

- wykonaniu dzieła, w szczególności wyposażeniu składnika majątkowego w urządzeniu podwyższające jego wartość lub użyteczność.

Generalnie ryzyko występujące w projektach partnerskich możemy podzielić na trzy grupy: (i) ryzyko techniczne, (ii) ryzyko polityczne, (iii) ryzyko ekonomiczne.

Najważniejszymi zagrożeniami inicjatyw partnerskich są:

- wysokie koszty kapitału, gdyż podmiot publiczny będzie teoretycznie zawsze w stanie uzyskać mniejsze stopy procentowe kredytów w porównaniu z podmiotami prywatnymi, jednocześnie podmioty prywatne będą potrzebowały dodatkowego zabezpieczenia ponoszonego ryzyka,

- duży stopień złożoności kontraktów powodujący trudności w objęciu wystąpienia wszystkich potencjalnych zagrożeń podczas realizacji długoterminowych projektów, co wymusza konieczność przedsięwzięcia szczególnych kroków zabezpieczających takie ryzyko w postaci różnego rodzaju gwarancji, a nawet w postaci renegocjacji wyższej rekompensaty za poniesione dodatkowe straty,

- mała elastyczność partnerów w realizowaniu projektu objawiająca się zwłaszcza przywiązaniem do pewnego zakresu obowiązków, które w dużym stopniu pochłaniają ich wysiłki uniemożliwiając prowadzenie innych działań w sferze właściwego zarządzania projektem.

IIa. Strony- podmiot publiczny

Podmiotem publicznym będzie jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. A zatem, przy dokonywaniu kwalifikacji danego podmiotu do kategorii podmiotu publicznego w rozumieniu niniejszej ustawy, należy dokonać analizy art. 4 ustawy o finansach publicznych. Do sektora finansów publicznych należą przede wszystkim organy władzy publicznej, organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, sądy i trybunały oraz jednostki samorządu terytorialnego ich organy oraz związki. Ponadto, do sektora finansów publicznych możemy zaliczyć szereg innych podmiotów takich jak np. jednostki budżetowe wraz z zakładami budżetowymi i gospodarstwami pomocniczymi. Pełny katalog jednostek sektora finansów publicznych został enumeratywnie wymieniony w art. 4 ustawy o finansach publicznych.

Katalog podmiotów publicznych w rozumieniu niniejszej ustawy został powiększony o:

- państwowe i samorządowe fundusze celowe;

- uczelnie publiczne;

- jednostki badawczo-rozwojowe;

- samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;

- państwowe i samorządowe instytucje kultury;

- Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i zarządzane przez nie fundusze;

- Narodowy Fundusz Zdrowia;

- Polską Akademią Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;

- inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek prawa handlowego.

Zaliczeniu jednostek sektora finansów publicznych do podmiotów publicznych, z którymi może być nawiązywana więź partnerstwa, jest wynikiem przede wszystkim tego, iż wszystkie te jednostki mają wspólne cechy, a mianowicie wykonują zadania publiczne i w związku z tym są finansowane ze środków publicznych. Z tego też powodu ich działalność musi być poddana jednolitemu reżimowi prawnemu, który zapewni efektywne wykorzystanie posiadanych środków publicznych, przy jednoczesnym wypełnieniu obowiązku należytego zrealizowania zadań publicznych stojących przed każdą z tych jednostek.

IIb. Strony- partner prywatny

Partnerem prywatnym w rozumieniu komentowanej ustawy może być przedsiębiorca, w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 5 pkt 3 SwobDziałGospU.

Przedmiotowa regulacja w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym wymaga jedynie, aby partner prywatny już prowadził działalność gospodarczą i był uprawniony do jej prowadzenia w Polsce.

Podmioty prywatne, aby były atrakcyjne dla sektora publicznego najczęściej muszą wnieść odpowiednią wielkość środków finansowych na pokrycie realizowanego przedsięwzięcia, oraz wykorzystać posiadaną wiedzę w zakresie zarządzania inwestycjami i operowania nimi. Może się również zdarzyć, że przy realizacji inwestycji niezbędne będzie również wykorzystanie majątku trwałego będącego w posiadaniu podmiotu prywatnego.

20. Wybór partnera prywatnego

ODESŁANIE DO USTAW

Podmiot publiczny nie ma swobody wyboru partnera prywatnego, z uwagi na konieczność zachowania konkurencji, czyli równych szans dla wszystkich przedsiębiorców zamierzających podjąć współprace w ramach PPP. O warunkach wyboru partnera prywatnego stanowi rozdział 2 ustawy.

Podmioty publiczne mają do dyspozycji szereg środków prawnych do tego, aby uzyskać jak największą efektywność przy wydatkowaniu środków publicznych na realizowane zadania publiczne Podstawowym środkiem zmierzającym do zapewnienia efektywności przy wydatkowaniu środków publicznych jest obowiązek zastosowania podstawowych procedur przetargowych. Przepisy prawa zamówień publicznych określają katalog trybów, w jakich można udzielić zamówienia publicznego. W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, podstawowe procedury z UPZP nie będą miały zasadniczego zastosowania ze względu na zbyt sztywne podejście do możliwości negocjacji stron. W przypadku wyboru partnera prywatnego do przedsięwzięcia partnerskiego zastosowanie będzie miał tryb negocjacyjny umożliwiający wspólne określenie przedmiotu przedsięwzięcia.

Poddanie wyboru partnera prywatnego przepisom o zamówieniach publicznych wynika z prawa Unii Europejskiej. Na gruncie tego prawa nie wyróżnia się bowiem partnerstwa publiczno-prywatnego. Jeżeli zamawiający zawiera umowę odpłatną z prawnie odrębnym od siebie podmiotem, to mają zastosowanie dyrektywy o zamówieniach publicznych.

Jeżeli natomiast wynagrodzenie partnera prywatnego nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego i przynajmniej w części polega na prawie do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, czyli w przypadku "właściwego", modelowego partnerstwa, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy koncesyjnej (czyli ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi). Ponieważ ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć typu partnerstwa, przewiduje się zastosowanie jej przepisów wprost, czyli wszystkich i bez modyfikacji. Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi jest ustawą zawierającą normy proceduralne określające sposób zachowania podmiotu publicznego w trakcie wyłaniania podmiotu prywatnego, z którym ma zostać w konsekwencji podpisany kontrakt. Procedury przewidziane ustawą koncesyjną będą miały zastosowanie przy większości przedsięwzięć partnerskich.

INFORMACJA O PLANOWANYM PARTNERSTWIE PUBLICZNO-PRAWNYM

W art. 5 UPPP znajduje się dodatkowy obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym w Biuletynie Informacji Publicznej, poza ogłoszeniami w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym UE, zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie o koncesjach na roboty budowlane lub usługi bądź UPZP.

Biuletyn Informacji Publicznej został stworzony w celu powszechnego udostępniania informacji publicznej w postaci elektronicznej. Biuletyn ten składa się z witryn WWW, na których władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne udostępniają informacje publiczne wymagane przez polskie prawo.

OCENA OFERT

W przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o pragmatykę partnerstwa publiczno-prywatnego, nie ma żadnego ograniczenia ustawowego co do kształtowania kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, nawet poprzez użycie kryteriów odnoszących się do właściwości partnera prywatnego. Podmiot publiczny dokonuje wyboru partnera prywatnego na podstawie najkorzystniejszej oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przedsięwzięcia.

W przypadku inicjatyw partnerskich trudno jest sobie wyobrazić, aby jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena, tak jak może to miejsce w przypadku zamówień publicznych. Stąd został przewidziany bardzo pojemny katalog kryteriów. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w każdym przypadku muszą odnosić się do podziału zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Podział zadań i ryzyk to cecha charakterystyczna partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest zatem w pełni zrozumiałe, że podmioty prywatne ubiegające się o zawarcie umowy będą konkurować proponowanym podziałem zadań i ryzyk.

Kolejnym obligatoryjnym elementem kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy przedsięwzięciach partnerskich będzie określenie terminów i wysokości przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. Podobnie jak w każdej innej transakcji, harmonogram i wysokość przewidywanych świadczeń będzie bardzo ważnym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Art. 6 określa również katalog przykładowych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty odnoszących się do:

- podziału dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. W tym przypadku proponowany podział dochodu pełni rolę podobną do ofert cenowych w "tradycyjnych" zamówieniach publicznych;

- stosunku wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego. Ponieważ jedną z najistotniejszych zalet partnerstwa jest odciążenie budżetów jednostek sektora publicznego, oferta zakładająca większy wkład partnera prywatnego najczęściej będzie korzystniejsza od oferty zakładającej nieduży wkład partnera;

- efektywności realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywności wykorzystania składników majątkowych. Kryterium efektywności realizacji przedsięwzięcia ma na celu umożliwienie podmiotowi publicznemu wybór, a partnerom prywatnym zaproponowanie, rozwiązania które reprezentuje największą ogólną wartość. Praktyka partnerstwa publiczno-prywatnego dobitnie wskazuje, że najczęściej najlepsza oferta to nie zawsze oferta najtańsza. Całokształt wartości oferty określa się angielskim terminem value for money (czyli "wartość za pieniądz");

- kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności do jakości, funkcjonalności, parametrów technicznych, poziomu oferowanych technologii, kosztów eksploatacji oraz serwisu. Niewątpliwie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie można pomijać samego przedmiotu przedsięwzięcia. Dlatego w katalogu możliwych kryteriów znalazły się także - zapożyczone z art. 91 ust. 1 PrZamPubl, przykłady kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia.

21. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym

DEFINICJA LEGALNA

Zgodnie z definicją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym:

- partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią;

- podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego;

- każda ze stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia; w ten sposób nawiązuje się do uznanych w świecie modeli partnerstwa publiczno-prywatnego.

SANKCJE ZA NIEWYKONANIE LUB NIENALEŻYTE WYKONANIE UMOWY

Strony umowy zobowiązane są, aby umowa określała sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez partnera prywatnego lub spółkę celową, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej. Przepis ten nie przewiduje żadnego konkretnego rozwiązania w tej mierze, ale jednak nakłada obowiązek włączenia do umowy odpowiednich postanowień.

WYNAGRODZENIE PARTNERA PRYWATNEGO

Wynagrodzenie partnera prywatnego może składać się z szeregu elementów, które strony zdefiniują w treści umowy partnerskiej. W katalogu możliwych sposobów wynagrodzenia znajdują się następujące elementy:

- zapłata części sumy pieniężnej przez podmiot publiczny,

- wzrost wartości tej części nieruchomości, która stanowi własność partnera prywatnego, a gdy jest to uzasadnione znaczną przewagą nakładów partnera prywatnego, to także zapłata sumy pieniężnej stanowiącej równowartość części wzrostu wartości tej nieruchomości, która stanowi własność partnera publicznego,

- uiszczanie przez podmiot publiczny przez okres ustalony w umowie dopłat, służących pokryciu części kosztów świadczenia przez partnera prywatnego usług publicznych,

- prawo partnera prywatnego do korzystania, pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia lub z powstałych w jego ramach, albo innych składników majątkowych,

- udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia,

- dochody ze sprzedaży osobom trzecim projektów architektonicznych i architektoniczno - urbanistycznych powstałych w ramach przedsięwzięcia, autorskich praw majątkowych, praw pokrewnych, licencji, koncesji i know-how, dochody z patentów, wzorów użytkowych i zdobniczych i inne dochody związane z powstaniem w ramach przedsięwzięcia dóbr kultury, wartości intelektualnych i wynalazków.

Wynagrodzenie w umowie partnerskiej może być jak najbardziej modyfikowane w zależności od aktualnych potrzeb stron takiej umowy, oczywiście z uwzględnieniem podstawowych zasad systemowych.

UPRAWNIENIA KONTROLNE PODMIOTU PUBLICZNEGO

Gwarantem realizacji usługi publicznej musi być bezwzględnie podmiot publiczny, stosujący w trakcie realizacji takiej usługi odpowiednie środki kontroli.

Przy realizacji zadań publicznych przez podmioty prywatne, na podstawie zawartych umów, podmioty publiczne w dalszym ciągu pozostają podmiotami bezpośrednio odpowiedzialnymi za realizację tych zadań. Nie można bowiem przenieść w drodze umownej ustawowej odpowiedzialności za wykonywanie określonych zadań publicznych. Ewentualnie podmioty publiczne mogą mieć roszczenia w przypadku jakichkolwiek nieprawidłowości związanych z realizacją zadań w stosunku do podmiotów prywatnych, z którymi zostały zawarte umowy.

Zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli określa umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym.

WKŁAD WŁASNY W POSTACI SKŁADNIKA MAJĄTKOWEGO

Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy. Przez wkład własny należy rozumieć świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające w szczególności na: (i) poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia, (ii) wniesieniu składnika majątkowego.

Składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny w ramach partnerstwa będzie podlegał zwrotowi przez partnera prywatnego, jeżeli będzie przez niego wykorzystany niezgodnie z przeznaczeniem.

Obowiązek zwrotu będzie uzależniony od stwierdzenia, że wykorzystanie sprzeczne z umową jest "oczywiste". Wykorzystanie składnika majątkowego w sposób "oczywiście" sprzeczny z umową musi godzić w cel umowy.

WYBÓR NOWEGO PARTNERA

Przepis art. 10 dotyczy postępowania podmiotu publicznego w razie rozwiązania umowy, gdy przedsięwzięcie ma być nadal realizowane w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jeżeli przedsięwzięcie (w tym zadanie publiczne) ma być realizowane w innej formie niż partnerstwo, albo ma być w ogóle zakończone, to przepis art. 10 nie będzie miał zastosowania.

Jeżeli zadanie ma być dalej realizowane w formie PPP, to podmiot publiczny będzie musiał przeprowadzić procedurę wyboru nowego partnera prywatnego. Taka procedura jest zwykle bardzo czasochłonna, może trwać nawet kilkanaście miesięcy. Dlatego przewidziano, że podmiot publiczny może zlecić wykonywanie zadań z zakresu partnerstwa w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale ograniczono tę możliwość do czasu rozpoczęcia wykonywania nowej umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

PRZEKAZANIE SKŁADNIKA MAJĄTKOWEGO

Zasadą jest, że przedmiot partnerstwa (powstała droga, wzniesiony szpital, zainstalowany system urządzeń technicznych itp.), po zakończeniu umowy przekazywany jest podmiotowi publicznemu. Jest to naturalne, skoro podstawowa rola partnerstwa to odciążenie budżetów sektora publicznego.

Artykuł 11 UPPP przewiduje przekazanie, po zakończeniu partnerstwa, podmiotowi publicznemu składnika majątkowego, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. To postanowienie nie zamyka jednak możliwości odmiennego uregulowania kwestii losów składnika majątkowego w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Dopuszczalne będzie także zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa. Innymi słowy, jeżeli przedmiot partnerstwa docelowo nie ma znaleźć się we władaniu podmiotu publicznego, to będzie można go przekazać wprost temu innemu podmiotowi.

Roszczenie podmiotu publicznego o przekazanie składnika majątkowego przedawnia się z upływem lat dziesięciu od dnia zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

PRAWO PIERWOKUPU

W razie sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę, o której mowa w art. 14 ust. 1 UPPP, nieruchomości będącej wkładem własnym, partnerowi prywatnemu przysługuje prawo pierwokupu, które może być wykonane w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Przedmiotowy termin jest terminem zawitym.

Wprowadzenie takiej instytucji jest podyktowane tym, że partner prywatny, który gospodarował na nieruchomości długie lata jest najlepiej predysponowany do dalszego prowadzenia działalności. Oczywiście przywilej pierwokupu nie może być nieograniczony. Dlatego ustawodawca w art. 12 ust. 2 proponuje ograniczyć go terminem jednego roku. Ponadto, prawo pierwokupu wygaśnie w dwóch przypadkach:

- w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność partnera prywatnego za nienależyte wykonanie zobowiązania z tej umowy lub

- podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

ZAKAZ ZMIAN UMOWY W STOSUNKU DO OFERTY

Zmiany umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym mogą, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, być wprowadzone tylko wyjątkowo (gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy). Zmiany dokonane bez przestrzegania tych zasad będą nieważne. Nie wyklucza to jednak możliwości określenia mechanizmów zmian umowy w jej treści na etapie procedury zmierzającej do jej zawarcia.

Natura partnerstwa publiczno-prywatnego, które charakteryzuje się powstaniem długookresowych zobowiązań, wymusza konieczność wprowadzania stosownych klauzul umownych umożliwiających bardziej swobodną ingerencję w treść kontraktu jego stron, w okresie jego obowiązywania.

22. Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki

INFORMACJE OGÓLNE

W doktrynie są identyfikowane dwa podstawowe modele współpracy publiczno-prywatnej: model kontraktowy, którego zakres mieści się w sektorze zamówień publicznych, oraz model organizacyjny utożsamiany z przedsięwzięciami joint venture. Model organizacyjny współpracy partnerskiej może być ustanowiony w dwojaki sposób:

- poprzez utworzenie nowej spółki celowej do realizacji konkretnego zadania publicznego, w której udziałowcami będą zarówno podmioty sektora publicznego jak i prywatnego,

- poprzez uczestnictwo partnera prywatnego w istniejącej spółce publicznej, której będą udzielane zamówienia publiczne w trybie "in-house".

PPP w świetle komentowanej ustawy może być oparte o samą umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, albo może być oparte o zawiązaną w tym celu spółkę kapitałową (spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną), spółkę komandytową lub spółkę komandytowo-akcyjną.

W związku z tym, iż przepisy UPPP odnoszą się do kwestii związanych z tworzeniem spółek celowych jako podmiotów, które mają bezpośrednio prowadzić projekt partnerski, należy uznać, że ustawodawca miał zamiar uregulowania kwestii zinstytucjonalizowanych inicjatyw publiczno-prywatnych (IPPP). Pod tym pojęciem rozumie się współpracę partnerów publicznych i prywatnych, którzy tworzą wspólnie podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień lub koncesji.

Model realizacji przedsięwzięcia w oparciu o utworzenie mieszanej spółki celowej powinien być wybierany kiedy zaistnieją łącznie dwa warunki. Po pierwsze, kiedy podmiot publiczny potrzebuje szczególnych umiejętności oraz know-how posiadanych przez sektor prywatny. Po drugie, kiedy podmiot publiczny posiada umiejętności wysoce efektywnej kontroli sposobu realizacji zadań publicznych przekazanych w wyniku współpracy partnerskiej podmiotowi prywatnemu.

Spółka ta ma charakter "celowy", tj. jej cel i przedmiot działalności są ściśle zdeterminowane umową o partnerstwie publiczno-prywatnym i nie mogą wykraczać poza zakres w niej określony. Spółka celowa jest zawsze zawiązywana jako spółka specjalnego przeznaczenia, utworzona wyłącznie w celu realizacji konkretnego projektu partnerskiego. Utworzenie takiej spółki ma na celu w szczególności ograniczenie ewentualnej odpowiedzialności uczestników takiej spółki z tytułu realizacji przedsięwzięcia do wysokości wkładów własnych zainwestowanych w kapitał zakładowy takiej spółki oraz ewentualnych zobowiązań zaciągniętych od podmiotów zewnętrznych.

W przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej wprowadzono ograniczenie roli podmiotu publicznego, który nie może być w takiej spółce komplementariuszem. Należy uznać za niepożądaną sytuację, w której podmiot publiczny będzie odpowiadał bez ograniczenia, a odpowiedzialność partnera prywatnego byłaby ograniczona tylko do wysokości sumy komandytowej.

W przypadku, gdy podmiotem publicznym zawiązującym spółkę będzie organ administracji rządowej, organ ten będzie wykonywał prawa z akcji lub udziałów w tej spółce należących do Skarbu Państwa.

WYMÓG ZGODY WSZYSTKICH WSPÓLNIKÓW ALBO AKCJONARIUSZY

Ustawa wymaga, aby zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki na zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ KC.

Proponowane zaostrzenie wymagań w stosunku do przepisów KSH ma na celu wzmożoną ochronę tych składników majątkowych, które nie tylko są zwykle podstawą działalności spółki, ale służą także wykonywaniu zadań w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

PRAWO PIERWOKUPU

Gdy pierwotny partner prywatny zbywa akcje lub udziały w spółce, podmiot publiczny powinien mieć zapewnioną możliwość doboru nowego wspólnika. W tym celu podmiotowi publicznemu będzie przysługiwało prawo pierwokupu zbywanych akcji lub udziałów. Prawo pierwokupu będzie mogło być wykonane, przy braku dłuższych terminów określonych w umowie, w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia podmiotu publicznego przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią. Naruszenie przepisów dotyczących prawa pierwokupu skutkować będzie nieważnością umowy zbycia akcji lub udziałów.

Jeśli zamierza się powołanie nowej spółki, strony powinny określić w umowie warunki, na jakich po zakończeniu umowy podmiot publiczny nabędzie od partnera prywatnego akcje lub udziały w jej kapitale. Ma to na celu wykluczenie sytuacji, w której pomimo upływu terminu, na jaki umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym została zawarta (ewentualnie po jej rozwiązaniu lub wypowiedzeniu), partner prywatny dalej posiada akcje lub udziały w spółce świadczącej usługi publiczne.

Obowiązek respektowania tego uprawnienia spoczywa na podmiocie prywatnym. Jeżeli zobowiązany z tytułu prawa pierwokupu podmiot prywatny sprzedałby udziału albo akcje w spółce osobie trzeciej bezwarunkowo albo jeżeliby zawiadomił uprawnionego o sprzedaży lub podał mu do wiadomości istotne postanowienia umowy sprzedaży niezgodnie z rzeczywistością, poniósłby on odpowiedzialność za wynikłą stąd szkodę zgodnie z dyspozycją art. 599 KC. Prawo pierwokupu ma charakter niezbywalny i niepodzielny.

Prawo pierwokupu udziałów albo akcji przyznane podmiotowi publicznemu jest wynikiem ochrony interesu publicznego.

---