Image (82)

436

CHRISTIAN REUS-SMIT

wierność Bogu, nic dlatego, że zawarły wzajemnie wiążące umowy z innymi państwami ponieważ prawo międzynarodowe wyraża „wzajemnąwolę zainteresowanych państw” (von Marlen# 1795, #. 47 48).

I Iwiminkownitą tymi procesami historycznymi nowoczesną instytucję prawa międzynarodowego chara ki ery żują cztery wyróżniające się właściwości: (1) multilateralny liyli leghdttcii, (7) oparty na zgodzie obowiązek prawny, (3) szczególny język rozumowania I Htgnmcmlacji oraz (4) wyraźna autonomia instytucji.

I oylNlfii )n imillilolritihui

l Ic/eni w/lnaniajit «lę przed używaniem terminu „legislacja” przy opisywaniu procesu twoi/enja piawn międzynarodowego. Utrzymuje się, że właściwa legislacja wymaga mlnienia zcentralizowanej władzy zwierzchniej w postaci parlamentów czy sądów, które oglasząją prawa obowiązujące calu społeczność. Sceptycy argumentują, że proces tworzenia prawa międzynarodowego, w którym zasadniczymi elementami są traktaty i zgoda państw, jest zbytnio zdecentralizowany, aby można go zaliczyć do procesu prawdziwej legislacji (Morgenlhau 1985, s. 296 297). Takie postawienie sprawy pozbawia nas jednak języka, który mógłby opisać to, co robią państwa, kiedy ustanawiają prawo międzynarodowe - jeżeli nie jest to legislacja, to co? Bardziej owocnym podejściem wydaje się szersze zdefiniowanie legislacji jako formułowanie i uchwalanie prawnie wiążących norm i reguł, a następnie koncentrowanie się na szczególnych cechach tworzenia współczesnego prawa międzynarodowego jako formie legislacji.

Legislacja w prawie międzynarodowym odbywa się zarówno formalnie, jak i nieformalnie. Nowe normy i reguły powstają bezustannie przez nieformalne porozumienia, w procesie społecznego uczenia się i powtarzających się praktyk państw i aktorów niepaństwowych. Współcześnie toczy się np. poważna debata na temat tego, czy nowe normy prawne powstają w duchu wzmacniania suwerenności państwa, zezwalając jednocześnie na interwencję humanitarną. Jeżeli tak jest, to proces ów pozostaje daleki od sfinalizowania. Kiedy jednak normy te uzyskają spójność, będzie to w mniejszym stopniu zasługą formalnej kodyfikacji prawnej, a bardziej - permanentnej debaty normatywnej i reinterpretacji istniejących już norm prawnych. Takie nieformalne procesy mają istotne znaczenie, jako że prezentują one jedną z głównych dróg ewolucji norm zwyczajowych prawa międzynarodowego. Normy zwyczajowe stanowią specjalną kategorię prawa międzynarodowego. Mają one w społeczności państw tak wysoką pozycję normatywną, że uznaje się je za wiążące wszystkie państwa, niezależnie od ich zgody. Wiele zasad odnoszących się do jurysdykcji terytorialnej, wolności mórz i immunitetów dyplomatycznych państw ma charakter zwyczajowy, a większość z nich powstała w wyniku procesów nieformalnych (Byers 1999, s. 3).

Obok wspomnianych nieformalnych sposobów stanowienia prawa państwa rozwinęły również bardziej formalne metody legislacji, z których najbardziej wyróżniającą się jest    ¹ (wielostronność). Przed wojnami napoleońskimi multilateralizm

by) slosunkowo marginalną praktyką instytucjonalną. Państwa niewątpliwie angażowały się we współpracę w grupie trzech lub więcej, jednak postanowienia te były zazwyczaj rozciągnięciem na więcej państw umów o charakterze bilateralnym (dwustronnym), takich jak pokój westfalski czy pokój utrechcki, i rzadko opierały się na regułach postępowania na zasadzie wzajemności (cecha prawdziwego multilateralizmu, zob. Ruggie

Prawo międzynarodowe:    437

1993). Dopiero w XIX wieku liberalizm zaczął zmieniać wewnętrzne konstytucje czoło wych mocarstw europejskich, tak że multilateralizm stał się w rezultacie preferowanym sposobem legislacji międzynarodowej. Jeżeli prawo miało być prawomocne jedynie wtedy, kiedy wszyscy mu podlegli i byli jednocześnie jego współtwórcami oraz kiedy obowiązywało ono na równi w stosunku do wszystkich podmiotów, bez względu na oko liczności, to należało znaleźć taki sposób międzynarodowej legislacji, który odpowiadał by tym standardom. W takich okolicznościach multilateralizm osiągnął znaczącą pozy cję. Ruggie zwraca uwagę, że „multilateralizm jest instytucjonalną formą koordynującą relacje między trzema lub większą liczbą państw na podstawie ogólnych zasad, które określają odpowiednie zachowania dla zbioru podejmowanych działań, bez odniesienia do określonych interesów stron czy też strategicznych partykularyzmów, klóre mogą istnieć w specyficznych sytuacjach” (1993, s. 11). Nowe koncepcje prawa międzynarodowego ściśle wiążą się z powstaniem multilateralizmu i nic jest zaskakujące, źc w XIX i XX wieku nastąpiła gwałtowna proliferacja traktatów wielostronnych.

Zgoda i obowiązek prawny

Grocjusz pisał, że państwa są zobowiązane do przestrzegania prawa narodów - podobnie jak prawa natury i prawa boskiego - „pomimo że się do tego prawnie nie zobowiązały” (1925, s. 121). Wierność Bogu była ostatecznym uzasadnieniem każdego obowiązku prawnego w „epoce absolutyzmu”, a zgoda stanowiła jedynie drugorzędne źródło obowiązku, jeżeli w ogóle brano ją pod uwagę. Obraz ten radykalnie kontrastuje ze współczesną sytuacją, kiedy zgoda traktowana jest jako pierwszorzędne źródło międzynarodowego obowiązku prawnego. Jak zauważa Henkin, „zgoda państw jest podstawą prawa międzynarodowego. Zasada, w myśl której prawo jest wiążące dla państw jedynie w momencie wyrażenia przez nie zgody, pozostaje aksjomatem międzynarodowego systemu politycznego i wynika z autonomii państw” (1995, s. 27). Nacisk na wymóg zgody jest charakterystyczny dla wielu współczesnych dyskusji na temat prawa międzynarodowego. Liderzy państw często posługują się wyrażeniem bądź niewyrażeniem zgody w celu podkreślenia swoich suwerennych praw. Krytycy z kolei odwołują się do elementu zgody w celu krytykowania poszczególnych rządów za niewywiązywanie się ze zobowiązań wynikających z prawa międzynarodowego.

Status zgody jako głównego źródła współczesnego międzynarodowego obowiązku prawnego jest wszakże skomplikowany z dwóch przyczyn. Po pierwsze, zauważyliśmy, że państwa są rzeczywiście związane regułami, na które formalnie nie wyraziły zgody - odnosi się to głównie do międzynarodowego prawa zwyczajowego. By określić, czy dana norma stanowi prawo zwyczajowe, analitycy i prawnicy badają powszechne przestrzeganie normy i opinio juris - przekonanie państw, że przestrzegają one danej normy, ponieważ stanowi ona prawo (Price 2004, s. 107). Obydwa te elementy są rozumiane jako oznaka milczącej zgody. Jednak, jak argumentują krytycy liberalizmu, milczą en zgoda nie jest tym samym, co zgoda wyrażona bezpośrednio, a zakładanie milczącej zgody na podstawie zachowania zgodnego z normą jest głęboko problematyczne. l’o drugie, idea głosząca, że zgoda stanowi główne źródło międzynarodowego obowiązku prawnego, jest wysoce problematyczna z filozoficznego punktu widzenia (Reus-Smil 2003). Jak zauważył szanowany teoretyk prawa H.L.A. Hart, zgoda może stanowić źródło obowiązku, jeżeli istnieje jakaś wcześniejsza zasada, która mówi o tym, że obiel-