614373378

Maciej Szmit

ku sąd podkreślił, że „artysta musi mieć jednak świadomość, że wolność sztuki nie ma charakteru absolutnego"³⁹⁰.

O ile odnośnie do penalizacji posiadania pornograficznych wizerunków małoletniego intencja prawodawców europejskich wydaje się dość oczywista (usunięcie z obiegu wszelkich treści pornograficznych z udziałem wizerunku małoletniego³⁹¹), o tyle kwestia wizerunków wytworzonych bądź przetworzonych wydaje się mieć genezę raczej praktyczną, podobnie jak pkt 111 powołanej Dyrektywy DZNTCS, który jako pornografię dziecięcą definiuje również „wszelkie materiały ukazujące osobę wyglądającą na dziecko uczestniczącą w rzeczywistych lub symulowanych zrachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze oraz przedstawienia organów płciowych osób wyglądających jak dziecko, w celach głównie seksualnych"³⁹².

Można zastanawiać się, czy zacytowane wcześniej akty prawa europejskiego nie stanowią dobrego punktu wyjścia do wykładni systemowo-celowościowej tak nieszczęśliwie sformułowanego przepisu. Problem ten wykracza jednak zdecydowanie poza tematykę niniejszej monografii.

Zdecydowanie natomiast samo sformułowanie „wytworzonych albo przetworzonych" (bez dookreślenia „realistycznych") jest niezrozumiałe, choćby również o tyle, że raczej trudno mówić o obrazach niewytworzo-nych (powstałych samoistnie). Stąd też podobnych określeń należy unikać w pytaniach do biegłych, każdy bowiem obraz, film, dokument tekstowy czy zapis dźwiękowy zapisany na nośniku danych, musiał zostać uprzed-

³⁹⁰    Zob. np.: Malarz Krzysztof Kuszej uniewinniony od zarzutu propagowania pedofilii, http://wiad omosci.wp.pl/kat,1019395_/title_/Malarz-Krzysztof-Kuszej-uniewinniony-od-zarzutu-propa gowania-pedofilii,wid, 14791099,wiadomosc.html

³⁹¹    Por. M. Wrześniewski: Krytycznie..., op. cit.

³⁹²    Praktycznym problemem, przed którym stawały sądy, było wykazanie rzeczywistego wieku postaci w momencie wykonania zdjęcia. Zasadniczo w tym celu (jeśli nie można ustalić personaliów osoby uwidocznionej na zdjęciu czv filmie i uzyskać pewnej informacji o dacie jego powstania) wykorzystuje się opinię biegłych z zakresu antropologii. Niemniej pomiary antropometryczne wykonane na zdjęciach, czy filmach obarczone muszą być, z natury rzeczy, sporą niedokładnością. Ponadto, nie można na ich podstawie rozróżnić sytuacji granicznych (czy sfotografowana osoba ukończyła osiemnasty rok życia na dzień przed, czy w dzień po wykonaniu zdjęcia). Co więcej, producenci pornografii dziecięcej wykorzystywali osoby z zaburzeniami hormonalnymi, dodatkowo odpowiednio ucharakte-ryzowane, bądź dokonywali daleko idącego retuszu komputerowego zdjęć, ewentualnie tworzyli foto realistyczne obrazy ukazujące postaci dzieci.

176