Olá!
Hoje iremos conhecer a organização e estruturação da Administração
Pública brasileira, tema muito frequente em provas de concursos.
Tentei ser o mais sucinto possível, mas o tópico é muito abrangente, o
que fez com que a aula ficasse um "pouquinho" grande. Sei que você não está
preocupado com isso, pois é melhor sobrar do que faltar conhecimento, mas,
por via das dúvidas, prometo que as outras aulas serão um pouco menos
extensas.
No mais, se você possui alguma sugestão ou crítica que possam aumentar
a qualidade do curso, não deixe de enviá-las para o e-mail
fabianopereira@pontodosconcursos.com.br ou diretamente para o fórum.
Lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para que você
possa ter um excelente desempenho na prova de Direito Administrativo. O
meu grande desejo é que você também possa sentir a gratificante sensação de
ser um servidor público, assim como sinto, todos os dias, ao exercer as minhas
funções no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais.
Conte comigo nesta bela jornada!
Bons estudos!
Fabiano Pereira.
1. Conceito de Administração Pública 03
2. Órgãos Públicos
2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação
entre Estado e agentes públicos
2.1.2. Teoria da representação 04
2.2. Conceito de órgão público 05
2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos 13
2.4. Capacidade processual 13
2.5. Principais características dos órgãos públicos 15
3. Centralização e descentralização
3.1. Centralização e descentralização política 18
3.2. Centralização e descentralização administrativas 19
3.2.1. Descentralização AdministrativaTerritorial ...... 20
3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga 21
3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração 21
4. Administração Pública Direta e Indireta
4.1. Administração Pública Direta 22
4.2. Administração Pública Indireta 21
4.3. Criação das entidades da Administração Indireta 24
5. Revisão de Véspera de Prova - RVP 28
6. Entidades Administrativas em espécie 30
7. Agências Reguladoras, Executivas e Entidades Paraestatais ...... 72
2
1. Conceito de Administração Pública
A expressão "Administração Pública" não apresenta um sentido único,
pois pode ser estudada e analisada sob vários enfoques diferentes. Dentre os
vários sentidos que podem ser atribuídos à referida expressão, encontram-se o
sentido objetivo, material ou funcional e, ainda, o sentido subjetivo,
formal ou orgânico.
Em sentido subjetivo, a Administração Pública pode ser entendida como
o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas (entidades políticas e entidades
administrativas)e agentes públicos encarregados do exercício da função
administrativa. Esse é um sentido que as bancas examinadoras gostam muito
de exigir em suas provas, principalmente a ESAF, portanto, é necessário ficar
atento.
Ao utilizar a expressão "Administração Pública" em sentido subjetivo, a
ESAF estará se referindo à composição e organização das entidades e órgãos
que integram a sua estrutura, a exemplo das autarquias, empresas públicas,
entidades políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) etc.
No concurso público para o plano de cargos e salários do Ministério da
Fazenda - PECFAZ, realizado em 2013, a ESAF considerou correto o
seguinte enunciado: "De acordo com o critério funcional, o conceito de
Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas
desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das
necessidades coletivas".
De outro lado, em sentido objetivo, material ou funcional, a
expressão administração pública (que deve ser grafada com as iniciais
minúsculas), consiste na própria função administrativa exercida pelos
órgãos, entidades e agentes que integram a Administração Pública em sentido
subjetivo. Nesse caso, estudaremos as atividades finalísticas exercidas pela
administração, a exemplo do fomento, serviço público, polícia administrativa e
intervenção administrativa, e não a sua composição e estruturação.
3
A partir de agora, utilizarei a expressão Administração Pública somente
em seu sentido subjetivo, pois iremos restringir o nosso estudo, neste
momento, aos órgãos e entidades que a integram. E os agentes públicos,
serão esquecidos? É claro que não, iremos estudá-los posteriormente, em uma
aula específica, já que também integram a Administração Pública em sentido
subjetivo.
2. Órgãos públicos
Todos aqueles capazes de contrair direitos e obrigações são conhecidos
como pessoas ou sujeitos de direito, podendo estabelecer relações jurídicas
com outras pessoas ou sujeitos de direito, pois é a existência de uma
personalidade que possibilita o estabelecimento de relações jurídicas.
O Estado é considerado um ente personalizado, ou seja, é dotado de
personalidade jurídica. Entretanto, não possui vontade própria, não consegue
se expressar diretamente para estabelecer relações jurídicas com outras
pessoas ou sujeitos de direito.
Sendo assim, é obrigado a manifestar a sua vontade através da atuação
de seus agentes públicos, cujos atos praticados lhe são diretamente
imputados (quando o agente público pratica um ato no exercício da função
pública é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, portanto, é o ente
estatal que inicialmente deverá ser responsabilizado pelos prejuízos que
eventualmente forem causados a terceiros).
Diversas teorias foram criadas para tentar justificar a possibilidade de se
atribuir a uma pessoa jurídica (Estado) atos praticados por pessoas físicas
(agentes públicos). E, como não poderia ser diferente, são frequentes as
questões em provas sobre o tema.
2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação
entre Estado e agentes públicos
2.1.1. Teoria do mandato
Essa teoria considerava o agente, pessoa física, como mandatário da
pessoa jurídica. Tem origem no direito civil, sendo a mais antiga das teorias
criadas para explicar a ligação do Estado (que é uma pessoa jurídica) a uma
pessoa natural (agente público).
Alegavam os seus defensores que os agentes públicos atuavam em nome
do Estado em virtude de uma "suposta" procuração fictícia que lhes havia
sido outorgada.
4
Várias críticas surgiram em oposição à teoria do mandato. A principal
delas afirma que, como o Estado não tem vontade própria, não poderia
outorgar uma procuração a alguém. Assim, ateoria restou superada e você
precisa saber de sua existência apenas para fins de concurso público.
2.1.2. Teoria da representação
Se comparada com a teoria anterior, possui critérios mais sensatos e
razoáveis, pois afirma que a atuação dos agentes públicos expressaria a
vontade do Estado em decorrência de lei. O agente público seria equiparado a
um tutor ou curador e o Estado seria um "incapaz".
Essa teoria também foi muito criticada, tendo sido descartada
doutrinariamente, pois apresentava a ideia de que o Estado estaria escolhendo
os seus próprios representantes, o que não acontece na tutela ou curatela.
Ademais, se o representante ultrapassasse os poderes de representação e
causasse prejuízo a terceiros, o Estado não poderia ser responsabilizado, o que
é inadmissível.
2.1.3. Teoria do órgão
Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que o
Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos públicos, que são
titularizados por agentes públicos. Os atos praticados pelos órgãos são
imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura estão integrados, o que se
convencionou denominar de imputação volitiva.
A teoria do órgão distingue a entidade, que possui personalidade
jurídica, do órgão público, que é desprovido de personalidade jurídica.
A TEORIA DO ÓRGÃO TEVE GRANDE ACEITAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
NO BRASIL, PORTANTO, É IMPORTANTE QUE VOCÊ SE LEMBRE DE QUE O ESTADO
MANIFESTA A SUA VONTADE ATRAVÉS DE SEUS ÓRGÃOS PÚBLICOS, QUE SÃO
"OCUPADOS" POR AGENTES PÚBLICOS E NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA.
5
No processo seletivo simplificado para órgãos da União, realizado
em 2008, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: "os órgãos
públicos constituem partições internas da pessoa jurídica que integram
e, se investidos de poder jurídico, ainda que só aparente, possuem o
poder de manifestação da vontade do próprio Estado> assim o defende a
teoria do órgão".
2.2. Conceito de órgão público
A conceituação de órgão público mais explorada pela ESAF é a do
professor Hely Lopes Meirelles, que os conceitua como "centros de
competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de
seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem".
Uma das principais características do órgão público, que nada mais é do
que uma unidade organizacional (divisão administrativa) dentro de
determinada entidade, é o fato de não possuir personalidade jurídica
própria, já que os seus atos são atribuídos (imputados) à pessoa jurídica a
qual pertencem.
É importante conhecer o conceito de órgão público, pois, no
concurso público para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal,
realizado no ano de 2005, a ESAF cobrou uma questão que exigia dos
candidatos as suas características, nos seguintes moldes:
6
(ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal/2005) Assinale, entre as
seguintes definições, aquela que pode ser considerada correta como a
de órgão público.
a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências
específicas.
b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com
personalidade jurídica de direito público.
c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados.
d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes
próprios, criado para uma determinada atividade.
e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem
personalidade jurídica.
Gabarito: Letra "e".
Antes de analisarmos as suas principais características, é necessário que
você saiba que os órgãos públicos são consequência da
desconcentracãoadministrativa.
Pergunta: Professor, o que significa desconcentração administrativa?
A desconcentração nada mais é que a distribuição interna de
competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se da criação de
órgãos públicos que fazem parte de uma mesma estrutura, hierarquizada,
criada com o objetivo de tornar mais ágile eficientea execução das finalidades
administrativas previstas em lei.
A desconcentração pode ser efetuada tanto pelos entes que compõem a
Administração Direta (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), quanto
pelos entes que integram a Administração Indireta (autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).
Em provas da ESAF, é mais comum você encontrar questões afirmando
que a desconcentração ocorre no âmbito de uma entidade pertencente à
Administração Direta, o que não está errado. Contudo, lembre-se de que
também poderá ocorrer a criação de órgãos dentro das entidades
administrativas, ou seja, aquelas que integram a Administração Indireta.
Essa é a informação prevista expressamente no § 2-, artigo I
o
, da Lei
9.784/1099 (Lei de processo administrativo federal):
§ 2- Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
A UNIÃO é pessoa jurídica regida pelo Direito Público, portanto, possui
personalidade jurídica própria, podendo contrair direitos e obrigações. E, para
facilitar a persecução de seus objetivos, tanto o texto constitucional
quanto a lei criaram vários órgãos dentro de sua estrutura (desconcentração),
encarregando cada um deles de funções específicas.
Todavia, os atos praticados pelos órgãos públicos federais (da União)
serão imputados à própria União, pois eles não detêm personalidade
jurídica e, portanto, não podem contrair direitos e obrigações.
Dificilmente você encontrará uma questão em prova afirmando que a
União criou uma lei "X", a União julgou o processo "W" ou a União criou o
Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Mas, por quê? É simples.
Porque a União possui em sua estrutura vários órgãos especializados e cada um
deles é responsável por uma função específica.
7
Exemplo: No âmbito da União, a Constituição Federal criou alguns órgãos
públicos, denominados independentes, que assumiram a responsabilidade
de criar leis (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal),
de julgar (Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Juízes
Federais, etc.) e de administrar a máquina estatal (Presidência da República).
Assim, deve ficar bem claro que a União resolveu criar centros
especializados de competências (órgãos públicos) para facilitar o alcance de
seus objetivos, estabelecidos expressamente no artigo 2
o
da CF/1988.
Todos esses órgãos a que me referi e que estão previstos diretamente no
texto constitucional não possuem personalidade jurídica. Assim, os atos que
praticam são imputados diretamente à União, que possui personalidade
jurídica e pode contrair direitos e obrigações. Caso um servidor do Senado
Federal no exercício de suas funções públicas, por exemplo> pratique ato que
cause prejuízos a um particular, este deverá acionar judicialmente a União,
caso queira pleitear uma indenização por danos materiais e/ou morais, e não
o Senado FederaL
Mas, por quê? Porque o Senado Federal é um órgão e, portanto, não
possui personalidade jurídica, fato que impede a sua responsabilização pelos
supostos danos materiais e/ou morais.
A desconcentração não ocorre somente no âmbito da Administração
Direta da União, mas também nas esferas estadual, municipal e distrital.
Ademais, também pode ocorrer no âmbito das entidades da Administração
Pública Indireta.
Exemplos: Uma Secretaria Estadual de Fazenda, assim como todas as
demais secretarias de governo de um Estado, são órgãos públicos estaduais. O
mesmo ocorre na esfera municipal, em relação às secretarias municipais de
governo, que também são órgãos.
Nos mesmos moldes, como consequência da necessidade de
especialização técnica e respeito ao princípio constitucional da eficiência, os
órgãos também podem ser criados na estrutura de entidades integrantes da
Administração Pública Indireta.
8
Exemplo: O IBAMA, autarquia pertencente à Administração Pública
Federal Indireta e detentora de personalidade jurídica de Direito Público,
possui em sua estrutura diversos órgãos, cada um deles com atribuições e
competências próprias. Como não possuem personalidade jurídica, esses
órgãos não atuam em nome próprio, mas sim em nome do IBAMA. Portanto,
todas as atividades administrativas executadas pelos órgãos que integram a
estrutura do IBAMA consideram-se praticados pela própria autarquia, o que é
muito lógico.
Para ficar ainda mais fácil o entendimento, vamos analisar rapidamente a
organização da Presidência da República e dos Ministérios, que está prevista na
Lei Federal 10.683/03.
A Presidência da República é o órgãomais importante dentro da
organização administrativa do Poder Executivo Federal. Nos termos da Lei
10.683/03, a Presidência da República possui, dentro de sua própria
estrutura, diversosoutros órgãos, que lhe são subordinados.
Pergunta: Professor, dentro da estrutura de um órgão independente
(Presidência da República, por exemplo), seria possível a criação de outros
órgãos, subordinados ao primeiro?
9
Com certeza! Em conformidade com o artigo I
o
da citada lei, a
Presidência da República é constituída, essencialmente, pela Casa Civil; pela
Secretaria-Geral; pela Secretaria de Relações Institucionais; pela Secretaria de
Comunicação Social; pelo Gabinete Pessoal; pelo Gabinete de Segurança
Institucional; pela Secretaria de Assuntos Estratégicos; pela Secretaria de
Políticas para as Mulheres; pela Secretaria de Direitos Humanos; pela
Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; pela Secretaria de
Portos; e pela Secretaria de Aviação Civil, além de vários outros órgãos de
assessoramento.
Ademais, é importante destacar que os Ministérios também são órgãos
diretamente subordinados a outro órgão: a Presidência da República (o
Ministério da Previdência, por exemplo, é subordinado à Presidência da
República).
É bom que você conheça os nomes dos Ministérios que atualmente
integram a estrutura da União, pois, se você se deparar com a questão
abaixo (aplicada no concurso público para o cargo de Atendente
Judiciário, em 2002), é só computar os pontos da questão e
comemorar!
(ESAF/Atendente Judiciário - TJ CE/2002) Constitui exemplo de órgão
da Administração Pública Federal:
a) O Ministério da Justiça
b) Uma empresa pública
c) Uma sociedade de economia mista
d) Uma fundação pública
e) Uma autarquia.
Resposta: letra "a".
Aprofundando um pouquinho mais, é válido destacar que os Ministérios
também podem desconcentrar a sua estrutura administrativa, criando outros
órgãos internos.
Exemplo: O inciso XII, artigo 29, da Lei 10.683/03, declara que o
MINISTÉRIO DA FAZENDA possui em sua estrutura vários outros órgãos, que
lhe são subordinados. Entre eles, podemos citar o Conselho Monetário
Nacional, o Conselho Nacional de Política Fazendária, o Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Nacional de Seguros Privados, o
Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência
Privada Aberta e de Capitalização, o Conselho de Controle de Atividades
Financeiras, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, os l o , 2o e 3o Conselhos
de Contribuintes, o Conselho Diretor do Fundo de Garantia à Exportação -
10
CFGE, o Comitê Brasileiro de Nomenclatura, o Comitê de Avaliação de Créditos
ao Exterior, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, a Escola de Administração Fazendária (ESAF) e até 05
(cinco) secretarias.
Não se desespere! Você não precisa ficar decorando todos esses órgãos,
pois apenas estou explicando como é que se constitui a estruturação de um
órgão público.
Para conseguir visualizar o que estou escrevendo, observe bem o seguinte
organograma do Ministério da Fazenda, que indica perfeitamente como estão
dispostos os órgãos que integram a sua estrutura administrativa:
11
Atenção: No organograma do Ministério da Fazenda estão presentes
todos os órgãos e também entidades que fazem parte de sua estruturação.
Todavia, lembre-se de que entidade não é órgão público, pois possui
personalidade jurídica própria (a exemplo do BNB, SUSEP, CEF, Banco Central
etc.). Apesar de estarem inseridas em seu organograma, as entidades
administrativas não estão subordinadas ao Ministério, mas somente
vinculadas, conforme estudaremos posteriormente.
Aprofundando novamente no assunto, é válido esclarecer que todos os
órgãos que integram a estrutura do Ministério da Fazenda também podem
desconcentrar as suas atividades administrativas, como acontece com a
Observe que, na estrutura da ESAF, iremos encontrar diversos outros
órgãos, tais como diretorias, centros regionais, gerências e chefias e, sendo
assim, todos eles são fruto da desconcentração.
E para não ficar muito cansativo, gostaria apenas de ressaltar que todos
os órgãos citados abaixo também podem se desconcentrar, dando origem a
novos órgãos em suas respectivas estruturas. Na sequência, os novos órgãos
criados também poderão se desconcentrar e assim por diante.
Bem, vai chegar um determinado momento em que a desconcentração
não mais será possível, por questão de lógica.
De qualquer forma, lembre-se de que, independentemente do nível ou do
número de órgãos que foram criados, sempre estaremos nos referindo a uma
única pessoa jurídica. Sendo assim, os atos praticados por todos os órgãos que
apresentei deverão ser imputados à União, que deu origem a toda essa
desconcentração.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho,
realizado em 2010\ a ESAF considerou correto o seguinte enunciado: "A
Criação de delegacia regional do trabalho a ser instalada em municipalidade
recém emancipada e em franco desenvolvimento industrial e no setor de
serviços, é fenômeno da desconcentração".
ESAF.
12
2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos
Nos termos do artigo 61, § I
o
, II, "e", combinado com o artigo 48, XI, da
Constituição Federal, os órgãos públicos somente podem ser criados ou extintos
através de lei.
No momento da desconcentração, podem ser levados em conta o critério
territorial ou material. Quando os órgãos públicos são criados em função de
sua localização territorial, a exemplo da Superintendência Regional da Polícia
Federal em Minas Gerais, em São Paulo, na Bahia, no Amazonas e em outros
Estados, ocorre a desconcentração territorial.
Por outro lado, a desconcentração pode ocorrer em razão da natureza
das atividades a serem exercidas pelo órgão público, a exemplo do Ministério
da Saúde, Ministério da Educação, Ministério dos Transportes, Ministério da
Previdência, entre outros. Neste caso, estaremos diante da denominada
desconcentração material.
Apesar de a criação de órgãos públicos depender de instrumento legal, é
importante esclarecer que a organização e o funcionamento desses órgãos pode
ocorrer mediante a edição dedecreto autônomo, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (artigo 84, VI,
"a", da CF/88).
Sendo assim, deve ficar bem claro que o Presidente da República não
pode criar ou extinguir órgãos públicos, mas pode expedir decreto para
organizar o funcionamento desses órgãos na Administração Pública Federal,
desde que não implique aumento de despesas. Por simetria, tal prerrogativa
também deve ser estendida aos demais Chefes do Executivo em âmbito
estadual, distrital e municipal.
2.4. Capacidade processual ou judiciária
Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é possível definir a
capacidade processual como a capacidade de estar em juízo, ou seja, a
aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações, de
exercer, por si só, os atos da vida civil.
O artigo 7
o
do Código de Processo Civil declara expressamente que
11
toda
pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar
em juízo".
Pergunta: Professor, como os órgãos públicos não são pessoas (físicas
ou jurídicas), existe a possibilidade de figurarem no polo ativo ou passivo de
uma relação processual (uma ação judicial)?
13
Em regra, não. Entretanto, em caráter excepcional, existem algumas
situações nas quais os órgãos públicos, mesmo não possuindo personalidade
jurídica, poderiam integrar uma relação processual:
I
a
) Para a defesa de suas prerrogativas funcionais: nesse caso, é
assegurada capacidade processual aos denominados órgãos independentes e
autônomos para ingressarem com mandado de segurança para a defesa de
suas competências, quando violada por outros órgãos.
Exemplo: Imaginemos que o Poder Executivo deixe de repassar ao
Tribunal de Contas as verbas orçamentárias que lhes são devidas, no prazo
previsto no texto constitucional, desrespeitando a sua autonomia financeira.
Nesse caso, o próprio Tribunal poderá propor um mandado de segurança com
o objetivo de defender as suas prerrogativas constitucionais (direito ao
recebimento dos repasses orçamentários, pois, sem esses recursos, o Tribunal
de Contas não consegue sequer arcar com as suas despesas básicas de
funcionamento).
2
a
) Na defesa dos interesses e direitos dos consumidores: nos
termos do inciso III, artigo 82, do Código de Defesa do Consumidor, alguns
órgãos públicos (mesmo não possuindo personalidade jurídica) são legitimados
a ingressarem com ação judicial na defesa dos interesses e direitos dos
consumidores, individualmente ou a título coletivo.
Exemplo: apesar de ser um órgão público, o PROCON tem importante
atuação em favor dos consumidores. O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial 200827/SP, reconheceu a sua capacidade
processual para ingressar com ação judicial:
"Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas
indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis.
Legitimidade ativa do PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do
Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação
coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição.
Multa do art. 84, § 4
o
, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em
dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Súmula n° 07 da Corte.
1. O PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por
meio da Procuradoria Geral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar
ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim
considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua
extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à
responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam
em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a
14
defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. No caso, o
liame está evidenciado, alcançando os candidatos a inquilinos que são
cobrados de taxas indevidas (STJ, Resp 200827/SP, relator Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito, 3
a
T j . 26/08/2002, DJ
09/12/2002, p. 339).
No concurso público para o cargo de Advogado do Instituto de
Resseguros do Brasil - IRB, realizado em 2004, a ESAF elaborou
questão sobre o tema "capacidade judiciária" dos órgãos públicos, nos
seguintes termos:
(ESAF/Advogado IRB/2004) Órgãos e entidades compõem a
Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa
que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em
alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas
atribuições institucionais:
a) autonomia funcional
b) orçamento próprio
c) patrimônio próprio
d) capacidade judiciária
e) titularidade de serviços públicos
Gabarito: Letra "d".
No julgamento do Recurso Especial n° 1.164.017/PI, de relatoria do Ministro Castro
Meira, cujo acórdão foi publicado em 06/04/2010, a Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça decidiu que "a Câmara de Vereadores não possui personalidade
jurídica, mas apenas personalidade judiciária (capacidade judiciária), de modo que
somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais,
entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independência do órgão. Para se aferir a legitimação ativa dos órgãos legislativos, é
necessário qualificar a pretensão em análise para se concluir se está, ou não,
relacionada a interesses e prerrogativas institucionais".
2.5. Principais características dos órgãos públicos
Os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sintetizaram muito
bem as principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na
maioria deles (não em todos):
15
I
a
) Integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
2
a
) Não possuem personalidade jurídica;
3
a
) São resultado da desconcentração;
4
a
) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
5
a
) Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão
com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8°.);
6
a
) Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que
integram;
7
a
) Alguns têm capacidade processual para a defesa em juízo de suas
prerrogativas funcionais;
8
a
) Não possuem patrimônio próprio.
2.6. Classificação
São várias as classificações de órgãos públicos elaboradas pelos
doutrinadores brasileiros, contudo, nas provas da ESAF, a do professor Hely
Lopes Meirelles ainda é a mais utilizada.
1°) Quanto à posição ocupada na escala governamental ou
administrativa (quanto à posição estatal): órgãos independentes,
autônomos, superiores e subalternos.
Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto
constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional,
Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de
Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados,
DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir
nessa classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas.
Destaca-se que esses órgãos não estão subordinados a quaisquer outros
e são ocupados por agentes políticos.
Autônomos são os órgãos que se encontram diretamente
subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem no topo da
hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa e
financeira. Dentre eles, podemos citar os Ministérios, os órgãos integrantes da
estrutura administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria-
Geral, Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros.
16
Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção,
controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas
sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais
alta. Nessa categoria, podemos incluir os órgãos que estão diretamente
subordinados aos órgãos autônomos e, em alguns casos, até mesmo aos órgãos
independentes, tais como as gerências, as coordenadorias, as procuradorias, os
departamentos, as secretarias-gerais etc.
Os órgãos subalternos são aqueles que têm reduzido poder decisório,
responsáveis por atribuições meramente executivas. Segundo o professor Hely
Lopes Meirelles, esses órgãos "destinam-se à realização de serviços de rotina,
tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões
superiores e primeiras decisões em casos individuais; tais como os que, nas
repartições públicas, executam as atividades-meio e atendem ao público,
prestando-lhes informações e encaminhando os requerimentos; como as
portarias e as seções de expediente".
2
o
) Quanto à estrutura: simples e compostos.
Podemos entender como órgãos simples aqueles constituídos por um
único centro de competência. São órgãos que não possuem em sua estrutura
outros órgãos que lhe sejam subordinados, atuando de forma isolada. Não
possuem subdivisões internas.
O número de agentes públicos que compõem o órgão não é relevante
para essa definição, o que interessa é a inexistência de outros órgãos em sua
estrutura, sendo possível citar como exemplo uma portaria ou uma seção de
cópias de documentos.
Os órgãos compostos são fruto da desconcentração administrativa e
reúnem, em sua estrutura, diversos outros órgãos, que lhes são subordinados.
Podemos citar como exemplo o Ministério da Fazenda, que possui em sua
estrutura diversos outros órgãos, como a Receita Federal do Brasil, Secretaria
do Tesouro Nacional, ESAF, entre outros.
3
o
) Quanto à atuação funcional: órgãos singulares ou unipessoais
e coleoiados ou pluripessoais.
Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles cujas atuações e
decisões mais importantes estão centralizadas em um único agente, que é o
seu titular. Isso não quer dizer que o órgão tenha que ser formado por um
único agente (na maioria das vezes, o órgão é formado por diversos agentes),
17
mas sim que as decisões sejam tomadas pelo seu representante máximo. Como
exemplo, podemos citar as chefias do Poder Executivo (Presidência da
República, Governadoria dos Estados e do DF e Prefeituras), pois, nesses casos,
as decisões são centralizadas na autoridade máxima (Chefe do Executivo),
independentemente da quantidade de agentes públicos que trabalhem no
órgão.
Coleqiados ou pluripessoaissão aqueles que atuam mediante a
manifestação obrigatória e conjunta de seus principais membros, mediante
votação, sendo necessária a observância das regras previstas nos respectivos
regimentos internos. Podemos citar como exemplo as casas legislativas, os
tribunais integrantes do Poder Judiciário (o plenário do STF é um caso típico) e
os órgãos que têm a denominação de comissão, conselho, turma, etc.
4
o
) Quanto às funções exercidas: ativos, consultivos e de controle-
Órgãos ativos são aqueles que editam atos administrativos com o
objetivo de materializar as atividades administrativas, como acontece com os
Ministérios, por exemplo.
Órgãos consultivos são aqueles que elaboram pareceres com o objetivo
de subsidiar as decisões de outros órgãos públicos, a exemplo do Conselho de
Defesa Nacional.
Órgãos de controle são aqueles que exercem atribuições de fiscalização
e controle em relação a outros órgãos, a exemplo do Tribunal de Contas da
União.
3. Centralização e descentralização
3.1. Centralização e descentralização política
As expressões "centralização" e
u
descentralização" podem ser estudadas
tanto no âmbito do Direito Constitucional quanto no âmbito do Direito
Administrativo.
Analisando-as sob o âmbito constitucional, a expressão " ce n tra liza cã o"
refere-se à manutenção do poder político (poder de legislar) em um único
núcleo. Nesse caso, a função legislativa não é repartida entre vários entes,
mas centralizada em um ente central, que é o único responsável pela edição de
leis, que são de âmbito nacional. É o que ocorre nos denominados Estados
Unitários, sendo possível citar como exemplos o Uruguai, a França, a Itália,
dentre outros.
18
Na "descentralizacão" ocorre justamente o contrário, pois o poder de
legislar (poder político) é repartido entre várias pessoas jurídicas, como
acontece no Brasil. Nesse caso, além da União (através do Congresso Nacional),
também podem criar leis os Estados, Distrito Federal e os Municípios, através
de suas respectivas casas legislativas.
A descentralização política é característica marcante nos países que
adotam a Federação como forma de estado, como ocorre no Brasil e nos
Estados Unidos.
3.2. Centralização e descentralização administrativas
Sob o enfoque do Direito Administrativo, a "centralização" ocorre
quando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios exercem diretamente,
em face dos beneficiários, as atividades administrativas que estão em suas
respectivas competências, sem interferência de outras pessoas físicas ou
jurídicas.
Nesse caso, além de o ente estatal ser o titular da função administrativa,
ainda será o responsável pela execução de tal atividade, que ocorrerá através
de seus respectivos órgãos e agentes públicos.
Exemplo: Na esfera municipal, o serviço de ensino fundamental é
exercido diretamente pelo Município, através das escolas públicas, que são
órgãos públicos.
Pergunta: Diante do que acabei de afirmar, suponhamos que um
estudante sofra graves lesões corporais no interior da escola, causadas por um
professor. Caso o pai decida ajuizar uma ação de reparação pelos respectivos
danos morais e materiais sofridos pelo filho, quem responderá judicialmente? O
Município, a Secretaria Municipal de Educação ou a própria escola? Pense bem...
Tem certeza?
É claro que será o Município, pois, dentre as alternativas apresentadas, é
o único que possui personalidade jurídica. A Secretaria Municipal de Educação
é apenas um órgão inserido na estrutura administrativa do Município, assim
como a escola pública também é um órgão, nesse caso, inserido na estrutura
da Secretaria Municipal.
Por outro lado, ocorre a "descentralização administrativa" quando um
ente estatal (União, Estados, DF e Municípios) transfere a outra pessoa,
pública ou privada, o exercício de uma determinada atividade administrativa.
Nesse caso, a função administrativa não será executada por órgãos públicos,
19
mas por outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta do ente
estatal que transferiu a execução da função administrativa.
Conforme declara o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, na
"descentralização, o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras
pessoas> seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas
e por isso mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas
personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal".
Na descentralização administrativa, existirá uma pessoa interposta
entre o Estado e o beneficiário da atuação estatal, que será denominada
entidade descentralizada. Esta será responsável por desempenhar a
atividade administrativa, ou seja, prestar o serviço público, exercer o poder de
polícia administrativa ou praticar atividades de fomento público.
A doutrina majoritária apresenta três espécies de descentralização
administrativa: a descentralização territorial (ou geográfica); a
descentralização por serviços ou outorga (descentralização funcional ou
técnica); descentralização por colaboração ou delegação.
3.2.1. Descentralização Administrativa Territorial
Antes de a Constituição Federal de 1988 determinar a extinção dos
territórios, existia, no Brasil, a denominada descentralização territorial ou
geográfica. Nessa espécie de descentralização, cria-se um território (que terá
personalidade jurídica de Direito Público interno) e a ele é concedida
capacidade administrativa genérica.
A descentralização territorial ocorre tipicamente nos Estados Unitários,
como é o exemplo da França. No Brasil, atualmente, não temos esse tipo de
descentralização, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a
transformação dos antigos territórios de Roraima e do Amapá em Estados da
Federação (artigo 14 do ADCT da CF/88). Da mesma forma, o antigo território
de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco, nos
moldes do artigo 15 do ADCT da CF/88.
Apesar de não existirem territórios no Brasil, lembre-se de que o artigo 18
da CF/88 afirma que
u
os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas
em lei complementar".
Sendo assim, caso posteriormente o Congresso Nacional decida pela
criação de um novo território, este será fruto de uma descentralização
administrativa da União, integrando a sua estrutura.
20
3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga
Na descentralização por outorga, uma entidade política (União,
Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação,em ambos os casos
através de lei específica, de entidades administrativas (autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a
titularidade e a responsabilidade pela execução de uma determinada
atividade administrativa.
Exemplo: O inciso VI, artigo 23, da CF/1988, declara expressamente que
u
é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios protegerem o meio ambiente e combaterem a poluição em qualquer
de suas formas". Sendo assim, na esfera federal, a União poderia exercer
diretamente essa atribuição administrativa de proteger o meio ambiente,
criando um órgão público específico para tal.
Entretanto, com o objetivo de diminuir o excesso de atividades
administrativas que estão sob a sua responsabilidade e, ainda, em respeito ao
princípio constitucional da eficiência, a União decidiu descentralizar essa
atividade, criando o IBAMA.
O IBAMA foi criado sob a forma de uma autarquia e recebeu, através de
lei específica, a titularidade e a execução, em todo o território nacional, do
poder de polícia administrativa na área ambiental, por prazo indeterminado.
É válido destacar que, por ser uma autarquia, o IBAMA será uma pessoa
jurídica de Direito Público, ou seja, terá personalidade jurídica própria e,
portanto, estará apto a contrair direitos e obrigações em seu próprio nome.
3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração
Na descentralização por delegação, uma entidade política (União,
Estados, DF e Municípios) ou administrativa, através de contrato
administrativo ou ato unilateral, transfere o exercício de determinada
atividade administrativa a uma pessoa física ou jurídica, que já atuava
anteriormente no mercado.
Algumas diferenças existentes na descentralização por outorga e
delegação são muito cobradas em concursos e, portanto, vejamos as
principais:
I
a
) Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do
serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou
seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal.
21
Exemplo: Em âmbito municipal, é muito comum a contratação de
empresas privadas para a prestação do serviço público de transporte coletivo
urbano, apesar de esta atividade ser prevista no inciso V do artigo 30 da CF/88
como de competência do Município.
Isso ocorre em virtude da descentralização por delegação, que
possibilita ao ente estatal firmar um contrato administrativo de concessão de
serviço público, através do qual será transferida ao particular apenas a
execução do serviço e não a titularidade.
Apesar da delegação do serviço, compete ao Município exercer uma ampla
fiscalização dos serviços que estão sendo prestados pela concessionária,
garantindo-se, assim, a qualidade, a eficiência e a satisfação dos usuários.
2
o
) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução dos serviços
ocorre através de lei
r
enquanto, na delegação, ocorre através de contrato
administrativo ou ato unilateral (nos casos das autorizações de serviços
públicos, por exemplo).
3
o
) Em regra, a outorga ocorre por prazo indeterminado, enquanto a
delegação tem prazo determinado em contrato.
4
o
) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução do serviço é
feita apenas por uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios). Por
outro lado, na delegação é possível que tenhamos no pólo ativo da
transferência da execução do serviço tanto uma entidade política quanto uma
entidade administrativa, apesar de esta última hipótese não ser muito
comum. No setor de telecomunicações, temos um bom exemplo de delegação
efetuada por uma entidade administrativa: a ANATEL, que é uma autarquia,
transferiu para os particulares apenas a execução dos serviços de
telecomunicações, permanecendo com a titularidade.
4. Administração Pública Direta e Indireta
São muito comuns as questões em provas da ESAF diferenciando
Administração Pública Direta e Indireta. Entretanto, tenho certeza de que você
jamais errará esse tipo de questão em prova, pois iremos estudar
profundamente o tema, analisando todas as espécies de entidades que
integram a Administração Pública, principalmente a indireta.
4.1. Administração Pública Direta
22
O Decreto-Lei n°. 200/67, em seu artigo 4
o
, inciso I, declara
expressamente que a Administração Pública Federal compreende a
"Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos ministérios" e ainda a
Administração Indireta.
Como é possível perceber, o conceito de Administração Pública Direta está
previsto diretamente no texto legal
f
não comportando maiores dúvidas ou
discussões. Na esfera federal, é composta pela União (que detém
personalidade jurídica de direito público) e de todos os órgãos que integram a
estrutura da Presidência da República, previstos na Lei 10.683/03:
Ministérios, Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais,
Secretaria de Comunicação Social, entre outros.
Da mesma forma que ocorre na esfera federal, os Estados, Distrito
Federal e Municípios possuem autonomia política para se auto-organizarem.
Entretanto, o que se observa na prática é que todos os entes políticos estaduais
e municipais têm seguido a estrutura administrativa estabelecida no âmbito da
União.
4.2. Administração Pública Indireta
Além de apresentar expressamente o conceito de Administração Direta, o
Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 4
o
, II, "a", declara ainda que a
Administração Pública Federal Indireta compreende as autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas
dotadas de personalidade jurídica própria.
Todavia, é importante destacar que a Lei 11.107/05, que dispõe sobre os
consórcios públicos, estabelece expressamente em seu artigo 6
o
, § I
o
, que
"o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados".
Como não poderia ser diferente, a ESAF já abordou essa
informação em suas provas, mais precisamente no concurso público
para o cargo de Analista Técnico da SUSEP, realizado em 2010:
(ESAF/Analista Técnico - SUSEP/2010) Em nossos dias, embora sequer sejam
citadas (os) pelo Decreto-Lei n. 200/1967, também integram a administração
indireta as(os):
a) Organizações Sociais de Interesse Público.
b) Organizações Não-Governamentais sem fins lucrativos.
c) Organizações Sociais.
d) Consórcios Públicos com personalidade jurídica de direito público.
23
e) Parceiros Público-Privados sem fins lucrativos.
Gabarito: letra "d"
Atenção: No conceito de Administração descentralizada,
anteriormente estudado, estão incluídas todas as entidades que integram a
Administração Indireta, ou seja, as autarquias, empresas públicas, sociedades
de economia mista e fundações públicas, que recebem a incumbência de
executarem uma determinada função administrativa mediante outorga.
Além disso, é válido lembrar que também se incluem nesse conceito as
pessoas físicas ou jurídicas privadas que executam atividades administrativas
mediante delegação, a exemplo dos concessionários, permissionários e
autorizatários de serviços públicos.
As expressões "Administração Descentralizada"e "Administração Indireta"não são
sinônimas. Nesta última, não se incluem os concessionários, permissionários e
autorizatários de serviços públicos.
4.3. Criação das entidades integrantes da Administração Indireta
As regras constitucionais para a criação das entidades integrantes da
Administração Pública Indireta estão previstas no inciso XIX, artigo 37, da
Constituição Federal de 1988:
"XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizadas instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação".
Como é possível observar, algumas entidades serão criadas diretamente
por lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras
terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de Direito
Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois
essas peculiaridades são muito cobradas nas provas da ESAF.
Caso a entidade seja criada diretamente por lei específica, será instituída
com personalidade jurídica de direito público. Entretanto, se a criação for
apenas autorizada por lei específica, será regida pelo direito privado.
24
Uma questão que anteriormente gerou bastante polêmica, mas que
parece ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à existência
de duas espécies de fundações públicas: de Direito Público e de Direito
Privado.
A polêmica foi criada porque até a promulgação da emenda constitucional
19, que alterou o artigo 37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não
podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas
por lei específica. O texto anterior era o seguinte:
"XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas
públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações
públicas
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou por várias vezes no sentido
de que existem duas espécies de fundações públicas: as de Direito Público e
as de Direito Privado. As primeiras são criadas por lei específica, nos
mesmos moldes das autarquias e, portanto, são regidas pelo Direito Público. A
segunda espécie terá a criação autorizada por lei específica e, portanto, será
regida pelo Direito Privado.
Além disso, independentemente do regime adotado (público ou privado),
as fundações públicas somente poderão atuar em áreas definidas em lei
complementar, que, até o momento, ainda não foi criada.
No processo seletivo para o plano de cargos e salários do Ministério da
Fazenda, realizado em 2013
r
a ESAF considerou incorreto o seguinte
enunciado: "A definição das áreas de atuação de uma fundação instituída pelo
Poder Público deve ser feita por meio de lei ordinária de iniciativa privativa do
Presidente da República".
No processo de criação de autarquias e fundações públicas de Direito
Público, a própria lei específica será responsável por conceder personalidade
jurídica a essas entidades, independentemente de registro posterior de seus
atos constitutivos nos órgãos competentes (Cartório de Registro de Pessoas
Jurídicas ou Junta Comercial, por exemplo).
Em relação às entidades que têm a criação apenas autorizada em lei
específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e
sociedades de economia mista), a personalidade jurídica somente será
25
assegurada com a edição de decreto pelo chefe do Poder Executivo (que será
responsável pela organização e estruturação da entidade) e o respectivo
registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de
Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Nas pessoas jurídicas de Direito Público, a própria lei criadora concede
"existência jurídica" à entidade, ou seja, personalidade jurídica que culmina
na possibilidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio.
Em relação às entidades regidas pelo Direito Privado, essa possibilidade
de contrair direitos e obrigações somente ocorrerá com a publicação da lei
específica autorizando a criação e, na sequência, com a elaboração e registro
do ato constitutivo (decreto do Chefe do Executivo) nos órgãos competentes.
Outro dispositivo que merece destaque é o inciso XX, do artigo 37, da
Constituição Federal de 1988, que apresenta as regras gerais sobre a criação de
subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista:
"XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação
de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior;
assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada".
Inicialmente, é válido esclarecer que, para a criação de subsidiárias, não
existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa
(qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a
autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada
criação de uma nova subsidiária.
Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a
necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa
específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em
que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou
empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.
"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2
o
E 37, XIX E XXDA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a
instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias
distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX
do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa
para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim
na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista
que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente."
26
Assim, o entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o
de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica
(conforme o entendimento do STF), ou, ainda, que deve ser concedida
autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal
do inciso XX, do artigo 37, da CF/1988).
Fique atento ao modelo de questão, pois podem ser cobrados os dois
entendimentos. Todavia, você saberá identificar a resposta facilmente, pois a
ESAF não apresentará as duas possibilidades na mesma questão (pelo menos
eu ainda não vi!).
No concurso para o cargo de Analista do Ministério da Integração
Nacional, realizado em 2012, a ESAF abordou uma questão sobre a
necessidade de "/e# específica" para a criação de entidades
administrativas.
No caso específico, a banca examinadora fez um "paralelo" entre a
necessidade de "/ei específica" e "autorização legislativanos termos
do art. 37, incisos XIX e XX da Constituição Federal de 1988, o que
acabou confundindo alguns candidatos.
(ESAF/Analista - Ministério da Integração Nacional/2012) Nos termos de nossa
Constituição Federal e de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, depende de autorização em lei específica:
a) a instituição das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de
fundações, apenas.
b) a instituição das empresas públicas e das sociedades de economia mista, apenas.
c) a instituição das autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia
mista e de fundações, apenas.
d) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem
assim a instituição das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações e subsidiárias das estatais.
e) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem
assim a instituição das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e
subsidiárias das estatais.
Gabarito: Letra "a"
Ultrapassada esta parte "introdutória" sobre a Administração Pública,
começaremos a estudar, a partir de agora, cada uma das entidades que
integram a Administração Pública Indireta,com as suas respectivas
peculiaridades.Por serem várias as entidades (autarquias, fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de
Direito Público), procurarei ser bastante objetivo, restringindo-me às
informações que são realmente importantes para as provas da ESAF.
27
1. Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que a o
Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos, que são compostos de
agentes públicos. Sendo assim, a vontade do órgão é imputada à pessoa
jurídica a cuja estrutura está integrado, o que se convencionou denominar de
imputação volitiva;
2. Não confunda desconcentração e descentralização. A primeira nada mais
é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa
jurídica, ou seja, a criação de órgãos públicos que fazem parte de uma
estrutura hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a
execução das finalidades administrativas previstas em lei. A segunda ocorre
quando a União, DF, Estados ou Municípios desempenham algumas de suas
funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe a
existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que
executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição;
3. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na
maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa
jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da
desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e
financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de
gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8°.); não
tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas
funcionais e não possuem patrimônio próprio.
4. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional,
representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara
dos Deputados, AssembléiasLegilativas e Câmara de Vereadores) Executivo
(Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e
Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nesta classificação
também o Ministério Público e os Tribunais de Contas;
5. Fique atento para não confundir descentralização por outorga e
descentralização por delegação. Na outorga ocorre a transferência da
titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a
28
transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o
ente estatal;
6. Algumas entidades administrativas serão criadas diretamente por lei
específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a
sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de direito privado,
empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas
peculiaridades são muito cobradas em provas;
7. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que existem duas
espécies de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado. As
primeiras são criadas por lei, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto,
serão regidas pelo direito público. As segundas terão a criação autorizada por
lei e, sendo assim, serão regidas pelo direito privado.
8. É válido esclarecer que para a criação de subsidiárias não existe a
necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer
espécie legislativa). Além disso, a autorização legislativa tem que ser concedida
em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo,
apesar do texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de
autorização legislativa para cada caso, em 2004 o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a
criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei
autorizativa de criação da empresa de economia mista ou empresa pública
matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.
29
Entidades da Administração Pública Indireta
1. Considerações iniciais 31
2. Espécies de entidades integrantes da administração pública indireta
2.1.2. Autarquias em regime especial 44
2.1.3. Autarquias profissionais 44
2.2. Fundações públicas 46
2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista ..... 51
3. Revisão de véspera de prova - "RVP"........ 70
30
Administração Pública Indireta
1. Considerações iniciais
De início, é importante que você saiba diferenciar algumas expressões
que são muito comuns em provas da ESAF: "entidades, entes ou pessoas
políticas", "entidades ou entes estatais" e "entidades ou entes administrativos".
As expressões "entidades, entes ou pessoas políticas", bem como
"entidades ou entes estatais", são expressões sinônimas, utilizadas para
se referir à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. De outro lado, as
expressões "entidades ou entes administrativos" são utilizadas para
designar as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de
economia mista e consórcios públicos de Direito Público.
Os entes políticos ou estatais sempre serão pessoas jurídicas de
Direito Público interno. Por outro lado, as entidades administrativas podem ser
instituídas sob a forma de pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias,
fundações de direito público e consórcios públicos) ou de Direito Privado
(fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de
economia mista).
E não pense que, em razão de sua simplicidade, esse tema não é
cobrado em provas. No concurso público para o cargo de Auditor da
Prefeitura do Recife, realizado em 2003, por exemplo, a ESAF elaborou
a seguinte questão sobre o assunto:
(ESAF/Auditor - Prefeitura do Recife/2003) No sistema brasileiro, a
noção de pessoa política engloba as seguintes entidades:
a) Estados-Federados, autarquias e fundações públicas
b) União Federal e Municípios
c) Distrito Federal e empresas públicas
d) Municípios, Distrito Federal e autarquias
e) Autarquias e fundações públicas
Gabarito: letra "b".
31
2. Espécies de entidades integrantes da Administração Pública indireta
2.1. Autarquias
Conforme nos informa o saudoso professor Diógenes Gasparini, o
vocábulo autarquia, de origem helénica, significa comando próprio,
autogoverno. Entretanto, conforme veremos mais adiante, não é conveniente
que se faça uma estrita ligação entre o vocábulo "autarquia" e
XA
governo
próprio", pois outras entidades administrativas também possuem essas
características e, nem por isso, são denominadas autarquias.
Cuidado! Não é correto afirmar que as autarquias possuem autonomia
política (autonomia de governo), pois essa é uma característica inerente às
entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). As autarquias
possuem capacidades exclusivamente administrativase
r
para exercê-las
com maior eficiência, possuem autoadministração.
A principal característica das autarquias está relacionada à natureza das
atividades que desenvolvem: atividades típicas de Estado, em regra. Estão
incluídas no âmbito das atividades típicas de Estado segurança pública,
diplomacia, arrecadação e fiscalização de tributos e contribuições
previdenciárias, vigilância sanitária, fiscalização e proteção ao meio ambiente,
entre outras.
Apesar do que acabei de afirmar, é importante esclarecer que nem
sempre as autarquias exercerão atividades típicas de Estado, a exemplo da
UFMG (autarquia federal), que desempenha atividades de pesquisa, ensino e
extensão universitários, que não são típicas de Estado, já que também são
realizadas por particulares.
2.1.1. Conceito
As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e
integram a Administração Indireta e Descentralizada, sendo criadas por lei
específica para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais
como previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA),
regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de
Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na
área de saúde, em situações excepcionais.
O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5
o
, I, conceitua autarquia como "o
serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que
32
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentraliza da ".
Doutrinariamente, é interessante o conceito formulado pela professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem autarquia é uma "pessoa jurídica de
Direito Público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o
desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle
administrativo exercido nos limites da lei".
As autarquias se caracterizam como um "braço" do próprio Estado, sendo
as primeiras entidades administrativas a quem foram transferidas a
titularidade e a execução de atividades administrativas específicas.
Caso você encontre as expressões "função ou atividade típica de Estado
ff
ou
"função ou atividade típica do Poder Público" em uma questão de prova sobre
Administração Indireta, provavelmente a resposta estará relacionada com a
autarquia. Moleza!
No concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP,
por exemplo, realizado pela ESAF no ano de 2010, a banca considerou
correta a seguinte assertiva: "A SUSEP é uma autarquia, atua na
regulação da atividade de seguros (entre outras), e está sob supervisão
do Ministério da Fazenda, logo, é correto dizer que ela executa
atividade típica da Administração Pública".
2.1.2. Natureza jurídica
As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público,
podendo contrair direitos e obrigações em nome próprio, pois são entidades
distintas daquelas responsáveis pela sua criação.
Exemplo: O IBAMA, que é uma autarquia federal, foi criado pela
União, mediante lei específica, para o exercício do poder de polícia
administrativa na área ambiental. Entretanto, o IBAMA possui personalidade
jurídica própria, distinta da União e, portanto, deve atuar de maneira
autônoma no exercício de suas funções administrativas. O mesmo ocorre com o
BANCO CENTRAL, que também é uma autarquia federal e, portanto, possui
personalidade jurídica distinta da União.
33
A personalidade jurídica de Direito Público, atribuída às autarquias, é
consequência direta dos fins e atividades administrativas que ficam sob a sua
responsabilidade. Em regra, como exercem funções típicas de Estado, nada
mais coerente do que atribuir às autarquias todas as "prerrogativas"
provenientes do regime jurídico-administrativo, assim como acontece com as
entidades estatais (que também são regidas pelo Direito Público).
No mesmo sentido, como consequência da autonomia e independência
autárquica, é perfeitamente possível que a União, por exemplo, ajuíze uma
ação judicial em face do IBAMA, ou vice e versa, pois ambas as entidades têm
personalidade jurídica própria.
No concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP
r
realizado em 2010, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: "A
SUSEP é uma autarquia, atua na regulação da atividade de seguros (entre
outras), e está sob supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é correto dizer
que ela é integrante da chamada Administração Indireta e tem personalidade
jurídica própria, de direito público".
2.1.3. Criação e extinção
Nos termos do inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988,
somente por lei específica, poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal,
estadual, municipal ou distrital.
A personalidade jurídica de uma autarquia tem início com a vigência da
lei responsável pela sua criação, contrariamente ao que ocorre em relação às
pessoas jurídicas de Direito Privado, que são regidas pelas regras constantes no
artigo 42 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito
Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário> de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o
ato constitutivo.
A capacidade da autarquia para contrair direitos e obrigações em nome
próprio independe do registro de seus atos constitutivos perante os órgãos
competentes. A sua existência legalterá início com a publicação do texto da
lei criadora no Diário Oficial, que assegurará o início de sua vigência e, ainda,
da personalidade jurídica da autarquia.
34
Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é
privativa do Chefe do Executivo (artigo 61, § I
o
, II, "e", da CF/88), em todos
os níveis federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Depois de criada por lei, está autorizado o Chefe do Poder Executivo a
editar decretos que tenham por objetivo organizar e estruturar o
funcionamento da autarquia. O Presidente da República, por exemplo, poderá
editar um decreto com a finalidade de aprovar o regimento interno ou o
estatuto de uma autarquia recém-criada.
Analisando-se o texto do artigo 37, caput, da CF/88, conclui-se ser
possível a criação de autarquias vinculadas ao Poder Judiciário e, ainda, ao
Poder Legislativo. Nesses casos, a apresentação do projeto de lei de criação
dependeria de cada Poder específico, e não do Chefe do Executivo.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da
União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência [...]
Como exemplo de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, podemos
citar o Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária - IPRAJ, criada junto
ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (através da Lei Estadual n°
4.348/84), com o objetivo de "planejar, coordenar, dirigir, executar e controlar
as atividades de apoio administrativo em matéria financeira, de pessoal, de
suprimento, de desenvolvimento de recursos humanos e organizacionais,
assistência e previdência social do Tribunal".
Assim, apesar de o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em decisão
proferida no processo administrativo n° 337.015, ter sido contrário à existência
de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, constata-se que, em tese, é possível
a criação de tais entidades vinculadas ao Poder Judiciário e Legislativo (análise
extraída do artigo 37 da CF/88).
Em respeito ao princípio do paralelismo das formas, como se exige lei
específica para criação de autarquia, da mesma forma, exige-se lei específica
para a sua extinção. Desse modo, uma autarquia jamais poderá ser extinta
por Decreto editado pelo Chefe do Executivo, pois não foi criada por Decreto,
mas sim por lei específica.
Para que você consiga visualizar o processo de criação de uma autarquia,
basta efetuar uma leitura do artigo 2° da Lei 7,735/89. alterado pela lei
11.516/07, que criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA:
35
"Art. 2
o
É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica
de Direito Público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério
do Meio Ambiente, com a finalidade de:
I - exercer o poder de polícia ambiental;
II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às
atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da
qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização,
ao monitoramento e ao controle ambientalobservadas as diretrizes emanadas
do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei n°. 11.516, 2007).
III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade
com a legislação ambiental vigente
2.1.4. Responsabilidade civil perante terceiros
As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, nos termos do § 6
o
,
artigo 37, da Constituição Federal de 1988.
Como as autarquias possuem personalidade jurídica própria,respondem
civilmente pelos danos que seus agentes, no exercício de função pública,
causarem a terceiros. O ente estatal responsável pela criação da autarquia
somente será acionado para cumprir a obrigação quando a autarquia tornar-
se inadimplente.
Entende a doutrina majoritária que os entes estatais respondem
subsidiariamente pelos danos a terceiros causados em virtude de ações ou
omissões de agentes das autarquias. O ente criador (União, Estados, Municípios
e DF) somente pode ser acionado após a exaustão dos recursos financeiros da
autarquia e, portanto, não é correto falar-se em responsabilidade solidária, mas
sim subsidiária, já que as autarquias possuem personalidade jurídica e
patrimônio próprios,
Somente se a autarquia não possuir recursos financeiros suficientes
para cobrir os prejuízos causados a terceiros é que o ente estatal poderá ser
acionado, subsidiariamente.
Não iremos aprofundar o nosso estudo, neste momento, no tema
referente à "responsabilidade civil da Administração". Em aula
específica, voltaremos a tratar do assunto.
36
2.1.5. Patrimônio
O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens móveis e imóveis,
que são considerados integralmente bens públicos, não existindo participação
da iniciativa privada em sua constituição.
Nos termos do artigo 98 do Código Civil, "são públicos os bens do domínio
nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem".
Pergunta: Professor, como esses bens móveis e imóveis passam a
integrar o patrimônio de uma autarquia?
Esses bens podem ser transferidos através da própria lei responsável
pela criação da autarquia ou, ainda, através de lei posterior, que irá agregar
novos bens ao patrimônio original.
Exemplo: No momento da criação do IBAMA, a própria Lei 7.735/89, em
seu artigo 4
o
, declarou expressamente que os bens que iriam integrar o
patrimônio inicial da entidade seriam provenientes de outras entidades extintas.
"Art. 4
o
O patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e
financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e
pensionistas, os cargos, funções e empregos da Superintendência da Borracha -
SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF,
extintos pela Lei n°. 7.732, de 14 de fevereiro de 1989, bem assim os da
Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE e da Secretaria
Especial do Meio Ambiente - SEMA são transferidos para o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, que os
sucederá, ainda, nos direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato
administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas
Como os bens integrantes do patrimônio das autarquias são considerados
públicos, gozam das mesmas prerrogativas asseguradas aos bens
pertencentes às entidades da Administração Direta: a imprescritibilidade
(não podem ser objeto de ações de usucapião apresentadas por terceiros), a
alienabilidade condicionada (apenas os bens dominicais podem ser alienados
e desde que cumpridas todas as exigências legais) e a impenhorabilidade
(não podem ser penhorados para garantir o pagamento de créditos de
terceiros).
2.1.6. Regime de pessoal
Ao analisarmos o regime de pessoal das autarquias, é necessário e
imprescindível diferenciarmos duas espécies de agentes: os servidores
públicos e os seus dirigentes.
37
a) Servidores Públicos
O texto original do artigo 39 da Constituição Federal de 1988 estabelecia
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam
estabelecer, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (apenas
estatutário, celetista ou outro regime legal) para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Na esfera federal, decidiu-se adotar o regime estatutário (Lei 8.112/90)
para todos os servidores públicos federais vinculados à União, seus
respectivos órgãos, autarquias e fundações públicas de Direito Público.
Entretanto, em 04 de junho de 1998, foi promulgada a emenda
constitucional n°. 19, que acabou com a obrigatoriedade de um regime jurídico
único para todos os servidores públicos.
A partir de então, o regime jurídico das referidas entidades e órgãos
públicos poderia ser estatutário ou celetista (nos termos da CLT), ou, ainda,
qualquer outro previsto em lei. Em tese, seria possível então que uma autarquia
federal, por exemplo, tivesse em seu quadro uma parte de servidores regidos
por estatuto (Lei 8.112/90) e outra parte regida pela CLT.
Todavia, no dia 02 de agosto de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal deferiu medida cautelar na ADIn n°. 2.135, para declarar
inconstitucional a nova redação dada pela EC n°. 19/98 ao caput do artigo 39
da CF, sob a alegação de que a alteração do referido artigo não teria sido
aprovada pelo processo legislativo previsto no texto constitucional (quórum
favorável de, no mínimo, 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso
Nacional, em dois turnos de votação, como exige o art. 60, §2°, da CF/88).
Segundo os partidos que apresentaram a ADIn 2.135 (PT, PDT, PCdoB e
PSB), a alteração do texto do artigo 39 da CF somente teria sido aprovada no
Senado, sem a manifestação obrigatória da Câmara dos Deputados.
Sendo assim, com a suspensão, pelo STF, da alteração que havia sido
efetuada pela emenda constitucional n° 19, voltou a vigorar no Brasil o
famoso regime jurídico único.
A alteração efetuada pela EC n°. 19/98 (fim do regime jurídico único) no
artigo 39 da CF/88 foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal e,
portanto, as autarquias federais atualmente só podem contratar servidores
públicos pelo regime estatutário (Lei 8.112/90), pelo menos até a decisão
final de mérito na ADIn 2.135.
38
Atenção: As sociedades de economia mista e as empresas públicas
não foram afetadas pelas modificações citadas neste tópico, pois os seus
empregados sempre foram regidos exclusivamente pelo regime celetista,
conforme veremos adiante.
b) Dirigentes
Além dos servidores públicos, ainda fazem parte do quadro de pessoal das
autarquias os seus respectivos dirigentes, que serão escolhidos na forma da
lei instituidora ou dos respectivos estatutos.
Em regra, os dirigentes das autarquias ocupam cargos em comissão
(também denominados cargos de confiança), nos termos do inciso II, artigo
37, da CF/1988, e a competência para efetuar tanto a nomeação quanto a
exoneração é do Presidente da República (artigo 84, XXV, da CF/1988).
Da mesma forma e em respeito ao princípio da simetria (que determina
que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem
suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de
organização previstas na Constituição Federal), tal competência também será
assegurada aos Governadores dos Estados, do DF e aos Prefeitos, em suas
respectivas esferas de atuação.
Existem casos específicos em que a própria Constituição Federal afastou
a discricionariedade do Presidente da República para a nomeação dos dirigentes
de autarquias, como acontece, por exemplo, no inciso XIV, do artigo 84, que
condiciona a nomeação dos diretores e presidente do Banco Central (autarquia
federal) à aprovação prévia do Senado Federal.
O Supremo Tribunal Federal já declarou ser constitucional a exigência
legal que condiciona a nomeação de dirigentes de autarquias e demais
entidades administrativas regidas pelo Direito Público, pelo Chefe do
Executivo, à prévia aprovação do Poder Legislativo respectivo.
Todavia, é inconstitucional a lei que estabeleça a necessidade de
aprovação prévia pelo Legislativo das nomeações de dirigentes para as
empresas públicas e sociedades de economia mista efetuadas pelo Chefe
do Poder Executivo (ADI 1.642/MG).
39
Apesar de ser possível a exigência legal de aprovação prévia do Legislativo para a
nomeação de dirigentes das autarquias e fundações públicas, o Supremo Tribunal
Federal considera inconstitucional qualquer tipo de lei que condicione a exoneração
dos dirigentes das autarquias, pelo chefe de Poder Executivo, à prévia aprovação do
poder Legislativo, pois caracterizaria uma violação ao princípio da separação dos
Poderes.
2.1.7. Privilégios processuais
Em função de serem regidas pelo direito público, as autarquias gozarão
dos mesmos "privilégios" processuais outorgados à Fazenda Pública (entidades
da Administração Direta). Dentre eles podemos citar:
1) Prazo em quádruplo para contestar uma ação em dobro para
recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil.
2) Dispensa de apresentação, por seus procuradores, do instrumento de
mandato (procuração) para atuar em juízo, nos termos da Súmula 644 do
Supremo Tribunal Federal:
Súmula 644 - Ao procurador autárquico não é exigível a
apresentação de instrumento de mandato para representá-lo em
juízo.
3) Não sujeição ao concurso de credores ou à habilitação de crédito em
falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo
para estabelecimento de preferência entre as diversas Fazendas Públicas;
4) Pagamento de custas judiciais apenas ao término da ação judicial,
quando vencidas, nos termos do artigo 27 do Código de Processo Civil;
5) A sentença proferida contra tais entidades, ou a que julgar
procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida
ativa, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório e, portanto,
somente produzirá efeitos jurídicos após ter sido confirmada pelo tribunal,
nos termos dos incisos I e II do artigo 475 do CPC, salvo:
a) quando a decisão contrária à Autarquia for de valor igual ou
inferior a 60 (sessenta) salários mínimos;
b) quando a sentença for fundamentada em jurisprudência do
plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal
ou de Tribunal Superior.
2.1.8. Imunidade tributária
Nos termos do artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal de 1988, "é
vedado à União; aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir
impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros" e, por força do
§ 2
o
do mesmo artigo 150, a vedação se estende "às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à
renda e aos servicosvinculados às suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes".
É importante esclarecer que a imunidade tributária, prevista no artigo
150, VI, "a", da CF/88, não se aplica de forma plena às autarquias. A
imunidade tributária somente irá incidir sobre o patrimônio, a renda e os
serviços das autarquias que estejam vinculados às suas finalidades
essenciais ou às que delas decorram.
Exemplo: O IBAMA, que é autarquia federal, não está obrigado a pagar
IPTU relativo a imóvel integrante de seu patrimônio e que é utilizado como
sede de suas atividades administrativas (finalidade essencial). Todavia, se
o IBAMA possui imóvel que esteja desocupado e decide alugá-lo, será exigido
o pagamento do IPTU, pois, nesse caso, o bem não estará sendo utilizado para
a satisfação de suas finalidades essenciais.
Para que você não seja surpreendido nas provas, lembre-se sempre de
que a imunidade tributária não alcança todas as espécies de tributo, como as
taxas e as contribuições de melhoria, mas apenas os impostos, que são
espécies do gênero tributo.
2.1.9. Prescrição quinquenal
Todos aqueles que possuem créditos a receber de autarquias deverão
promover a cobrança no prazo máximo de 05 (cinco) anos, sob pena de
prescrição (não poder mais exigi-lo). O referido prazo consta expressamente no
Decreto Federal 20.910/32, que foi estendido às autarquias pelo Decreto-Lei
4.597/42.
2.1.10. Foro judicial
Nos termos do inc. I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as
causas em que entidade autárquica federal for interessada na condição de
autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na
41
justiça federal. Entretanto, nos casos de autarquias estaduais ou municipais,
as causas deverão tramitar na justiça estadual.
Da mesma forma, nos termos do inciso VIII, artigo 109, da CF/1988, os
mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade
federal (dirigentes de autarquias, por exemplo), excetuados os casos de
competência dos tribunais federais, também serão propostos na justiça federal
de I
a
instância.
No momento, os servidores das autarquias somente podem vincular-se à
entidade pelo regime jurídico estatutário, pois o Supremo Tribunal Federal
restabeleceu a obrigatoriedade do regime jurídico único. Contudo, entre 04
de junho de 1998 (promulgação da EC 19) e 02 de agosto de 2007 (data na
qual o STF concedeu medida cautelar para restituir o regime jurídico único), as
autarquias puderam contratar agentes públicos tanto pelo regime estatutário
quanto celetista.
Assim, caso os servidores estatutários de uma autarquia federal
necessitem recorrer ao judiciário para exigir o pagamento de alguma verba
remuneratória (horas extraordinárias, por exemplo), deverão acionar a justiça
federal. Por outro lado, caso os agentes autárquicos sejam regidos pela
CLTÍcontratados no período em que havia sido extinto o regime jurídico único)
e desejam exigir o pagamento de horas extraordinárias não recebidas, deverão
acionar a justiça trabalhista.
Deve ficar bem claro que a competência judicial para processamento e
julgamento das ações propostas pelos servidores públicos, em face da
Administração, está intimamente relacionada com o regime jurídico adotado.
Caso o regime jurídico adotado seja o celetista (empregados públicos), a ação
judicial pleiteando adicional de insalubridade, por exemplo, deverá ser proposta
na justiça trabalhista. Do contrário, caso o regime seja estatutário (Lei
8.112/90, por exemplo), a ação deverá ser proposta na justiça federal comum
de I
a
instância.
2.1.11. Controle finalístico
As entidades autárquicas não estão subordinadas às entidades políticas
responsáveis pela respectiva criação, mas apenas vinculadas. As entidades
criadoras, da Administração Direta, exercem sobre as autarquias apenas o
denominado "controle finalístico" ou "supervisão ministerial" (essa última
denominação é utilizada apenas no âmbito federal, já que não temos Ministérios
no âmbito estadual e municipal, mas apenas Secretarias).
Pergunta: Professor, o que seria essa tal de supervisão ministerial?
42
Primeiramente, é necessário esclarecer que as autarquias possuem
autonomia administrativa, ou seja, capacidade de autoadministração segundo
as regras constantes da lei responsável pela sua criação.
Em virtude dessa autonomia administrativa, as autarquias não estão
subordinadas às entidades da Administração Direta, mas somente vinculadas a
um Ministério (na esfera federal) responsável pela sua área de atuação.
Nos termos do artigo 26 do Decreto-Lei 200/67, os Ministérios ficarão
responsáveis por exercer uma supervisão, um controle finalístico sobre as
autarquias, visando assegurar, essencialmente, a realização dos objetivos
fixados nos atos de constituição da entidade. Trata-se de uma supervisão
(fiscalização) geral com o objetivo de verificar se as autarquias realmente estão
cumprindo as suas respectivas finalidades legais.
Exemplo: O INSS está vinculado, mas não subordinado ao Ministério da
Previdência Social; o IBAMA está vinculado ao Ministério do Meio Ambiente; o
Banco Central e a CVM estão vinculados ao Ministério da Fazenda; o INCRA está
vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, etc.
No concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP,
realizado em 2010, a ESAF elaborou uma questão tratando
especificamente sobre a relação de vinculação existente entre a
Administração Pública Direta e as autarquias:
(ESAF/Analista Técnico - SUSEP/2010) A SUSEP é uma autarquia, atua
na regulação da atividade de seguros (entre outras)
f
e está sob
supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é incorreto dizer que ela:
a) é integrante da chamada Administração Indireta.
b) tem personalidade jurídica própria, de direito público.
c) está hierarquicamente subordinada a tal Ministério.
d) executa atividade típica da Administração Pública.
e) tem patrimônio próprio.
Gabarito: Letra "c".
2.1.12. Licitação e concurso público
Apenas para que não reste qualquer dúvida, as autarquias estão
obrigadas a licitar previamente a contratação de obras, serviços, compras e
alienações, nos termos do inciso XXI, do artigo 37, da CF/1988. Nos mesmos
moldes, as autarquias também estão obrigadas a realizar concurso público
para a seleção de novos servidores para o seu quadro de pessoal, nos termos
do inciso II, artigo 37, da CF/1988.
43
2.1.13. Autarquias em regime especial
Em nosso ordenamento jurídico, algumas autarquias passaram a receber
um tratamento especial do legislador em virtude de possuírem prerrogativas
peculiares e, portanto, passaram a ser denominadas "autarquias especiais".
Como exemplos dessas autarquias em regime especial, podemos citar as
Universidades Públicas Federais que, em razão de o artigo 207 da CF/88
assegurar-lhes autonomia didática, científica, administrativa e de gestão
financeira e patrimonial, acabaram recebendo o título de ''especiais''.
As agências reguladoras também são exemplos de autarquias em
regime especial e, por sinal, a ESAF adora cobrar questões sobre o tema.
Todavia, somente no próximo módulo iremos conhecer as características
básicas das agências reguladoras e outras espécies de autarquias, como as
agências executivas.
2.1.14. Autarquias profissionais
Apesar de não serem comuns questões em provas sobre o tema, é
importante que você saiba que os conselhos profissionais (Conselho Federal
de Farmácia, Conselho Regional de Enfermagem, Conselho Federal de
Contabilidade, entre outros) possuem a natureza jurídica de autarquias e,
portanto, são regidos pelo Direito Público.
Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI 1.717-DF, em 22/09/1999, ao reconhecer que o serviço de fiscalização de
profissões constitui atividade típica de Estado, fundamentando o exercício do
poder de polícia e a aplicação de penalidades aos profissionais que
desrespeitarem os preceitos legais normatizadores de cada profissão.
Nos termos do § 3
o
, artigo 58, da Lei 9.649/98, os empregados dos
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela
legislação trabalhista, sendo necessária a realização de concurso público
para o provimento de seu quadro de pessoal.
Outro ponto importante e que merece destaque é a natureza jurídica sui
generis da Ordem dos Advogados do Brasil, que não pode ser confundida com
os demais conselhos profissionais (assim se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do EREsp n° 503.252/SC, em 25/08/2004).
No julgamento da ADI n° 3.026-4/DF, o Supremo Tribunal Federal
declarou, entre outros, que:
I
o
) a OAB não se sujeita aos ditames impostos pela Administração Pública
Direta e Indireta;
44
2
o
) a OAB não integra a Administração Indireta da União;
3
o
) a OAB é um serviço público independente;
4
o
) a OAB não é uma autarquia em regime especial;
5
o
) a OAB não está sujeita ao controle da Administração Pública;
6
o
) a OAB não precisa realizar concurso público para a contratação de
seus empregados;
7
o
) a OAB é uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
do Direito brasileiro.
2.1.15. Autarquias interestaduais
O professor José dos Santos Carvalho Filho, com a clareza que lhe é
peculiar, afirma que "em virtude da autonomia de que são titulares, na forma
do art. 18, da CF, cada uma das pessoas federativas tem competência para
instituir suas próprias autarquias, que ficarão vinculadas à respectiva
Administração Direta. Todavia, não são admissíveis autarquias
interestaduais e intermunicipais. Se há interesse de Estados e de Municípios
para executar serviços comuns, devem os interessados, por si mesmos ou por
pessoas descentralizadas, como é o caso de autarquias, celebrar convênios ou
consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação a gestão
associada prevista no art. 241 da Constituição, tudo, é óbvio, dentro do âmbito
das respectivas competências constitucionais. Esta é que deve ser a solução, e
não a criação de autarquia única (ou outra pessoa descentralizada) para
interesse de diversos entes. Semelhante hipótese provocaria deformação no
sistema de administração direta e indireta, segundo o qual cada pessoa
descentralizada é vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua
instituição, e não simultaneamente a várias pessoas federativas. Inexiste, por
conseguinte, vinculação pluripessoal.
Com esse correto entendimento, o STF julgou injurídica a criação de
entidade considerada autarquia interestadual de desenvolvimento porque 'não
há a possibilidade de criação de autarquias interestadual mediante a
convergência de diversas unidades federadas', além do fato de que a matéria
relacionada a desenvolvimento, planejamento e fomento regional se insere na
competência da União Federal".
45
2.2. Fundações Públicas
2.2.1. Aspectos gerais
Para fins de concursos públicos, é possível citar três espécies básicas de
fundações: fundações privadas; fundações públicas de Direito Privado e
fundações públicas de Direito Público.
As fundações são figuras jurídicas originárias do Direito Privado,
constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio
preordenado a um fim social. É tão grande a importância do patrimônio em
uma fundação que, frequentemente, você encontra questões de concursos
"apelidando-as" de patrimônio personificado.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro
Estadual do Rio Grande do Norte, por exemplo, realizado pela ESAF em
2005, a banca elaborou a seguinte questão:
(ESAF/Auditor Fiscal do Tesouro Estadual - SET-RN/2005) O patrimônio
personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade
da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público,
cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei
r
se
conceitua como sendo
a) um órgão autônomo.
b) um serviço social autônomo.
c) uma autarquia.
d) uma empresa pública.
e) uma fundação pública
Gabarito: Letra "e".
Nos termos do Código Civil, para criar uma fundação privada o seu
instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira
de administrá-la. A fundação privada somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Tornando-se ilícita, impossível ou inútil à finalidade a que visa a fundação
ou, vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público (que é o
responsável por zelar pelas fundações privadas) ou qualquer interessado lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em
contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, a outra fundação, designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
46
Como exemplos de fundações privadas, podemos citar a Fundação
Roberto Marinho, Fundação Bradesco, Fundação Ayrton Senna, Fundação
Abrinq, entre outras. Entretanto, para concursos públicos, o nosso foco serão as
fundações públicas.
2.2.2. Natureza jurídica
Fundações Públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de
Direito Público ou Privado, sem fins lucrativos, criadas por lei (Direito
Público) ou em virtude de autorização legislativa (Direito Privado) para o
desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura,
saúde e pesquisa, sendo regulamentadas por decreto do Chefe do Executivo.
Para responder às questões elaboradas pela ESAF, é necessário que você
saiba que as fundações públicas podem ser regidas pelo Direito Público ou
pelo Direito Privado, bem como as consequências da adoção de cada regime.
Apesar de o tema ser constante em provas de concursos públicos e de o
próprio Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado pela existência das
duas espécies de fundações públicas (julgamento do recurso extraordinário
n°. 101.126/RJ), ainda é grande a divergência na doutrina. Entretanto, como
o nosso objetivo é ingressar no serviço público, vamos adotar o
posicionamento do STF.
Até a promulgação da emenda constitucional n°. 19, que alterou o artigo
37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não podiam ter a criação
autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O
texto anterior era o seguinte:
"XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas,
sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas
Entretanto, com a promulgação da EC n°. 19/98, o inciso XIX do artigo 37
passou a vigorar com seguinte teor:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizadaa instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação.
47
Nesse contexto, é possível concluir que as fundações públicas de Direito
Público são criadas por lei específica e, segundo o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, seriam uma espécie de autarquia, gozando de todas as
prerrogativas atribuídas a essa entidade administrativa. Quando regidas pelo
Direito Público, as fundações públicas são usualmente denominadas de
"autarquia fundacional" ou "fundação autárquica".
Por outro lado, as fundações públicas de Direito Privado têm a criação
autorizada por lei e, portanto, não podem ser consideradas espécies de
autarquias (pelo menos esse é o entendimento da doutrina majoritária). As
fundações públicas de Direito Privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX,
da CF, por decreto do Chefe do Poder Executivo após autorização concedida
por lei específica, que deverá ser registrada nos órgãos competentes para que
se tenha início a personalidade jurídica.
Como exemplos de fundações públicas de Direito Público, podemos citar
a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), a Fundação Nacional do índio
(FUNAI), o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a Fundação
Universidade de Brasília (UNB), a Fundação Oswaldo Cruz, entre outras.
Em relação às fundações públicas de Direito Privado, podemos citar o
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), a
Fundação Joaquim Nabuco (FUNDAJ) e a Fundação Cultural Palmares.
2.2.3 Características das fundações públicas de Direito Privado
O regime de Direito Privado é a regra para as fundações públicas de
Direito Privado, sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais.
Entretanto, também é correto afirmar que são regidas por um regime jurídico
híbrido, pois a elas se aplicam também alguns preceitos do Direito Público,
como passaremos a elencar:
l
a
^Controle Finalístico: estão sujeitas ao controle, fiscalização e gestão
financeira pelos Tribunais de Contas (artigo 71, II e III, da CF/88) e ainda, nos
termos do inciso X, artigo 49, da CF/1988, à fiscalização do Congresso
Nacional. Ademais, é válido esclarecer ainda que as fundações públicas de
Direito Privado estão sujeitas ao controle finalístico, também denominado de
supervisão ministerial;
2°)Licitacão: independentemente da natureza jurídica da fundação
governamental, seja de Direito Público ou de Direito Privado, existe a
obrigatoriedade de submissão às regras licitatórias previstas no inciso XXI,
artigo 37, da CF/1988;
48
3°)Responsabilidade civil: se estiver incumbida da prestação de
serviços públicos responderão objetivamente pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros;
4°)Patrimônio: é constituído por bens móveis, imóveis, valores e
direitos adquiridos em razão de doações terceiros, receitas da própria entidade
ou, ainda, em razão de cessão gratuita de bens públicos, mediante lei. O
entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que os bens integrantes
do patrimônio das fundações públicas de Direito Privado não podem ser
considerados bens públicos e, portanto, são penhoráveis e suscetíveis de
usucapião.
5°)Reaime de pessoal: apesar de serem regidas pelo Direito Privado,
existe consenso entre os doutrinadores de que será necessária a realização de
concurso público para a contratação de seus agentes públicos. Entretanto, os
seus agentes serão regidos pelo regime contratual, ou seja, celetista.
6°)Foro judicial: como o inciso I, do artigo 109, da Constituição Federal,
não diferenciou as fundações públicas regidas pelo Direito Público das
fundações públicas regidas pelo Direito Privado, predomina o entendimento de
que ambas possuem prerrogativa de foro na Justiça Federal, quando forem
instituídas pela União. Esse pelo menos é o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, que já se pronunciou nesses termos no julgamento do
Conflito de Competência 37681/SC e 39431/PE.
7°)Imunidade tributária recíproca: aplicam-se às fundações públicas
regidas pelo Direito Privado as regras estabelecidas no § 2
o
, artigo 150, da
CF/1988, gozando de imunidade em relação ao pagamento de impostos sobre
os seus bens, serviços e rendas, quando vinculados às atividades fins.
Assim, para responder às questões de concursos públicos, tenha sempre
em mente que as fundações públicas de Direito Público são espécies de
autarquias, e, portanto, gozam das mesmas prerrogativas destas. Por outro
lado, as fundações públicas de Direito Privadonão gozam de todas as
prerrogativas das autarquias, mas somente aquelas que foram elencadas
acima.
No concurso público para o cargo de Analista Tributário da Receita
Federal do Brasil, realizado em 2009, a ESAF considerou correta a
seguinte assertiva: "A Administração Pública, ao criar fundação de
direito privado. submete-a ao direito comum em tudo aquilo que não
for expressamente derrogado por normas de direito público"
49
No julgamento do recurso extraordinário n° 215.741/SE, de relatoria do Ministro
Maurício Corrêa, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a Fundação
Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e
por ela instituída, é entidade de direito público. Nesses termos, compete à Justiça
Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública,
tendo em vista sua situação jurídica conceituai assemelhar- se, em sua origem, às
autarquias. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira
expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a
origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei,
2.2.4. Controle do Ministério Público
Ainda existe divergência doutrinária em relação à possibilidade de o
Ministério Público fiscalizar as atividades finalísticas das fundações públicas.
Alguns autores afirmam que o Ministério Público deve exercer esse controle,
assim como ocorre em relação às fundações privadas instituídas por
particulares. Outros afirmam que não existe a necessidade de qualquer tipo de
controle por parte do Ministério Público, pois a "supervisão ministerial"
(também denominada de controle finalístico) exercida pela Administração
Direta seria suficiente para controlar a realização dos objetivos fixados nos atos
de constituição da entidade.
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que "a
fiscalização pelo Ministério Público, com relação às fundações governamentais,
mesmo a de direito privado, é totalmente desnecessária, pois somente serve
para sobrecarregar a entidade com duplicidade de controles que têm o mesmo
objetivo".
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle da
Secretaria do Tesouro Nacional, realizado em 2008, a ESAF considerou correta
a seguinte assertiva: "As fundações públicas de direito público, de natureza
autárquica, não se submetem aos órgãos de controle fundacional do Ministério
Público".
50
Nesse caso, não temos mais dúvidas em relação às fundações públicas de
direito público (pelo menos para as provas da ESAF), pois a banca já se
posicionou em relação à desnecessidade de controle do Ministério Público.
Entretanto, permanece a dúvida em relação às fundações públicas de direito
privado, pois a ESAF ainda não elaborou questões sobre esse tópico.
De qualquer forma, para responder às questões de prova, penso que é mais
prudente adotar o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro,
que é no sentido da desnecessidade de fiscalização do Ministério Público em
relação às fundações públicas, inclusive as de direito privado.
2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista
2.3.1. Noções gerais
Apesar de as empresas públicas e sociedades de economia mista
possuírem algumas características distintas, estudaremos as duas
conjuntamente, o que facilitará bastante a assimilação das informações. De
início, analisaremos as características comuns e, posteriormente, os tópicos que
as distinguem.
Primeiramente, é válido esclarecer que são várias as expressões utilizadas
pelas bancas examinadoras ao se referirem às empresas públicas e sociedades
de economia mista, a exemplo de "empresas governamentais", "empresas
estatais", entre outras.
No concurso público para o cargo de Oficial de Chancelaria, por
exemplo, realizado em 2002, a ESAF utilizou a expressão "empresas
estatais", conforme se constata na questão abaixo:
"(ESAF/Oficial de Chancelaria - MRE/2002) Quanto às empresas
estatais, assinale a afirmativa falsa".
Diante disso, fique atento para não confundir as expressões
u
empresas
governamentais" e
u
empresas estatais" com a expressão "entidade
paraestatal", pois esta última é utilizada para se referir às pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado na execução
de atividades de interesse coletivo, a exemplo das Organizações Sociais,
OSCIP's e Serviços Sociais Autônomos.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado em 2009, a ESAF fez referência às "entidades
paraestatais", considerando incorreta a assertiva que afirmava que tais
pessoas jurídicas integravam a Administração Pública Federal:
51
(ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal/2009) Quanto à organização
administrativa brasileira, analise as assertivas abaixo e assinale a opção
correta.
I. A administração pública federal brasileira indireta é composta por autarquias,
fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e entidades
paraestatais.
Resposta: assertiva considerada incorreta.
2.3.2. Classificação
As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Estado para a exploração de
atividade econômica ou prestação de serviços públicos, sendo possível
classificá-las sob dois critérios:
1°)Dependência financeira: a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/00) utiliza-se do critério da dependência financeira para
diferenciar as entidades integrantes da Administração Indireta. Nos termos do
inciso III do artigo 2
o
, empresa estatal dependenteé aquela que recebe do
ente controlador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos
financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou
de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de
participação acionária.
Por outro lado, empresa estatal independente é aquela que consegue
se manter com recursos próprios e, portanto, não se sujeita integralmente à Lei
de Responsabilidade Fiscal, ao contrário das empresas estatais dependentes.
Esse critério também é utilizado para submeter ou não os empregados
das empresas estatais ao teto geral remuneratório previsto no inciso XI, artigo
37, da CF/1988, que dispõe que o teto aplica-se somente "às empresas públicas
e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que receberem recursos
da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral".
2°} Obieto de atuação (prestação de serviços públicos ou
exploração de atividade econômica): apesar de o texto constitucional
referir-se apenas às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas
(§ I
o
do artigo 173), é pacífico na doutrina o entendimento de que também
podem prestar serviços públicos.
52
a) Empresas estatais exploradoras de atividades econômicas: nos
termos do artigo 173 da CF/1988, o Estado somente está autorizado a explorar
atividades econômicas em duas situações excepcionais: quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou existir relevante interesse coletivo.
Em regra, a exploração de atividades econômicas deve ficar sob a
responsabilidade das empresas particulares e o Estado somente irá intervir
nessa seara supletivamente.
Como exemplos de entidades estatais exploradoras de atividades
econômicas, podemos citar o Banco do Brasil (sociedade de economia mista
federal), o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social -
BNDES (empresa pública federal), a Caixa Econômica Federal (empresa
pública federal), o Banco do Nordeste do Brasil (sociedade de economia
mista federal) e a Petrobrás (sociedade de economia mista federal).
Ainda sobre o tema, outro ponto que merece destaque é a distinção entre
atividade econômica de "produção ou comercialização de bens" ou de
"prestação de serviços".
O § I
o
, art. 173, da Constituição Federal de 1988, afirma claramente que
a exploração de atividade econômica poderá ocorrer através da "produção ou
comercialização de bens" ou ainda através da "prestação de serviços". Em
relação à primeira hipótese, podemos citar como exemplo o caso da Petrobrás
(sociedade de economia mista federal), que realiza a produção e a
comercialização de produtos derivados do petróleo. Em relação à segunda
hipótese, podemos citar como exemplo a Caixa Econômica Federal (empresa
pública federal) e o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal), que
realizam a prestação de serviços bancários.
Atenção: O § I
o
, art. 173, da Constituição Federal, refere-se aos
serviços que não são públicos, ou seja, àqueles que são explorados pelas
empresas privadas e que, somente quando estiver em risco asegurança
nacional ou existir relevante interesse coletivo, serão explorados pelo
Estado. O serviço bancário não é considerado um serviço público, muito pelo
contrário, caracteriza-se como atividade econômica.
b) Empresas estatais prestadoras de serviços públicos: além de
explorarem atividades econômicas, as empresas estatais também exercem
funções típicas de Estado, ou seja, prestam determinados serviços
públicos que são da competência das entidades integrantes da Administração
direta.
53
Como exemplo de empresas estatais prestadoras de serviços públicos,
podemos citar a INFRAERO (empresa pública federal), os CORREIOS
(empresa pública federal), a Companhia Brasileira de Trens Urbanos -
CBTU (sociedade de economia mista federal), a Cia Energética de Minas
Gerais - CEMIG (sociedade de economia mista estadual), a Companhia de
Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - CODEVASF
(empresa pública federal), entre outras.
No concurso público para o cargo de Oficial de Chancelaria,
realizado em 2002, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva:
"As empresas estatais somente podem ter por objeto social a
exploração de atividades econômicas
Analisando-se as informações apresentadas nos parágrafos
anteriores, não restam dúvidas de que as empresas estatais podem
explorar atividades econômicas ou prestar serviços públicos.
2.3.3. Regime jurídico
Independentemente da atividade que exercerem (exploração de atividade
econômica ou prestação de serviços públicos) as empresas estatais serão
predominantemente regidas pelo Direito Privado. Entretanto, não é correto
afirmar que essas entidades são regidas exclusivamente pelo direito privado,
pois a elas também se aplicam regras do Direito Público, tais como a
obrigatoriedade de licitação para a contração de obras, bens e serviços e ainda
a necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus
empregados.
No concurso público para o cargo de Técnico da Receita Federal, realizado em
2006, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva: "As sociedades de
economia mista, constituídas com capitais predominantes do Estado, são pessoas
jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública Indireta, regidas
pelas normas comuns aplicáveis às empresas particulares, estando fora do âmbito de
incidência do Direito Administrativo".
Na oportunidade, a banca considerou incorreta a assertiva porque as
sociedades de economia mista são de regime híbrido, isto é, sujeitam-se ao
direito privado e, em muitos aspectos, ao direito público (Direito
Administrativo).
54
O inc. II, § I
o
, do artigo 173, da Constituição Federal, estabelece que
quando as empresas estatais explorarem atividades econômicasestarão
sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, submetendo-se às mesmas
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Determina ainda § 2
o
do mesmo artigo que as referidas entidades não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas de sua
área de atuação, evitando-se, assim, uma possível concorrência desleal entre
as empresas governamentais e privadas.
Você consegue imaginar o tamanho do prejuízo que poderia ser causado
aos bancos privados caso a imunidade tributária recíproca também se
estendesse ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal? Esses bancos
simplesmente engoliriam o restante do mercado.
2.3.4. Criação e extinção
As empresas estatais são criadas após autorização concedida em lei
específica, nos termos do inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal, que
assim dispõe:
Art. 37. [...] XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia
e autorizadas instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação.
Além de autorização legal, para que a empresa estatal adquira
personalidade jurídica, será necessária ainda a edição de decreto pelo Chefe
do Executivo e o respectivo registro perante a Junta Comercial ou Cartório de
Registro de Pessoas Jurídicas, dependendo da forma jurídica adotada.
Não é a lei que confere existência jurídica às empresas estatais. Nos
termos do artigo 45 do Código Civil brasileiro, "a existência legal das pessoas
jurídicas de Direito Privado começa com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação
do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que
passar o ato constitutivo".
Em respeito ao princípio da simetria, se foi exigida autorização legal para
a criação das empresas estatais, também será exigida autorização legal para
a respectiva extinção.
55
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle da
Secretaria do Tesouro Nacional, realizado em 2008, a ESAF considerou
correto o seguinte enunciado: "A constituição de sociedades de economia
mista e de empresas públicas decorre de um processo de descentralização do
Estado que passa a exercer certas atividades por intermédio de outras
entidades".
a) Criação de subsidiárias
Nos termos do inciso XX, artigo 37, da Constituição Federal, depende de
autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas
estatais, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.
Para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica,
mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além
disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser
concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária.
Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a
necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa
específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em
que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa
pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.
"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À
PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS
ARTIGOS 2° E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não
autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação
de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o
inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É
dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas
subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei
criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente."
56
O ENTENDIMENTO QUE DEVE PREVALECER É O DE QUE A AUTORIZAÇÃO PARA A
CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS PODE SER GENÉRICA (CONFORME O ENTENDIMENTO DO
STF) OU, AINDA, QUE DEVE SER CONCEDIDA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EM CADA
CASO (QUANDO A QUESTÃO COBRAR O TEXTO LITERAL DO INCISO XX, ARTIGO 37, DA
CF/1988).
2.3.5. Regime de pessoal
O quadro de pessoal encarregado de executar as atividades desenvolvidas
pelas empresas públicas e sociedades de economia mista será regido pela CLT
(regime celetista). O inciso II, § I
o
, do artigo 173, da Constituição Federal,
estabelece que as empresas estatais que explorarem atividades econômicas
estarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive na esfera
trabalhista.
O quadro de pessoal da Petrobrás (sociedade de economia mista), por
exemplo, será regido pela CLT, assim como acontece com os empregados das
demais empresas privadas que atuam no mesmo setor econômico (Ipiranga,
Texaco etc.).
Como os empregados das empresas estatais são regidos pela CLT, é da
competência da justiça trabalhista decidir os conflitos relativos à relação de
emprego. Caso um empregado público do Banco do Brasil, por exemplo, queira
exigir judicialmente o pagamento de horas extraordinárias realizadas e não
recebidas, deverá acionar a Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da
Constituição Federal de 1988.
Apesar de ser adotado o regime celetista nas relações entre as
empresas estatais e os seus empregados, também incidem sobre essa relação
diversas normas provenientes do Direito Público, por isso a ESAF costuma
afirmar que sobre essas entidades incide um regime híbrido:
I
o
) A obrigatoriedade de realização de concurso público para a
contratação de empregados pelas empresas estatais;
2
o
) A proibição da acumulação de cargos e empregos públicos, nos
termos do inciso XVI', artigo 37, da CF/88;
3
o
) A submissão dos salários dos empregados públicos ao teto geral
remuneratório previsto no inciso XI, artigo 37, da CF/88, desde que as
57
empresas estatais recebam da entidade política criadora (União, Estados,
Municípios e Distrito Federal) recursos para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral (§ 9
o
, artigo 37, da CF/88).
Apesar da exigência de aprovação em concurso público para ingresso nas
empresas estatais, é válido esclarecer que os empregados públicos não
possuem estabilidade, que é privativa dos servidores titulares de cargos
efetivos, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal de 1988.
NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 589.998, QUE OCORREU EM
21/03/2013, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU QUE "É OBRIGATÓRIA A
MOTIVAÇÃO DA DISPENSA UNILATERAL DE EMPREGADO POR EMPRESA ESTATAL E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA TANTO DA UNIÃO, QUANTO DOS ESTADOS, DO
DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS".
NESSES TERMOS, DEVE FICAR CLARO QUE APESAR DE OS EMPREGADOS DE EMPRESAS
ESTATAIS NÃO POSSUÍREM ESTABILIDADE NO EMPREGO PÚBLICO, SOMENTE PODEM
SER DEMITIDOS MEDIANTE ATO MOTIVADO, ISTO É, QUE APRESENTE OS
FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO QUE JUSTIFICARAM A RESPECTIVA DISPENSA.
2.3.6. Licitação
O inciso III, § I
o
, artigo 173, da CF/88, afirma expressamente que a
leiestabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública.
Analisando-se o referido dispositivo, conclui-se que o próprio texto
constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório
específico para as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica, que se dará nos termos da lei.
A criação desse novo regime certamente tornará mais simplificado o
processo licitatório, aumentando a competitividade e a eficiência das empresas
públicas e sociedades de economia mista.
É importante destacar que o citado dispositivo constitucional não se refere
às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas somente
àquelas que exploram atividades econômicas. Diante desse contexto, surge
58
a seguinte dúvida: as empresas estatais prestadoras de serviços públicos estão
obrigadas a realizar licitação para a contratação de obras, bens e serviços?
Certamente. Apesar de o texto constitucional não mencioná-las, é válido
esclarecer que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos exercem
atividades típicas de Estado, assim como os órgãos da Administração Direta
federal, estadual, municipal e distrital, bem como as autarquias e fundações
públicas. Assim, também se submetem às regras do inciso XXI, artigo 37, da
CF/1988, que apresenta como obrigatória a realização de licitação.
Diante de tudo o que foi apresentado, é possível concluir que a lei deverá
criar um estatuto licitatório próprio para as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica. Todavia, enquanto o referido estatuto não for criado,
aplicam-se a essas entidades as regras da lei geral de Licitações (Lei
8.666/93).
Pergunta: As empresas estatais prestadoras de serviços públicos
também se submetem à Lei 8.666/93?
Sim, pois exercem atividades tipicamente estatais.
No concurso público para o cargo de Oficial de Chancelaria,
realizado em 2002, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva:
"Pela previsão constitucionalo estatuto das empresas estatais poderá
excluí-las da estrita observância da legislação sobre licitação".
2.3.7. Imunidade tributária
Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado
competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar
de privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares,
sob pena de caracterização de concorrência desleal.
Essa informação é muito cobrada em provas da ESAF, a exemplo
do que ocorreu no concurso para o cargo de Oficial de Chancelaria do
Ministério das Relações Exteriores, realizado em 2002, oportunidade na
qual a banca considerou correta a seguinte assertiva: "As empresas
públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".
O § 2
o
, artigo 150, da CF/1988, estende a imunidade de pagamento de
impostos sobre os seus bens, rendas e serviços somente às autarquias e
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, além, é claro, das
entidades políticas criadoras (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
59
Em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos o
entendimento é um pouco diferente. Para fins de concursos públicos, é
conveniente que adotemos o entendimento do professor José dos Santos
Carvalho Filho, segundo o qual as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, que executam "serviço público monopolizado", poderão gozar
de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado.
Esse entendimento encontra amparo em decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, mais precisamente no recurso extraordinário n° 407.099/RS,
através do qual se considerou inconstitucional a cobrança de IPVA (imposto
estadual) dos veículos integrantes do patrimônio da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos.
No julgamento ficou assentado que a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos é executora de, no mínimo, dois serviços de manutenção obrigatória
para a União (serviços postais e correio aéreo nacional, conforme o artigo 21,
X, da CF/1988). Assim, nos mesmos moldes que a União, também goza de
privilégios fiscais.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu às empresas estatais que prestam
serviços públicos em regime de exclusividade, como é o caso dos Correios, a
imunidade em relação ao pagamento de impostos. Além disso, assegurou
ainda as demais prerrogativas inerentes às entidades regidas pelo Direito
Público (entes estatais, autarquias e fundações públicas de Direito Público), a
exemplo da impenhorabilidade e imprescritibilidade dos bens, pagamento de
seus débitos judiciais através do regime de precatórios, entre outros.
2.3.8. Falência
Consta expressamente no inciso I, artigo 2
o
, da Lei 11.101/2005 (que
regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária), que não se aplicam às empresas públicas e às
sociedades de economia mista as regras gerais sobre a falência,
independentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serviços
públicos.
2.3.9. Responsabilidade civil
60
O regime de responsabilização civil da empresa estatal dependerá da
atividade exercida. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista
prestar serviços públicos, é incontestável que se submeterão às regras do §
6
o
, artigo 37, da CF/1988, ou seja, responderão objetivamente pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Entretanto, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista
explorem atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva,
regulada pela legislação civil.
2.3.10. Patrimônio
O patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista é
constituído, inicialmente, mediante transferência efetuada pelo ente político
criador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Enquanto integravam o patrimônio das citadas entidades políticas, os
bens eram considerados públicos. Todavia, a partir do momento que são
transferidos para o patrimônio das empresas estatais assumem a característica
de bens privados e, portanto, não gozam dos atributos da imprescritibilidade,
impenhorabilidade e alienabilidade condicionada.
Todavia, é necessário ficar atento ao entendimento do Supremo
Tribunal Federal quanto às empresas públicas e sociedades de
economia mista que prestam serviços públicos em regime de
exclusividade. Nesse caso, os respectivos bens das entidades serão
considerados públicos, conforme se constata na decisão proferida pelo
STF em 2003:
No julgamento do recurso extraordinário n° 230051/SP, de relatoria do Ministro
Maurício Corrêa, o Supremo Tribunal Federal decidiu que à empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o
privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Na
oportunidade, o tribunal assegurou a observância ao regime de precatório, sob
pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal.
2.3.11. Fiscalização pelo Tribunal de Contas
Não restam dúvidas de que as empresas públicas e sociedades de
economia mistas se submetem à fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas
da União, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal:
61
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional\ será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União> ao qual compete:
[...] II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público federal\ e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
No julgamento do Mandado de Segurança n° 25.092/DF, de relatoria do Ministro Carlos
Velloso, o Supremo Tribunal Federal ratificou esse entendimento ao afirmar que "ao
Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. I
o
, I). As empresas
públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta,
estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores
estarem sujeitos ao regime celetista".
2.3.12. Diferenças entre as empresas públicas e sociedades de
economia mista
Nos itens anteriores foram apresentadas as características comuns entre
as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Entretanto, para
responder às questões da ESAF, é imprescindível conhecer as principais
diferenças entre as duas entidades, a saber:
a) Foro judicial
Nos termos do inciso I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as
causas em que a empresa pública federal for interessada na condição de
autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na
justiça federal comum. Entretanto, nos casos de empresas públicas estaduais
ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual.
As sociedades de economia mista não gozam dessa prerrogativa e,
portanto, todas as ações judiciais em que for autora, ré, assistente ou
oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
62
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça estadual,
independentemente de serem entidades federais, estaduais ou municipais.
Nos termos da Súmula n° 517 do Supremo Tribunal Federal "as
sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a
União intervém, como assistente ou opoente".
b) Forma jurídica
As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a
forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais,
municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser
constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima,
sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações).
Na esfera federal, as empresas públicas ainda podem ser constituídas
sob uma forma jurídica inédita, que ainda não existia e foi criada apenas
para aquela determinada empresa pública. Isso se deve ao fato de que
compete à União legislar sobre direito comercial, nos termos do inciso I,
artigo 22, da Constituição Federal de 1988.
As empresas estatais estaduais e municipais somente podem ser
instituídas sob uma forma jurídica já existente, já que os Estados e Municípios
não podem legislar sobre Direito Comercial.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado em 2005, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: "E possível\ na esfera federal\ uma empresa pública ser
organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a
sua única acionista
c) Capital
As empresas públicas são constituídas por capital exclusivamente
estatal (público). O capital deve pertencer integralmente a entidades da
Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou
Indireta (outras empresas públicas, autarquias, fundações públicas e
sociedades de economia mista), sendo vedada a participação de particulares
na integralização do capital.
Para que uma empresa pública seja considerada federal, é necessário
que a maioria do capital votante esteja sob o domínio da União. Nesses
termos, podemos considerar como federal uma empresa pública em que 60%
63
do capital votante pertença à União (mais da metade), 20% a um Estado, 10%
a uma sociedade de economia mista e 10% a um Município.
Por outro lado, as sociedades de economia mista são instituídas mediante
a integralização de capital proveniente do Poder Público e iniciativa privada
(particulares). É o denominado "capital misto".
O inciso III, artigo 5
o
, do Decreto-Lei 200/67, estabelece que, para ser
configurada como federal, a maioria das ações com direito a voto da sociedade
de economia mista deve pertencer à União.
Nos termos do conceito previsto no Decreto 200/1967, uma empresa com maioria do
capital votante pertencente à União, e o restante do capital atribuído a outras pessoas
jurídicas de direito público interno, bem como a entidades da Administração Indireta da
União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, é dita empresa pública.
2.4. Consórcios públicos
2.4.1. Noções gerais
O tópico "consórcios públicos" não tem sido muito cobrado em provas
da ESAF, mas, em respeito ao princípio da precaução, é bom ficar atento às
principais informações sobre essa "nova" entidade integrante da
Administração Pública Indireta.
O art. 241 da Constituição Federal de 1988 estabelece expressamente que "a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos".
Nesses termos, em 06 de abril de 2005, foi criada a Lei 11.107/2005, que
teve por objetivo regulamentar o citado dispositivo constitucional e dispor sobre
normas gerais de contratação de consórcios públicos.
Os consórcios públicos nada mais são que parcerias estabelecidas entre
Municípios, Municípios e Estados, ou, ainda, Municípios, Estados e União para a
realização de objetivos comuns a todos os entes que o integram, a exemplo
64
do gerenciamento do tratamento de água e esgoto, da demanda por leitos nos
hospitais, do recolhimento e destinação de lixo, entre outros.
Os consórcios públicos poderão ter um ou mais objetivos e os entes
consorciados poderão se consorciar em relação a todos ou apenas a parcela
deles.
2.4.2. Conceito
O artigo 2
o
do Decreto Federal 6.017/07 define o consórcio público como
"a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma
da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como
associação pública; com personalidade jurídica de direito público e natureza
autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos
2.4.3. Natureza jurídica
Os consórcios públicos podem ser instituídos com personalidade jurídica
de Direito Público ou de Direito Privado. Na primeira hipótese serão
denominados também de "associação pública", "autarquia interfederativa" ou,
ainda, "autarquia multifederada", integrando a Administração Pública
Indireta de todos os entes consorciados.
Caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito Público, o
consórcio público gozará de todas as prerrogativas asseguradas às autarquias.
Por outro lado, caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito
Privado, não integrará a Administração Pública, mas deverá submeter-se às
regras administrativas de licitação, prestação de contas e admissão de pessoal,
este regido pela CLT.
No concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP,
realizado em 2010, a ESAF reafirmou o entendimento legal de que os
consórcios públicos de direito público integram a Administração Pública
Indireta, ao elaborar a seguinte questão:
(ESAF/Analista Técnico - SUSEP/2010) Em nossos dias, embora sequer
sejam citadas (os) pelo Decreto-Lei n. 200/1967, também integram a
administração indireta as(os):
a) Organizações Sociais de Interesse Público.
65
b) Organizações Não-Governamentais sem fins lucrativos.
c) Organizações Sociais.
d) Consórcios Públicos com personalidade jurídica de direito público.
e) Parceiros Público-Privados sem fins lucrativos.
Resposta: Letra "d".
A regulamentação dessa nova figura administrativa consta expressamente
na Lei 11.107/05, que, dentre outras providências, estabeleceu que a "União
somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos
os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados".
Assim, não é possível que exista um consórcio público constituído
exclusivamente pela União e um ou vários Municípios, sem a participação do
respectivo Estado em que o (s) Município (s) esteja (m) localizado (s). Da
mesma forma, não é possível que seja instituído um consórcio público formado
por um Estado (Minas Gerais, por exemplo) e um ou vários Municípios
integrantes de outro Estado (São Paulo, por exemplo).
2.4.4. Protocolo de intenções
A constituição de consórcio público dependerá da prévia celebração de
protocolo de intenções subscrito pelos representantes legais dos entes da
Federação interessados. O protocolo de intenções pode ser definido como um
contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados,
converte-se em contrato de consórcio público.
A ratificação deverá ocorrer mediante lei aprovada nas casas legislativas
de cada um dos respectivos entes consorciados, com a devida publicação no
órgão oficial de imprensa.
O protocolo de intenções deverá estabelecer também o prazo de duração
do mandato e a forma de eleição do representante do consórcio público, que
deverá ser escolhido entre os Chefes do Poder Executivo dos entes
federativos que o integram.
Salvo previsão em contrário dos estatutos, o representante legal do
consórcio público, nos seus impedimentos ou na vacância, será substituído ou
sucedido por aquele que, nas mesmas hipóteses, o substituir ou o suceder na
Chefia do Poder Executivo.
66
É nula a cláusula do protocolo de intenções que preveja determinadas
contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio
público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou
imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão
associada de serviços públicos.
Nas hipóteses de criação, fusão, incorporação ou desmembramento que
atinjam entes consorciados ou subscritores de protocolo de intenções, os novos
entes da Federação, salvo disposição em contrário do protocolo de intenções,
serão automaticamente tidos como consorciados ou subscritores.
2.4.5. Princípio da publicidade
Para permitir o acesso de todos os interessados ao seu conteúdo, o
protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.
Ademais, os consórcios públicos deverão tornar públicas as decisões que
digam respeito a terceiros e as de natureza orçamentária, financeira ou
contratual, inclusive as que digam respeito à admissão de pessoal, permitindo
que qualquer do povo tenha acesso a suas reuniões e aos documentos que
produzir, salvo, nos termos da lei, os considerados sigilosos por prévia e
motivada decisão.
2.4.6. Responsabilidade subsidiária dos entes consorciados
Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas
obrigações do consórcio público. Além disso, os dirigentes do consórcio público
responderão pessoalmente pelas obrigações por ele contraídas caso pratiquem
atos em desconformidade com a lei, os estatutos ou decisão da assembléia
geral.
2.4.7. Contrato de rateio
O contrato de rateio pode ser definido como o contrato por meio do qual
os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a
realização das despesas do consórcio público. Trata-se do único instrumento
apto a fundamentar a entrega de recursos do ente consorciado ao consórcio
público.
O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com
observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado
67
contratante e depende da previsão de recursos orçamentários que suportem o
pagamento das obrigações contratadas.
Havendo restrição na realização de despesas, de empenhos ou de
movimentação financeira, ou qualquer outra derivada das normas de direito
financeiro, o ente consorciado, mediante notificação escrita, deverá informá-la
ao consórcio público, apontando as medidas que tomou para regularizar a
situação, de modo a garantir a contribuição prevista no contrato de rateio.
A eventual impossibilidade de o ente consorciado cumprir obrigação
orçamentária e financeira estabelecida em contrato de rateio obriga o consórcio
público a adotar medidas para adaptar a execução orçamentária e financeira
aos novos limites.
O prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao de vigência
das dotações que o suportam, com exceção dos que tenham por objeto
exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em
plano plurianual.
2.4.8. Contrato de programa
O artigo 2
o
do Decreto Federal 6.017/07 define o contrato de programa
como o "instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as
obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta,
tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no
âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa".
Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como
condição de sua validade, as obrigações contraídas por ente da Federação,
inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a
prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade
dos serviços transferidos.
Considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada
aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração
indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público,
independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a
prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos
celebrado após regular licitação.
O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o
contrato de consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a
gestão associada de serviços públicos. Além disso, a extinção do contrato de
68
programa não prejudicará as obrigações já constituídas e dependerá do prévio
pagamento das indenizações eventualmente devidas.
2.4.9. Das disposições gerais
O artigo 10 da Lei 11.107/05 declara expressamente que, para o
cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá:
a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas;
b) ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da
Federação consorciados, dispensada a licitação; e
c) caso constituído sob a forma de associação pública; ou mediante
previsão em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir
servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública,
ou de interesse social.
Por outro lado, a contratação de operação de crédito por parte do
consórcio público se sujeita aos limites e condições próprios estabelecidos pelo
Senado Federal, de acordo com o disposto no art. 52, inciso VII, da
Constituição.
RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP
69
1. As autarquias exercem funções típicas de Estado e são apelidadas de
"serviços públicos personificados";
2. Somente por lei específica poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal,
estadual, municipal ou distrital;
3. Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do
Chefe do Executivo;
4. As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros;
5. O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens públicos e, portanto,
imprescritíveis e impenhoráveis;
6. As autarquias possuem prazo em quádruplo para contestar uma ação em
dobro para recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil;
7. As autarquias são abrangidas pela imunidade tributária recíproca;
8. As autarquias federais possuem prerrogativa de foro na justiça federal;
9. As entidades da Administração não estão subordinadas à Administração
Direta, mas somente vinculadas;
10. As fundações públicas de Direito Público são criadas por lei e as fundações
públicas de Direito Privado tem a sua criação autorizada por lei;
11. As empresas públicas e sociedades de economia mista podem explorar
atividade econômica ou prestar serviços públicos, mas, em ambos os casos,
serão regidas pelo Direito Privado;
12. As empresas estatais têm a sua criação autorizada por lei;
13. O entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a
autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o
entendimento do STF) ou ainda que deve ser concedida autorização legislativa
em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX do artigo
37 da CF/88);
14. Os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são
regidos pela CLT, portanto, não possuem estabilidade;
15. O próprio texto constitucional estabelece a necessidade de criação de um
regime licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica, que se dará nos termos da lei;
16. Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado
competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar de
privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares, sob
pena de caracterização de concorrência desleal;
17. As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à
lei de falência;
18. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestarem serviços
públicos, é incontestável que se submeterão às regras do § 6
o
do artigo 37 da
CF/88, ou seja, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. Entretanto, caso a empresa pública ou
sociedade de economia mista explorarem atividades econômicas, a
responsabilidade será subjetiva, regulada pela legislação civil;
19. As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a
forma de sociedade anônima (S.A.), enquanto as empresas públicas podem ser
constituídas sob qualquer forma existente no Direito;
20. O capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de
recursos públicos e de recursos privados. As empresas públicas, por sua vez,
possuem capital integralmente público, ou seja, proveniente de entidades da
Administração Pública Direta ou Indireta.
71
A reforma do Estado Brasileiro e suas inovações
2.1. Agências Executivas 78
3. Agências reguladoras
3.2. O surgimento das agências reguladoras "propriamente ditas"
no Direito brasileiro 82
3.3. Conceito e natureza jurídica 83
3.4. Características 84
3.6. Controle 92
4. Entidades paraestatais e terceiro setor
4.1. Serviços Sociais Autônomos 94
4.3. Organizações da sociedade civil de interesse público .... 103
5. Revisão de véspera de prova - "RVP" 108
6. Questões comentadas 110
72
1. Considerações iniciais
No módulo anterior, estudamos detalhadamente cada uma das entidades
administrativas que integram a Administração Pública Indireta (autarquias,
fundações públicas de direito público e de direito privado, empresas públicas,
sociedades de economia mista e os consórcios públicos), oportunidade em que
conhecemos as suas principais peculiaridades para fins de concursos públicos.
Entretanto, é importante esclarecer que existem outras entidades
administrativas, também integrantes da Administração Indireta, que somente
iremos estudar agora, a exemplo das agências executivas e das agências
reguladoras.
Professor, mas por que não estudamos essas entidades anteriormente?
É simples a resposta. Não estudamos anteriormente porque são
entidades que possuem características especiais, apesar de serem
autarquias (nos casos das agências reguladoras), ou autarquias ou fundações
públicas (no caso das agências executivas).
Optei por apresentá-las separadamente para que você possa assimilar
com mais facilidade o conteúdo, pois as agências reguladoras e as agências
executivas são figuras recentes, provenientes das reformas administrativas
instituídas no âmbito da Administração Pública nas últimas duas décadas.
Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que as
agências executivas e as agências reguladoras não representam uma nova
categoria de entidades integrantes da Administração Indireta.
As agências reguladoras nada mais são que autarquias em regime
especial. Por outro lado, as agências executivas são autarquias ou fundações
públicas que, após receberem uma qualificação proveniente de decreto
expedido pelo Presidente da República, passam a receber essa
denominação.
2. Contrato de gestão
O contrato de gestão tem origem na França e foi muito utilizado por
diversos países europeus, após a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de
introduzir na Administração Pública uma atuação visando à busca por
resultados.
O contrato de gestão, também denominado acordo-programa, está
intimamente relacionado com o princípio da eficiência, que deve servir de
parâmetro para toda a Administração Pública.
73
Segundo Peter Drucker, o contrato de gestãoe um método de
planejamento e avaliação baseado em fatores quantitativos, pelo qual
superiores e subordinados elegem áreas prioritárias, estabelecem resultados a
serem alcançados, dimensionam as respectivas contribuições (metas) e
procedem ao acompanhamento sistemático do desempenho.
Restringindo-nos ao contrato de gestão no âmbito da Administração
Pública, mais precisamente a brasileira, é possível defini-lo, nas palavras de
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino como
[...] um ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e entidades da
Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em
decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de
cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em
sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle
relativo ao atingimento dos resultados pactuados.
Sendo assim, deve ficar bem claro que o principal objetivo do contrato
de gestão é aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de
órgãos e entidades públicos, facilitando assim o alcance de suas finalidades
previstas em lei.
Pergunta: Professor, até agora não consegui entender como a assinatura
de um contrato de gestão pode ampliar a autonomia de uma entidade ou órgão
público, seria possível explicar melhor?
Claro! Irei citar dois exemplos apresentados pelos professores Vicente
Paulo e Marcelo Alexandrino que destacam a ampliação da autonomia dos
órgãos e entidades que firmam um contrato de gestão:
I
o
) A ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a
licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a
licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo
admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências
executivas, esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou
seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade
convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse
limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos
na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e
Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração
de contratos de gestão.
2
o
) A Lei n°. 9.962/2000, que regula a contratação de empregados
públicos celetistas pela Administração Direta, autarquias e fundações
públicas federais, enumera, em seu art. 3
o
as hipóteses em que poderá a
74
Administração Pública rescindir, unilateralmente, o contrato de trabalho
de seus empregados públicos. Dentre as hipóteses taxativamente
enumeradas; encontra-se a "insuficiência de desempenho, apurada em
procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico
dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio
conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da
relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as
peculiaridades das atividades exercidas" (art. 3
o
, inciso IV). O parágrafo
único desse mesmo art. 3
o
, cuja interpretação mostra-se algo nebulosa,
afirma que os procedimentos previstos não são obrigatórios na hipótese
das "contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que
trata o § 8
o
do art. 37 da Constituição Federal".
Para facilitar ainda mais o entendimento, é possível concluir que o
contrato de gestão se resume a dois pontos principais:
I
o
) A fixação de metas a serem atingidas por um órgão ou entidade
integrantes da Administração, tais como o aumento de arrecadação, o aumento
na qualidade dos serviços prestados ou, ainda, a diminuição de gastos e
despesas correntes, por exemplo.
2
o
) A ampliação da autonomia gerencial, financeira e orçamentária
do órgão ou entidade administrativa para que sejam atingidas as metas fixadas.
O professor Paulo Modesto nos informa que as metas devem ser
previstas no contrato de gestão de modo claro e quantificado, com prazos
certos, correspondendo proporcionalmente aos benefícios que serão deferidos
à parte que firma o vínculo com o ente federativo.
Se for expressiva a majoração na transferência de recursos
orçamentários, ou se for cedido maior número de servidores e bens públicos,
deverá o Poder Público exigir ampliação significativa do atendimento das
demandas sociais, com aperfeiçoamento concreto da ação desenvolvida pela
entidade contratada. Em contrapartida, não é admissível que o Poder Público
exija da entidade metas desproporcionais ao incentivo outorgado e
disponível.
A Constituição Federal de 88, em seu § 8
o
, artigo 37, declara
expressamente que "a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliadamediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgãoou entidade, cabendo á lei dispor sobre:
75
I
o
- o prazo de duração do contrato;
2
o
- os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
3
o
- a remuneração do pessoal."
Os contratos de gestão podem ser assinados entre a Administração Direta e
Administração Indireta; entre órgãos da própria Administração Direta; ou,
ainda, entre a Administração Direta e pessoas jurídicas de Direito Privado
não integrantes da Administração (dando origem às Organizações Sociais).
Para ilustrar e facilitar a assimilação do conteúdo, apresento abaixo
alguns exemplos hipotéticos, que demonstram o objetivo básico de um contrato
de gestão.
1° Exemplo: O Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração
Direta Federal) poderia formalizar um contrato de gestão com o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente - IBAMA (autarquia), nos seguintes termos:
METAS DO IBAMA CONTRAPARTIDA DO MINISTÉRIO
Redução de 10% (dez por cento) no Repasse de R$ 100.000.000,00 (cem
número de desmatamentos ilegais milhões) de reais para investimento
ocorridos na Amazônia, nos próximos em treinamento e aquisição de
24 (vinte e quatro) meses, levando-se equipamentos necessários para o
em conta o índice do ano anterior. alcance das metas estabelecidas.
Aumento de 20% (vinte por cento) no Cessão de 200 (duzentos) servidores
número de fiscalizações efetuadas em públicos com o objetivo exclusivo de
madeireiras legais e/ou ilegais em auxiliar as operações de fiscalização na
funcionamento da região da Amazônia região da Amazônia legal,
legal.
2° Exemplo: Da mesma forma, nos termos do § 8
o
, artigo 37, da
CF/1988, é possível que o Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração
Direta Federal) firme um contrato de gestão com a Secretaria de Extrativismo
e Desenvolvimento Rural Sustentável (que também é um órgão integrante da
76
própria estrutura do Ministério) com o objetivo de aumentar em 15% (quinze
por cento), nos próximos 30 (trinta) meses, o número de propostas de estudos
e estratégias para a recuperação de áreas degradadas no meio rural.
Em contrapartida, o Ministério do Meio Ambiente, que é órgão
hierarquicamente superior à Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento
Rural Sustentável, poderia suspender alguns dos controles hierárquicos
exercidos em face da Secretaria, além de aumentar o repasse de recursos
financeiros em 10% (dez por cento), em comparação ao ano anterior.
Pergunta: Professor, pelo que entendi, no exemplo acima teríamosum
órgão (Ministério do Meio Ambiente) celebrando um contrato de gestão com
outro órgão (Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural
Sustentável). Isso é possível, já que os órgãos não possuem personalidade
jurídica?
Eis um tema bastante divergente na doutrina. Você certamente se
recorda de que anteriormente afirmei que os órgãos não possuem
personalidade jurídica, e que, portanto, os atos praticados pelos órgãos devem
ser imputados à pessoa jurídica criadora. Seguindo-se esse raciocínio, teríamos
a União (a quem devem ser imputados os atos praticados pelos agentes do
Ministério do Meio Ambiente) assinando um contrato com ela mesma (que
também é responsável juridicamente pelos atos praticados pela Secretaria de
Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável).
A possibilidade de um órgão firmar contrato de gestão com outro órgão é
muito criticada pelos principais doutrinadores brasileiros. A ausência de
personalidade jurídica exclui a possibilidade dos órgãos exercerem direitos e
assumirem obrigações, afastando, consequentemente, a viabilidade concreta
de celebrar contrato de gestão com ente de que é parte integrante.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que
Como os órgãos da Administração Direta não são dotados de
personalidade jurídica própria, mas atuam em nome da pessoa jurídica
em que estão integrados, os dois signatários do ajuste estarão
representando exatamente a mesma pessoa jurídica. E não se pode
admitir que essa mesma pessoa tenha interesses contrapostos defendidos
por órgãos diversos. Por isso mesmo, esses contratos correspondem, na
realidade, quando muito, a termo de compromissos assumidos por
dirigentes de órgãos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a
cumprir metas. Além disso, correspondem àquelas que estão obrigadas a
cumprir por força da própria lei que definem as atribuições do órgão
público; a outorga de maior autonomia é um incentivo ou um instrumento
que facilita a consecução das metas legais.
77
Como não poderia ser diferente, a ESAF tem o hábito de cobrar em
suas provas questões sobre o tema, a exemplo do que ocorreu no
concurso para o cargo de Analista da Secretaria da Fazenda do Ceará,
realizado em 2007:
(ESAF/Analista - SEFAZ CE/2007) A autonomia gerencial\ financeira e
orçamentária dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta
poderá ser ampliada mediante
a) termo de parceria.
b) protocolo de intenções.
c) contrato de gestão.
d) convênio.
e) consórcio.
Resposta: Letra "c".
2.1. Agências Executivas
A Lei Federal 9.649/98 introduziu no Brasil a possibilidade de autarquias
e fundações públicas celebrarem contratos de gestão e serem submetidas
a um regime jurídico especial, que tenha por objetivo aumentar a
produtividade e a eficiência na execução de suas atividades.
No concurso público para o cargo de Especialista em Políticas
Públicas do Ministério do Planejamento, realizado em 2008, a ESAF
elaborou uma questão abordando o contrato de a estão e o princípio da
Administração Pública que fundamenta a sua formalização:
(ESAF/Especialista em Políticas Públicas - MPOG/2008) A Agência
executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre
contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha
vinculada, introduzida no direito brasileiro em decorrência do
movimento da globalização. Destarte, assinale qual princípio da
administração pública, especificamente
f
que as autarquias ou fundações
governamentais qualificadas como agências executivas visam observar
nos termos do Decreto n. 2.487/98:
a) eficiência
b) moralidade
c) legalidade
d) razoabilidade
e) publicidade
Resposta: Letra "a".
78
As autarquias e fundações públicas são as únicas entidades da
Administração Indireta que podem ser qualificadas como agências executivas
e, mesmo assim, desde que cumpram os seguintes requisitos:
1°) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
2
o
) ter celebrado com o respectivo Ministério supervisor um Contrato
de
Gestão,
que terá periodicidade mínima de um ano e estabelecerá os
objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade,
bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a
avaliação do seu cumprimento.
No concurso público para o cargo de Procurador da Fazenda
Nacional, realizado em 2003, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: "A qualificação como agência executiva pode recair tanto
sobre entidade autárquica quanto fundacional\ integrante da
Administração Pública
A qualificação da autarquia ou fundação pública como Agência
Executiva será feita por Decreto expedido pelo Presidente da República, que
também editará medidas específicas visando assegurar a sua autonomia de
gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros
para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gestão,
conforme estabelecido no artigo 51 da Lei 9.649/98.
Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento
institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a
racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos
de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da
identidade institucional da Agência Executiva.
A EXPRESSÃO "AGÊNCIA EXECUTIVA" NÃO DESIGNA UMA NOVA ENTIDADE
INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRATA-SE SOMENTE DE UMA
QUALIFICAÇÃO QUE É CONCEDIDA PELO PODER PÚBLICO ÀS FUNDAÇÕES PÚBLICAS
OU AUTARQUIAS QUE TENHAM CELEBRADO UM CONTRATO DE GESTÃO COM A
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ATENDAM AOS DEMAIS REQUISITOS PREVISTOS NOS
ARTIGOS 51 E 52 DA LEI 9.649/98.
Será assegurada às autarquias e fundações públicas a manutenção da
qualificação como Agência Executiva desde que o contrato de gestão seja
79
sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua
conclusão.
Por outro lado, nos casos de extinção do contrato de gestão ou de
interrupção ou suspensão da execução do plano estratégico de
reestruturação, será efetuada a desqualificação da autarquia ou fundação
pública por iniciativa do Ministério supervisor, mediante Decreto expedido pelo
Presidente da República.
São raros os exemplos de fundações públicas ou autarquias que se
qualificaram como agências executivas. Um desses exemplos é o INMETRO
(autarquia federal) que, em julho de 1998, com sucessivas prorrogações,
firmou contrato de gestão com o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior - MDIC, objetivando aumentar sua credibilidade,
reconhecimento e confiabilidade perante a população brasileira, além de
aumentar a qualificação de seus servidores.
Em contrapartida, o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior ampliou a autonomia do INMETRO através das seguintes
medidas (é claro que as bancas examinadoras não cobrarão essas informações
em prova, exceto em um concurso para o próprio INMETRO, se for o caso):
"J - Fica delegado ao Presidente do INMETRO competência para:
a) aprovação ou readequação de sua estrutura regimental ou seu
estatuto, sem aumento de despesas, observadas as disposições
específicas previstas em lei e o quantitativo de cargos destinados a
entidade;
b) autorização de afastamento do País dos servidores civis da instituição,
tratada no art. 2
n
do Decreto n^ 1.387', de 7 de fevereiro de 1995;
c) regulamentação do registro de freqüência de seus funcionários;
d) fixação de limites específicos, aplicáveis ao INMETRO, para a concessão
de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto,
previstas no inciso III do art. 45 do Decreto n
n
93.872, de 23 de
dezembro de 1986, observadas as demais disposições do referido
Decreto;
e) edição de regulamento próprio dispondo sobre valores de diárias no
País e condições especiais para sua concessão, observado o disposto no
art. 2
n
do Decreto n
n
343, de 19 de novembro de 1991, nos §§ l
n
e 3
n
do
art. 58 da Lei n
n
8.112, de 11 de dezembro de 1990, e os valores
80
máximos unitários estabelecidos em tabela editada pelo Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado.
III - Fica o INMETRO dispensado da celebração de termos aditivos a
contratos e a convênios de vigência plurianual, quando objetivarem
unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as
despesas relativas ao respectivo exercício financeiro".
Outra medida que também é garantida às agências executivas, conforme
destacado pelos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, é a ampliação
dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para
a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor de contrato
é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade
convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é
dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização
da modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos
que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a toda as
empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na
regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e
Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de
contratos de gestão.
É correto afirmar que a qualificação da entidade como agência executiva permite que
ela usufrua de determinadas vantagens previstas em lei, como, por exemplo, o
aumento dos percentuais de dispensa de licitação, previsto na Lei n° 8.666/93.
3. Agências reguladoras
3.1. Noções gerais
No Brasil, sempre existiram órgãos e entidades encarregados do
acompanhamento e fiscalização das atividades de caráter público
executadas por entes públicos ou particulares, mediante outorga ou delegação,
e, dentre eles, podemos citar:
1 °)Banco Central do Brasil: criado em 1964, o BCB tem por finalidade
a formulação, a execução, o acompanhamento e o controle das políticas
81
monetária, cambial, de crédito e de relações financeiras com o exterior; a
organização, disciplina e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional; a gestão
do Sistema de Pagamentos Brasileiro e dos serviços do meio circulante.
2°)Comissão de Valores Mobiliários (criada em 1976): dentre
outros, tem por objetivo assegurar o funcionamento eficiente e regular dos
mercados de bolsa e de balcão; proteger os titulares de valores mobiliários
contra emissões irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas
controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores
mobiliários; evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a
criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários
negociados no mercado.
3°)Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAPE (criado
em 1962): tem a finalidade de orientar, fiscalizar; prevenir e apurar abusos de
poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais
abusos.
Entretanto, muitos desses órgãos e entidades não conseguiram realmente
exercer a função de regulação e fiscalização que lhes havia sido outorgada por
lei, pois o próprio Poder Central exercia um excesso de controle sobre as
atividades fiscalizatórias desses órgãos e entidades, o que lhes restringia a
atuação.
Sendo assim, não é "totalmente" correto afirmar que as agências
reguladoras são um instituto novo, surgido apenas a partir da década de 90,
pois, mesmo antes desse período, já existiam entes com as mesmas funções
executadas atualmente pelas agências reguladoras.
3.2. O surgimento das agências reguladoras "propriamente ditas"
no Direito brasileiro
Como afirmei anteriormente, antes da criação das agências reguladoras
no Brasil nós já tínhamos em funcionamento vários entes que também exerciam
funções regulatórias.
Entretanto, somente no ano de 1996 foi criado, com a denominação
"agência reguladora", o primeiro ente de regulação no Brasil: a Agência
Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei n° 9.427/96.
Na sequência, diversas outras agências foram criadas, a exemplo da
Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL (Lei n° 9.472/97), a Agência
Nacional do Petróleo - ANP (Lei 9.478/97), a Agência Nacional de Vigilância
82
Sanitária - ANVISA (Lei 9.782/99), a Agência Nacional de Saúde Suplementar
- ANS (Lei 9.961/00), a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT
(Lei 10.223/01) e várias outras.
Os Estados, Municípios e Distrito Federal, nos mesmos moldes da União,
também estão autorizados a criar agências reguladoras. O que se observa é que
os demais entes federativos fizeram opção por criar agências reguladoras
atuando simultaneamente em diversas áreas, objetivando, principalmente, a
redução de custos.
Como exemplos de agências reguladoras criadas fora da estrutura da
União podemos citar a Agência Reguladora de Serviços Públicos - ASEP
(Criada pela Lei fluminense n° 2.686/97) e a Agência Estadual de
Regulação de Serviços Públicos de Energia. Transportes e
Comunicações da Bahia - AGERBA (criada pela Lei estadual 7.314/98),
dentre outras.
Informação interessante e que você tem que saber para responder às
questões de concursos é que de todas as agências reguladoras existentes,
somentea ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, § 2
o
, III) possuem
previsão constitucional, todas as demais estão amparadas somente em lei.
Para exemplificar, destaca-se que o artigo 21, XI, da CF/88 estabelece
expressamente que compete à União "explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais". O citado dispositivo
constitucional foi alterado pela emenda constitucional 08/95.
3.3. Conceito e natureza jurídica
Todas as agências reguladoras criadas no direito brasileiro nada mais são
que "autarquias em regime especial" e, portanto, integrantes da
Administração Pública indireta.
Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, autarquia especial é "aquela a
que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua
autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir
preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade
pública
11
.
Como as agências reguladoras geralmente são autarquias em regime
especial, obedecem às mesmas normas constitucionais e legais no que se refere
ao processo de criação e extinção, seleção de servidores (obrigatoriedade de
83
concurso público), licitação, controle externo dos Tribunais de Contas,
prerrogativas e sujeições inerentes ao Direito Público.
Entretanto, é importante destacar que não existe qualquer determinação
constitucional ou legal para que as agências reguladoras sejam instituídas sob a
forma de autarquias em regime especial. Assim, existe a possibilidade de que
sejam criadas sob outras formas jurídicas, inclusive com a natureza jurídica de
órgãos públicos.
No concurso público para o cargo de Analista Administrativo da
Agência Nacional de Águas, realizado em 2009, a ESAF elaborou
questão sobre a desnecessidade de criação de agências reguladoras
sob a forma de autarquias, vejamos:
(ESAF/Analista Administrativo - ANA/2009) Sobre as Agências
Reguladoras, é correto afirmar que integram a:
a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em
regime especial.
c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em
regime especial.
e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum até hoje,
não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito menos em regime
especial.
Resposta: Letra "e"
De uma forma geral, comparando-se as autarquias genéricas com as
autarquias denominadas "especiais", é possível constatar como principais
características distintivas entre ambas o mandato fixo aos seus dirigentes e a
ausência de ingerência hierárquica da Administração Central sobre os atos
decisórios relativos à respectiva área de atuação.
3.4. Características
Analisando-se as questões de concursos públicos aplicadas pelas bancas
examinadoras nos últimos anos (principalmente da ESAF), bem como o
entendimento dos principais doutrinadores do país, é possível apontar as
seguintes características inerentes às agências reguladoras:
I
a
) Autonomia administrativa
Grande parte dos doutrinadores nacionais aponta a autonomia
administrativa das agências reguladoras como a sua principal
84
característica. A escolha por um sistema independente de administração em
relação à Administração Direta é uma espécie de "medida cautelar contra a
concentração de poderes nas mãos do Estado", nos dizeres do professor Carlos
Ari Sunfeld.
Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, citando Floriano
Marques Neto, apresentam os principais elementos caracterizadores da ampla
autonomia outorgada às agências reguladoras, e que constantemente são
cobrados em provas:
a) A estabilidade dos dirigentes (somente devem ser afastados no caso de
cometimento de ilícitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a
agência não estiver cumprindo a política pública definida nos termos da
lei para o setor);
b) A autonomia de gestão;
c) O estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas
pelo próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício do
poder de polícia e preços públicos específicos);
d) A não-subordinação hierárquica a qualquer instância de governo;
e) A inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos,
ressalvada a revisão judicial;
f) A indicação dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo
preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo do Poder
Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e
aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados.
No concurso público para o cargo de Analista Administrativo da ANA,
realizado em 2009, a ESAF considerou correto o seguinte enunciado:
"Entre as garantias asseguradas a fim de conceder às agências reguladoras
maior autonomia e independência, estão, em regra, a formação de quadro
próprio de servidores, receitas próprias e dirigentes escolhidos pelo chefe do
Poder Executivo, aprovados pelo Senado Federal e com mandato fixo".
2
a
) Exercício de atividade regulatória (normativa)
85
As agências reguladoras podem expedir normas jurídicas que conduzam
o setor regulado aos fins públicos, cuja preservação cabe ao Estado em prol
da sociedade, mas esses atos não podem ser editados em substituição às leis.
As agências reguladoras somente podem editar atos normativos
secundários, ou seja, atos normativos delegados ou autorizados pela lei.
Nesses termos, a lei será responsável pelo estabelecimento de diretrizes
relativas ao setor que deverá ser regulado e, com o objetivo de implementar a
vontade da lei, as agências reguladoras expedirão tais atos secundários
(infralegais) respaldadas em critérios técnicos, já que estão mais próximas do
contexto regulado e conhecem com mais profundidade o setor.
É importante que você entenda que os atos normativos editados pelas
agências reguladoras não podem regular matéria reservada à lei, muito menos
contrariar o seu teor. Em síntese, devem ser editados nos termos da lei e estão
sujeitos ao controle judicial.
Nesses termos, é correto concluir que as agências reguladoras não gozam
de capacidade legislativa, pois essa prerrogativa é assegurada com
exclusividade aos entes estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e
Controle da Controladoria Geral da União, realizado em 2006, a ESAF
considerou correta a seguinte assertiva: "Pe/o sistema constitucional
brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam
competência de natureza exclusivamente administrativa
3
a
) Poder sancionatório
É assegurada às agências reguladoras a prerrogativa de aplicar sanções
consistentes na aplicação de advertências, multas ou mesmo cassações de
licenças. Da mesma forma, também gozam da prerrogativa de obrigar o
particular a reparar um consumidor ou a corrigir os efeitos de uma conduta
lesiva a algum valor ou interesse tutelado pelo regulador.
4
a
)Definitividade administrativa de suas decisões
O ordenamento jurídico brasileiro confere às agências reguladoras o poder
de arbitrar os conflitos entre o Estado, o prestador do serviço e os cidadãos
que surgirem no respectivo setor regulado. As decisões proferidas pelas
agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera
administrativa, ou seja, não são passíveis de recursos para instâncias
administrativas superiores.
86
Entretanto, o inciso XXXV, artigo 5
o
, da Constituição Federal de 1988,
dispõe expressamente que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito". Nesses termos, as decisões proferidas pelas
agências reguladoras estão sujeitas a posterior análise do Poder Judiciário,
caso seja provocado pelo interessado.
Caso o particular não esteja satisfeito com a decisão administrativa
proferida pela agência reguladora, poderá recorrer ao Poder Judiciário
requerendo uma nova decisão sobre o mesmo caso anteriormente decidido.
Para ser mais claro, entenda que as decisões administrativas proferidas
pelas agências reguladoras podem ser anuladas pelo Judiciário sempre que
aquele que sentiu prejudicado com a decisão acioná-lo e comprovar a
ilegalidade da decisão.
Pergunta: Professor, você acabou de afirmar que as decisões das
agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera
administrativa. Entretanto, encontrei uma questão afirmando que para as
decisões proferidas pelas agências reguladoras seria cabível
w
recurso
hierárquico impróprio", desde que previsto em lei. O que significa "recurso
hierárquico impróprio"?
Bem, para fins de concursos públicos, é necessário que você entenda que
a lei pode estabelecer a possibilidade de o interessado apresentar recurso
hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências
reguladoras.
O professor Sérgio Guerra nos ensina que recurso hierárquico impróprio,
em síntese, "é aquele endereçado á autoridade administrativa que não é
hierarquicamente superior àquela de que exarou o ato recorrido". Nas palavras
de Celso Antônio Bandeira de Mello:
x
Os recursos administrativos são propostos
na intimidade de uma mesma pessoa jurídica; por isso são chamados de
recursos hierárquicos. Se, todavia, a lei previr que da decisão de uma pessoa
jurídica cabe recurso para a autoridade encartada em outra pessoa jurídica, o
recurso será, em tal caso
f
denominado de recurso hierárquico impróprio'.
O recurso hierárquico impróprio somente poderá ser proposto face às decisões
proferidas pelas agências reguladoras ou demais entidades da Administração Pública
Indireta, se existir a expressão previsão legal ou constitucional.
87
Nesse caso, o recurso hierárquico impróprio seria analisado pelo Ministério
Supervisor da área de atuação da agência reguladora ou demais entidades da
Administração Indireta.
Além de todas as características apresentadas acima, é necessário que
você conheça ainda alguns poderes enumerados pelo Professor Floriano
Azevedo Marques Neto e que são imprescindíveis para o eficiente exercício da
atividade regulatória.
l°)Poder de outorga, consistente na prerrogativa de emissão, em
consonância com as políticas públicas aplicáveis ao setor, de atos
concretos de licenças, autorizações, injunções, com vistas a franquear ou
interditar o exercício de uma atividade regulada a um particular;
2
o
)Poder de fiscalização do
setor,
a qual se revela tanto pelo
monitoramento das atividades reguladas (de modo a manter-se
permanentemente informada sobre as condições econômicas, técnicas e
de mercado do setor), quanto na aferição das condutas dos regulados de
modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios;
3°)Poderes de conciliação, que se traduzem na capacidade de, dentro
do setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados,
consumidores isolados ou em grupos de interesses homogêneos, ou ainda
interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor
regulado (malgrado não explorarem diretamente a atividade sujeita à
regulação setorial) no âmbito da cadeia econômica; e
4°)Poderes de recomendação, consistentes na prerrogativa, muitas
vezes prevista na lei que cria a Agência, do regulador subsidiar; orientar
ou informar o poder político, recomendando medidas ou decisões a serem
editadas no âmbito das políticas públicas.
No concurso público realizado para o cargo de Especialista em
Políticas Públicas do Ministério do Planejamento, realizado em 2009, a
ESAF considerou correta a seguinte assertiva: "A função das agências
reguladoras é ditar as normas de condução entre os agentes
envolvidos: o Poder Público, o prestador de serviços e os usuários".
3.5. Regime de pessoal
A Lei 9.986, publicada em 18 de iulho de 2000, estabeleceu que o
quadro de pessoal das agências reguladoras seria regido pela Consolidação
das Leis do Trabalho, pois a emenda constitucional n° 19/98 havia acabado
88
com a obrigatoriedade da adoção de regime jurídico único na Administração
Pública (no caso, a lei 8.112/90) para os seus servidores.
Entretanto, ainda durante a tramitação do projeto que culminou na Lei
9986/00, vários juristas apontaram a inconstitucionalidade da escolha pelo
regime contratual (celetista), pois as agências reguladoras exercem atividades
típicas de Estado, que caracterizam necessidade pública contínua e não
transitória. Sendo assim, seus servidores deveriam ser regidos por estatuto
legal (no âmbito federal, Lei 8.112/90) e não pela CLT.
Em 19 de dezembro de 2000, ao analisar o pedido de liminar requerido
na ADI n° 2.310/DF, o Ministro Marco Aurélio (Supremo Tribunal Federal)
decidiu suspender os efeitos do artigo I
o
da Lei 9986/200, que estabelecia o
regime celetista para os servidores das agências reguladoras.
Em sua decisão, o Ministro Marco Aurélio afirmou que os servidores das
agências reguladoras exercem funções de fiscalização, que são típicas de
Estado e que, portanto, deveriam titularizarcargos públicos de provimento
efetivo.
A partir da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal, as
agências reguladoras ficaram impedidas de realizar novos concursos públicos.
Por um lado, não podiam mais selecionar candidatos para o regime celetista em
virtude da concessão da medida cautelar (liminar) pelo STF. Por outro, como
não possuíam cargos públicos efetivos em sua estrutura (que era a exigência
do STF), não poderiam fazer concurso público para a contratação de novos
servidores.
Diante disso, tiveram que aguardar a solução do problema pelo Congresso
Nacional, que somente ocorreu em 2004, com a publicação da Lei 10.871/04,
responsável pela criação de diversos cargos de provimento efetivo no âmbito
das agências reguladoras.
Atualmente os servidores das agências reguladoras federais são regidos pela Lei
8.112/1990 (regime estatutário), portanto, titularizam cargos públicos.
3.5.1. Dirigentes
Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das
agências reguladoras é o "mandato a prazo certo" exercido pelos seus
dirigentes, que, segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de
89
essencial e necessário instrumento de garantia contra ingerências externas,
principalmente político-eleitorais.
Nos termos da Lei 9986/00, as agências reguladoras serão dirigidas em
regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por
Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral
ou o Diretor-Presidente.
O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação
ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade
dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo
Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado
Federal, nos termos da alínea "f", inciso III, art. 52, da Constituição Federal.
Após terem sido indicados e nomeados pelo Presidente da República,
com referendo do Senado Federal, os dirigentes das agências reguladoras
exercerão mandato a prazo certo, cuja duração será definida na lei de criação
de cada agência.
Depois de nomeados, os dirigentes somente perderão o mandato em
caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar, desde que a lei de criação da agência
não tenha estabelecido outras hipóteses de perda do mandato.
Além disso, o artigo 8
o
da Lei 9986/00 ainda estabelece um período de
"quarentena" que deve ser cumprido pelos ex-dirigentes das agências
reguladoras federais após deixarem as respectivas entidades. Segundo o texto
da lei, o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período
de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência,
fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção
que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. A "quarentena" é aplicável
também ao ex-dirigenteexonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo
menos seis meses do seu mandato.
Pergunta: Professor Fabiano, por que os ex-dirigentes estão submetidos
às regras da "quarentena"?
São várias as explicações, mas, resumidamente falando, a
obrigatoriedade de respeito à quarentena está relacionada à grande quantidade
de informações privilegiadas (conhecimento de mercado, planejamento
estratégico do setor de atuação, entre outras) que o ex-dirigente possui e que,
90
logicamente, são de interesse das empresas privadas que atuam no setor de
atuação do ex-dirigente.
Pergunta: E o que pode acontecer com o ex-dirigente que desrespeitar
as regras da "quarentena"?
Estará praticando crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às
penas de 01 (um) mês a 01 (um) ano de detenção ou multa, sem prejuízo das
demais sanções administrativas e civis.
No concurso público para o cargo de Juiz do Trabalho do TRT da 7
a
Região, realizado em 2005, a ESAF elaborou questão abordando as
principais peculiaridades que envolvem os dirigentes das agências
reguladoras, vejamos:
(ESAF/Juiz do Trabalho - TRT 7
a
Região/2005) A gestão das agências
reguladoras mereceu um tratamento legislativo especial, tendo em vista
a complexidade de suas atividades. Entre as inovações constantes de
seu regramento, está a figura da denominada "quarentena" de seus ex-
dirigentes. Sobre esse instituto, assinale a opção falsa.
a) O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades no setor regulado
pela respectiva agência por um período de quatro meses, contados da
exoneração ou término do mandato.
b) A quarentena aplica-se, também, ao ex-dirigente que tenha sido exonerado a
pedido, desde que tenha cumprido pelo menos um ano de seu mandato.
c) O ex-dirigente que violar o impedimento de exercer as atividades no
respectivo setor> no período da quarentena, incorrerá na prática do crime de
advocacia administrativa.
d) No período de impedimento, o ex-dirigente fará jus á remuneração
compensatória equivalente à do cargo que exerceu e aos benefícios a ele
inerentes.
e) Tratando-se de ex-dirigente servidor público, pode o mesmo optar pela
quarentena ou pelo retorno ao seu cargo efetivo, desde que não haja conflito de
interesse.
Resposta: Letra "b".
3.6. Controle
A ampla autonomia administrativa assegurada às agências reguladoras
não as exime do controle realizado pelos poderes Executivo, Legislativo e
91
Judiciário, além do Ministério Público e dos próprios cidadãos, através da
aplicação de vários dispositivos constitucionais e legais.
Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as
agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou
supervisão ministerial) exercido em relação às entidades da Administração
Pública Indireta, nos termos do artigo 84, II e 87, parágrafo único, da CF/88.
As agências reguladoras estão sujeitas ao controle direto e indireto do
Poder Legislativo. Nos termos do inciso X, artigo 49, da CF/1988, é de
competência do Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta".
Ademais, o artigo 70 da Constituição Federal dispõe que a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o
auxílio do Tribunal de Contas.
Apenas para reforçar, pois já afirmei anteriormente, lembre-se de que as
agências reguladoras possuem autonomia para decidir em última instância
administrativa os conflitos oriundos do seu setor de atuação.
Entretanto, toda e qualquer decisão proferida por essas entidades pode
voltar a ser discutida perante o Poder Judiciário, em respeito ao princípio da
inafastabilidade da jurisdição, expressamente disposto no inciso XXXV, do
artigo 5
o
, da Constituição Federal de 1988.
As agências reguladoras no Brasil por vezes são tratadas explicitamente na legislação
federal como "autoridades administrativas independentes". Essa independência não
exime a sujeição de seus atos ao controle dos três Poderes do Estado, devendo
compatibilizar sua atuação com os mecanismos de controle previstos no ordenamento
jurídico.
4. Entidades paraestatais e terceiro setor
A estruturação de uma sociedade organizada comporta três âmbitos ou
setores de atuação, que podem assim ser definidos:
X
92
Primeiro Setor: é aquele constituído pelos órgãos e entidades
públicos incumbidos de organizar as políticas e diretrizes do Estado
(governo) e os respectivos instrumentos para a sua execução (órgãos e
entidades administrativas);
Segundo Setor: é o setor da sociedade que agrega as instituições de
interesse privado, mantidas pela própria iniciativa privada, e que
existem para servir diretamente ao setor privado, vislumbrando "lucro",
"dinheiro". O segundo setor é constituído pela indústria, comércio,
empresas de prestação de serviços, etc.
Terceiro Setor: é o setor da sociedade que agrega as instituições de
interesse público mantidas pela iniciativa privada. São regidas pelo
Direito Privado, mas não possuem fins lucrativos.
Apesar de as entidades do Terceiro Setor não possuírem fins lucrativos, é
incorreto afirmar que somente o primeiro e o segundo setores operam com
dinheiro, como se fosse possível renunciar a este instrumento. É possível
caracterizar cada setor da sociedade da seguinte forma:
a) Primeiro Setor: dinheiro público para fins públicos;
b) Segundo Setor: dinheiro privado para fins privados;
c) Terceiro Setor: dinheiro privado para fins públicos (nada impede,
todavia, que o poder público destine verbas para o Terceiro Setor; pois é
seu dever promover a solidariedade social).
A partir de agora iremos estudar as entidades privadas que compõem o
Terceiro Setor, mais precisamente as Organizações Sociais, os Serviços Sociais
Autônomos e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público,
denominadas de Entidades Paraestatais.
Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, as entidades
paraestatais podem ser definidas como
[...] pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando
atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial
proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de
império, como o tributário,, por exemplo; não abrangem as entidades da
Administração Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função
típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos
hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional.
Exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem a denominação de
entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas todas as
entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as
declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de fins
filantrópicos, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), as
93
organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse
público.
Atenção:no momento de responder às questões de prova, tenha muito
cuidado para não confundir as expressões "empresas estatais" com "entidades
paraestatais".
Nos módulos anteriores, utilizei a expressão "empresas estatais" para
me referir às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que
integram a Administração Pública Indireta. A partir de agora utilizarei a
expressão "entidades paraestatais" (que é muito parecida com a primeira)
quando precisar fazer referência às entidades privadas, sem fins lucrativos,
que colaboram com o Estado no exercício de funções típicas (embora não
exclusivas), ou seja, as Organizações Sociais, os Serviços Sociais Autônomos e
as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
As entidades paraestatais não integram a Administração Pública brasileira, pois apenas
exercem atividades "paralelamente" ao Estado, em colaboração e com o auxílio deste.
4.1. Serviços Sociais Autônomos
Nas palavras do saudoso professor Hely Lopes Meirelles, Serviços Sociais
Autônomos "são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de
Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por
dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais".
Essas entidades ministram assistência ou ensino a determinadas
categorias ou grupos profissionais e integram o denominado "Sistema S",
formado por várias pessoas jurídicas de Direito Privado que têm a sua
denominação iniciada com a letra "s".
Como exemplos podemos citar o Serviço Social da Indústria - SESI
(que atua na área de assistência aos trabalhadores da indústria), o Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI (que, basicamente, ministra
ensino aos trabalhadores da indústria), o Serviço Social do Comércio - SESC
(que atua na área de assistência aos trabalhadores do comércio), o Serviço
94
Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC (que, basicamente, ministra
ensino aos trabalhadores do comércio), o Serviço Nacional de
Aprendizagem Rural - SENAR (que tem o objetivo de organizar, administrar
e executar em todo o território nacional o ensino da formação profissional rural
e a promoção social do trabalhador rural), dentre outros.
Apesar de essas pessoas jurídicas serem criadas para prestarem
assistência a certos grupos ou categorias profissionais, atualmente é muito
ampla a área de atuação dessas entidades, alcançando inclusive pessoas que
não integram as respectivas categorias profissionais.
4.1.1 Criação e extinção
Os Serviços Sociais Autônomos podem ser criados ou ter a sua criação
autorizada por lei. O SENAR, por exemplo, foi criado pela Lei 8.315/91, em
respeito ao artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT). Em contrapartida, o Decreto-Lei 9.403/46 autorizou a Confederação
Nacional da Indústria a criar o SESI, mas não foi responsável direta pela
Independentemente de terem sido criadas ou autorizadas por lei, as
referidas entidades sempre serão regidas pelo Direito Privado e nunca
integrarão a Administração Pública.
No concurso público para o cargo de Analista Tributário da Receita
Federal do Brasil, realizado em 2009, a ESAF considerou correta a
seguinte assertiva: "Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais que
não integram a Administração direta nem a indireta
4.1.2. Recursos financeiros
Os Serviços Sociais Autônomos são mantidos por contribuições
parafiscais cobradas compulsoriamente pela Receita Federal do Brasil sobre o
montante da remuneração paga aos empregados pelas pessoas jurídicas de
Direito Privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades na área
abrangida pela entidade integrante do Sistema "S".
Além disso, ainda poderão ser beneficiadas com dotações
orçamentárias do Poder Público e gerar receita através de serviços prestados
a particulares.
criaçao.
95
4.1.3. Concurso público e licitação
Os Serviços Sociais autônomos não estão obrigados a cumprir
integralmente a Lei geral de licitações (Lei 8.666/93) para contratar obras ou
adquirir bens e serviços. Segundo o Tribunal de Contas da União (Decisão de
Plenário 907/97), as referidas entidades devem apenas observar os princípios
gerais que norteiam as licitações públicas no momento de suas contratações,
definindo previamente as regras relativas aos contratos que serão celebrados.
Apesar de não estarem submetidas à Lei 8.666/93, é válido destacar que
as citadas entidades estão obrigadas a prestar contas ao Poder Público
(Tribunais de Contas), já que podem receber recursos públicos.
Além disso, destaca-se que os seus empregados são regidos pela CLT e
não existe a obrigatoriedade de realização de concurso público para a
contratação de pessoal, mas somente de um processo seletivo.
Por último, é válido destacar que os Serviços Sociais Autônomos não
gozam das prerrogativas asseguradas às entidades de Direito Público
integrantes da Administração Pública, tais como os privilégios processuais, a
prescrição quinquenal e a impenhorabilidade e imprescritibilidade de seus bens.
Entretanto, nos termos da alínea "c", inciso VI, artigo 150, da CF/1988,
poderão gozar da imunidade tributária em relação ao pagamento de impostos
sobre a sua renda, patrimônio ou serviços prestados.
4.2. Organizações Sociais
A expressão "organização social" nada mais é que uma
Qualificacãoconcedida pelo Poder Público a uma entidade privada, sem fins
lucrativos, a exemplo das sociedades, fundações privadas e associações, a fim
de que possam receber determinados benefícios e incentivos do Poder Público
(dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.), para a realização de seus
objetivos, que devem ser obrigatoriamente de interesse coletivo.
Não se trata da criação de uma nova entidade, pois é concedida apenas
uma qualificação de "organização social" a uma entidade já existente ou
recém-criada.
Nos dizeres da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "organização
social é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de Direito Privado, sem
fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação
do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço
público de natureza social".
96
As organizações sociais surgiram com o objetivo de absorver atividades
publicizáveis mediante qualificação específica, nos termos da Lei 9.637/98
(que dispõe sobre a qualificação de entidades privadas como organizações
sociais). Todavia, é importante esclarecer que tais entidades não integram a
Administração Pública brasileira.
No concurso público para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional\
realizado em 2003, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva: "As
entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a
integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada
O Estado continuará a fomentar as atividades publicizadas e exercerá
sobre elas um controle estratégico: demandará resultados necessários ao
atingimento dos objetivos das políticas públicas através de um contrato de
gestão.
Pergunta: Professor, não entendi o significado da expressão
"publicização", é possível explicar melhor?
É claro! Na verdade, ao analisar o texto da Lei 9.637/98, é possível
perceber que, com a qualificação de pessoas jurídicas de Direito Privado como
organizações sociais, o Estado pretende transferir a responsabilidade pela
execução de alguns serviços e atividades, não exclusivas do Estado, para o
setor privado de interesse público, através da concessão de benefícios e
incentivos.
O Estado passa de executor ou prestador de serviços para regulador,
provedor ou promotor destes, principalmente dos serviços sociais. Fala-se em
publicização porque o Estado está concedendo uma série de incentivos e
benefícios inerentes ao setor público a pessoas jurídicas de direito privado
para que possam executar funções e atividades que anteriormente eram
exercidas pelo próprio Estado.
Em outras palavras, estar-se-ia "quase" tornando pública (publicizando)
uma atividade que anteriormente já era exercida pelo particular, em virtude dos
diversos subsídios e benefícios concedidos pelo Poder Público.
No anexo I da Lei 9.637/98 é possível constatar o que acabei de afirmar.
Nesse tópico da lei está prevista a extinção do órgão público "Laboratório
Nacional de Luz Síncrotron", integrante da estrutura do CNPq, e da "Fundação
Roquette Pinto", anteriormente vinculada ao Ministério da Administração
97
Federal e Reforma do Estado, com a respectiva transferência das atividades
anteriormente exercidas.
Com a promulgação da lei, as atividades executadas pelos entes extintos
foram transferidas para pessoas jurídicas de direito privado (Organizações
Sociais), sem fins lucrativos, que continuaram a exercer as mesmas
atividades. mas em regime de direito privado e amparadas por alguns
benefícios e incentivos concedidos pelo Poder Público.
ANEXO I
(Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998)
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado em 2005, a ESAF elaborou questão sobre a extinção
de entidades públicas e transferência de suas atividades para a
iniciativa privada:
(ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal/2005) Assinale entre o seguinte
rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do
rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção
de entidade integrante da Administração Pública Indireta.
a) Organização social.
b) Fundação previdenciária.
c) Organização da sociedade civil de interesse público.
98
d) Entidade de apoio às universidades federais.
e) Serviço social autônomo.
Gabarito: Letra "a".
4.2.1. Requisitos necessários para a qualificação
O próprio texto legal nos informa quais são os requisitos que devem ser
cumpridos pelas pessoas jurídicas de direito privado que desejarem a
qualificação de organização social:
I
o
) possuir personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, e atuar nas áreas de cultura; ensino, saúde, pesquisa
científica, preservação do meio ambiente e desenvolvimento tecnológico.
2
o
) previsão de participação majoritária, no órgão colegiado de
deliberação superior da entidade, de representantes do Poder Público e de
membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade
moral;
3
o
) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido
em qualquer hipótese.
É necessário destacar que a concessão da qualificação como organização
social é de competência do Ministro titular da pasta relativa à área de atuação
da entidade requerente, bem como ao Ministro do Planejamento, Orçamento e
Gestão.
A decisão sobre a concessão da qualificação é de natureza
discricionária, o que justifica o número reduzido de organizações sociais
atualmente existentes.
É possível citar como exemplos de organizações sociais a Associação
Brasileira de Tecnologia de Luz Síncrotron - ABTLuS, Associação de
Comunicação Educativa Roquette Pinto - ACERP, Associação Brasileira para o
Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia - BIOAMAZÔNIA, Instituto de
Desenvolvimento Sustentável Mamirauá - IDSM, Associação Instituto Nacional
de Matemática Pura e Aplicada - IMPA e Associação Rede Nacional de Ensino e
Pesquisa - ARNP, entre outras.
4.2.2. Desqualificação
O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como
organização social quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão. Entretanto, a desqualificação será precedida
de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo
99
os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos
ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
Nos termos da Lei 9.637/98, a desqualificação importará na reversão dos
bens públicos que haviam sido cedidos em permissão de uso e dos valores
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.
4.2.3. Incentivos concedidos pelo Poder Público
Assim que as pessoas jurídicas de direito privado são qualificadas como
organizações sociais, também são declaradas como entidades de interesse
social e utilidade pública para todos os efeitos legais. Sendo assim, poderão
receber recursos orçamentários necessários ao cumprimento do contrato de
gestão, além dos seguintes incentivos:
I
o
) destinação de bens públicos, mediante permissão de uso e dispensada
a licitação, para o desenvolvimento de suas atividades;
2
o
) dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de
serviços relativos às atividades contempladas no contrato de gestão, no
âmbito da esfera de Governo onde foi obtida a qualificação;
3°)cessão especial de servidor público, com o ônus da remuneração
suportado pelo órgão de origem.
O Poder Público poderá destinar às Organizações Sociais recursos orçamentários e
bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão; a destinação dos
bens públicos dar-se-á com dispensa de licitação e mediante permissão de uso.
4.2.4. Contrato de gestão
Conforme é possível constatar no próprio site do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, contrato de gestão é um compromisso
100
institucional, firmado entre o Estado, por intermédio de seus ministérios, e uma
entidade não-estatal, qualificada como Organização Social.
Seu propósito é contribuir ou reforçar o atingimento de objetivos de
políticas públicas, mediante o desenvolvimento de um programa de melhoria da
gestão, com vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou serviço
prestado ao cidadão. Um contrato de gestão especifica metas (e respectivos
indicadores), obrigações, responsabilidades, recursos, condicionantes,
mecanismos de avaliação e penalidades.
Por parte do Poder Público contratante, o contrato de gestão é um
instrumento de implementação, supervisão e avaliação de políticas públicas, de
forma descentralizada, racionalizada e autonomizada, na medida em que
vincula recursos ao atingimento de finalidades públicas.
Por outro lado, no âmbito interno das organizações sociais contratadas, o
contrato de gestão se coloca como um instrumento de gestão estratégica, na
medida em que direciona a ação organizacional, assim como a melhoria da
gestão, aos cidadãos/clientes beneficiários de determinadas políticas públicas.
Nos termos do artigo 6
o
e 7
o
da Lei 9.637/98, o contrato de gestão deve
ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao
Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à
atividade fomentada.
No momento de sua elaboração, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também,
os seguintes preceitos:
I
o
) a especificação do programa de trabalho proposto pela organização
social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos
de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de
avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de
qualidade e produtividade;
2
o
) a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e
vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
101
No âmbito do Direito Administrativo brasileiro é possível identificar dois diferentes
tipos de contrato de gestão: o primeiro, com base na Lei 9.649/98 e no art. 37, § 8
o
,
da CF/88, concede a uma autarquia ou fundação pública o título de agência
executiva, aumentando a autonomia dessas entidades. O segundo tipo de contrato de
gestão encontra fundamento na Lei 9.637/98, que tem por objetivo qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Enquanto a qualificação como agência executiva amplia a autonomia da
autarquia e/ou fundação pública, a qualificação de uma entidade privada como
organização social acaba restringindo a sua autonomia.
Pergunta: professor, por que a qualificação de uma entidade privada
como organização social restringe a sua autonomia?
É simples. Lembre-se de que antes de receber a qualificação a entidade
privada não gozava dos diversos incentivos concedidos pelo Poder Público,
portanto, possuía ampla autonomia de gerenciamento de pessoal, recursos
financeiros e de cumprimento dos objetivos estatutários.
Entretanto, para se qualificar como organização social, a entidade privada
deve possuir um Conselho de Administração composto de representantes do
Poder Público, de outras entidades da sociedade civil, de membros eleitos
entre os associados e de outros membros eleitos ou indicados.
Assim, fica fácil perceber que após a instituição do Conselho de
Administração, que também possui em sua formação representantes do Poder
Público, a autonomia da entidade privada acaba sendo restringida, pois se
tornam atribuições privativas do Conselho, entre outras:
a) fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;
b) aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;
c) designar e dispensar os membros da diretoria;
d) fixar a remuneração dos membros da diretoria;
e) aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por
maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;
102
f) fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os
demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o
auxílio de auditoria externa.
No concurso público para o cargo de Analista Tributário da Receita
Federal, realizado em 2009, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: "O contrato de gestão, quando celebrado com organizações
sociais, restringe a sua autonomia".
4.2.5. Da execução e fiscalização do contrato de gestão
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será
fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação
correspondente à atividade fomentada.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização
de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade
solidária.
Havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem
pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, a
Advocacia-Geral da União ou a Procuradoria da entidade para que requeiram do
juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou
terceiro, que possa ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio
público.
4.3. Organizações da sociedade civil de interesse público
fOSCIP
#
sl
A Lei 9.790, de 23 de março de 1999, dispõe sobre a qualificação de
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), e institui e disciplina o Termo de
Parceria.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua as organizações da
sociedade civil de interesse público como "pessoas jurídicas de Direito Privado,
sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo
Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de
parceria".
103
Da mesma forma que acontece nas organizações sociais, as OSCIP'snão
são uma nova espécie de entidade privada. Na verdade, o nome "OSCIP" é
dado às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que assinam
um termo de parceria com o Poder Público.
Assim, as OSCIP's nada mais são que entidade privadas já existentes
(exceto as que estão relacionadas no artigo 2
o
da Lei 9.790/99) que recebem
esse nome após assinarem um termo de parceria e receberem a qualificação
como tal pelo Ministério da Justiça.
A lei 9.790/99, em seu artigo 9
o
, define o termo de parceria como o
instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades
qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento
e a execução de atividades de interesse público, tais como promoção da
assistência social; promoção do voluntariado; promoção da cultura, defesa e
conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção da ética, da paz, da
cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais,
entre outros.
É muito comum a banca elaborar questões perguntando o nome dado à entidade
privada que assina um termo de parceria (no caso, OSCIP) ou que assina um
contrato de gestão (no caso, Organização Social).
É válido esclarecer que, ao contrário do que ocorre em relação às
organizações sociais (em que a concessão da qualificação é ato
discricionário), caso a entidade interessada cumpra todos os requisitos
estabelecidos na lei 9.790/99, deverá ser obrigatoriamente concedida a
qualificação de OSCIP, pois a decisão sobre o pedido é de natureza vinculada.
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e
Controle da CGU, realizado em 2008, a ESAF considerou incorreta a
seguinte assertiva: "a outorga da qualificação como OSCIP é ato
discricionário ".
104
4.3.1. Áreas de atuação das organizações da sociedade civil de
interesse público
Nos termos do artigo 3
o
, da lei 9.790/99, a qualificação de OSCIP, no
respectivo âmbito de atuação das organizações, somente será conferida às
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais
tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
a) assistência social;
b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico;
c) promoção gratuita da educação ou da saúde;
d) promoção da segurança alimentar e nutricional;
e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
f) promoção do voluntariado;
g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de
sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
I) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos.
4.3.2. Pessoas jurídicas que não podem ser qualificadas como
organização da sociedade civil de interesse público
Nos termos do artigo 2
o
da Lei 9.790/99, não podem ser qualificadas
como OSCIP as entidades abaixo, mesmo que exerçam atividades relacionadas
no item anterior:
a) as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe ou de
representação de categoria profissional;
b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos,
cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
105
c) as organizações partidárias e assemelhadas> inclusive suas fundações;
d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou
serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas
mantenedoras;
g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
h) as organizações sociais;
i) as cooperativas;
j) as fundações públicas;
I) as fundações, as sociedades civis ou as associações de Direito Privado
criadas por órgão público ou por fundações públicas;
m) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação
com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da
Constituição Federal.
4.3.3. Qualificação
Nos termos do Decreto n° 3.100/99, o pedido de qualificação como
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público será dirigido pela pessoa
jurídica de direito privado sem fins lucrativos, que preencha os requisitos da Lei
9.790/99, ao Ministério da Justiça, por meio do preenchimento de
requerimento escrito e apresentação de cópia autenticada dos seguintes
documentos:
a) estatuto registrado em Cartório;
b) ata de eleição de sua atual diretoria;
c) balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício;
d) declaração de isenção do imposto de renda; e
e) inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes/Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica (CGC/CNPJ).
Recebido o requerimento pelo Ministério da Justiça, este terá o prazo de
trinta dias para deferir ou não o pedido de qualificação, ato que será publicado
no Diário Oficial da União no prazo máximo de quinze dias da decisão. No caso
106
de deferimento, o Ministério da Justiça emitirá, no prazo de quinze dias da
decisão, o certificado da requerente como Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público.
É válido esclarecer que a pessoa jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, que tiver seu pedido de qualificação indeferido, poderá
reapresentá-lo a qualquer tempo, desde que regularizados os motivos que
ensejaram o indeferimento.
4.3.4. Desqualificação
Qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas
do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude,
é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da
qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em processo
administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do
interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos
quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório.
107
1. A Administração Pública brasileira passou por três modelos básicos de
administração: a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. Todas essas
modalidades se sucederam no tempo, mas não é correto afirmar que os dois
primeiros modelos foram totalmente abandonados, pois ainda encontramos
resquícios de sua aplicação atualmente;
2. O principal objetivo do contrato de gestão é aumentar a autonomia
gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades públicos, facilitando
o alcance de suas finalidades previstas em lei;
3. Para responder às questões de prova, lembre-se de que os contratos de
gestão podem ser assinados entre a Administração Direta e Administração
Indireta; entre órgãos da própria Administração Direta; ou, ainda, entre a
Administração Direta e pessoas jurídicas de Direito Privado não
integrantes da Administração (dando origem às Organizações Sociais);
4. A expressão "agência executiva" não designa uma nova entidade integrante
da Administração Pública. Trata-se somente de uma qualificação que é
concedida pelo Poder Público às fundações públicas e autarquias que tenham
celebrado um contrato de gestão com a Administração Direta e atendam aos
demais requisitos previstos nos artigos 51 e 52 da Lei 9.649/98;
5. As principais características das agências reguladoras são: a estabilidade dos
dirigentes (somente devem ser afastados no caso de cometimento de ilícitos, ou
de outros desvios de conduta, ou se a agência não estiver cumprindo a política
pública definida nos termos da lei para o setor); autonomia de gestão;
estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo
próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício do poder de
polícia e preços públicos específicos); a não-subordinação hierárquica a
qualquer instância de governo; a inexistência de instância revisora hierárquica
de seus atos, ressalvada a revisão judicial; a indicação dos dirigentes pautada
por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo
do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e
aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados;
108
6. O ordenamento jurídico brasileiro confere às agências reguladoras o poder de
arbitrar os conflitos entre o Estado, o prestador do serviço e os cidadãos que
surgirem no respectivo setor regulado. As decisões proferidas pelas agências
reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa, ou
seja, não são passíveis de recursos para instâncias administrativas
superiores;
7. A lei pode estabelecer a possibilidade de o interessado apresentar recurso
hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências
reguladoras, em caráter excepcional. O recurso hierárquico impróprio somente
poderá ser proposto face às decisões proferidas pelas agências reguladoras ou
demais entidades da Administração Pública Indireta, se existir a expressão
previsão legal ou constitucional;
8. Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das agências
reguladoras é o "mandato a prazo certo" exercido pelos seus dirigentes que,
segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de essencial e
necessário instrumento de garantia contra ingerências externas, principalmente
político-eleitorais;
9. Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as
agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou
supervisão ministerial) exercido em relação às entidades da Administração
Pública Indireta, nos termos do artigo 84, II e 87, parágrafo único, da CF/88.
10. A expressão "organização social" nada mais é que uma qualificação
concedida pelo Poder Público a uma entidade privada, sem fins lucrativos, a
exemplo das sociedades, fundações privadas e associações, a fim de que
possam receber determinados benefícios e incentivos do Poder Público
(dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.), para a realização de seus
objetivos, que devem ser obrigatoriamente de interesse coletivo. Não se trata
da criação de uma nova entidade, pois é concedida apenas uma qualificação de
"organização social" a uma entidade já existente ou recém-criada;
11. Cuidado ao responder às questões de prova, pois é muito comum as bancas
examinadoras elaborarem questões perguntando o nome dado à entidade que
assina um termo de parceria (OSCIP) ou ainda daquela que assina um contrato
de gestão (OS).
109
QUESTÕES COMENTADAS
01. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Assinale a opção que preencha adequadamente as lacunas do texto
abaixo.
Ocorre a chamada
administrativa quando o estado
desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas e
não pela sua administração direta.
Por que a ocorre no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação entre os
órgãos dela resultantes.
Em nenhuma forma de há hierarquia. A
ocorre exclusivamente dentro da
estrutura de uma mesma pessoa jurídica.
a) Desconcentração / descentralização
desconcentração.
b) Descentralização / descentralização
descentralização.
c) Desconcentração / desconcentração
desconcentração.
d) Descentralização / desconcentração
descentralização.
e) Descentralização / desconcentração
desconcentração.
/ descentralização/
/ desconcentração/
/ descentralização/
/ desconcentração/
/ descentralização/
Ao responder às questões de prova, não confunda desconcentração e
descentralização. A primeira nada mais é do que a distribuição interna de
competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, a criação de
órgãos públicos que fazem parte de uma estrutura hierarquizada, criada com
o objetivo de tornar mais eficiente a execução das finalidades administrativas
previstas em lei. A segunda ocorre quando a União, DF, Estados ou Municípios
desempenham algumas de suas funções por meio de outras pessoas
jurídicas. A descentralização pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas
distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do
Estado essa atribuição. Na descentralização realizada para entidades da
Administração Pública Indireta não há hierarquia entre a entidade criadora e a
entidade que recebe a execução e/ou titularidade do serviço, mas apenas
relação de vinculação.
110
Comentários
Gabarito: Letra e.
02. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014) Acerca
dos Órgãos Públicos, assinale a opção correta.
a) A teoria da representação é a tese atualmente adotada pela doutrina
brasileira para legitimar a atuação do agente público em nome da
pessoa jurídica administrativa.
b) Órgão pode integrar a estrutura de uma pessoa jurídica da
Administração Indireta.
c) Órgão público possui personalidade jurídica.
d) A criação de um órgão público exemplifica a prática de
descentralização administrativa.
e) Não há possibilidade de hierarquia entre órgãos públicos.
Comentários
a) Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, destaca-se que a teoria do órgão
atualmente é adotada pela doutrina brasileira para legitimar a atuação do
agente público em nome da pessoa jurídica administrativa. Em síntese, a teoria
do órgão afirma que o Estado manifesta a sua vontade através de seus
órgãos públicos, que são titularizados por agentes públicos. Os atos
praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura
estão integrados, o que se convencionou denominar de imputação volitiva.
Assertiva incorreta.
b) Os órgãos administrativos podem integrar tanto a estrutura de pessoa
jurídica da Administração Direta quanto da Administração Indireta. Assertiva
correta.
c) Uma das principais características dos órgãos públicos é o fato de não
possuírem personalidade jurídica, pois representam simples repartição de
atribuições administrativas no âmbito de uma pessoa jurídica. Assertiva
incorreta.
d) A criação de órgãos públicos é consequência da técnica da desconcentração
administrativa. A descentralização administrativa, em regra, enseja a criação de
entidades com personalidade jurídica própria no âmbito da Administração
Pública Indireta. Assertiva incorreta.
e) Os órgãos públicos se organizam e se estruturam mediante relações de
hierárquica administrativa. A ESAF, por exemplo, é órgão público integrante da
estrutura hierárquica do Ministério da Fazenda. Assertiva incorreta.
111
Gabarito: Letra b.
03. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Suponha que o Ministério do Turismo esteja planejando o
estabelecimento de uma sociedade de economia mista, com a finalidade
de administrar hotéis ao redor do Brasil. Discussões internas no âmbito
ministerial foram travadas, com a finalidade de avaliar questões
específicas daquele tipo de entidade da Administração Indireta. Logo
abaixo, são trazidas algumas das conclusões derivadas desses debates,
de sorte que deve ser assinalada a opção correta, no tocante às
características da sociedade de economia mista.
a) A sua criação é efeito direto da lei, tornando-se desnecessário ato
posterior.
b) A sociedade de economia mista, por ser entidade federal, possuiria
personalidade jurídica de direito público.
c) A sociedade de economia mista não poderia ser sociedade anônima.
d) Os trabalhadores da sociedade de economia mista seriam
contratados pelo regime estatutário.
e) A sociedade de economia mista estaria sujeita à fiscalização do
Tribunal de Contas.
Comentários
a) As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas),
nos termos da CF, art. 37, XIX, são criadas mediante autorização legal. Não é
a lei que lhes concede personalidade jurídica própria, mas sim o registro de
seus atos constitutivos no órgão competente (Junta Comercial, por exemplo).
Assertiva incorreta.
b) As empresas públicas e sociedades de economia mista são constituídas com
personalidade jurídica de direito privado, independentemente da esfera
responsável pela criação (federal, estadual ou municipal). Assertiva incorreta.
c) As sociedades de economia mista somente podem ser instituídas como
sociedades anônimas, nos termos da Lei 6.404/1976. Assertiva incorreta.
d) A CF/1988, em seu art. 173, § I
o
, II, dispõe que as empresas estatais estão
sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Portanto,
seus trabalhadores serão regidos pelas normas da CLT e não de estatuto
jurídico próprio. Assertiva incorreta.
e) As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da
administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não
112
obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. Assertiva
correta.
Gabarito: Letra e.
04. (Auditor Fiscal do Trabalho/MTE 2010/ESAF) Tendo por base a
organização administrativa brasileira, classifique as descrições abaixo
como sendo fenômenos: (1) de descentralização; ou (2) de
desconcentração. Após, assinale a opção correta.
( ) Criação da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), para prestar serviços oficiais de estatística, geologia e
cartografia de âmbito nacional;
( ) Criação de delegacia regional do trabalho a ser instalada em
municipalidade recém emancipada e em franco desenvolvimento
industrial e no setor de serviços;
( ) Concessão de serviço público para a exploração do serviço de
manutenção e conservação de estradas;
( ) Criação de novo território federal.
a ) 2 / 1 / 2 / 1
b) 1/ 2 / 2 / 1
c) 2/ 2 / 1 / 1
d) 1/ 2 / 1 / 1
e) 1/ 2 / 1 / 2
Comentários
Ao responder às questões de prova, lembre-se sempre de que a
desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, através
da criação de órgãos administrativos desprovidos de personalidade jurídica e
responsáveis pelo exercício de competências específicas. Assim, quando a União
decide criar os seus vários Ministérios, está desconcentrando as suas
atividades, isto é, distribuindo as suas atribuições entre vários órgãos que estão
organizados em uma estrutura hierárquica, na qual o Presidente da República é
a autoridade máxima. Independentemente da quantidade de órgãos públicos
criados (Ministérios, Secretarias, Superintendências, Diretorias etc.), deve ficar
claro que todos eles integram a estrutura de uma única pessoa jurídica, no
caso, a União.
Por outro lado, a descentralização caracteriza-se como a distribuição de
competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Neste caso, teremos
113
a figura de duas pessoas distintas: uma que transfere a competência e a
outra que a recebe. Ao criar o IBAMA (autarquia integrante da Administração
Indireta), por exemplo, a União transferiu para outra pessoa jurídica a
competência para o exercício do poder de polícia administrativa na área
ambiental.
Em resumo, você deve ficar atento ao seguinte: se foram distribuídas
competências dentro do âmbito de uma mesma pessoa jurídica, através da
criação de órgãos públicos, ocorrerá adesconcentração. Todavia, se as
competências foram distribuídas para outra pessoa física oujurídica,
integrantes da Administração Pública Indireta (autarquias, empresas públicas,
fundações públicas ou sociedades de economia mista) ou mesmo da iniciativa
privada (concessionários ou permissionários de serviços públicos), ocorrerá
adescentralização.
Utilizando as informações apresentadas, analisemos então os itens
relacionados na questão:
I
o
) O IBGE, fundação pública de direito público, foi criado pela União
com o objetivo prestar serviços oficiais de estatística, geologia e cartografia de
âmbito nacional. Como possui personalidade jurídica própria (integra a
Administração Pública Indireta), o IBGE é exemplo de uma descentralização
administrativa ocorrida na esfera federal.
2
o
) A criação de uma nova Delegacia Regional do Trabalho (que nada
mais é do que um órgão administrativo) ocorre no âmbito do próprio
Ministério do Trabalho, que é um órgão integrante da estrutura da União. Desse
modo, estamos diante de uma desconcentração administrativa.
3
o
) A lei 8.987/95, em seu art. 2
o
, inc. II, define a concessão de serviço
público como "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado''.
Perceba que o próprio conceito legal cita a existência de outra pessoa
jurídica que irá prestar o serviço público delegado mediante licitação, portanto,
tem-se uma hipótese de descentralização administrativa.
4
o
) Apesar de atualmente não existirem Territórios Federais na estrutura
administrativa brasileira, reza o § 2
o
do art. 18 da CF/1988 que
u
os Territórios
Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar".
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que os Territórios
Federais "não integram a federação, mas têm personalidade jurídica de
114
direito público, são geograficamente delimitados e possuem capacidade
genérica, que abrange serviços de segurança, saúde, justiça etc"
Bem, se os Territórios Federais possuem personalidade jurídica própria, é
possível afirmar que são fruto da descentralização administrativa.
GABARITO: LETRA D.
05. (Analista de Planejamento/SEFAZ SP 2009/ESAF) Acerca da
organização administrativa do Estado de São Paulo, assinale a opção
correta.
a) A criação de uma empresa pública é feita diretamente por
autorização do Secretário de Estado da respectiva pasta à qual está
vinculada, seguida da aprovação, pelo Governador do Estado.
b) As sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas
jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, quando
publicarem programas, obras ou serviços de suas atividades, não estão
vinculadas à vedação de não inserirem nomes, símbolos e imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades.
c) As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão
vinculadas aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
d) A empresa pública pode criar subsidiária diretamente por ordem de
seu Presidente, com a subsequente aquiescência do Governador do
Estado.
e) É obrigatória a eleição pelos servidores e empregados públicos de
um Diretor-Representante e de um Conselho de Representantes nas
autarquias, assim como nas sociedades de economia mista e fundações
instituídas ou mantidas pelo Poder Público.
Comentários
a) Seja na esfera federal, estadual ou municipal, a criação de
empresas públicas está normatizada no inc. XIX, art. 37, da CF/1988, que é
claro ao afirmar que "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista
e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação".
115
Desse modo, está incorreta a assertiva ao afirmar que a criação de
empresa pública é feita diretamente por autorização do Secretario de Estado da
respectiva pasta à qual está vinculada.
b) A proibição de que constem nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos na
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos alcançatodos os órgãos e entidades integrantes da Administração
Pública brasileira, inclusive as sociedades de economia mista. Assertiva
incorreta.
c) Apesar de serem constituídas sob o regime de direito privado, as
empresas públicas e sociedades de economia mista também estão obrigadas a
observar todos os princípios que regem a atividade administrativa, já que fazem
parte da Administração Pública Indireta. Assertiva incorreta.
d) Nos termos do art. 37, inc. XX, da CF/1988, a criação de subsidiárias
das empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada, depende de autorização
legislativa, em cada caso.
Todavia, é importante destacar que no julgamento da ADI 1649/DF,
realizado em 24/03/2004, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a
autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é
dispensável nos casos em que a lei que autorizou a criação da sociedade de
economia mista ou empresa pública matriz também tiver autorizado,
previamente, a eventual criação de subsidiárias.
De qualquer forma, o texto da assertiva deve ser considerado incorreto,
pois afirmou que uma empresa pública pode criar subsidiárias por "ordem" de
seu presidente, o que contraria todo o ordenamento jurídico vigente.
e) Se você não encontrou a resposta desta questão no texto da
Constituição Federal, fique tranqüilo, pois a assertiva refere-se à organização
administrativa do Estado de São Paulo.
Na Constituição do Estado de São Paulo, mais precisamente em seu art.
115, inc. XXIII, consta expressamente "a obrigatoriedade de um Diretor
Representante e de um Conselho de Representantes, eleitos pelos servidores e
empregados públicos, nas autarquias, sociedades de economia mista e
fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, cabendo à lei definir os
limites de sua competência e atuação". Assertiva correta.
GABARITO: LETRA E.
116
06. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Sobre as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, julgue as
assertivas a seguir:
I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário.
II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou
serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de
qualificação como OSCIP prevista na lei.
III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das
finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei.
IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP.
V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado
criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser
qualificadas como OSCIP.
Assinale a opção correta.
a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas.
b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras.
c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas.
d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas.
e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.
Comentários
Item I - A outorga da qualificação como OSCIP às pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, que atenderem aos requisitos previstos na
Lei 9.790/99, é ato administrativo vinculado, o que torna a assertiva incorreta.
Item II - O art. 2
o
da Lei 9.790/99 apresenta um rol de entidades que
não podem ser qualificadas como OSCIP, e, dentre elas, estão as entidades de
benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios. Assertiva incorreta.
Item III - A promoção da segurança alimentar e nutricional, observado
o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação da
entidade, realmente é uma das finalidades que podem ensejar a certificação
como OSCIP, o que torna a assertiva correta.
Item IV - O art. 2
o
da Lei 9.790/99 apresenta um rol de entidades que
não podem ser qualificadas como OSCIP, e, dentre elas, estão as organizações
sociais. Assertiva incorreta.
Item V - A assertiva está correta, pois essa proibição consta
expressamente no art. 2
o
da Lei 9.790/99.
GABARITO: LETRA E.
07. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Sobre as Agências
Reguladoras, é correto afirmar que integram a:
a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia
em regime especial.
c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de
autarquia.
d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de
autarquia em regime especial.
e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum
até hoje, não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito
menos em regime especial.
Comentários
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "agência
reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da
Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de
regular a matéria específica que lhe está afeta. Se for entidade da
Administração indireta, ela está sujeita ao princípio da especialidade,
significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi
atribuída por lei".
Analisando-se a afirmação da citada professora, conclui-se que não existe
a obrigatoriedade de que as agências reguladoras sejam constituídas sob a
forma de autarquias em regime especial, podendo também assumir a forma de
órgão público. Todavia, como no Direito brasileiro, até o presente momento,
todas as agências reguladoras foram instituídas sob a forma de autarquias em
regime especial, integram a Administração Pública indireta e gozam de
todas as prerrogativas que são asseguradas aos entes políticos (União, Estados,
Municípios e Distrito Federal).
GABARITO: LETRA E.
08. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) "No setor de atividades
exclusivas de Estado, deverão ser introduzidas as Agências como novo
modelo institucional, na forma de Agências Executivas e Agências
Reguladoras, que revitalizarão as autarquias e fundações, resgatando a
118
sua autonomia administrativa e assimilando novos instrumentos e
mecanismos de gestão voltados para a assimilação em profundidade da
administração gerencial, por meio da introdução da avaliação de
desempenho, do controle por resultados, da focalização da satisfação
do usuário e do controle de custos."
(In: BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma
do Estado. Os avanços da reforma na administração pública:
1995-1998. Brasília: MARE, 1998. 127 p. - Cadernos MARE da
reforma do estado; Caderno 15, p. 18.19 ).
Quanto às características das agências reguladoras federais no
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta.
a) Como integrantes da administração pública federal direta, as
agências reguladoras surgiram no Brasil com a finalidade primeira de
regular e controlar os serviços públicos que passaram a ser prestados
pela iniciativa privada na década de 1990.
b) Sem uma legislação que discipline as características gerais das
agências reguladoras brasileiras, as leis especiais que instituíram cada
uma delas acabaram por conferi-las as mais diversas naturezas:
empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e
fundações.
c) Entre as garantias asseguradas a fim de conceder às agências
reguladoras maior autonomia e independência, estão, em regra, a
formação de quadro próprio de servidores, receitas próprias e
dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder Executivo, aprovados pelo
Senado Federal e com mandato fixo.
d) A independência decisória conferida às agências reguladoras no
Brasil trouxe o conceito de jurisdição administrativa ao ordenamento
jurídico brasileiro, de maneira que, em seu âmbito de atuação, essas
instituições possuem competência para dirimir conflitos de interesses
que envolvam a administração pública, com força de coisa julgada.
e) Enquanto entidades da administração pública federal indireta, as
relações de trabalho das agências reguladoras são regidas pela
Consolidação das Leis de Trabalho - CLT, em regime de emprego
público.
Comentários
a) Apesar de não existir uma disciplina legal determinando a natureza
jurídica das agências reguladoras, constata-se que no Direito brasileiro todas
elas estão sendo criadas sob a forma de autarquias de regime especial, pelo
menos no âmbito federal. Sendo assim, integrarão a Administração Pública
119
indireta e serão regidas pelo direito público, usufruindo de todos as
prerrogativas outorgadas pelo regime jurídico-administrativo.
Perceba que o texto da assertiva afirmou que as agências reguladoras
integram a Administração Pública federal direta, portanto, deve ser
considerado incorreto.
b) A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "embora não
haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo mais
ou menos ao mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam
idealizados posteriormente".
É importante destacar, mais uma vez, que todas as agências reguladoras
federais foram instituídas sob a forma de autarquias de regime especial,
apesar de não existir essa obrigatoriedade. Assertiva incorreta.
c) Para controlar eficientemente a prestação dos serviços públicos e o
exercício de atividades econômicas que foram delegados para a iniciativa
privada, as agências reguladoras precisam possuir garantias que lhes
assegurem uma maior autonomia e independência no exercício de suas
atividades.
Tais garantias, em regra, estão previstas diretamente nas respectivas leis
instituidoras e tem por objetivo evitar que essas entidades sofram ingerências
políticas externas daqueles que estão insatisfeitos com as conseqüências
políticas das decisões técnicas implementadas administrativamente. Dentre
essas garantias realmente é possível citar a formação de quadro próprio de
servidores; receitas próprias; dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder
Executivo, aprovados pelo Senado Federal e com mandato fixo; o caráter final
das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou
entidades da Administração Pública etc. Assertiva correta.
d) No Direito Administrativo brasileiro, adotou-se o sistema de jurisdição
única, também chamado de sistema administrativo inglês. Isso significa que
somente ao Poder Judiciário é assegurada a prerrogativa de decidir conflitos de
interesses com força de coisa julgada, isto é, sem a possibilidade de
propositura de recursos, mesmo sobre temas relacionados diretamente com o
interesse da Administração.
É importante esclarecer que as agências reguladoras realmente possuem
a prerrogativa de decidir, em última instância administrativa, os conflitos de
interesses afetos a sua área de atuação. Entretanto, todas as decisões
administrativas poderão ter a sua legalidade analisada posteriormente pelo
Poder Judiciário, caso necessário. Assertiva incorreta.
120
e) A Lei 9.986, publicada em 18 de julho de 2000, determinava que os
integrantes dos quadros das agências reguladoras fossem regidos pela
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Todavia, no julgamento da ADI n°
2.310/DF, em 19/12/2000, o Supremo Tribunal Federal decidiu suspender a
obrigatoriedade de adoção do regime celetista sob o fundamento de que os
servidores das agências reguladoras deveriam ser providos em cargos públicos
de provimento efetivo, já que exerciam funções de fiscalização, que são
consideradas típicas de Estado. Assertiva incorreta.
GABARITO: LETRA C.
09. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Dado o seu caráter
regulador, é correto afirmar que os seguintes aspectos inerentes à
atividade da Agência Nacional de Águas estarão sujeitos à atuação do
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, exceto:
a) o conteúdo das decisões regulatórias emitidas.
b) os atos referentes a pessoal e sua remuneração.
c) os dispêndios, licitações e contratações produzidos.
d) os processos em que houver dispensa ou inexigibilidade de licitação.
e) os sistemas administrativos e operacionais de controle interno
administrativo utilizados na gestão orçamentária, financeira,
patrimonial, operacional e de pessoal.
Comentários
O professor Lucas Rocha Furtado afirma que "se o controle sobre
determinado ato é feito pela mesma unidade administrativa ou pelo mesmo
poder que praticou o ato, ter-se-á o controle interno. O controle externo, por
sua vez, é feito por poder ou unidade administrativa (órgão ou entidade)
distintos daquele de onde o ato ou atividade foram emanados. Se o Poder
Legislativo ou o Poder Judiciário são chamados a atuar em relação a
determinada atividade ou a certo ato praticado no âmbito do Poder Executivo,
ter-se-á hipótese de controle externo".
Analisando-se as alternativas apresentadas, constata-se que somente na
letra "a" foi relacionada uma atividade finalística da Agência Nacional de
Águas, que tem por objeto a regulação dos recursos hídricos nacionais. Todas
as demais alternativas apresentam atividades-meio, que, portanto, estão
submetidas ao sistema de controle interno do Poder Executivo.
GABARITO: LETRA A.
121
122
10. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Quanto às
características da administração pública federal brasileira e sua forma
de organização, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva
for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
( ) Os órgãos são compartimentos internos da pessoa pública que
compõem sua criação bem como sua extinção são disciplinas
reservadas à lei.
( ) A realização das atividades administrativas do Estado, de forma
desconcentrada, caracteriza a criação de pessoas jurídicas distintas,
componentes da administração pública indireta.
( ) As entidades da administração pública indireta do Poder Executivo,
apesar de não submetidas hierarquicamente ao Ministério a que se
vinculam, sujeitam-se à sua supervisão ministerial.
( ) O Poder Judiciário e o Poder Legislativo constituem pessoas
jurídicas distintas do Poder Executivo e, por isso, integram a
administração pública indireta.
a) V, F, V, F
b) V, F, F, V
c) F, V, V, F
d) F, V, F, V
e) V, V, F, V
Comentários
I
o
Item - O professor Hely Lopes Meirelles conceitua órgãos públicos
como "centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a
que pertencem".
Ao responder às questões de prova, lembre-se sempre de que os órgãos
públicos não possuem personalidade jurídica, portanto, são compartimentos
internos da pessoa pública, organizados administrativamente em estruturas
hierárquicas. Ademais, somente podem ser criados ou extintos através de lei,
conforme é possível constatar no art. 84, VI, "a", da CF/1988. Assertiva
correta.
2
o
Item - A descentralização administrativa nada mais é do que a
transferência de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica.
Neste caso, sempre teremos a figura de duas pessoas distintas: uma que
transfere determinada atribuição ou competência e a outra que a recebe.
Desse modo, sempre que a questão estiver se referindo à criação de uma
nova entidade para a realização de atividades administrativas, seja ela
integrante da Administração Pública indireta ou da iniciativa privada, estaremos
diante da descentralização e não da desconcentração. Assertiva incorreta.
3
o
Item - As entidades integrantes da Administração Indireta
(autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista) não estão submetidas ao controle hierárquico dos entes políticos da
Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), mas
somente a um controle finalístico (também chamado de supervisão
ministerial) que tem por objetivo garantir o respeito às finalidades definidas
nas respectivas leis instituidoras. Assertiva correta.
4
o
Item - Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são órgãos
públicos independentes, previstos expressamente no texto constitucional e
sem subordinação hierárquica a qualquer outro. Integram a estrutura jurídica
do ente político responsável pela respectiva criação, isto é, União, Estado,
Município ou Distrito Federal, conforme o caso.
O texto da assertiva está incorreto, pois, além de afirmar erroneamente
que tais poderes constituem pessoas jurídicas distintas, ainda afirmou que
integram a Administração Pública Indireta, quando, na realidade, fazem parte
da Administração Pública Direta.
GABARITO: LETRA A.
11. (Analista de Finanças e Controle/STN 2008/ESAF) O Banco do
Brasil e a Caixa Econômica Federal são, respectivamente, sociedade de
economia mista e empresa pública, cujos capitais votantes majoritários
pertencem à União. Quanto a estas espécies de instituições, analise os
itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se
for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente.
( ) A constituição de sociedades de economia mista e de empresas
públicas decorre de um processo de descentralização do Estado que
passa a exercer certas atividades por intermédio de outras entidades.
( ) Apesar de serem constituídas como pessoas jurídicas de direito
privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão
submetidas hierarquicamente à pessoa política da federação que as
tenha criado.
123
( ) Somente por lei específica podem ser criadas sociedades de
economia mista e empresas públicas, bem como necessária autorização
legislativa, em cada caso, para a criação de suas subsidiárias.
( ) As empresas públicas e as sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários.
( ) Quanto ao regime de compras, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista sujeitam-se aos princípios da administração pública
e devem observar procedimento licitatório.
a) V, V, F, V, F
b) V, F, F, V, V
c) F, F, V, F, V
d) F, V, V, F, F
e) V, F, F, V, F
Comentários
I
o
Item - As empresas públicas e sociedades de economia mista
possuem personalidade jurídica própria, distinta do ente político
responsável pela criação. Dessa forma, se passam a exercer certas atividades
administrativas delegadas pelo Estado, ocorrerá o fenômeno da
descentralização. Assertiva correta.
2
o
Item - Não é correto afirmar que as empresas públicas e sociedades
de economia mista estão submetidas hierarquicamente à pessoa política da
federação que as tenha criado. Isso porque não existe hierarquia entre as
entidades da Administração Direta e Indireta.
O Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, por exemplo, não estão
subordinados ao Ministério da Fazenda (União), mas apenas submetidos a uma
supervisão ministerial, que tem por objetivo garantir que tais instituições
financeiras cumpram as suas finalidades legais.
3
o
Item - O art. 37, XIX, da CF/1988 é expresso ao afirmar que
"somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizadaa
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação".
124
Sendo assim, está claro que as empresas públicas e sociedades de
economia mista não são criadas por lei, apenas tem a criação autorizada
legalmente. Assertiva incorreta.
4
o
Item - Esse é o teor do art. 173, § I
o
, II, da CF/1988, portanto, deve
ser considerada correta a assertiva.
5
o
Item - O art. 173, §1°, da CF/1988, dispõe que a lei deverá criar um
estatuto licitatório próprio para as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica. Todavia, enquanto o referido estatuto não for criado, aplicam-se a
essas entidades as regras da lei geral de licitações (Lei 8.666/93), da mesma
forma que também são obrigadas a respeitar os princípios insculpidos no caput,
do art. 37, da CF/1988. Assertiva correta.
GABARITO: LETRA B.
(Promotor de Justiça Substituto / MPE ES 2012 / CESPE - adaptada)
Tendo em vista os conceitos acerca da administração pública direta e
indireta, das agências reguladoras, das fundações de direito público e
privado e das organizações sociais, julgue os itens seguintes.
12. As pessoas qualificadas como organizações sociais, às quais
incumbe a execução de serviços públicos em regime de parceria com o
poder público, formalizado por contratos de gestão, devem ter
personalidade jurídica de direito privado e não podem ter fins
lucrativos.
A Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como
organizações sociais, afirma, em seu art. I
o
, que "o Poder Executivo poderá
qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde", desde que atendidos os requisitos previstos em
seu texto. Assertiva correta.
13. Como compartimentos internos da pessoa pública, os órgãos
públicos, diferentemente das entidades, são criados e extintos somente
pela vontade da administração, sem a necessidade de lei em sentido
formal.
125
O texto constitucional é expresso ao exigir a necessidade de lei em
sentido formal para a criação e extinção de órgãos públicos, o que torna a
assertiva incorreta.
Em seu art. 61, § I
o
, II, "e", por exemplo, está prevista a iniciativa
privativa do Presidente da República para apresentar projetos de leis que
disponham sobre "a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração
pública, observado o disposto no art. 84, VI".
14. As autarquias destinam-se a executar serviços públicos de natureza
social e administrativa e atividades de cunho econômico ou mercantil.
O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que "o legislador teve o
escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de
natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos
serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a
outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as
empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um
serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o
mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou
de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas
administrativas privadas".
Analisando-se os comentários do professor, constata-se que o texto da
assertiva está incorreto, já que as autarquias não são constituídas com o
objetivo de executar atividades de cunho econômico ou mercantil.
15. As agências reguladoras, como autarquias de regime especial,
dispõem de uma disciplina legal única, expressa em lei federal aplicável
a todas as esferas de governo.
Não existe uma lei geral única responsável por disciplinar sobre a
criação, organização e funcionamento das agências reguladoras em todas as
esferas de governo, o que torna incorreta a assertiva.
Desse modo, os Estados, Municípios e o Distrito Federal podem
estabelecer as próprias regras de funcionamento dessas entidades, atentando-
se apenas para os vários dispositivos legais que, direta ou indiretamente,
referem-se ao tema.
16. As fundações de direito público e as de direito privado detêm alguns
privilégios que são próprios das autarquias, como o processo especial
126
de execução, a impenhorabilidade dos seus bens, o juízo privativo,
prazos dilatados em juízo e duplo grau de jurisdição.
No julgamento do recurso extraordinário n° 101.126-2/RJ, de relatoria do
Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de
que as fundações públicas podem ser regidas pelo direito público ou pelo
direito privado.
As fundações públicas de direito público são criadas por lei específica e,
segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, seriam uma espécie de
autarquia, gozando de todas as prerrogativas atribuídas a essa entidade
administrativa. Quando regidas pelo direito público, as fundações públicas são
usualmente denominadas de "autarquia fundacional" ou "fundação autárquica".
Por outro lado, as fundações públicas de direito privado têm a criação
autorizada por lei e, portanto, não podem ser consideradas espécies de
autarquias. As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do
art. 37, XIX, da CF/1988, por decreto do Chefe do Poder Executivo após
autorização concedida por lei específica, que deverá ser registrada nos órgãos
competentes para que se tenha início a personalidade jurídica.
Desse modo, deve ser considerado incorreto o texto da assertiva, pois
somente as fundações públicas de direito público podem gozar das
prerrogativas enumeradas no texto da assertiva e que são asseguradas às
autarquias.
17. (Processo Seletivo Simplificado/União 2008/ESAF) Quanto ao
regime jurídico-administrativo brasileiro, pode-se afirmar
corretamente:
a) o regime próprio da Administração Pública no Brasil aplica-se tão
somente à atuação do Poder Executivo e de sua administração indireta
nas esferas federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.
b) a fim de promover maior especialização na atividade administrativa,
o Estado pode criar pessoas jurídicas de direito público a quem
transfere o exercício de atividades que lhes são pertinentes, fenômeno
esse denominado desconcentração.
c) a administração pública indireta decorre de um processo de
descentralização administrativa e está representada atualmente, entre
outros, nas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia
mista e organizações sociais.
127
d) os órgãos públicos constituem partições internas da pessoa jurídica
que integram e, se investidos de poder jurídico, ainda que só aparente,
possuem o poder de manifestação da vontade do próprio Estado, assim
o defende a teoria do órgão.
e) as entidades da administração pública indireta poderão criar
subsidiárias mediante autorização legislativa, em cada caso, sendo-lhes
vedada, contudo, a participação em empresas privadas.
Comentários
a) Em regra, a Administração Pública brasileira está submetida ao
regime jurídico-administrativo (de direito público) no exercício de suas
atividades administrativas.
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que tal regime abrange
"o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo,
colocando a Administração Pública numa situação privilegiada, vertical, na
relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime
administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e
sujeições".
Ao responder às questões da ESAF, lembre-se sempre de que o regime
jurídico-administrativo alcança todos os órgãos e entidades da Administração,
em todos os poderes, que estejam atuando no exercício da função
administrativa, alguns com mais, outros com menos ênfase. Assertiva incorreta.
b) A desconcentração administrativa está diretamente relacionada à
criação de órgãos públicos, que são centros de competência desprovidos de
personalidade jurídica. Se o Estado transferiu a outra pessoa jurídica de direito
público o exercício de atividades que lhes são pertinentes, ocorreu o fenômeno
da descentralização e não desconcentração. Assertiva incorreta.
c) A Administração Pública Indireta realmente é conseqüência de um
processo de descentralização administrativa. Entretanto, compõem-se apenas
das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
públicas e consórcios públicos de direito público.
As organizações sociais (pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos) são consideradas entidades paraestatais, pois, apesar de não
integrarem os quadros da Administração, colaboram com esta no exercício de
atividades de interesse social. Assertiva incorreta.
d) A Teoria do Órgão, criada pelo jurista alemão Otto Gierke, afirma que
o Estado, por se tratar de um ente fictício, atua através de seus órgãos, centros
128
de competências administrativas ocupados por agentes públicos, que são
responsáveis por manifestar a vontade estatal. Assertiva correta.
e) Além da possibilidade de criação de subsidiárias, as entidades da
Administração Pública Indireta também poderão participar do capital de
empresas privadas, nos termos do art. 37, XIX, da CF/1988. Assertiva
incorreta.
GABARITO: LETRA D.
18. (Analista de Tecnologia/SEFAZ-CE 2007/ESAF) Assinale a opção
que contenha a correlação correta. (1) Personalidade jurídica de direito
privado (2) Personalidade jurídica de direito público
( ) Autarquias
( ) União
( ) Empresas públicas
( ) Sociedades de economia mista
( ) Organizações sociais
a) 1/1/2/2/2
b) 2/1/2/1/2
c) 2/2/1/1/1
d)1/2/1/2/1
e)1/1/1/2/2
Comentários
Dentre as entidades relacionadas na questão, somente a União e as
autarquias possuem personalidade jurídica de direito público. Todas as demais
possuem personalidade jurídica de direito privado.
É importante destacar que as organizações sociais não integram a
Administração Pública brasileira, apenas colaboram com o Estado na execução
de atividades de interesse social.
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a organização social
"é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do
Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público
de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização
social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se
perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico
outorgado e cancelado pelo poder público".
129
GABARITO: LETRA C.
19. (Auditor Fiscal/SEFAZ-CE 2007/ESAF) Assinale a opção que
contemple o ponto de distinção entre a empresa pública e a sociedade
de economia mista.
a) Natureza jurídica.
b) Atuação na ordem econômica.
c) Regime do pessoal.
d) Natureza do patrimônio.
e) Formação do capital social.
Comentários
Para responder às questões elaboradas pela ESAF, fique atento às três
principais distinções existentes entre as empresas públicas e sociedades de
economia mista:
I
a
) Foro judicial - nos termos do inciso I, art. 109, da CF/1988, as
causas em que a empresa pública federal for interessada na condição de
autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na
justiça federal comum. Entretanto, as sociedades de economia mista
federaisnão gozam dessa prerrogativa, possuindo foro judicial na justiça
comum estadual.
A Súmula n° 517 do Supremo Tribunal Federal prevê que "as sociedades
de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém,
como assistente ou opoente".
2
a
) Forma jurídica - as sociedades de economia mista somente
podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas
federais, estaduais, municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas
públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei
(sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações).
Na esfera federal, as empresas públicas ainda podem ser constituídas sob
uma forma jurídica inédita, que ainda não existia e foi criada apenas para
aquela determinada empresa pública. Isso se deve ao fato de que compete à
União legislar sobre direito comercial, nos termos do inciso I do artigo 22 da
Constituição Federal de 1988.
3
a
) Capital Social - as empresas públicas são constituídas por capital
exclusivamente estatal (público). O capital deve pertencer integralmente a
entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito
Federal) ou Indireta (outras empresas públicas, autarquias, fundações públicas
130
e sociedades de economia mista), sendo vedada a participação de
particulares na integralização do capital.
Para que uma empresa pública seja considerada federal, é necessário que
a maioria do capital votante esteja sob o domínio da União. Nesses termos,
podemos considerar como federal uma empresa pública em que 60% do capital
votante pertença à União (mais da metade), 20% a um Estado, 10% a uma
sociedade de economia mista e 10% a um Município.
Por outro lado, as sociedades de economia mista são instituídas
mediante a integralização de capital proveniente do Poder Público e, ainda, de
particulares. É o denominado "capital misto". O inc. III, art. 5
o
, do Decreto-Lei
200/67, estabelece que para ser configurada como federal, a maioria das ações
com direito a voto da sociedade de economia mista deve pertencer à União.
GABARITO: LETRA E.
20. (ESAF/Técnico Administrativo - DNIT/2013) A respeito das agências
reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo,
classificando-as como Verdadeiras (V) ou Falsas (F). Ao final, assinale a
opção que contenha a sequência correta.
( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da
Administração Pública Indireta.
( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos
instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça.
( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não
têm área específica de atuação.
( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações
públicas.
a) V, F, V, V
b) F, V, V, V
c) F, F, V, V
d) V, V, V, F
e) F, F, F, V
Comentários
Item I - A expressão "agência executiva" designa apenas um título
concedido afundação pública ou autarquia que formaliza contrato de gestão
perante o Ministério responsável pela fiscalização da sua área de atuação.
131
Assim, não represente nova entidade da Administração Pública Indireta.
Assertiva incorreta.
Item II - A lei responsável pela criação da agência reguladora é que
estabelecerá as respectivas prerrogativas que lhe serão outorgadas,
influenciando diretamente em seu grau de autonomia frente ao ente estatal
instituidor. Assertiva correta.
Item III - As agências executivas realmente não possuem área
específica de atuação, pois exercem atividades típicas de Estado (no caso de
qualificação de autarquias) ou assistenciais de interesse coletivo (no caso das
fundações públicas qualificadas). Assertiva correta.
Item IV - O Decreto Federal n° 2.487/1998, em seu art. I
o
, dispõe que
"as autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal
poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado, ser qualificadas como Agências Executivas". Assertiva correta.
Gabarito: Letra b.
21. (ESAF/Analista Administrativo - DNIT/2013) A respeito do terceiro
setor, analise as afirmativas abaixo, classificando-as como verdadeiras
ou falsas. Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.
( ) Integram o terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, não
exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público.
( ) As entidades do terceiro setor integram a Administração Pública em
sentido formal.
( ) O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio
Estado e com o segundo setor, que é o mercado.
( ) Integram o terceiro setor as organizações sociais de interesse
público e as organizações sociais.
a) V, V, F, V
b) V, F, V, V
c) F, F, V, V
d) V, F, F, V
e) V, V, V, F
Comentários
Item I - O terceiro setor é constituído pelas entidades paraestatais,
que, na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello (muito cobrada em
132
concursos públicos), são "pessoas privadas que colaboram com o Estado
desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa
especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de
império, como o tributário, por exemplo; não abrangem as entidades da
Administração Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica
(embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de
assistência social, de formação profissional. Exatamente por atuarem ao lado do
Estado, recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa expressão
podem ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor,
o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de
fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), as
organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público".
Assertiva correta.
Item II - As entidades do terceiro setor não integram a Administração
Pública brasileira, pois apenas colaboram com o Poder Público em atividades
assistenciais sem fins lucrativos. Assertiva incorreta.
Item III - A estruturação de uma sociedade organizada comporta três
âmbitos ou setores de atuação simultânea, que podem assim ser definidos:
1) Primeiro Setor, constituído pelos órgãos e entidades públicos
incumbidos de organizar as políticas e diretrizes do Estado (governo) e os
respectivos instrumentos para a sua execução (órgãos e entidades
administrativas); 2) Segundo Setor, que agrega as instituições de interesse
privado, mantidas pela própria iniciativa privada, e que existem para servir
diretamente ao setor privado, vislumbrando "lucro" (indústrias, comércio,
empresas de prestação de serviços etc.); e Terceiro Setor, que agrega as
instituições de interesse público mantidas pela iniciativa privada (mas não
possuem fins lucrativos). Assertiva correta.
Item IV - O terceiro setor, segundo dispõe a doutrina majoritária, é
composto pelas Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público - OSCIP's, Serviços Sociais Autônomos (entidades do sistema
"S", a exemplo do SESC e SESI) e Fundações de Apoio às instituições de ensino
superior. Assertiva correta.
Gabarito: Letra b.
22. (ESAF/Analista de Finanças e Controle - CGU/2012) São cláusulas
obrigatórias no Protoloco de Intenções, exceto:
a) Indicação do concedente responsável pelo protocolo.
b) Montante dos recursos que cada órgão ou entidade irá repassar.
c) A duração do ajuste.
133
d) Descrição detalhada do objeto, indicando os programas por ele
abrangidos.
e) Datas e critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas.
Comentários
O protocolo de intenções pode ser definido como um contrato
preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se
em contrato de consórcio público. A ratificação deverá ocorrer mediante lei
aprovada nas casas legislativas de cada um dos respectivos entes consorciados,
com a devida publicação no órgão oficial de imprensa.
O art. 4
o
da Lei 11.107/2005 apresenta um rol de cláusulas necessárias
ao protocolo de intenções, a saber: I - a denominação, a finalidade, o prazo de
duração e a sede do consórcio; II - a identificação dos entes da Federação
consorciados; III - a indicação da área de atuação do consórcio; IV - a previsão
de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado sem fins econômicos; V - os critérios para, em assuntos de interesse
comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação
consorciados perante outras esferas de governo; VI - as normas de convocação
e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e
modificação dos estatutos do consórcio público; VII - a previsão de que a
assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de
votos para as suas deliberações; VIII - a forma de eleição e a duração do
mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente,
deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX - o
número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos,
bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público; X - as condições para
que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI - a
autorização para a gestão associada de serviços públicos; e XII - o direito de
qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o
pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.
Gabarito: Letra e.
23. (ESAF/Assistente Técnico Administrativo - MF/2012) Analise os
casos concretos narrados a seguir e classifique- os como sendo
resultado de um dos fenômenos listados de acordo com o seguinte
código:
C = centralização
134
D = descentralização
DCON = desconcentração.
Após a análise, assinale a opção que contenha a sequência correta.
1.1. Serviço de verificação da regularidade fiscal perante o fisco federal
e fornecimento da respectiva certidão negativa de débitos, prestado
pela Receita Federal do Brasil.( )
1.2. Extinção de unidades de atendimento descentralizadas de
determinado órgão público federal para que o atendimento passe a ser
feito exclusivamente na unidade central. ( )
1.3. Serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia,
prestados em âmbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE.( )
a) D / C / DCON
b) C / DCON / D
c) DCON / D / C
d) D / DCON / C
e) DCON / C / D
Comentários
A expressão "centralização" é utilizada em oposição à
"descentralização". Enquanto a primeira representa a reunião de funções
administrativas no âmbito da própria Administração Direta, a segunda
proporciona a transferência de determinadas atividades para outras pessoas
jurídicas, a exemplo das entidades da Administração Pública Indireta ou
particulares (concessionários ou permissionários de serviços públicos, por
exemplo). De outro lado, a desconcentração se configura através da
distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica,
mediante a criação de órgãos públicos (o Ministério da Justiça, por exemplo, é
órgão despersonalizado integrante da estrutura da União, esta dotada de
personalidade jurídica).
1.1 - A Receita Federal do Brasil é órgão público inserido na estrutura da
União, portanto, trata-se de hipótese de desconcentração administrativa;
135
1.2 - Se unidades descentralizadas foram extintas, ficando sob a
responsabilidade de uma unidade central a incumbência de prestação dos
respectivos atendimentos, não restam dúvidas de que ocorreu a centralização
dos serviços;
1.3 - O IBGE, responsável pelos serviços oficiais de estatística, geografia,
geologia e cartografia em âmbito nacional, foi instituído pela União com
natureza jurídica de fundação pública de direito público, portanto, integrante da
Administração Pública indireta. Nesse caso, temos a configuração da
descentralização administrativa, já que o IBGE possui personalidade jurídica
própria.
Gabarito: Letra e.
24. (ESAF/Analista Tributário - RFB/2012) Quanto às autarquias no
modelo da organização administrativa brasileira, é incorreto afirmar
que
a) possuem personalidade jurídica.
b) são subordinadas hierarquicamente ao seu órgão supervisor.
c) são criadas por lei.
d) compõem a administração pública indireta.
e) podem ser federais, estaduais, distritais e municipais.
Comentários
a) As autarquias são instituídas com personalidade jurídica própria,
distinta do ente criador. Assertiva correta.
b) Não há hierarquia entre entidades da Administração Pública indireta e
Administração Publica direta. Nesse caso, existe apenas uma relação de
vinculação administrativa. Assertiva incorreta.
c) A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XIX, dispõe que
"somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação". Assertiva correta.
d) A Administração Pública indireta é composta pelas autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e
consórcios públicos de direito público. De outro lado, a Administração Publica
direta é integrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Assertiva
correta.
136
e) As autarquias, assim como as demais entidades da Administração
Pública indireta, podem ser criadas em todas as esferas federativas. Assertiva
correta.
Gabarito: Letra b.
(CESPE/Analista de Planejamento - INPI/2013) Com relação à
administração pública direta e indireta, às autarquias e às empresas
públicas, julgue os itens que se seguem.
25. O instituto da desconcentração permite que as atribuições sejam
distribuídas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa
jurídica com vistas a alcançar uma melhora na estrutura
organizacional. Assim, concentração refere-se à administração direta;
já desconcentração, à indireta.
A desconcentração nada mais é que a distribuição interna de competências
dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se da criação de órgãos públicos
que fazem parte de uma mesma estrutura, hierarquizada, criada com o
objetivo de tornar mais ágil e eficientea execução das finalidades
administrativas previstas em lei. De outro lado, a concentração caracteriza-se
pela reunião de competências em único ou menor número possível de órgãos
públicos.
A concentração e desconcentração podem ser efetuadas tanto pelos entes que
compõem a Administração Direta (União, Estados, Municípios ou Distrito
Federal), quanto pelos entes que integram a Administração Indireta
(autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas). Assertiva incorreta.
26. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, com
totalidade de capital público, cuja criação depende de autorização
legislativa, e sua estruturação jurídica pode se dar em qualquer forma
admitida em direito.
Todas as principais características das empresas públicas foram listadas pelo
enunciado da questão. Todavia, destaca-se que em relação ao capital, este
deve pertencer integralmente a entidades da Administração Direta (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal) ou Indireta (outras empresas públicas,
autarquias, fundações públicas e sociedades de economia mista), sendo
vedada a participação de particulares na integralização do capital. Deve ficar
137
claro que mesmo sociedades de economia mista ou outras empresas públicas
podem integralizar o capital de empresa pública. Assertiva correta.
27. A autarquia, mesmo sendo integrante da administração pública
indireta, tem personalidade jurídica de direito privado e sua criação
depende de lei específica.
As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e integram a
Administração Indireta e descentralizada, sendo criadas por lei específica
para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais como
previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA),
regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de
Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na
área de saúde, em situações excepcionais. Assertiva incorreta.
(CESPE/Técnico Judiciário - CNJ/2013) Consoante à organização
administrativa, à administração indireta e a agentes públicos, julgue os
itens que se seguem.
28. As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público
interno, como a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. Já
as entidades administrativas integram a administração pública, mas
não têm autonomia política, como as autarquias e as fundações
públicas.
Somente aos entes estatais ou políticos (União, Estados, Municípios e Distrito
Federal) é assegurada autonomia política, que lhes assegura a prerrogativa de
criar leis através dos respectivos órgãos legislativos (Congresso Nacional,
Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores e Câmara Legislativa).
Em relação às entidades administrativas (autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e empresas públicas) podemos afirmar que
gozam apenas da capacidade de auto-administração, nos limites
estabelecidos em lei. Assertiva correta.
29. (CESPE/Técnico Judiciário - TRE MS/2013) A respeito da
administração direta e indireta, centralizada e descentralizada, assinale
a opção correta.
a) A chamada centralização desconcentrada é a atribuição
administrativa cometida a uma única pessoa jurídica dividida
internamente em diversos órgãos.
138
b) A estrutura básica da administração direta na esfera estadual é
composta pelo chefe do Poder Executivo, que tem como auxiliares os
ministros de Estado.
c) Sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública
de direito público são categorias abrangidas pelo termo empresa
estatal ou empresa governamental.
d) A criação de uma diretoria no âmbito interno de um tribunal regional
eleitoral (TRE) configura exemplo de descentralização administrativa.
e) A administração direta é composta de pessoas jurídicas, também
denominadas entidades, e a administração indireta, de órgãos internos
do Estado.
Comentários
a) A expressão "centralização" é utilizada em oposição à "descentralização".
Enquanto a primeira representa a reunião de funções administrativas no âmbito
da própria Administração Direta, a segunda proporciona a transferência de
determinadas atividades para outras pessoas jurídicas, a exemplo das entidades
da Administração Pública Indireta.
Como o enunciado se referiu à centralização desconcentrada, podemos
entender que determinadas atribuições administrativa estão sob a competência
de entidade da Administração Direta (União, por exemplo), que as executará
através de seus respectivos órgãos públicos (desconcentração). Assertiva
correta.
b) Os Ministros de Estados são auxiliares do Presidente da República. Em
âmbito estadual, os chefes do Poder Executivo (Governadores) são auxiliados
pelos secretários estaduais. Assertiva incorreta.
c) Os termos "empresa estatal" ou "empresa governamental" são utilizados
apenas para fazer referência às empresas públicas e sociedades de economia
mista. As fundações públicas de direito público são habitualmente
denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.
Assertiva incorreta.
d) A criação de "diretorias", "departamentos", "setores", "secretarias", entre
outros, é fruto da desconcentração administrativa. Nesse caso, estão sendo
criados órgãos públicos na estrutura do próprio Tribunal Regional Eleitoral,
que, a propósito, também é órgão que integra a estrutura da pessoa jurídica
chamada de "União". Assertiva incorreta.
139
e) A expressão "entidade" é utilizada para designar entes dotados de
personalidade jurídica. A título de exemplo, podemos citar as
entidadespolíticas ou estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal)
e entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas
públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de direito
público).
Perceba que o enunciado afirmou que a Administração Indireta é composta de
"órgãos internos", informação que, isoladamente, não pode ser considerada
verdadeira. A Administração Indireta é composta de entidades administrativas
dotadas de personalidade jurídica própria que, em suas respectivas estruturas,
podem criar órgãos públicos. Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra a.
(CESPE/Analista Ambiental - IBAMA/2013) Considerando os princípios
que regem a administração pública e sua organização, julgue os itens
subsequentes.
30. A criação do IBAMA, autarquia a que a União transferiu por lei a
competência de atuar na proteção do meio ambiente, é exemplo de
descentralização por serviço.
Na descentralização por serviço ou outorga, uma entidade política (União,
Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação,em ambos os casos
através de lei específica, de entidades administrativas (autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a
titularidade e a responsabilidade pela execução de determinada atividade
administrativa. A criação do IBAMA é exemplo de descentralização por serviço.
Assertiva correta.
(CESPE/Técnico Judiciário - TJDF/2013) A respeito da administração
direta e indireta e dos conceitos de centralização e descentralização,
julgue os próximos itens.
31. A criação, por uma universidade federal, de um departamento
específico para cursos de pós-graduação é exemplo de
descentralização.
De início, destaca-se que a criação de órgãos públicos pode ocorrer tanto no
âmbito da Administração Direta quanto da Administração Indireta. No exemplo
apresentado, quando uma universidade federal (que pode ser instituída sob a
forma de autarquia ou fundação) cria novos departamentos, secretarias,
140
centros integrados, entre outros, fica caracteriza a desconcentração.
Assertiva incorreta.
32. Considere que determinada sociedade de economia mista exerça
atividade econômica de natureza empresarial. Nessa situação
hipotética, a referida sociedade não é considerada integrante da
administração indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser
considerada como tal, ela deve prestar serviço público.
As empresas públicas e sociedades de economia mista sempre integrarão a
Administração Pública indireta. Ademais, podem ser criadas para a exploração
de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos. Em ambas as
hipóteses, serão instituídas com personalidade jurídica de direito privado.
Assertiva incorreta.
(CESPE/Procurador - TCDF/2013) Julgue os itens a seguir, a respeito
de princípios da administração pública, agências reguladoras, atos
administrativos, regime disciplinar, processo administrativo-disciplinar
e controle no serviço público.
33. As agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o
funcionamento da atividade econômica do país como um todo. Foram
criadas, assim, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o
funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e
autorização, assegurando o funcionamento em condições de excelência
tanto para o fornecedor-produtor como principalmente para o
consumidor-usuário.
As agências reguladoras criadas no direito brasileiro nada mais são que
"autarquias em regime especial", portanto, integrantes da Administração
Pública indireta. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, autarquia especial
é "aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar
sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir
preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade
pública".
Dentre os privilégios específicos assegurados às agências reguladoras podem
ser citados o mandato fixo de seus dirigentes e a prerrogativa de edição de
normas jurídicas que conduzam o setor regulado aos fins públicos, cuja
preservação cabe ao Estado em prol da sociedade. Assertiva correta.
141
(Analista Técnico Administrativo/DPU 2010/CESPE - adaptada) Acerca
da administração indireta na organização administrativa brasileira,
julgue os itens abaixo.
34. As autarquias estão sujeitas a controle administrativo exercido pela
administração direta, nos limites da lei.
O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que "toda pessoa
integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela Administração
Direta da pessoa política a que é vinculada. E nem poderia ser de outra
maneira. Se é a pessoa política que enseja a criação daquelas entidades, é
lógico que tenha que se reservar o poder de controlá-las. Por esse motivo é que
tais entidades figuram como se fossem satélites das pessoas da federação".
Apesar da possibilidade de controle administrativo (também chamado
de supervisão ministerial), é importante destacar que não há relação de
subordinação entre a Administração Direta e Indireta. O que existe é apenas
uma relação de vinculação. Assertiva correta.
35. A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado organizada
exclusivamente sob a forma de sociedade anônima.
As empresas públicas podem ser organizadas sob quaisquer formas
jurídicas admitidas em direito, a exemplo das sociedades limitadas, sociedades
anônimas, de comandita por ações, etc. Somente as sociedades de economia
mista é que devem ser criadas, exclusivamente, sob a forma de sociedade
anônima. Assertiva incorreta.
36. A autarquia é pessoa jurídica de direito público dotada de
capacidade política.
As autarquias realmente são pessoas jurídicas de direito público, todavia,
não são dotadas de capacidade política, isto é, a prerrogativa de criar o próprio
direito (leis). Somente aos entes estatais (União, Estados, Municípios e
Distrito Federal) é assegurada a capacidade política, que pode ser exercida
através dos respectivos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembléias
Legislativas, Câmaras de Vereadores e Câmara Legislativa).
Em relação às entidades administrativas (autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas) podemos afirmar
que gozam apenas da capacidade de auto-administração, nos limites
estabelecidos em lei. Assertiva incorreta.
142
37. A fundação instituída pelo Poder Público detém capacidade de
autoadministração, razão pela qual não se sujeita ao controle por parte
da administração direta.
Apesar de possuírem capacidade de auto-administração, as fundações
instituídas pelo Poder Público também estão sujeitas ao controle
administrativo exercido pela Administração Direta.
O IBGE, por exemplo, que é uma fundação pública de direito público, está
vinculado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (órgão da União),
que também é responsável pelo exercício da supervisão ministerial (controle
administrativo). Assertiva incorreta.
38. (CESPE/Procurador - BACEN/2013) Em relação às OSs, às OSCIPs e
aos serviços sociais autônomos, assinale a opção correta.
a) As organizações creditícias que tenham vinculação com o sistema
financeiro nacional podem receber a qualificação de OSCIP.
b) O poder público deverá outorgar o título de OSCIP às entidades que
preencherem os requisitos exigidos pela legislação de regência para o
recebimento da qualificação, em decisão de natureza vinculada.
c) A contratação de pessoal no âmbito dos serviços sociais autônomos
deve ser feita mediante a realização de concurso público.
d) Os serviços sociais autônomos, pessoas jurídicas de direito privado
que executam serviços de utilidade pública, não pertencem ao Estado,
razão por que não se submetem ao controle estatal ou à fiscalização
pelo tribunal de contas.
e) A OS, embora receba delegação do poder público para desempenhar
serviço público de natureza social, mediante contrato de gestão, não
pode receber destinação de recursos orçamentários do poder público
nem bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão
Comentários
a) O art. 2
o
da Lei 9.790/99 apresenta rol de entidades que não são passíveis
de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Dentre elas estão as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas
mantenedoras, as cooperativas, as organizações creditícias que tenham
quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere
o art. 192 da Constituição Federal, entre outras. Assertiva incorreta.
b)Ao contrário do que ocorre em relação às organizações sociais (em que a
concessão da qualificação é ato discricionário), caso a entidade interessada
143
cumpra todos os requisitos estabelecidos na lei 9.790/99, deverá ser
obrigatoriamente concedida a qualificação de OSCIP, pois a decisão sobre o
pedido é de natureza vinculada. Assertiva correta.
c) Os serviços sociais autônomos, exemplo do SESI, SESC, SENAC, SENAT,
entre outros, não estão obrigados a realizar concurso público para a
contratação de seus funcionários. Assertiva incorreta.
d) Os serviços sociais autônomos estão submetidos à fiscalização pelo Tribunal
de Contas da União quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, pois são
custeados por dinheiro público oriundo da arrecadação das contribuições
parafiscais. Assertiva incorreta.
e) Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e
bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Ademais, é
facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidores, com ônus para a
origem (órgão cedente). Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra b.
39. (CESPE/Juiz Federal - TRF 5
a
Região/2013) Assinale a opção
correta, considerando a execução de serviços públicos por OSs e
OSCIPs, em regime de parceria com o poder público.
a) Denomina-se contrato de gestão o instrumento passível de ser
firmado entre o poder público e as OSCIPs destinado à formação de
vínculo de cooperação para o fomento e a execução de atividades de
interesse público.
b) As empresas que tenham interesse em obter o qualificativo de OSs
devem estar em funcionamento a pelo menos dois anos e dedicar-se a
uma das seguintes atividades: ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde.
c) Para se qualificarem como OSCIPs, as pessoas jurídicas interessadas
devem ser regidas por estatutos cujas normas disponham
expressamente sobre a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e universalização
do serviço.
d) Uma OS pode qualificar-se como OSCIP, desde que não tenha fins
lucrativos, ao passo que uma OSCIP não é passível de qualificação
como OS.
e) Para serem consideradas OSs ou OSCIPs, as instituições não devem
ter fins lucrativos, ou seja, não podem distribuir entre os seus sócios,
conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
144
excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou
parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, os quais devem ser aplicados integralmente na consecução
de seu objeto social.
Comentários
a) Contrato de gestão é um compromisso institucional firmado entre o
Estado, por intermédio de seus ministérios, e uma entidade não-estatal,
qualificada como Organização Social. Seu propósito é contribuir ou reforçar o
atingimento de objetivos de políticas públicas, mediante o desenvolvimento de
um programa de melhoria da gestão, com vistas a atingir uma superior
qualidade do produto ou serviço prestado ao cidadão. Um contrato de gestão
especifica metas (e respectivos indicadores), obrigações, responsabilidades,
recursos, condicionantes, mecanismos de avaliação e penalidades. Assertiva
incorreta.
b) As entidades de direito privado interessadas em se qualificarem como
Organização Social devem atender os requisitos previstos no art. 2
o
da Lei
9.637/1998. Ademais, devem ser dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde. Todavia, não há previsão legal de que estejam em
funcionamento há pelo menos dois anos. Assertiva incorreta.
c) Para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, as pessoas jurídicas interessadas devem ser regidas por estatutos cujas
normas expressamente disponham, entre outros, sobre a observância dos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e da eficiência. Não há imposição legal de inclusão, no estatuto,
da observância do "princípio da universalização dos serviços". Assertiva
incorreta.
d) As Organizações Sociais, nos termos do art. 2
o
da Lei 9.637/1998, não
podem se qualificadas como OSCIP's. De outro lado, não há vedação legal à
qualificação legal de OSCIP como Organização Social. Assertiva incorreta.
e) Esse entendimento pode ser extraído da leitura da Lei 9.790/1999 (que
dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e da Lei
9.637/1998 (que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais). Assertiva correta.
Gabarito: Letra e.
145
40. (CESPE/Analista Executivo - SEGER ES/2013) Acerca da
administração pública, assinale a opção correta.
a) Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, os
servidores ocupam empregos públicos, ao passo que, na administração
direta, há servidores titulares de cargos efetivos e ocupantes de
empregos públicos.
b) Após a promulgação da CF, os cargos vitalícios foram extintos,
ficando, entretanto, resguardado o direito adquirido daqueles que os
ocupavam anteriormente.
c) Entre as entidades federativas, somente a União está autorizada a
criar, mediante lei, autarquias e fundações públicas.
d) As agências reguladoras são entidades paraestatais, atuando, no
domínio econômico, com a função de regular o mercado.
e) Após aprovação de emenda constitucional relativa à matéria, deixou-
se de exigir lei para a criação e extinção de órgão público, bastando,
para tal fim, decreto do chefe do Poder Executivo.
Comentários
a) Na Administração Pública Direta, que abrange a União, Estados, Municípios e
Distrito Federal, bem como em seus respectivos órgãos públicos (a exemplo dos
Ministérios e Secretarias), realmente existem agentes públicos titulares de
cargos efetivos e empregos públicos, consequência da emenda
constitucional 19/1998, que extinguiu a obrigatoriedade de regime jurídico
único. Entre 04/06/1998 (data de promulgação da EC 19/1998) e 07/03/2008
(data de publicação da decisão liminar do STF que suspendeu algumas
alterações promovidas pela EC 19/98, inclusive a extinção do regime jurídico
único), os entes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas de
direito público puderam contratar agentes pelo regime celetista, e, também,
pelo regime estatutário.
Como o STF ainda não se manifestou definitivamente sobre a
constitucionalidade da extinção do regime jurídico único, promovida pela EC
19/1998, essas contratações permanecem produzindo os seus efeitos.
Entretanto, deve ficar claro que desde o dia 07/03/2008 as entidades da
Administração Direta, autarquias e fundações públicas de direito público apenas
podem contratar novos agentes pelo regime jurídico único (estatutário).
Assertiva correta.
b) Cargos vitalícios são aqueles que asseguram aos seus ocupantes uma maior
garantia de permanência, a exemplo dos cargos de juiz, membros do Ministério
Público e Tribunais de Contas. Ainda estão previstos expressamente no texto da
CF/1988. Assertiva incorreta.
146
c) Nos termos do art. 37, XIX, da CF/1988, todos os entes estatais (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal) podem criar autarquias para a execução
de atividade administrativa em suas respectivas esferas de atuação. Assertiva
incorreta.
d) As agências reguladoras, no Brasil, foram criadas com natureza jurídica de
autarquia em regime especial, portanto, integram a Administração Pública e não
podem exercer atividade econômica. Dentre as atribuições que lhes são
inerentes podemos citar a função regulatória, que assegura a prerrogativa de
editar atos normativos secundários com a finalidade de regular o setor em que
atuam. Assertiva incorreta.
e) A CF/1988, em seu art. 84, VI, a, dispõe que compete privativamente ao
Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a "organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos". Nesses termos, não
restam dúvidas de que órgãos públicos somente podem ser criados por lei.
Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra a.
147
01. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Assinale a opção que preencha adequadamente as lacunas do texto
abaixo.
Ocorre a chamada administrativa quando o estado
desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas e
não pela sua administração direta.
Por que a ocorre no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação entre os
órgãos dela resultantes.
Em nenhuma forma de há hierarquia. A
ocorre exclusivamente dentro da
estrutura de uma mesma pessoa jurídica.
a) Desconcentração / descentralização / descentralização/
desconcentração.
b) Descentralização / descentralização / desconcentração/
descentralização.
c) Desconcentração / desconcentração / descentralização/
desconcentração.
d) Descentralização / desconcentração / desconcentração/
descentralização.
e) Descentralização / desconcentração / descentralização/
desconcentração.
02. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014) Acerca
dos Órgãos Públicos, assinale a opção correta.
a) A teoria da representação é a tese atualmente adotada pela doutrina
brasileira para legitimar a atuação do agente público em nome da
pessoa jurídica administrativa.
b) Órgão pode integrar a estrutura de uma pessoa jurídica da
Administração Indireta.
c) Órgão público possui personalidade jurídica.
148
d) A criação de um órgão público exemplifica a prática de
descentralização administrativa.
e) Não há possibilidade de hierarquia entre órgãos públicos.
03. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Suponha que o Ministério do Turismo esteja planejando o
estabelecimento de uma sociedade de economia mista, com a finalidade
de administrar hotéis ao redor do Brasil. Discussões internas no âmbito
ministerial foram travadas, com a finalidade de avaliar questões
específicas daquele tipo de entidade da Administração Indireta. Logo
abaixo, são trazidas algumas das conclusões derivadas desses debates,
de sorte que deve ser assinalada a opção correta, no tocante às
características da sociedade de economia mista.
a) A sua criação é efeito direto da lei, tornando-se desnecessário ato
posterior.
b) A sociedade de economia mista, por ser entidade federal, possuiria
personalidade jurídica de direito público.
c) A sociedade de economia mista não poderia ser sociedade anônima.
d) Os trabalhadores da sociedade de economia mista seriam
contratados pelo regime estatutário.
e) A sociedade de economia mista estaria sujeita à fiscalização do
Tribunal de Contas.
04. (Auditor Fiscal do Trabalho/MTE 2010/ESAF) Tendo por base a
organização administrativa brasileira, classifique as descrições abaixo
como sendo fenômenos: (1) de descentralização; ou (2) de
desconcentração. Após, assinale a opção correta.
( ) Criação da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), para prestar serviços oficiais de estatística, geologia e
cartografia de âmbito nacional;
( ) Criação de delegacia regional do trabalho a ser instalada em
municipalidade recém emancipada e em franco desenvolvimento
industrial e no setor de serviços;
( ) Concessão de serviço público para a exploração do serviço de
manutenção e conservação de estradas;
( ) Criação de novo território federal.
a ) 2 / 1 / 2 / 1
149
b) 1/ 2 / 2 / 1
c) 2/ 2 / 1 / 1
d) 1/ 2 / 1 / 1
e) 1/ 2 / 1 / 2
05. (Analista de Planejamento/SEFAZ SP 2009/ESAF) Acerca da
organização administrativa do Estado de São Paulo, assinale a opção
correta.
a) A criação de uma empresa pública é feita diretamente por
autorização do Secretário de Estado da respectiva pasta à qual está
vinculada, seguida da aprovação, pelo Governador do Estado.
b) As sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas
jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, quando
publicarem programas, obras ou serviços de suas atividades, não estão
vinculadas à vedação de não inserirem nomes, símbolos e imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades.
c) As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão
vinculadas aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
d) A empresa pública pode criar subsidiária diretamente por ordem de
seu Presidente, com a subsequente aquiescência do Governador do
Estado.
e) É obrigatória a eleição pelos servidores e empregados públicos de
um Diretor-Representante e de um Conselho de Representantes nas
autarquias, assim como nas sociedades de economia mista e fundações
instituídas ou mantidas pelo Poder Público.
06. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Sobre as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, julgue as
assertivas a seguir:
I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário.
II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou
serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de
qualificação como OSCIP prevista na lei.
III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das
finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei.
IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP.
150
V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado
criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser
qualificadas como OSCIP.
Assinale a opção correta.
a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas.
b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras.
c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas.
d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas.
e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.
07. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Sobre as Agências
Reguladoras, é correto afirmar que integram a:
a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia
em regime especial.
c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de
autarquia.
d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de
autarquia em regime especial.
e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum
até hoje, não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito
menos em regime especial.
08. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) "No setor de atividades
exclusivas de Estado, deverão ser introduzidas as Agências como novo
modelo institucional, na forma de Agências Executivas e Agências
Reguladoras, que revitalizarão as autarquias e fundações, resgatando a
sua autonomia administrativa e assimilando novos instrumentos e
mecanismos de gestão voltados para a assimilação em profundidade da
administração gerencial, por meio da introdução da avaliação de
desempenho, do controle por resultados, da focalização da satisfação
do usuário e do controle de custos."
(In: BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma
do Estado. Os avanços da reforma na administração pública:
1995-1998. Brasília: MARE, 1998. 127 p. - Cadernos MARE da
reforma do estado; Caderno 15, p. 18.19 ).
Quanto às características das agências reguladoras federais no
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta.
151
a) Como integrantes da administração pública federal direta, as
agências reguladoras surgiram no Brasil com a finalidade primeira de
regular e controlar os serviços públicos que passaram a ser prestados
pela iniciativa privada na década de 1990.
b) Sem uma legislação que discipline as características gerais das
agências reguladoras brasileiras, as leis especiais que instituíram cada
uma delas acabaram por conferi-las as mais diversas naturezas:
empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e
fundações.
c) Entre as garantias asseguradas a fim de conceder às agências
reguladoras maior autonomia e independência, estão, em regra, a
formação de quadro próprio de servidores, receitas próprias e
dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder Executivo, aprovados pelo
Senado Federal e com mandato fixo.
d) A independência decisória conferida às agências reguladoras no
Brasil trouxe o conceito de jurisdição administrativa ao ordenamento
jurídico brasileiro, de maneira que, em seu âmbito de atuação, essas
instituições possuem competência para dirimir conflitos de interesses
que envolvam a administração pública, com força de coisa julgada.
e) Enquanto entidades da administração pública federal indireta, as
relações de trabalho das agências reguladoras são regidas pela
Consolidação das Leis de Trabalho - CLT, em regime de emprego
público.
09. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Dado o seu caráter
regulador, é correto afirmar que os seguintes aspectos inerentes à
atividade da Agência Nacional de Águas estarão sujeitos à atuação do
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, exceto:
a) o conteúdo das decisões regulatórias emitidas.
b) os atos referentes a pessoal e sua remuneração.
c) os dispêndios, licitações e contratações produzidos.
d) os processos em que houver dispensa ou inexigibilidade de licitação.
e) os sistemas administrativos e operacionais de controle interno
administrativo utilizados na gestão orçamentária, financeira,
patrimonial, operacional e de pessoal.
10. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Quanto às
características da administração pública federal brasileira e sua forma
de organização, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva
152
for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
( ) Os órgãos são compartimentos internos da pessoa pública que
compõem sua criação bem como sua extinção são disciplinas
reservadas à lei.
( ) A realização das atividades administrativas do Estado, de forma
desconcentrada, caracteriza a criação de pessoas jurídicas distintas,
componentes da administração pública indireta.
( ) As entidades da administração pública indireta do Poder Executivo,
apesar de não submetidas hierarquicamente ao Ministério a que se
vinculam, sujeitam-se à sua supervisão ministerial.
( ) O Poder Judiciário e o Poder Legislativo constituem pessoas
jurídicas distintas do Poder Executivo e, por isso, integram a
administração pública indireta.
a) V, F, V, F
b) V, F, F, V
c) F, V, V, F
d) F, V, F, V
e) V, V, F, V
11. (Analista de Finanças e Controle/STN 2008/ESAF) O Banco do
Brasil e a Caixa Econômica Federal são, respectivamente, sociedade de
economia mista e empresa pública, cujos capitais votantes majoritários
pertencem à União. Quanto a estas espécies de instituições, analise os
itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se
for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente.
( ) A constituição de sociedades de economia mista e de empresas
públicas decorre de um processo de descentralização do Estado que
passa a exercer certas atividades por intermédio de outras entidades.
( ) Apesar de serem constituídas como pessoas jurídicas de direito
privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão
submetidas hierarquicamente à pessoa política da federação que as
tenha criado.
( ) Somente por lei específica podem ser criadas sociedades de
economia mista e empresas públicas, bem como necessária autorização
legislativa, em cada caso, para a criação de suas subsidiárias.
153
( ) As empresas públicas e as sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários.
( ) Quanto ao regime de compras, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista sujeitam-se aos princípios da administração pública
e devem observar procedimento licitatório.
a) V, V, F, V, F
b) V, F, F, V, V
c) F, F, V, F, V
d) F, V, V, F, F
e) V, F, F, V, F
(Promotor de Justiça Substituto / MPE ES 2012 / CESPE - adaptada)
Tendo em vista os conceitos acerca da administração pública direta e
indireta, das agências reguladoras, das fundações de direito público e
privado e das organizações sociais, julgue os itens seguintes.
12. As pessoas qualificadas como organizações sociais, às quais
incumbe a execução de serviços públicos em regime de parceria com o
poder público, formalizado por contratos de gestão, devem ter
personalidade jurídica de direito privado e não podem ter fins
lucrativos.
13. Como compartimentos internos da pessoa pública, os órgãos
públicos, diferentemente das entidades, são criados e extintos somente
pela vontade da administração, sem a necessidade de lei em sentido
formal.
14. As autarquias destinam-se a executar serviços públicos de natureza
social e administrativa e atividades de cunho econômico ou mercantil.
15. As agências reguladoras, como autarquias de regime especial,
dispõem de uma disciplina legal única, expressa em lei federal aplicável
a todas as esferas de governo.
16. As fundações de direito público e as de direito privado detêm alguns
privilégios que são próprios das autarquias, como o processo especial
de execução, a impenhorabilidade dos seus bens, o juízo privativo,
prazos dilatados em juízo e duplo grau de jurisdição.
154
17. (Processo Seletivo Simplificado/União 2008/ESAF) Quanto ao
regime jurídico-administrativo brasileiro, pode-se afirmar
corretamente:
a) o regime próprio da Administração Pública no Brasil aplica-se tão
somente à atuação do Poder Executivo e de sua administração indireta
nas esferas federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.
b) a fim de promover maior especialização na atividade administrativa,
o Estado pode criar pessoas jurídicas de direito público a quem
transfere o exercício de atividades que lhes são pertinentes, fenômeno
esse denominado desconcentração.
c) a administração pública indireta decorre de um processo de
descentralização administrativa e está representada atualmente, entre
outros, nas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia
mista e organizações sociais.
d) os órgãos públicos constituem partições internas da pessoa jurídica
que integram e, se investidos de poder jurídico, ainda que só aparente,
possuem o poder de manifestação da vontade do próprio Estado, assim
o defende a teoria do órgão.
e) as entidades da administração pública indireta poderão criar
subsidiárias mediante autorização legislativa, em cada caso, sendo-lhes
vedada, contudo, a participação em empresas privadas.
18. (Analista de Tecnologia/SEFAZ-CE 2007/ESAF) Assinale a opção
que contenha a correlação correta. (1) Personalidade jurídica de direito
privado (2) Personalidade jurídica de direito público
( ) Autarquias
( ) União
( ) Empresas públicas
( ) Sociedades de economia mista
( ) Organizações sociais
a) 1/1/2/2/2
b) 2/1/2/1/2
c) 2/2/1/1/1
d)1/2/1/2/1
e)1/1/1/2/2
155
19. (Auditor Fiscal/SEFAZ-CE 2007/ESAF) Assinale a opção que
contemple o ponto de distinção entre a empresa pública e a sociedade
de economia mista.
a) Natureza jurídica.
b) Atuação na ordem econômica.
c) Regime do pessoal.
d) Natureza do patrimônio.
e) Formação do capital social.
20. (ESAF/Técnico Administrativo - DNIT/2013) A respeito das agências
reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo,
classificando-as como Verdadeiras (V) ou Falsas (F). Ao final, assinale a
opção que contenha a sequência correta.
( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da
Administração Pública Indireta.
( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos
instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça.
( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não
têm área específica de atuação.
( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações
públicas.
a) V, F, V, V
b) F, V, V, V
c) F, F, V, V
d) V, V, V, F
e) F, F, F, V
21. (ESAF/Analista Administrativo - DNIT/2013) A respeito do terceiro
setor, analise as afirmativas abaixo, classificando-as como verdadeiras
ou falsas. Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.
( ) Integram o terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, não
exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público.
( ) As entidades do terceiro setor integram a Administração Pública em
sentido formal.
( ) O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio
Estado e com o segundo setor, que é o mercado.
156
( ) Integram o terceiro setor as organizações sociais de interesse
público e as organizações sociais.
a) V, V, F, V
b) V, F, V, V
c) F, F, V, V
d) V, F, F, V
e) V, V, V, F
22. (ESAF/Analista de Finanças e Controle - CGU/2012) São cláusulas
obrigatórias no Protoloco de Intenções, exceto:
a) Indicação do concedente responsável pelo protocolo.
b) Montante dos recursos que cada órgão ou entidade irá repassar.
c) A duração do ajuste.
d) Descrição detalhada do objeto, indicando os programas por ele
abrangidos.
e) Datas e critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas.
23. (ESAF/Assistente Técnico Administrativo - MF/2012) Analise os
casos concretos narrados a seguir e classifique- os como sendo
resultado de um dos fenômenos listados de acordo com o seguinte
código:
C = centralização
D = descentralização
DCON = desconcentração.
Após a análise, assinale a opção que contenha a sequência correta.
1.1. Serviço de verificação da regularidade fiscal perante o fisco federal
e fornecimento da respectiva certidão negativa de débitos, prestado
pela Receita Federal do Brasil.( )
1.2. Extinção de unidades de atendimento descentralizadas de
determinado órgão público federal para que o atendimento passe a ser
feito exclusivamente na unidade central. ( )
1.3. Serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia,
prestados em âmbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE.( )
a) D / C / DCON
157
b) C / DCON / D
c) DCON / D / C
d) D / DCON / C
e) DCON / C / D
24. (ESAF/Analista Tributário - RFB/2012) Quanto às autarquias no
modelo da organização administrativa brasileira, é incorreto afirmar
que
a) possuem personalidade jurídica.
b) são subordinadas hierarquicamente ao seu órgão supervisor.
c) são criadas por lei.
d) compõem a administração pública indireta.
e) podem ser federais, estaduais, distritais e municipais.
(CESPE/Analista de Planejamento - INPI/2013) Com relação à
administração pública direta e indireta, às autarquias e às empresas
públicas, julgue os itens que se seguem.
25. O instituto da desconcentração permite que as atribuições sejam
distribuídas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa
jurídica com vistas a alcançar uma melhora na estrutura
organizacional. Assim, concentração refere-se à administração direta;
já desconcentração, à indireta.
26. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, com
totalidade de capital público, cuja criação depende de autorização
legislativa, e sua estruturação jurídica pode se dar em qualquer forma
admitida em direito.
27. A autarquia, mesmo sendo integrante da administração pública
indireta, tem personalidade jurídica de direito privado e sua criação
depende de lei específica.
(CESPE/Técnico Judiciário - CNJ/2013) Consoante à organização
administrativa, à administração indireta e a agentes públicos, julgue os
itens que se seguem.
28. As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público
interno, como a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. Já
as entidades administrativas integram a administração pública, mas
não têm autonomia política, como as autarquias e as fundações
públicas.
158
29. (CESPE/Técnico Judiciário - TRE MS/2013) A respeito da
administração direta e indireta, centralizada e descentralizada, assinale
a opção correta.
a) A chamada centralização desconcentrada é a atribuição
administrativa cometida a uma única pessoa jurídica dividida
internamente em diversos órgãos.
b) A estrutura básica da administração direta na esfera estadual é
composta pelo chefe do Poder Executivo, que tem como auxiliares os
ministros de Estado.
c) Sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública
de direito público são categorias abrangidas pelo termo empresa
estatal ou empresa governamental.
d) A criação de uma diretoria no âmbito interno de um tribunal regional
eleitoral (TRE) configura exemplo de descentralização administrativa.
e) A administração direta é composta de pessoas jurídicas, também
denominadas entidades, e a administração indireta, de órgãos internos
do Estado.
(CESPE/Analista Ambiental - IBAMA/2013) Considerando os princípios
que regem a administração pública e sua organização, julgue os itens
subsequentes.
30. A criação do IBAMA, autarquia a que a União transferiu por lei a
competência de atuar na proteção do meio ambiente, é exemplo de
descentralização por serviço.
(CESPE/Técnico Judiciário - TJDF/2013) A respeito da administração
direta e indireta e dos conceitos de centralização e descentralização,
julgue os próximos itens.
31. A criação, por uma universidade federal, de um departamento
específico para cursos de pós-graduação é exemplo de
descentralização.
32. Considere que determinada sociedade de economia mista exerça
atividade econômica de natureza empresarial. Nessa situação
hipotética, a referida sociedade não é considerada integrante da
administração indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser
considerada como tal, ela deve prestar serviço público.
159
(CESPE/Procurador - TCDF/2013) Julgue os itens a seguir, a respeito
de princípios da administração pública, agências reguladoras, atos
administrativos, regime disciplinar, processo administrativo-disciplinar
e controle no serviço público.
33. As agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o
funcionamento da atividade econômica do país como um todo. Foram
criadas, assim, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o
funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e
autorização, assegurando o funcionamento em condições de excelência
tanto para o fornecedor-produtor como principalmente para o
consumidor-usuário.
(Analista Técnico Administrativo/DPU 2010/CESPE - adaptada) Acerca
da administração indireta na organização administrativa brasileira,
julgue os itens abaixo.
34. As autarquias estão sujeitas a controle administrativo exercido pela
administração direta, nos limites da lei.
35. A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado organizada
exclusivamente sob a forma de sociedade anônima.
36. A autarquia é pessoa jurídica de direito público dotada de
capacidade política.
37. A fundação instituída pelo Poder Público detém capacidade de
autoadministração, razão pela qual não se sujeita ao controle por parte
da administração direta.
38. (CESPE/Procurador - BACEN/2013) Em relação às OSs, às OSCIPs e
aos serviços sociais autônomos, assinale a opção correta.
a) As organizações creditícias que tenham vinculação com o sistema
financeiro nacional podem receber a qualificação de OSCIP.
b) O poder público deverá outorgar o título de OSCIP às entidades que
preencherem os requisitos exigidos pela legislação de regência para o
recebimento da qualificação, em decisão de natureza vinculada.
c) A contratação de pessoal no âmbito dos serviços sociais autônomos
deve ser feita mediante a realização de concurso público.
d) Os serviços sociais autônomos, pessoas jurídicas de direito privado
que executam serviços de utilidade pública, não pertencem ao Estado,
razão por que não se submetem ao controle estatal ou à fiscalização
pelo tribunal de contas.
160
e) A OS, embora receba delegação do poder público para desempenhar
serviço público de natureza social, mediante contrato de gestão, não
pode receber destinação de recursos orçamentários do poder público
nem bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão
39. (CESPE/Juiz Federal - TRF 5
a
Região/2013) Assinale a opção
correta, considerando a execução de serviços públicos por OSs e
OSCIPs, em regime de parceria com o poder público.
a) Denomina-se contrato de gestão o instrumento passível de ser
firmado entre o poder público e as OSCIPs destinado à formação de
vínculo de cooperação para o fomento e a execução de atividades de
interesse público.
b) As empresas que tenham interesse em obter o qualificativo de OSs
devem estar em funcionamento a pelo menos dois anos e dedicar-se a
uma das seguintes atividades: ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde.
c) Para se qualificarem como OSCIPs, as pessoas jurídicas interessadas
devem ser regidas por estatutos cujas normas disponham
expressamente sobre a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e universalização
do serviço.
d) Uma OS pode qualificar-se como OSCIP, desde que não tenha fins
lucrativos, ao passo que uma OSCIP não é passível de qualificação
como OS.
e) Para serem consideradas OSs ou OSCIPs, as instituições não devem
ter fins lucrativos, ou seja, não podem distribuir entre os seus sócios,
conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou
parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, os quais devem ser aplicados integralmente na consecução
de seu objeto social.
40. (CESPE/Analista Executivo - SEGER ES/2013) Acerca da
administração pública, assinale a opção correta.
a) Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, os
servidores ocupam empregos públicos, ao passo que, na administração
direta, há servidores titulares de cargos efetivos e ocupantes de
empregos públicos.
161
b) Após a promulgação da CF, os cargos vitalícios foram extintos,
ficando, entretanto, resguardado o direito adquirido daqueles que os
ocupavam anteriormente.
c) Entre as entidades federativas, somente a União está autorizada a
criar, mediante lei, autarquias e fundações públicas.
d) As agências reguladoras são entidades paraestatais, atuando, no
domínio econômico, com a função de regular o mercado.
e) Após aprovação de emenda constitucional relativa à matéria, deixou-
se de exigir lei para a criação e extinção de órgão público, bastando,
para tal fim, decreto do chefe do Poder Executivo.
GABARITO
1) E
2) B
3 ) E
4) D
5) E
6) E
7) E
8) C
9) A
10) A
11) B
12) C
13) E
14) E
15) E
16) E
17) D
18) C
19) E
20) B
21) B
22) E
23) E
24) B
25) E
26) C
27) E
28) C
29) A
30) C
31) E
32) E
33) C
34) C
35) E
36) E
37) E
38) B
39) E
40) A
162
Wyszukiwarka
Podobne podstrony:
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02
Aula 02 Gestão de Pessoas TRF 1ª 2016 Rodrigo Rennó e Tulio Gomes Estratégia
PDF Aula 02
Arduino Video Aula 02
Aula 07 Parte 02
Aula 15 Parte 02
Aula 05 Parte 02
Aula 09 Parte 02
więcej podobnych podstron