* Artykuł na podstawie pracy magisterskiej.

B. Malinowski, Zwyczaj i zbrodnia w społeczności dzikich, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 2,

1

Warszawa 1980.

B. Malinowski, Prawo i zwyczaj, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 8, Warszawa 2000.

2

STUDIA IURIDICA XLI/2003

Piotr Bielarczyk

ANTROPOLOGIA PRAWA

BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO*

Tematem niniejszego artykułu jest antropologia prawa Bronisława Malinow-

skiego. Wielki polski uczony, zapomniany trochę w naszym kraju po drugiej wojnie
światowej, obecnie znów staje się popularny. Na język polski tłumaczone są wszy-
stkie dzieła Malinowskiego, ukazują się liczne artykuły poświęcone polskiemu
etnografowi, prowadzone są badania nad poszczególnymi obszarami jego twór-
czości. Wśród znacznej liczby publikacji tematyka prawa nie zwracała dotychczas
większej uwagi.

Użycie w tytule artykułu sformułowania „antropologia prawa”, a nie „antro-

pologia prawnicza”, jest świadomą decyzją wobec sceptycznego stosunku Broni-
sława Malinowskiego do prawników, szczególnie zaś do „mentalności prawniczej”.
Ma również za zadanie podkreślić, że prawo w ujęciu Malinowskiego jest elemen-
tem szerokiego wachlarza instytucji kultury, a zatem nie należy do wyłącznej do-
meny prawników.

Niniejszy artykuł wykorzystuje teksty źródłowe, przede wszystkim dzieło Zwy-

czaj i zbrodnia w społeczności dzikich , jedyną monografię Malinowskiego po-

1

święconą w całości prawu; bardzo przydatny był też tekst: Prawo i zwyczaj .

2

MIEJSCE PRAWA W TWÓRCZOŚCI

BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

Bronisław Malinowski nie stworzył całościowej teorii prawa pierwotnego. Wy-

nikało to prawdopodobnie ze sposobu ujmowania kultury, który wykluczał kon-
centrowanie się na poszczególnych jej aspektach i zakładał podejście całościowe.
Jedyną monografią poświęconą prawu pierwotnemu był Zwyczaj i zbrodnia w spo-

28

PIOTR BIELARCZYK

M.in. B. Malinowski, Introduction, [w:] H.I. Hogbin, Law and Order in Polynesia, London-

3

-New York 1934, s. XVII-LXXII (polskie tłumaczenie: Prawo i zwyczaj, s. 237-293).

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 13.

4

Dla zilustrowania tego sposobu rozumowania Malinowski cytował jednego z etnografów:

5

„...[jednostka] poddaje się nakazom społeczeństwa, jego tradycjom, jego opinii publicznej i jego
ustawom z niewolniczym, bezwolnym i biernym posłuszeństwem” (ibidem, s. 15).

łeczności dzikich; oprócz tego Malinowski napisał kilka artykułów oraz przedmów
do prac innych autorów, gdzie poruszał kwestie prawne .

3

Jak już wspomniano, Malinowski rozpatrywał prawo przede wszystkim jako

element kultury, obok magii, religii czy ekonomii. Było to podejście nowe, mające
istotne znaczenie dla prawidłowego zrozumienia miejsca prawa w systemie społecz-
nym. Istotnym faktem było też „odkrycie” przez Malinowskiego prawa pierwotnego,
przez co należy rozumieć, że pokazał on w swoich monografiach terenowych i póź-
niejszych pracach, iż prawo to nie tylko istniało, ale było bardzo różnorodne.

Bronisława Malinowskiego krytyka ujmowania prawa pierwotnego
przez prawoznawstwo

Prawoznawstwo przełomu XIX i XX wieku przyjmowało kilka podstawowych

założeń w odniesieniu do prawa pierwotnego. Były one odbiciem ówczesnego stanu
wiedzy, na który składał się zarówno sposób prowadzenia badań terenowych, jak
i interpretacja ich wyników, nie uwzględniająca całego kontekstu kulturowego,
w jakim prawo było osadzone. Taki sposób myślenia Malinowski określał mianem
„antykwarycznego”, skupiającego się nad „...absurdalnymi, okrutnymi i ekscent-
rycznymi zwyczajami, dziwacznymi zabobonami i oburzającymi praktykami”.
Antropologia była bardziej „...przedmiotem ciekawości niż poważnych studiów” .

4

Etnografowie w badaniach społeczeństw pierwotnych zbyt małą wagę przykła-

dali do jednostki i jej roli w życiu społecznym. Dlatego pisano o „grupowej spra-
wiedliwości”, „grupowej własności” czy wręcz o „komunizmie”. Jednostka nie
miała atrybutu indywidualnych praw i zobowiązań. Uważano, że jest ona całkowicie
podporządkowana grupie, klanowi czy plemieniu . Ewolucja sposobu ujmowania

5

prawa, jaka następowała pod wpływem coraz liczniejszych badań terenowych, nie
wpłynęła na ten sposób myślenia. Początkowo badacze uważali, że tubylcy mają
jakąś namiastkę prawa, którą kierują się w sposób przypadkowy. W efekcie lep-
szego poznania społeczności pierwotnych postawiono przeciwną tezę, że dzicy są
we wszystkim podporządkowani plemiennym przepisom, co więcej – że czynią to
spontanicznie, w drodze naturalnych impulsów. Zatem stereotypy się zmieniły,
nadal jednak nie miały odbicia w rzeczywistości.

Etnografowie współcześni Malinowskiemu byli zdania, że tubylcy słuchają

nakazów tradycji i zwyczaju „automatycznie”, „niewolniczo” i „bezrefleksyjnie”.
Decydującą rolę w przestrzeganiu prawa miała odgrywać obawa przed opinią
publiczną i nadprzyrodzoną karą. Część badaczy mówiła wręcz o występowaniu

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

29

O „poczuciu grupowym” pisał m.in. wybitny brytyjski antropolog, William Halse R. Rivers.

6

To pojęcie wyjaśniało mu wszelkie wątpliwości dotyczące życia „dzikich”: „U takich ludów, jak
Melanezyjczycy, istnieje poczucie grupowe, czyniące z jednej strony jakikolwiek aparat władzy
wykonawczej rzeczą zbyteczną, z drugiej zaś umożliwiające harmonijne funkcjonowanie wspólnoty
własnościowej oraz zapewniające spokojny charakter systemu komunistycznego w dziedzinie życia
seksualnego” (W.H.R. Rivers, Social Organization, London 1924, s. 169, cyt. za: B. Malinowski,
Zwyczaj..., s. 18.

V.L.T. Hobhouse, Morals in Evolution, London 1915, s. 73, cyt. za: B. Malinowski, Zwy-

7

czaj..., s. 19.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 42.

8

E.S. Hartland stwierdzał: „...u wszystkich ludów dzikich reguły sztuki, medycyny, społecznej

9

organizacji rzemiosła itp. są beznadziejnie przemieszane i zupełnie niezróżnicowane i to zarówno
we własnym rozumieniu dzikich, jak i w rzeczywistości ich życia społecznego” (E.S. Hartland,
Primitive Law, s. 139, cyt. za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 42-43.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 45.

10

„poczucia grupowego” czy „instynktu grupy”, który determinował zachowanie
jednostek, wpływał na podejmowane przez nie decyzje . Charakterystyczna była

6

wypowiedź cytowanego przez Malinowskiego etnografa, Leonarda Trelawney
Hobhouse’a, który dając opis instytucji funkcjonujących w społeczeństwie pier-
wotnym stwierdzał, że „...takie społeczeństwa mają oczywiście swoje zwyczaje,
odczuwane niewątpliwie przez członków tych społeczeństw jako wiążące; jeśli
jednak rozumiemy przez prawo całokształt reguł, narzuconych przez jakiś autorytet,
niezależnie od osobistych więzów pokrewieństwa lub przyjaźni, to taka instytucja
obca jest ich organizacji społecznej” .

7

Ściśle związaną z poglądem o automatyzmie prawa w społeczeństwie pierwot-

nym była teza, że skoro dziki był niezdolny do łamania reguł zwyczaju, to tym
bardziej nie dało się podać definicji prawa ani przeprowadzić rozróżnienia między
regułami prawa, etykiety, religii i moralności. Wynikało to z tego, że, jak pisał
Malinowski, „...jedyny sposób, w jaki możemy poklasyfikować reguły postępo-
wania, polega na odniesieniu tych reguł do motywów i sankcji, które zmuszają do
podporządkowania się im” . A zatem, jeżeli dziki był automatycznie posłuszny

8

każdemu zwyczajowi, nie miało sensu rozróżnianie, porządkowanie i klasyfiko-
wanie faktów .

9

Malinowski zdecydowanie przeciwstawiał się takiemu rozumowaniu. Podkreślał,

że podobnie jak obywatele w społeczeństwie europejskim, tubylcy poprzez siłę
nawyku oraz chęć zadośćuczynienia żądaniom opinii publicznej przestrzegali za-
sady zwyczaju. Ale – słusznie zwracał uwagę Malinowski – po pierwsze, działo się
tak tylko wtedy, gdy interesy albo pragnienia nie pociągały ich w przeciwnym
kierunku; po drugie, „...poza regułami prawa jest jeszcze kilka innych rodzajów
norm i nakazów tradycji, opierających się na motywach i siłach głównie natury
psychologicznej” . Malinowski wyróżniał reguły rzemiosła, dobrego tonu (bardzo

10

rozwinięte w Melanezji), sportu, gier, obchodzenia uroczystości, reguły postępo-
wania w stosunku do krewnych, reguły obrzędów magicznych, wreszcie reguły
uroczystości pogrzebowych. Malinowski odrzucał zatem teorię o przemieszaniu

30

PIOTR BIELARCZYK

Ibidem, s. 45.

11

E. Durkheim, O podziale pracy społecznej, Paris 1912, cyt. za: B. Malinowski, Prawo...,

12

s. 243.

W.H.R. Rivers, Psychology and Politics, London 1923, s. 86, 87, cyt. za: B. Malinowski,

13

Zwyczaj..., s. 24.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 55.

14

reguł zwyczaju, ale zwracał również uwagę, że prawo tworzy „...tylko jedną ściśle
określoną kategorię w obrębie całości zwyczaju” .

11

Kolejnym, ściśle związanym z powyższym, stereotypem był pogląd, że w społe-

czeństwach pierwotnych występuje swoisty komunizm, „komunizm pierwotny”,
wyrażający się również w dziedzinie prawa. Emil Durkheim w swoim dziele O po-
dziale pracy społecznej z 1912 roku pisał: „W społeczeństwach pierwotnych ko-
munizm istnieje zarówno w dziedzinie prawa, jak i w dziedzinie gospodarczej” .

12

Cytowany już W.H. Rivers, opisując różne społeczności pierwotne, doszedł do
wniosku, że można mówić o „...socjalistycznym czy nawet komunistycznym za-
chowaniu się takich społeczeństw, jak melanezyjskie” .

13

Nasuwa się pytanie, z czego wynikał taki sposób postrzegania społeczeństwa

pierwotnego? Dlaczego etnografowie zakładali istnienie komunizmu pierwotnego?
Zewnętrzna obserwacja społeczeństwa pierwotnego rzeczywiście mogła wywołać
wrażenie, że u tubylców brakowało własności prywatnej, występowała natomiast
własność wspólna. Malinowski zacytował klasyczny przykład rzekomej współwłas-
ności czółna w społeczności trobriandzkiej. Jednym z głównych źródeł zapewnia-
nia sobie pokarmu był dla mieszkańców Wysp Trobriandzkich połów ryb i handel
z sąsiednimi wyspami. Odbywało się to za pomocą czółen. Wokół każdego czółna
tworzył się zespół, mający ścisłą organizację i podział zadań. Czółno miało swojego
właściciela, zarazem kapitana, pozostali członkowie zespołu byli załogą. Wszyscy
wywodzili się zazwyczaj z jednego podklanu. Władza właściciela była ograniczona
– gdy cała wieś wyruszała na łowy, właściciel musiał albo sam wziąć w nich udział,
albo pozwolić komuś innemu skorzystać z jego czółna. Załoga również miała
określone zobowiązania: członkowie załogi zajmowali swoje miejsca i dokładnie
wykonywali swoje zadania. Po zakończeniu połowu byli wynagradzani przez
właściciela czółna stosownie do ważności swej roli – otrzymywali zatem ekwiwa-
lent za wykonaną usługę. Przywileje właściciela i członków załogi mogły być za
wynagrodzeniem odstępowane krewnym lub przyjaciołom. I rzeczywiście, jak pisał
Malinowski, „Dla obserwatora, który nie uchwyci wszystkich szczegółów i nie prze-
śledzi wszystkich zawiłości transakcji, ten stan rzeczy wygląda na coś w rodzaju
komunizmu: czółno zdaje się być wspólną własnością grupy, wspólnie używaną
przez całą wieś” .

14

Mimo to Malinowski odrzucał pogląd o istnieniu pierwotnego komunizmu.

W opisywanym przykładzie, dzięki zastosowaniu metody funkcjonalnej, poprzez
szczegółową analizę poszczególnych elementów dostrzegał rozróżnienie praw każ-
dej jednostki. System korzystania z prawa własności na Wyspach Trobriandzkich
był bardzo złożony i skomplikowany i nie dało się, zdaniem Malinowskiego,

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

31

Malinowski podkreślał, że wszelkie opisy instytucji społeczeństwa pierwotnego z wykorzysta-

15

niem współczesnych terminów gospodarczych, ale i prawnych – na przykład terminu „spółka akcyj-
na” – nie wyjaśniają problemu, a tylko „prowadzą na fałszywe tory” (ibidem, s. 24).

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 25.

16

Z Malinowskim polemizował S. Ehrlich, który pisał, że ujęcie prawa pierwotnego Malinow-

17

skiego „...było koncepcją ostrzem swoim wymierzoną w komunizm pierwotny społeczeństwa ro-
dowo-plemiennego”. S. Ehrlich, Pochodzenie państwa i prawa, [w:] Teoria państwa i prawa,
Łódź-Warszawa 1956, s. 39 (za: K.J. Brozi, Antropologia funkcjonalna Bronisława Malinowskiego.
Problemy metodologiczne, Lublin 1983, s. 167).

Cyt. za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 41-42.

18

Ibidem, s. 41.

19

określić go mianem komunizmu, podobnie jak i kapitalizmu . Prawo własności do

15

czółna było związane ze sposobem, w jaki to czółno zostało zrobione i jak było
używane, oraz przez relację do niego ludzi, którzy je zrobili i z niego korzystali.
Obowiązki miały obie strony. Właściciel musiał dbać o swoją rzecz, a gdy stare
czółno nie nadawało się już do używania, powinien był sfinansować budowę no-
wego. Z kolei załoga miała stawiać się zawsze, gdy czółno wypływało w morze.
Miała również wypełniać swoje konkretne zadania – był z tym związany odpo-
wiedni tytuł, na przykład „sternik” czy „wypatrywacz ryb”. O stanowisku na łodzi
i tytule decydowała ranga społeczna tubylca, ale też jego wiek i wreszcie osobiste
zdolności. Określona hierarchia i podział zadań występowały również w kolejności,
w jakiej czółna wypływały na łowy.

Malinowski podsumowując opis domniemanej współwłasności podkreślał, że

dzięki uważnej analizie, ujęciu całościowemu, uwzględniającemu czynniki nie tylko
prawne, ale i ekonomiczne, a nawet lingwistyczne, dało się zauważyć istnienie
„...określonego systemu wzajemnych zobowiązań, w którym poczucie obowiązku
i świadomość potrzeby współdziałania idzie ręka w rękę ze zrozumieniem własnych
interesów, przywilejów i korzyści” . Nie można było zatem mówić o występowaniu

16

jakiejkolwiek formy komunizmu. Był to raczej skomplikowany układ afiliacji,
opierający się na zasadzie do ut des; to zagadnienie zostanie omówione dalej .

17

Zdaniem poprzednich badaczy, komunizm pierwotny miał się objawiać nie tyl-

ko w sferze gospodarczej, lecz cechować miał również relacje międzyludzkie.
Wspomniany już E.S. Hartland pisał: „...podstawową komórką jest nie jednostka,
lecz ród. Jednostka jest tylko cząstką rodu” . Jednostka była całkowicie podporząd-

18

kowana grupie, klanowi. Rola jednostki została sprowadzona do trybiku w maszynie
klanu, będącego jedną osobą prawną, „...jednym ciałem i jednym duchem”. Pojęcie
komunizmu rodowego łączono z „poczuciem grupowym” i „idealną solidarnością
grupy związanej wspólnotą pochodzenia” .

19

Malinowski odpowiadał na tak postawione tezy opisem relacji wewnątrz grupy

krewnych. Idealistyczne wyobrażenia antropologów zastępował wynikami empi-
rycznych badań. Poprzez analizę relacji między najbliższymi krewnymi, zarówno
w wymiarze uczuciowym, jak i gospodarczym, wyjaśniał charakter więzów po-
krewieństwa. Zwracał uwagę na rywalizację, niezgodę i egoizm, determinujące
stosunki między krewnymi. Wyrażało się to nie tylko w tak oczywistym konflikcie,

32

PIOTR BIELARCZYK

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 89.

20

B. Malinowski, Prawo..., s. 242.

21

jakim jest rywalizacja o spuściznę po ojcu, ale także w częstym zastępowaniu krwa-
wej zemsty po śmierci krewniaka (lugwa), w teorii obowiązującej bezwzględnie,
przyjęciem okupu (lula).

Podsumowując tę kwestię, Malinowski pisał, że przyjmowanie klanu jako jednej

osoby prawnej było o tyle fikcją, że teoretycznie „...wymaga ona [...] absolutnego
podporządkowania wszystkich innych interesów i więzi roszczeniom solidarności
klanowej” – taki wniosek płynął z głoszonych przez tubylców reguł postępowania.

20

Tymczasem, jak wynikało z obserwacji, łatwo było zauważyć, że w codziennym
życiu owa solidarność klanowa ulegała licznym naruszeniom. Właściwie tylko
w sytuacji, gdy dochodziło do jawnego konfliktu między przywiązaniem do klanu
a osobistymi względami, górę brało to pierwsze. Również w rytualnych obrzędach
solidarność występowała w ramach swojego klanu. W pozostałych wypadkach do-
minowały więzy osobiste. Widać to w relacji ojciec – syn, która zostanie omówiona
dalej.

Malinowski zwracał uwagę na kolejny stereotyp, pokutujący wśród znacznej

części etnografów. Wielu badaczy, odmawiając społecznościom pierwotnym posia-
dania prawa, powoływało się na brak zinstytucjonalizowanego przymusu prawnego
w postaci kodeksów, sądów, policji. Jak pisał Malinowski: „Antropolog, przyzwy-
czajony do kojarzenia koncepcji prawa z rozwiniętymi instytucjami, ze skodyfiko-
wanymi przepisami, z uregulowaną procedurą sądową i siłą wykonawczą, nie był
w stanie dostrzec wielkiej różnorodności czy też powszechności urządzeń prawnych
wśród większości plemion pierwotnych” . Antropologia stworzyła wobec tego

21

teorię prawa pierwotnego, w myśl której w społeczeństwie pierwotnym nie wystę-
powały takie składniki kultury, którym można by nadać miano instytucji prawnych,
a reguły były przestrzegane, bo „dziki” miał mieć wrodzone posłuszeństwo wobec
istniejących zwyczajów i praktyk. Coś na kształt prawa pojawiało się tylko wtedy,
gdy naruszone zostały obowiązujące reguły postępowania – można było zatem
mówić co najwyżej o prawie karnym, kryminalnym.

Założenie, że w społeczeństwach pierwotnych występowało jedynie prawo

karne, wiązało się z przyjmowaniem tezy o wszechpanującej wśród tubylców atmo-
sferze strachu. Etnografowie zajmujący się badaniem prawa u krajowców twierdzili,
że na prawoznawstwo pierwotne składał się wyłącznie opis zbrodni oraz wynika-
jącej z niej kary. Takie ujmowanie prawa związane było przede wszystkim z do-
mniemanym automatycznym posłuszeństwem wobec reguł zwyczaju. Ujęcie to
implikowało nadmierne podkreślanie znaczenia prawa karnego, przy jednoczesnym
negowaniu występowania prawa cywilnego. Prawo cywilne opierało się na kompro-
misie, na poszukiwaniu rozwiązań korzystnych dla obu stron, a nie mogło być o tym
mowy przy bezwzględnie sztywnych regułach. Jak zauważał Malinowski, takie
reguły mogły być co najwyżej naruszane, jedynym zatem prawnym problemem,
stanowiącym ewentualny przedmiot badań, była zbrodnia. Malinowski cytował

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

33

Cyt. za: B. Malinowski, Prawo..., s. 244. Do takiego ujmowania prawa przyczyniała się rów-

22

nież powszechnie przyjmowana definicja prawa, autorstwa wybitnego badacza prawa, Roscoe
Pounda. Pound za prawo uznawał „...społeczną kontrolę, wykonywaną za pomocą systematycznego
stosowania siły przez politycznie zorganizowane społeczeństwo”. R. Pound, Scope and Purpose of
Sociological Jurisprudence, „Harvard Law Review”, t. 25, s. 513 i n. (za: K.J. Brozi, Antropo-
logia..., s. 163).

E.S. Hartland, Primitive Law, s. 8, cyt. za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 47.

23

S.R. Steinmetz, Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, Groningen 1894,

24

cyt. za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 47.

M. Mauss, La religion et les origines du droit pénal d’après un livre récent, „Revue de

25

l’histoire des Religions” 1897, t. XVIII, cyt. za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 47.

E. Durkheim, De la division du travail social, 1893, cyt. za: M. Ossowska, Socjologia moral-

26

ności, Warszawa 1969, s. 66-67.

Z taką krytyką teorii Durkheima zgadzała się M. Ossowska w Socjologii moralności (s. 67).

27

E.S. Hartlanda, który pisał, że w społecznościach pierwotnych „...rdzeniem prawo-
znawstwa są nakazy [oraz że] wszystkie prawie kodeksy składają się z zakazów” .

22

Z supremacją prawa karnego i świadomością nieuchronności kary łączyć się

miała powszechna „...a t m o s f e r a s t r a c h u, wystarczająca w zupełności, by
zapobiec łamaniu zwyczaju plemiennego” [podkreślenie B.M.], o której pisał Edwin
Sidney Hartland . Inny badacz, Sebald Rudolph Steinmetz, kładł akcent na „...kry-

23

minalny charakter pierwotnego prawa, na mechaniczną, rygorystyczną, niemal
bezwiedną i bezintencjonalną naturę kar wymierzanych i na ich religijne podło-
że” . Skądinąd był to pogląd podzielany przez tak wielkich uczonych, jak Emile

24

Durkheim i Marcel Mauss , przy czym pierwszy z nich przyjmował jeszcze rady-

25

kalniejszą wizję.

Durkheim stworzył teorię, w myśl której w społeczeństwach, gdzie wszyscy

powtarzali takie same czynności, to znaczy brak było podziału pracy, miała się
rozwijać s o l i d a r n o ś ć m e c h a n i c z n a, wynikająca z podobieństwa.
W miarę jak zawody w społeczeństwie się różnicowały, człowiek przestawał być
samowystarczalny i zaczynała go łączyć z innymi s o l i d a r n o ś ć o r g a -
n i c z n a. Poziom solidarności można było badać poprzez analizę reguł prawnych
przyjętych w danym społeczeństwie. W społeczeństwie, gdzie występowała solidar-
ność mechaniczna, dominowały reguły represyjne. Odwrotnie – tam, gdzie prze-
wagę miała solidarność organiczna, prawo opierało się na kontraktach .

26

Malinowski odrzucił takie podejście, podkreślając, że w społeczeństwie trob-

riandzkim sankcje represyjne były rzadko stosowane, co wykazały jego badania
terenowe, cały zaś system społeczny opierał się na rozbudowanym układzie zobo-
wiązań, związanym z zasadą wzajemności. Mimo niewielkiego zróżnicowania
zawodowego wśród Trobriandczyków, istniała wyraźnie rozbudowana sfera zobo-
wiązań, kontraktów .

27

Malinowski zauważał także, że w żadnym społeczeństwie pierwotnym nie

stwierdzono istnienia „atmosfery strachu”, z wyjątkiem nielicznych świętych reguł
rytuału i religii. Co więcej, podkreślał, że dzięki badaniom terenowym udało się
zauważyć występowanie licznych nakazów pozytywnych, których łamanie było
potępiane, ale nie karane, zatem – jeśli chcieć użyć terminologii współczesnej –

34

PIOTR BIELARCZYK

Malinowski wykazywał niekonsekwencję terminologiczną – w pracy Prawo... używał pojęcia

28

prawo cywilne w cudzysłowie, a w Zwyczaju... nie używał cudzysłowu.

B. Malinowski, Prawo..., s. 260.

29

Szerzej na ten temat ibidem, s. 242-244.

30

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 90.

31

mogła być tu mowa o prawie cywilnym, na pewno zaś nie o karnym . Malinowski

28

trafnie krytykował definicję Pounda jako za wąską i nie oddającą specyfiki prawa
w społeczeństwach pierwotnych. Nie można w ich wypadku mówić o „politycznej
organizacji”, zmuszającej do przestrzegania prawa – co jednak nie oznacza, iż pra-
wa w tych społeczeństwach w ogóle nie ma. Co się zaś tyczy braku sądów, policji
czy kodeksów – rzeczywiście, w omawianych społecznościach brakowało owych
instytucji, Malinowski słusznie też proponował, aby w ich wypadku definiować
prawo nie przez f o r m ę, a przez f u n k c j ę. Analizy prawa nie należało roz-
poczynać od poszukiwania instytucji, ale od badania „...jakie są urządzenia, jaka
jest socjologiczna rzeczywistość i jaki mechanizm kulturowy, za pomocą którego
przymus prawny się urzeczywistnia” . Badać należało zatem, zdaniem Malinow-

29

skiego, wszelkie stosunki społeczne, ich wzajemne relacje w ramach poszczegól-
nych instytucji, a wreszcie zależności między instytucjami. Dopiero taka metoda
mogła doprowadzić do określenia, czym było i jak funkcjonowało prawo w danym
społeczeństwie. W tym miejscu znów widać tak charakterystyczne dla twórczości
Malinowskiego podejście całościowe, uwzględniające pełną konfigurację elemen-
tów kulturowych .

30

Malinowski zadawał pytanie, dlaczego tak wiele mitów narosło wokół prawa

pierwotnego, dlaczego antropologia przyjęła „rygorystyczną, lecz fikcyjną” teorię
prawa tubylczego. Teorię, która ujmowała postawy tubylców w ściśle określone
schematy, w formuły prawne funkcjonujące w zachodnim prawoznawstwie, ale nie
przystające do pierwotnej rzeczywistości.

Autor Zwyczaju i zbrodni uważał, że wynikało to z niedostatku badań tereno-

wych. Tubylcy, pytani przez etnografów o swoje zachowania w konkretnych sy-
tuacjach, odpowiadali przez przedstawienie w z o r u postępowania, ideału, który
jednak nie miał wiele wspólnego z realnym życiem. Co więcej, Malinowski pod-
kreślał, że krajowiec nawet przed samym sobą niechętnie przyznawał się do tej
rozbieżności, do tego, że jego postępowanie było niezgodne z regułami prawa.
Jedynie dokładne badania terenowe, prowadzone w bezpośredni i systematyczny
sposób, mogły wykazać, jak dalece przedstawiany przez tubylców ideał rozmijał się
z rzeczywistymi ich zachowaniami. Badacz, aby w pełni zrozumieć motywy po-
stępowania krajowców, powinien był znać ich język, a nawet próbować poznać
„...ukryte motywy postępowania i nigdy prawie nie formułowane ich spotaniczne
zachowanie się” . Malinowski nazywał tę stronę prawa pierwotnego swoistym

31

dessous, którego nie da się zaobserwować poprzez ankiety, stanowiące podstawowe
narzędzie ówczesnych etnografów.

Kiedy zrozumie się błąd, jaki popełniali badacze zajmujący się prawem tubyl-

czym, jasne stawało się, zdaniem Malinowskiego, dlaczego liczni etnografowie

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

35

Ibidem, s. 91.

32

B. Malinowski, The Family among the Australian Aborigines. A Sociological Study, London

33

1913, s. 11, cyt. za: I. Schapera, Malinowski’s Theories of Law, [w:] Man and Culture. An
Evaluation of the Work of Bronislaw Malinowski, ed. R. Firth, London 1963, s. 139.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 14.

34

uważali, iż krajowcy nie mieli żadnych zwyczajów, żyli w stanie kompletnego
chaosu; w efekcie badacze ci przyjmowali teorię o „nieokiełznanym dzikim”. Wyni-
kała ona z obserwowanej rozbieżności między teorią a praktyką tubylczych zacho-
wań i była równie błędna, jak ta, zakładająca, że dziki był z samej swojej natury
praworządny i bezwolnie podporządkowany prawu. Malinowski pisał, że prawda
jest syntezą tych dwóch skrajnych poglądów. Życie prawne tubylców „...nie jest
konsekwentnym schematem logicznym, ale raczej kipiącą mieszaniną kłócących się
ze sobą zasad” . To zagadnienie zostanie szerzej omówione dalej, tutaj warto tylko

32

zauważyć, że konflikt między prawem formalnym a zalegalizowanym zwyczajem
cechował egzystencję każdej jednostki i miał bezpośredni wpływ na całe życie
społeczności trobriandzkiej.

Ogólne zasady prawa pierwotnego

Przedstawione już podstawowe założenia antropologów w odniesieniu do prawa

pierwotnego poddane zostały krytyce przez Bronisława Malinowskiego. Nadmierne
akcentowanie roli grupy kosztem jednostki, podkreślanie automatyzmu i jedynie
kryminalnego charakteru prawa zakwestionował Malinowski przede wszystkim
w Zwyczaju i zbrodni. Stosując metodę badań terenowych, polegającą na badaniu
faktów w ich kontekście kulturowym, wykazał nietrafność wniosków etnografów
zajmujących się studiami nad prawem pierwotnym. Teraz należy się przyjrzeć, jak
Malinowski ujmował prawo w ujęciu pozytywnym.

Malinowski w ciągu kariery naukowej zmieniał swoją koncepcję prawa. Miało

to związek z jego badaniami terenowymi, a w ich rezultacie z próbą stworzenia,
w latach trzydziestych, naukowej teorii kultury.

W swojej pierwszej książce, The Family among the Australian Aborigines...,

powstałej w 1913 roku przed podjęciem badań terenowych, pisał: „...prawem są
normy społeczne, które porządkowały, mniej lub bardziej regulowały i uruchamiały
sankcje społeczne” . Każda organizacja społeczna pociągała za sobą istnienie wie-

33

lu grup norm, rozciągających się nad całością życia społecznego i regulujących
wszystkie społeczne relacje. Do poszczególnych typów norm, z których najważ-
niejsze były normy religijne, obyczajowe i prawne, przyporządkowane były określo-
ne sankcje. Malinowski proponował klasyfikowanie norm na podstawie stojących
za nimi sankcji. Złamanie reguł prawnych „...było karane poprzez decyzję społecz-
ności, działającej razem, albo przez jej centralne organy, albo pewną jej grupę [...]
Wydawanie norm jest prawem – pisał – jeśli jest wprowadzane w życie przez bez-
pośrednie, zorganizowane i zdecydowane społeczne działanie” . Podkreślał, że bez

34

36

PIOTR BIELARCZYK

B. Malinowski, Malinowski Among the Magi. The Natives of Mailu, ed. M.W. Young,

35

London-New York 1958, s. 193.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 45.

36

M.in. Seks i stłumienie w społeczności dzikich, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 6, Warszawa

37

1987, Antropologiczne badania życia seksualnego (Dzieła, t. 6), Przyszłość i teraźniejszość rodziny
(Dzieła, t. 6), Antropologiczna analiza wojny, s. 412 (Dzieła, t. 10, Warszawa 2001).

społecznego przymusu normy mogły stać się co najwyżej moralnymi albo zwycza-
jowymi zasadami. Dopiero element przymusu sprawiał, że można je było nazwać
prawem.

W kolejnej pracy, The Natives of Mailu z 1915 roku, opartej na badaniach

terenowych, Malinowski był już ostrożniejszy. Zwracał uwagę, że nienaukowe było
używanie pojęć współczesnego mu prawoznawstwa do rzeczywistości plemien-
nej. Mimo tego, spróbował dokonać rozróżnienia pomiędzy „prawem cywilnym”
a „prawem karnym”. Pisał: „Pod pojęciem prawa cywilnego w społeczności pier-
wotnej możemy rozumieć wydawanie zasad regulujących wszystkie normalne re-
lacje ludzi między sobą, jak pokrewieństwo, małżeństwo, współpracę ekonomiczną
i dystrybucję dóbr, handel itp., i pomiędzy ludźmi a rzeczami, jak własność dzie-
dziczna itp.”

35

Najpełniejszą definicję prawa dał Malinowski w pracy Zwyczaj i zbrodnia

w społeczności dzikich z 1926 roku. W podrozdziale Antropologiczna definicja
prawa pisał: „Reguły prawne wyodrębniają się od reszty reguł pod tym względem,
że odczuwa się je i uważa za zobowiązania jednej osoby oraz uprawnione roszcze-
nia innej. Reguły te znajdują swoją sankcję nie tylko w motywach natury psycho-
logicznej, ale także w określonym społecznym mechanizmie wiążącej siły, opartym,
jak to już wiemy, na wzajemnej zależności i wyrażającym się w równoważącym się
szeregu wzajemnych usług, a także w połączeniu takich roszczeń w sploty wielo-
stronnego stosunku” . Definicja ta zawiera kilka istotnych elementów, które należy

36

dokładniej przeanalizować.

Po pierwsze, Malinowski zwracał uwagę, że reguły prawa są tylko jedną z kate-

gorii reguł tradycji pierwotnej – stanowią pewien element całości zwyczaju, na
który składa się również kilka innych rodzajów norm i nakazów. To zagadnienie
zostało już szerzej omówione. W tym miejscu warto także zauważyć, że podkreśla-
nie złożoności zwyczaju i obecności w nim prawa, obok na przykład etykiety czy
reguł rzemiosła, powodowało, że możliwe stało się uchwycenie całego kontekstu
kulturowego, w jakim występowała konkretna instytucja prawna. A to prowadziło
do jej lepszego zrozumienia.

Po drugie, Malinowski w definicji prawa mówił o „odczuwaniu reguł” i, nieco

dalej, o „motywach natury psychologicznej”. Jest to istotny, moim zdaniem, element
twórczości Malinowskiego i powinno mu się poświęcić nieco więcej miejsca.

Bronisław Malinowski przez pewien czas, po napisaniu doktoratu, przebywał

w Wiedniu i Lipsku, gdzie był słuchaczem wykładów wybitnych psychologów
i filozofów – m.in. Ernsta Macha i Wilhelma Wundta. Interesował się też teorią
psychoanalizy Freuda, czemu dał wyraz w kilku pracach . Psychologię wykorzystał

37

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

37

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 65 i n.

38

M. Ossowska, Socjologia..., s. 56. Zwraca też na to uwagę Andrzej Kojder.

39

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 41.

40

Ibidem.

41

w badaniach nad prawem – widać to przy opisie znaczenia samobójstwa w społecz-
ności trobriandzkiej . Maria Ossowska pierwsza zwróciła uwagę na to, że Mali-

38

nowski w swoim sposobie rozumienia prawa nawiązywał do Leona Petrażyckiego,
nigdzie zresztą nie wymieniając go wprost . Petrażycki pisał o „odczuwaniu”,

39

„przeżywaniu” norm. M. Ossowska widzi iunctim między poglądami obu uczo-
nych.

W swojej definicji Malinowski mówił dalej o „...zobowiązaniach jednej osoby

i uprawnionych roszczeniach drugiej” . Polski etnograf zastosował tutaj termi-

40

nologię zapożyczoną z prawa cywilnego, chcąc podkreślić rolę norm pozytywnych,
o charakterze nierepresyjnym.

Kolejnym elementem definicji jest „mechanizm wiążącej siły, oparty na wzajem-

nej zależności i wyrażający się w równoważącym się szeregu wzajemnych usług”.
Malinowski, o czym była już mowa, odrzucał podkreślanie roli grupy kosztem
jednostki. Nie uznawał również takich pojęć, jak „poczucie grupowe” czy „wszech-
panująca atmosfera strachu”, mających powodować, że jednostka automatycznie
podporządkowuje się grupie. Z drugiej jednak strony nie oznacza to, że nie przy-
pisywał społeczności żadnego znaczenia – stąd użycie zwrotu „wiążąca siła”. Do-
strzegał zasadniczą rolę, jaką mają ceremonialność i jawność w wykonywaniu czyn-
ności. Zwracał też uwagę, że ludzkie namiętności, w normalnych sytuacjach góru-
jące nad zasadami zwyczaju, w sytuacji jawnego, obnażonego przed grupą konfliktu
muszą ustąpić. Malinowski zauważył też, pisząc o „wzajemnej zależności”, wy-
stępowanie w społeczeństwie pierwotnym zasady do ut des. I chyba to spostrzeżenie
było jednym z najdonioślejszych w całym dorobku naukowym Bronisława Ma-
linowskiego. Zasada do ut des szczegółowo zostanie omówiona w dalszej części
pracy.

I wreszcie ostatni element definicji, mówiący o „połączeniu roszczeń w sploty

wielostronnego stosunku”. Tutaj znowu dochodziło do głosu bliskie Malinowskie-
mu przekonanie, że poszczególnych zachowań, nawet instytucji społecznych, nie
można izolować od całego systemu powiązań. K a ż d e pojedyncze działanie jest
elementem szerszego układu zależności, łączącego jednostki w społeczeństwo.

Opisując społeczeństwo pierwotne, Malinowski podkreślał, że w jego ujęciu

kultura stanowiła całość, i to całość zintegrowaną. Wszystkie elementy były równo-
ważne ze sobą. Jeśli systemu kultury nie poddawano oddziaływaniu czynników
zewnętrznych, tworzył całość zharmonizowaną, stanowiącą stan pierwotnej równo-
wagi plemiennej.

Stan równowagi miał się wyrażać przede wszystkim w z a s a d z i e w z a -

j e m n o ś c i. Zasada do ut des przenikała całe życie plemienne, „...panuje nie-
podzielnie także w obrębie klanu, a nawet w grupie najbliższych krewnych” .

41

38

PIOTR BIELARCZYK

Malinowski nie był pierwszym, który zwrócił uwagę na występowanie zasady wzajemności

42

w społeczności tubylczej. Niemiecki antropolog, Richard Thurnwald, w swoim dziele Die Gemeinde
der Banaro podkreślał znaczenie symetrii struktury społecznej i czynności społecznych, przenika-
jącej życie krajowców. Jednakże, zdaniem Malinowskiego, Thurnwald nie nadał tej symetrii znacze-
nia prawnego, nie dostrzegł funkcji społecznej, polegającej „...na zabezpieczeniu ciągłości i odpo-
wiedniości wzajemnych usług” (R. Thurnwald, Die Gemeinde der Banaro, Stuttgart 1921, s. 10, cyt.
za: B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 27). Thurnwald pisze o „die Symmetrie des Gesellschaftbaus”
i odpowiadającej jej „Symmetrie von Handlungen”.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 27.

43

B. Malinowski, Prawo..., s. 255.

44

Ibidem, s. 256.

45

Występowała w stosunkach gospodarczych, ale też w relacjach wodza z podda-
nymi .

42

Malinowski pisał: „...zaryzykuję stwierdzenie, że gdziekolwiek by przeprowa-

dzono dokładne badania, symetria struktury odnalazłaby się jako nieodzowna pod-
stawa wzajemnych zobowiązań w każdym pierwotnym społeczeństwie” . W innym

43

miejscu dodał: „Nawet w społecznościach pierwotnych mamy umowne akty, takie
jak małżeństwo, adopcja, śluby pobratymstwa, inicjacja, transakcja handlowa etc.
Wszystkie akty tego rodzaju stwarzają więź współdziałania, stan wzajemnej zależ-
ności, w którym reguły postępowania nabierają mocy obowiązującej nie tyle dzięki
jakimś siłom zewnętrznym lub narzuconemu z zewnątrz mechanizmowi, ile raczej
dzięki temu, że wywiązanie się ze zobowiązania stanowi samo przez się pozytywną
stronę żądania usługi wymiennej” .

44

Malinowski podkreślał, że zasada do ut des opierała się na „długodystansowej

ocenie sytuacji”. Brała pod uwagę nagrody i kary, aprobatę i potępienie, chęć posia-
dania dobrej opinii wśród społeczeństwa, która działała równie silnie, jak strach
i groźby nieuchronnych kar. Bardzo istotne i nowatorskie było zwrócenie uwagi
przez Malinowskiego na pozytywną stronę posłuchu względem zwyczaju pierwot-
nego, czyli fakt, że posłuszeństwo wobec reguł prawa „nęci premiami” i że uzyskuje
ono nagrodę w postaci usług wymiennych, jest zatem rzeczą nie mniej ważną niż
zjawisko sankcji karnych.

Malinowski podał tutaj zupełnie nową definicję tych sankcji. Nie akcentował roli

kary, „wymierzonej ad hoc z pełną świadomością jej celu”, natomiast reprezento-
wał pogląd, że sankcje polegają na „na naturalnym odwecie”, objawiającym się
poprzez cofnięcie usług wymiennych. Kolejnym skutkiem jest poddanie winowajcy
krytyce i okazywanie mu niezadowolenia, co prowadzi do osłabienia jego pozycji
w ramach grupy. Etnograf jeszcze raz zwracał uwagę, że istotę stosunków prawnych
stanowi nie wymierzanie kary, ale dążenie do wykonywania wzajemnych zobowią-
zań .

45

Na zasadę do ut des w społeczeństwie pierwotnym, według Malinowskiego,

składały się dwa najważniejsze elementy: zasada wzajemności i systematyczna
współzależność zobowiązań prawnych. Współzależność miała zadanie stabilizujące,
prowadziła do zrównoważenia wzajemności. Świadczyć o tym mogła relacja mię-
dzy małżonkami. Mąż utrzymywał żonę, przynosił żywność, ale jednocześnie żona

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

39

Ibidem, s. 260.

46

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 25-26.

47

Ibidem, s. 26.

48

musiała z tej żywności przygotować posiłki. Inny przykład stanowił obowiązek
wpłacania danin na rzecz wodza, odwzajemniany przez niego przez opłacanie uro-
czystości plemiennych. Świadczenia były zatem ekwiwalentne .

46

Zasada wzajemności przenikała wszystkie dziedziny życia mieszkańców Wysp

Trobriandzkich. Widać to było w realizacji zobowiązań gospodarczych. Malinowski
przeprowadził tu analizę prawną instytucji podziału złowionych ryb. Na Wyspach
Trobriandzkich jednym z podstawowych sposobów zdobywania pożywienia był,
oprócz rolnictwa, połów ryb. Oczywiście, zależał on od położenia wioski. Badając
zwyczaje tubylców z wioski na wybrzeżu, Malinowski zauważył, że tylko niewielka
część połowu pozostawała u mieszkańców wsi. W czasie połowu, na brzegu,
oczekiwała grupa mieszkańców wioski położonej w głębi lądu. Gdy łodzie przy-
bijały do brzegu, otrzymywali oni od rybaków znaczną część ryb i odnosili je do
rodzinnej wsi. W zamian wioska na wybrzeżu otrzymywała od śródlądowej jarzy-
ny. Istotnym elementem transakcji była strona ceremonialna. Istniał rozbudowany
rytuał, mający również, jak podkreśla Malinowski, stronę prawną. Mieszkaniec
wioski w głębi lądu miał zobowiązanie do odpłacenia się rybakowi zawsze, gdy
otrzymywał od niego dar – oczywiście, ten mechanizm działał w obie strony .

47

Etnograf zadawał tutaj pytanie, jakie są przyczyny, że takie zobowiązania nie

tylko powstały, ale na dodatek były bardzo silne? Malinowski wymieniał dwa
główne motywy. Po pierwsze, wioski na wybrzeżu miały bardzo ograniczony dostęp
do żywności roślinnej, ludzie w głębi lądu – do ryb. Po drugie, oprócz naturalnego,
występował też motyw kulturowy. Jednym z najważniejszych elementów życia
społecznego były uroczyste pokazy i podziały żywności, o czym będzie jeszcze
mowa. W wioskach rybackich tradycja wymagała, by owe uroczystości przebiegały
przy obfitości warzyw, które rosną tylko na równinach w głębi wyspy. Z kolei naj-
bardziej ceniony pokarm w wioskach śródlądowych stanowiły ryby. To powo-
dowało, że obie wsie były żywotnie zainteresowane współpracą. Dążyły do jak
najlepszego wykonywania swoich zobowiązań, bo wszelka nierzetelność zostawała
ukarana wstrzymaniem wzajemnej usługi – chęć wywiązania się zatem była tym
silniejsza, że wioski prowadziły wymianę także w innych dziedzinach. Jak pisał
Malinowski, „...każda wieś ma broń, zmuszającą do respektowania jej praw; jest nią
wzajemność” . Poszczególne ogniwa zależności wiązały tym silniej, że stanowiły

48

fragment całego systemu zobowiązań.

Zasada do ut des funkcjonowała również w małżeństwie. Małżeństwo nie tylko

stwarzało więź między mężem a żoną, ale wraz z jego zawarciem powstawał trwały
związek między mężczyzną i rodziną żony, przede wszystkim zaś z jej bratem.
Relacje wewnątrz małżeństwa zostaną omówione szczegółowo dalej, teraz należy
przyjrzeć się tylko, jaki wpływ miała na nie zasada wzajemności.

Brata żony uznawano za prawną głowę rodziny, w związku z czym musiał za-

pewniać jej pożywienie. Jak zauważał Malinowski, było to tym trudniejsze, że żona

40

PIOTR BIELARCZYK

Ibidem, s. 31.

49

Ibidem, s. 34.

50

B. Malinowski, Prawo..., s. 282-283.

51

w systemie patrylokalnym przenosiła się do osady męża. Malinowski opisywał
następnie, jak wyglądało przekazanie plonów siostrze.

Krajowcy zbierali yam (popularne warzywo), segregowali go i wybierali naj-

lepsze bulwy z każdego ogrodu, z których usypywali stożkowaty kopiec. Ten kopiec
przeznaczali dla rodziny siostry – był największy, usypany w takim miejscu, aby
wszyscy mogli go zobaczyć. Tutaj odzywała się druga, obok wzajemności, zasada
niezbędna dla zrozumienia relacji prawnych w społeczności pierwotnej, czyli c e -
r e m o n i a l n o ś ć i j a w n o ś ć. Tubylec, usypując kopiec, pragnął być podzi-
wiany, cała wieś zbierała się, komentowała, chwaliła albo ganiła – duży kopiec był
dowodem na wysokie umiejętności gospodarcze właściciela, ale też na to, że wy-
konywał on wobec rodziny siostry swoje zobowiązania. Gdy upływało kilka dni,
kopiec był rozbierany, bulwy przenoszono do wsi, w której mieszkała siostra, i na
powrót usypywano w stożek przed spichrzem męża siostry – tutaj spektakl zaczynał
się od nowa.

Malinowski zaznaczał, że istotną rolę w tym opisie odgrywała chęć zaimpono-

wania pozostałym, występował też element porównania, rywalizacji. Kapitalne
znaczenie miała atmosfera psychicznego przymusu, wiążąca się z koniecznością
publicznego zaprezentowania swoich osiągnięć. Jak podkreślał Malinowski, „...tyl-
ko umyślne skąpstwo, lekceważenie lub lenistwo jest uważane za złamanie umo-
wy” . Wreszcie, występowała też tutaj, obok ambicji, silnie działająca zasada

49

wzajemności. Mąż siostry musiał odpowiedzieć na doroczny dar poprzez wiele
okresowych danin. Bardzo często, o czym pisał etnograf, odbywało się to zaraz
po tym, jak samemu zostało się obdarowanym: „...czasami rzeczywiście [zasada
wzajemności] wprost depcze po piętach aktu spełnienia” .

50

Niewywiązywanie się ze swoich zobowiązań powodowało oczywiście reakcję.

Jeśli roczne daniny małżeńskie składane były bardzo skąpo, strona poszkodowa-
na odpowiadała albo zmianą swojego stosunku do partnera w małżeństwie, albo
obdarowywała równie skąpo darami. Krytyka wyrażana przez grupę dotykała zaś
obu stron – była ona szczególną „presją opinii publicznej”. Jak pisał Malinowski,
„...ma swój wyraz w braku zaufania do tego, który nie wypełnił swojego zobowią-
zania, a w rezultacie odbija się na każdej handlowej transakcji, w której bierze on
udział” .

51

Zasada wzajemności nie przemijała wraz ze śmiercią współmałżonka. Co więcej,

objawiała się w tym momencie szczególnie silnie. Wdowa miała obowiązek płakać
i zawodzić, zachowywać przez długi czas żałobę i nosić szczękę męża w woreczku
na szyi przez kilka lat po jego śmierci, czym przynosiła satysfakcję matrylinearnym
krewnym zmarłego, zgodnie z tubylczą teorią pokrewieństwa najbardziej dotknię-
tym stratą. Ci odpłacali się jej już w trzy dni po śmierci męża, kiedy podczas wiel-
kiego podziału darów otrzymywała pokaźną zapłatę za łzy, potem zaś w kolejnych

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

41

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 32. Szerzej na ten temat B. Malinowski, Życie seksualne dzikich

52

w północno-zachodniej Melanezji, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 2, s. 274 i n.

B. Malinowski, Życie..., s. 250-251.

53

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 50-54.

54

podziałach zawsze miała swoją część . Malinowski podkreślał, że dary, jakie otrzy-

52

mywała żona od krewnych męża, „...z ekonomicznego punktu widzenia [...] stano-
wią zapłatę za usługi oddane w związku z pogrzebem”. Tubylcy używali słowa
mapula (odpłatność, ekwiwalent) w odniesieniu do tych darów. Pytani, dlaczego
ofiarowywali dary wdowie, odpowiadali: „To jest mapula za to, co zrobiła” . Zda-

53

niem Malinowskiego, cały ceremoniał pogrzebowy był dowodem na istnienie
wyobrażenia wśród tubylców, że za każdą usługę trzeba płacić. Potwierdzało to
zarazem, że zasada do ut des przenika wszystkie dziedziny życia Trobriandczyków,
„dopada” ich nawet po śmierci.

WYBRANE INSTYTUCJE PRAWA PIERWOTNEGO

Malinowski w Zwyczaju i zbrodni w społeczności dzikich, dziele podstawowym

dla jego ujęcia prawa, sformułował definicję, w myśl której prawem są reguły zwy-
czaju, które jedna strona odczuwa jako zobowiązanie, a druga jako uprawnione
roszczenie. Przy takim ujęciu oraz przy zastosowaniu znanych nam metod badaw-
czych Malinowski przeprowadził szczegółową analizę kilku instytucji życia społecz-
nego Trobriandczyków, pokazując ich wymiar prawny, dotychczas nie dostrzegany
w prawoznawstwie.

Na charakterystykę przedstawionych instytucji prawnych w trobriandzkiej spo-

łeczności Malinowski nałożył siatkę pojęciową współczesnego prawoznawstwa .

54

Wówczas powstała klasyfikacja, obejmująca badane instytucje prawa cywilnego
(w tym rodzinnego) i prawa karnego; pozwoliła również wyróżnić poszczególne
instytucje prawa handlowego i gospodarczego. Zagadnienie to jednak, z racji
szczupłości miejsca, tu pominięto.

Poniżej zostaną omówione instytucje prawa cywilnego i prawa rodzinnego.

Prawo rodzinne stanowi część prawa cywilnego, niemniej jednak Malinowski od-
dzielnie przedstawiał oba zagadnienia. Z tego wynika przyjęta systematyka.

Instytucje prawa cywilnego

Bronisław Malinowski negatywnie odniósł się, o czym była już mowa, do stanu

prawoznawstwa zajmującego się prawem pierwotnym. Szczególnie krytykował
podejście, w myśl którego „...opis zbrodni i kary wyczerpuje przedmiot prawo-
znawstwa” . Polski etnograf odrzucał ten pogląd, ponieważ – jego zdaniem –

55

42

PIOTR BIELARCZYK

Ibidem, s. 46.

55

Ibidem, s. 37.

56

Ibidem, s. 31.

57

Ibidem, s. 48, por. również B. Malinowski, Prawo..., s. 281.

58

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 53.

59

Ibidem.

60

Ibidem, s. 57.

61

w społeczeństwie Wysp Trobriandzkich można było śmiało mówić o występowa-
niu prawa cywilnego . W Zwyczaju i zbrodni... pisał wręcz, że badanie tylko pra-

56

wa karnego u dzikich pomija najważniejsze zjawiska ich życia prawnego . Roz-

57

wijając ten pogląd, stwierdzał że: „...<prawo cywilne>, prawo pozytywne, rządzące
wszelkimi stronami życia plemiennego, składa się [...] z zespołu wiążących zobo-
wiązań, uważanych za przywilej przez jedną stronę i uznawanych za obowiązek
przez drugą, utrzymywanych w mocy przez specyficzny mechanizm wzajemności
i jawności, właściwy strukturze społeczeństwa pierwotnego” . W innym miejscu

58

pisał: „...istnieje także kategoria wiążących reguł, które rządzą większością stron
życia plemiennego, które regulują osobiste stosunki pomiędzy członkami rodu,
klanu i plemienia i rozstrzygają w stosunkach gospodarczych, w sprawowaniu wła-
dzy i wykonywaniu magii [...] To są te reguły społeczności melanezyjskiej, które
odpowiadają naszemu prawu cywilnemu” . Te reguły prawa cywilnego były

59

elastyczne i wykazywały rozciągłość. Co istotne, z owymi regułami wiązała się nie
tylko kara za naruszenie, ale też nagroda w wypadku ich gorliwego wypełniania.

Malinowski podkreślał, że reguły tubylczego prawa cywilnego nie były wyposa-

żone w żadne sankcje. Naruszenie tych reguł nie pociągało za sobą plemiennej kary
– osoba naruszająca reguły nie była narażona nawet na stygmat opinii publicznej
czy moralne potępienie.

Co powodowało zatem, że krajowcy przestrzegali reguł, za którymi nie stały

żadne sankcje? Malinowski dawał na to pytanie jednoznaczną odpowiedź: należało
znaleźć siły, które czynią te reguły wiążącymi. „[Siły] te nie są proste, lecz mimo to
można je jasno określić; i że choć nie dadzą się definiować jednym słowem czy
pojęciem, niemniej są całkowicie realne”. Zdaniem jego, wiążące siły melanezyj-
skiego prawa cywilnego wynikały z powiązania zobowiązań, z faktu, że zobowią-
zania te były uszeregowane w „...łańcuchy wzajemnych usług, w nieprzerwane do
ut des” . Istotne znaczenie miało to również, że zobowiązania te były rozciągnięte

60

na długi okres i zaspokajały wszechstronnie różne interesy i czynności. Malinowski
dodawał, że o przestrzeganiu opisywanych reguł decydował też wystawny i ce-
remonialny sposób, w jaki zobowiązania prawne były w większości wypadków
realizowane. Jak już wspomniano, uczony często podkreślał rolę próżności i chęci
działania na pokaz w mechanizmie przestrzegania prawa.

Na koniec akcentował istotną kwestię, związaną z prawem pierwotnym,

a zwłaszcza cywilnym. Jego zdaniem, prawa i obowiązki były przede wszystkim
przedmiotem zainteresowań jednostki, a nie wyłącznie sprawą grupową. Jednostki,
która „...doskonale umie zabiegać o swoje interesy i rozumie, że musi wywiązać się
ze swoich zobowiązań” .

61

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

43

Ibidem.

62

Ibidem, s. 48.

63

Ibidem, s. 48-50.

64

Ibidem, s. 56.

65

Malinowski wyrażał pogląd, że prawo cywilne było u Trobriandczyków wysoko

rozwinięte i panowało we wszystkich dziedzinach ich społecznej organizacji .

62

Ważne, że wyodrębniało się ono wyraźnie spośród innych rodzajów norm. Reguły
tubylczego prawa nie były sztywne czy wydane w imię bóstwa. Utrzymywały się
dzięki siłom społecznym, cechując się dużą elastycznością i zdolnością przysto-
sowywania się do zmieniających się warunków.

Przedstawimy kolejno kilka instytucji prawa tubylczego, które można zaliczyć

do szeroko rozumianego prawa cywilnego:

– Yakala, czyli spór prawny. Strony nawzajem oskarżały się w obecności przy-

jaciół i krewnych. Jak pisał Malinowski, „...tego rodzaju spór prawny pozwala lu-
dziom dać upust uczuciom i ujawnia, na czyją stronę przechyla się publiczna opi-
nia” . Yakala mógł być pomocny przy rozstrzyganiu zatargów, ale zdarzały się

63

sytuacje, że w jego efekcie strony jeszcze bardziej usztywniały stanowisko. Spe-
cyficzną cechą tej instytucji był fakt, że uczestnicy sami rozsądzali spór, bez udziału
strony trzeciej.

– Kaytapaku, czyli magiczna ochrona własności za pomocą klątw warunkowych.

W sytuacji, gdy właściciel nie był w stanie ochronić swojej własności z racji od-
ległości oddzielającej jego wioskę od należących do niego palm kokosowych, po-
łożonych na drugim krańcu wyspy, stosował kaytapaku. Było to zabezpieczenie
własności poprzez przywiązanie liścia palmy do pnia drzewa, co oznaczało, że nad
drzewem wypowiedziano specjalną formułę magiczną. Kradzież powodowała, że
na złodzieja miała spaść choroba.

– Kayasa – rodzaj ceremonialnej umowy, w myśl której przywódca wyprawy

urządzał wielki, uroczysty podział, a ci, którzy brali w tym udział i odnosili korzyść
z jego hojności, przyjmowali na siebie zobowiązanie pomagania mu przez cały czas
trwania przedsięwzięcia .

64

Malinowski podkreślał, że powyższe instytucje nie miały wyłącznie prawnego

charakteru. Ich znaczenie było szersze, wiązało się z całokształtem życia społecz-
nego. Pisał, że „Główną dziedziną prawa pierwotnego jest mechanizm społeczny,
który odnaleźć można u podłoża wszystkich rzeczywistych zobowiązań i który ze
zwyczajem pokrywa się w znacznej części, chociaż nigdy całkowicie” . Malinow-

65

ski podkreślał zatem rolę zobowiązań – zobowiązań, a nie sankcji karnych, jak
chciało wielu wcześniejszych etnografów.

Instytucje prawa rodzinnego

Opisowi rodziny w społeczeństwach pierwotnych Bronisław Malinowski po-

święcił szczególnie wiele miejsca. Temat ten był podejmowany w kilku jego książ-

44

PIOTR BIELARCZYK

M.in. Życie seksualne dzikich; Zwyczaj i zbrodnia w społeczności dzikich; The Family among

66

Australian Aborigines; Przeszłość i teraźniejszość rodziny.

B. Malinowski, Argonauci Zachodniego Pacyfiku. Relacje o poczynaniach i przygodach

67

krajowców z Nowej Gwinei, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 3, Warszawa 1987, s. 261-262.

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 58.

68

Ibidem, s. 81. Należy zaznaczyć, że czym innym jest matriarchat, czym innym prawo

69

matrylinii. Matriarchat to typ organizacji społeczeństwa pierwotnego, w którym kobieta ma decy-
dujące znaczenie, matrylinia zaś jest sposobem określania pochodzenia (Słownik wyrazów obcych,
pod red. W. Kopalińskiego, Warszawa 1985). Trzeba dodać, że Malinowski używa obu pojęć nie-
konsekwentnie, często traktując je synonimicznie.

B. Malinowski, Argonauci..., s. 77.

70

„Totemizm jest wierzeniem, które stwierdza istnienie ścisłego związku między grupą ludzi

71

i określonymi gatunkami zwierząt lub roślin, czasami jakąś klasą przedmiotów” – pisał Malinowski
w artykule Antropologia, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 8, s. 48.

kach oraz w licznych artykułach . Opis instytucji prawa rodzinnego Malinowski

66

przeprowadzał według kryterium stosunków społecznych, występujących w ramach
rodziny.

W rodzinie można było, zdaniem Malinowskiego, wyodrębnić trzy typy stosun-

ków społecznych. Pierwszy to pokrewieństwo matrylinearne, obejmujące ludzi
mających wspólne pochodzenie w linii matki. Drugi typ stanowiło małżeństwo
i stosunki łączące ojca i dzieci. Trzecim typem, ostatnim, były stosunki między mę-
żem a matrylinearnymi krewnymi jego żony .

67

Wymienione zagadnienia zostaną teraz szczegółowo omówione, zgodnie z po-

rządkiem, który zaproponował polski etnograf.

Prawo matrylinii. Malinowski opisał prawo matrylinii jako „...najważniejszą

zasadę prawną Trobriandczyków. Ustanawia [ono], że dziecko jest cieleśnie
spokrewnione i moralnie związane pokrewieństwem tylko i wyłącznie z matką” .

68

W innym miejscu Zwyczaju i zbrodni pisał: „...matriarchat jest najważniejszą i naj-
ogólniejszą zasadą, leżącą u podstaw wszystkich zwyczajów i instytucji plemie-
nia” . Prawo matrylinii rządziło dziedziczeniem stanowisk, władzy i godności.

69

Decydowało o dziedziczeniu własności, prawa do ziemi. Przesądzało o współ-
obywatelstwie w społeczności oraz o współczłonkostwie w klanie totemicznym.
Regulowało również związek między bratem i siostrą, stosunki między płciami
i większość wzajemnych stosunków prywatnych i publicznych. Prawo matrylinii
powodowało, że w społeczeństwie trobriandzkim pozycja kobiety była bardzo wy-
soka .

70

Trobriandczycy dzielili wszystkich ludzi na tych, którzy związani byli z nimi

węzłem matrylinearnym, i na tych, którzy nie byli z nimi w ten sposób spokrew-
nieni. Tych pierwszych nazywano współrodowcami (veyola), tych drugich – obcymi
(tomakava). Było to powiązane z klasyfikacyjną zasadą pokrewieństwa, w myśl
której wszyscy współplemieńcy byli określani poprzez umiejscawianie ich w wiel-
kiej hipotetycznej rodzinie.

Matriarchat i klasyfikacyjna zasada pokrewieństwa łączyły się z systemem

totemicznym . Sprowadzał się on do tego, że wszyscy ludzie dzielili się na cztery

71

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

45

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 85.

72

Ibidem, s. 86.

73

Ibidem.

74

Sprawa była jednak znacznie bardziej skomplikowana; Malinowski dokładnie wyjaśnił tę

75

kwestię – zob. B. Malinowski, Życie..., s. 291-303.

Ibidem, s. 161.

76

B. Malinowski, Pojęcie ojcostwa w psychologii pierwotnej, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 6,

77

s. 234.

klany, które z kolei dzieliły się na podklany. Przynależność totemiczna do owych
klanów istniała przed urodzeniem, bo „dziecko-duch” też miało być członkiem
klanu i podklanu; nie przemijała również po śmierci.

Przynależność do podklanu oznaczała wspólną pramatkę, jedność przynależności

do społeczności wiejskiej, wspólne prawo do ziemi, współdziałanie gospodarcze.
Determinowała również współwystępowanie we wszystkich rytualnych czynnoś-
ciach. Od strony prawnej system totemiczny powodował istnienie wspólnego kla-
nowego i podklanowego imienia, wspólną odpowiedzialność w zemście (lugwa),
a także zasadę egzogamii. Malinowski zwracał uwagę, że występowała „...fikcja
przesadnego zainteresowania się swoim wzajemnym losem” . Oznaczało to, że

72

czyjś zgon powodował, iż cały podklan, a w pewnym stopniu także klan, uważał się
za bardzo dotknięty tą stratą (wyrażało się to m.in. w czynnościach pogrzebowych).

Dlaczego Malinowski pisał o „fikcji”? Jak sam podkreślał, w ramach klanu

„...istnieje różnoraka i rzeczywista jedność interesów, czynności i siłą rzeczy nie-
których uczuć” , wyrażająca się w wielu instytucjach, w mitologii, ale i w języku

73

w licznych związkach frazeologicznych. Z drugiej jednak strony, istniała wyraźna
rozbieżność pomiędzy wyobrażeniami o pokrewieństwie a uczuciami z nim związa-
nymi: we wszystkich sporach o charakterze społecznym, politycznym czy obrzędo-
wym jednostka stawała po stronie krewnych w linii matki, ale w zwykłych sy-
tuacjach życiowych „...tkliwsze uczucia, serdeczna przyjaźń i przywiązanie” po-

74

wodowały, że zaniedbywała ona klan dla żony i przyjaciół.

Wszystkie przywileje społeczne przekazywane były w linii matki. Wynikało to

z faktu, że w społeczeństwie trobriandzkim nie był znany fizjologiczny związek
między ojcem a dziećmi . Ojciec nie był uważany nawet za krewnego (veyola);

75

w odniesieniu do niego stosowało się określenie tomakava – obcy. Trobriandczycy
słowo „ojciec” definiowali jedynie w kategoriach społecznych, jako mężczyznę,
który ożenił się z matką i mieszka razem z nią w jednym domu. To kobieta była,
obok swego brata, uważana, w myśl prawa, za głowę rodziny . Wśród Trobriand-

76

czyków powszechnie przyjmowany był pogląd, że dziecko zbudowane jest z tej
samej substancji co matka, z ojcem natomiast nie łączy dziecka żadna więź fizycz-
na . Pozycja społeczna przenoszona była w linii macierzystej, czyli przechodziła

77

z mężczyzny na dzieci jego siostry. Matrylinearny charakter miały również reguły
dotyczące zawierania małżeństw, a także reguły związane z licznymi tabu, odno-
szącymi się do współżycia płciowego.

Najczęstszym określeniem ojca było słowo tama. Znaczyło ono tyle, co „...<mąż

mojej matki> – odrzekłby w pierwszej chwili na to pytanie co inteligentniejszy

46

PIOTR BIELARCZYK

Ibidem, s. 236.

78

B. Malinowski, Prawo..., s. 273. Malinowski mówił tu o „wyraźnym dualizmie” struktury

79

rodziny – były bowiem dostrzegalne dwie grupy: dom i gospodarstwo oraz pokrewieństwo. Były
również dwie głowy: męża oraz brata żony. Występowały też dwojakie zobowiązania lojalności.

Ibidem, s. 243-244.

80

Ibidem, s. 266.

81

Ibidem, s. 268.

82

informator” . Taki sposób określania wynikał z faktu, że małżeństwo trobriandzkie

78

było patrylokalne, co oznaczało, że kobieta przenosiła się do wioski swego męża
i zamieszkiwała w jego domu, a mężczyzna był „panem gospodarstwa”. Pociągało
to za sobą tę konsekwencję, że ojciec, na równi z matką, stale towarzyszył swoim
dzieciom. Zajmował się nimi, gdy były małe, a następnie wychowywał je.

W miarę jak rosło, dziecko uświadamiało sobie, że nie należy do tego samego

klanu co ojciec. Wszystkie obowiązki, jak i przywileje osobiste łączyły je z matką.
Istotna stawała się osoba brata matki, kadagu, którego wioska zostawała przed-
stawiona dziecku jako „własna wioska”. W tej wiosce znajdować się miała jego
posiadłość, tam przysługiwać mu miały przywileje wynikające z tytułu obywa-
telstwa. Im dziecko było starsze, tym wpływy brata matki stawały się większe, aż
w końcu, po osiągnięciu wieku dojrzałości (około 14 lat), przenosiło się na stałe do
wioski kadagu .

79

Małżeństwo. Tematyka małżeństwa zajmowała istotne miejsce w pracach Bro-

nisława Malinowskiego. I w tym zakresie odrzucał on dotychczasowy stan wiedzy,
prezentując zupełnie nowe ujęcie.

Klasyczna etnografia zakładała, że instytucje małżeństwa, jak i rodzicielstwa

przeszły głębokie przeobrażenia ewolucyjne. Przyjmowano, że początkowo małżeń-
stwa w ogóle nie było – istniał jedynie zbiorowy promiskuityzm, czyli wspólne
pożycie i wychowywanie dzieci przez grupę partnerów obojga płci. Stopniowo
następowało ograniczanie promiskuityzmu, ale nadal kojarzenie się małżeństw,
wychowywanie dzieci i stosunki pokrewieństwa występowały między grupami,
a nie jednostkami. Wreszcie pojawiło się małżeństwo grupowe, które, w drodze
ewolucji, przekształciło się w model małżeństwa monogamicznego .

80

Sposób postrzegania małżeństwa w etnografii przełomu XIX i XX wieku był

silnie zniekształcony. Po pierwsze, przyjmowano punkt widzenia tylko mężczyzny.
W tym sposobie rozumowania żona była ruchomością lub łupem, wyłącznie przed-
miotem obrotu. Było to traktowanie kobiety w sposób przedmiotowy .

81

Po drugie, małżeństwo rozpatrywano w oderwaniu od kontekstu kulturowego,

poświęcano uwagę jedynie jego treści obrzędowej i symbolicznej, podczas gdy nie
zwracano uwagi na stronę prawną małżeństwa. Nie brano również pod uwagę oso-
bistego charakteru małżeństwa, tych „...najsubtelniejszych odcieni zależności uczu-
ciowej i duchowego współdziałania” .

82

Malinowski przeprowadził ostrą krytykę takiej prezentacji małżeństwa. Jego

zdaniem, małżeństwo było instytucją symetryczną, stosunkiem, który zasadniczo
wymaga dwojga partnerów. Było, o czym będzie dalej mowa, umową. Wejście

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

47

Ibidem, s. 265-268.

83

Ibidem, s. 273-274.

84

Por. podpunkt Stosunki między mężem a matrylinearnymi krewnymi jego żony.

85

B. Malinowski, Argonauci..., s. 92.

86

B. Malinowski, Życie..., s. 165 i n.

87

Ibidem, s. 265 i n.

88

w związek małżeński było prawnym zawiązaniem trwałego stosunku społecznego
między dwiema zawierającymi umowę stronami. „A przecież – pisał Malinowski –
nigdzie na świecie nie znajdujemy ani jakichkolwiek aktów grupowych, ani gru-
powych umów” . Nie stwierdzono istnienia społeczności, w której małżeństwo

83

byłoby czymś innym, jak tylko indywidualną osobistą umową, wiążącą jednego
mężczyznę i jedną kobietę. Zbiorowych umów małżeńskich, zdaniem Malinow-
skiego, po prostu nie było.

Po trzecie, Malinowski krytykował dotychczasowe podejście antropologii do

małżeństwa, w myśl tego podejścia społeczeństwa znajdowały się na różnych
szczeblach drabiny ewolucyjnej, zgodnie ze stopniem ich postępu od matriarchatu
do patriarchatu. Zdaniem Malinowskiego, matriarchat i patriarchat to dwie różne
instytucje, „...dwa różne wpływy” , biorące swój początek w fizjologii, obydwa

84

dynamiczne, obydwa ciągle walczące o supremację, obydwa zrównoważone przez
dopasowany wprawdzie, ale nigdy zdecydowanie statyczny, system prawny.

Na Wyspach Trobriandzkich kobieta po zawarciu małżeństwa przenosiła się do

wioski męża i zamieszkiwała w jego domu. Następowała seria wymiany darów,
zresztą przez cały okres trwania małżeństwa rodzina żony musiała łożyć na gospo-
darstwo jej męża . W małżeństwie żona powinna była być wierna mężowi, we

85

wszelkich innych dziedzinach zachowywała dużą niezależność. Mąż musiał ją
dobrze traktować, w przeciwnym razie kobieta opuszczała go i wracała do swojej
rodziny. Ponieważ mąż zazwyczaj był stroną ekonomicznie tracącą w takiej sytuacji,
starał się do niej nie doprowadzać, niemniej jednak do rozwodów dochodziło bar-
dzo często .

86

Małżonkowie razem wykonywali wszelkie obowiązki domowe, wspólnie wycho-

wywali dzieci. W cięższych pracach istniało rozgraniczenie między płciami. Męż-
czyzna zajmował się rybołówstwem i polowaniem, również wymagającymi większej
siły fizycznej pracami polowymi oraz handlem. Kobieta plewiła, doglądała świń
i wyrabiała wiele sprzętów domowych. Ich wzajemne relacje usankcjonowane były
licznymi zwyczajami, dotyczącymi szczególnie wymiaru ekonomicznego małżeń-
stwa. Co istotne, nie istniała wspólnota majątkowa, wszystkie domowe przedmioty
należały zawsze do któregoś z małżonków .

87

Po śmierci jednego z małżonków na pozostałym przy życiu ciążyło wiele obo-

wiązków. Malinowski pisał: „...nie jest to wcale paradoksem, że najsilniejsze i naj-
cięższe ograniczenia małżeńskie spadają na kobietę dopiero wówczas, gdy rzeczy-
wiste więzy małżeńskie zostaną już przez śmierć rozwiązane” . Zgodnie ze zwy-

88

czajem żona musiała przez wiele miesięcy, a nawet lat, w sposób bardzo uciążliwy
dawać publicznie wyraz swojemu żalowi. Odbywało się to pod „czujnym” nadzo-

48

PIOTR BIELARCZYK

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 33.

89

B. Malinowski, Prawo..., s. 270.

90

Ibidem.

91

rem rodziny zmarłego. Jakiekolwiek uchylenie się wdowy od obowiązku było uwa-
żane za poważne naruszenie honoru rodzinnego. Podobnie rzecz się miała z wdow-
cem, przy czym rygor był tu znacznie mniejszy.

Na Wyspach Trobriandzkich szczególnym aspektem małżeństwa była relacja

między małżonkami a bratem żony. Mianowicie: małżeństwo, oprócz tego, że
stwarzało więź między mężem a żoną, powodowało również powstanie trwałego
związku wzajemności między mężczyzną a rodziną żony, a przede wszystkim jej
bratem.

Kobieta w rodzinie trobriandzkiej musiała zawsze być pod opieką mężczyzny –

jednego ze swoich braci, a gdy nie miała braci – najbliższego krewnego w linii
matki. Miała obowiązek bycia mu posłuszną i spełniania w stosunku do niego licz-
nych powinności, on natomiast troszczył się o jej byt i zaopatrywał gospodarczo,
nawet po jej zamążpójściu .

89

Co istotne, to brat stawał się opiekunem dzieci. Był przez nie uważany (a nie

naturalny ojciec) za prawną głowę rodziny. Opieka nad dziećmi siostry była jego
obowiązkiem – było to szczególnie duże obciążenie, bo w myśl patrylokalnego
charakteru małżeństwa dziewczyna przenosiła się do wsi męża. Opisując tę relację,
Malinowski zwracał uwagę, że wszystkie zachowania powinny być badane w szer-
szym kontekście. Działanie, jakim było oddawanie najlepszej części plonów
siostrze, mogące wydać się niezrozumiałym, przy wnikliwszej analizie okazywało
się silnym bodźcem gospodarczym czy będącym źródłem wiążącego prawa.

Rodzice i dzieci. Zdaniem Malinowskiego, opis małżeństwa pozostawał nie-

pełny, jeśli pomijano związek pomiędzy małżonkami a ich dziećmi, szczególnie zaś
między ojcem a synem. Zagadnienie to, w kontekście prawa matrylinii, zostało
częściowo omówione wyżej.

Analizę tych stosunków Malinowski zaczynał od rodzicielstwa, podkreślając

jego stronę biologiczną. Zdaniem etnografa, „Niezależnie od jakichkolwiek wpły-
wów kulturowych lub nakazów tradycji, w każdym społeczeństwie przeciętna,
normalna kobieta, jak również każdy przeciętny mężczyzna pragną mieć dzieci” .

90

Pragnienie macierzyństwa czy ojcostwa jest powszechną cechą psychologiczną
i w każdym społeczeństwie znajduje wyraz w instytucjach, wierzeniach i wartoś-
ciach społecznych.

Obowiązki małżeńskie wynikały zatem w dużym stopniu z naturalnych skłon-

ności. Ale te skłonności były wyrażane w całym systemie tradycji, norm i prze-
pisów, regulujących obowiązki kobiety względem swojego dziecka. Normy ustalały,
jak ma się zachowywać, aby wywiązać się ze swoich zobowiązań prawnych i moral-
nych w stosunku do dzieci, męża, krewnych i całego społeczeństwa.

Podobnie jak w przypadku kobiety, również stanowisko ojca miało, zdaniem

Malinowskiego, silną podstawę psychologiczną . W społeczeństwie Wysp Tro-

91

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

49

Ibidem, s. 271.

92

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 76.

93

Ibidem, s. 91.

94

Ibidem, s. 77. Szerzej o roli ojca w społeczności pierwotnej i jego relacjach z dziećmi:

95

B. Malinowski, Seks i stłumienie w społeczności dzikich, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 6; B. Mali-
nowski, Pojęcie ojcostwa...

briandzkich, gdzie nie uznawano ojcostwa fizjologicznego, istniał jednak zespół
wyobrażeń sugerujących, że mężczyzna, poprzez stałe obcowanie, miał wpływ na
charakter i wygląd zewnętrzny dziecka.

Malinowski podkreślał występowanie zasady wzajemności w rodzicielstwie:

„Nasza zasada wzajemności, obopólnej i systematycznej współzależności obowiąz-
ków wchodzi w skład rodzicielstwa, tak jak weszła w skład małżeństwa, dzięki
temu, że we wszystkich społeczeństwach dorosłe dzieci mają obowiązek opieko-
wania się swoimi starymi rodzicami” . Dzieci były obecne na obrzędach pogrzebo-

92

wych swoich rodziców, spełniając w ich czasie bardzo ważne funkcje. Malinowski
mówił o swoistym „ubezpieczeniu na starość”. Jego zdaniem, we wszystkich zna-
nych społeczeństwach można było wykazać, że dzieci odpłacają się rodzicom za
opiekę, którą ci otaczali je w dzieciństwie.

Szczególnym problemem, związanym z relacją ojca i syna, był konflikt między

prawem matrylinii a miłością ojcowską. Malinowski, przystępując do omawiania
tego zagadnienia, podkreślał, że na prawo społeczeństwa pierwotnego składało się
wiele systemów, „...w mniejszym lub większym stopniu niezależnych i tylko częś-
ciowo dopasowanych do siebie” . Poszczególne systemy miały własne zakresy

93

funkcjonowania, jednakże dochodziło do sytuacji, gdy – jak to opisywał Mali-
nowski – wykraczały poza swoje uprawnione granice. Wzajemne zazębianie się
systemów powodowało, że społeczna równowaga była naprężona i łatwo dochodziło
do wybuchów. Zdaniem Malinowskiego właśnie badanie mechanizmu takich kon-
fliktów mogło doprowadzić do zrozumienia, co naprawdę kształtuje życie społeczne
danego plemienia.

Ilustracją opisywanego zjawiska była kolizja dwóch silnych instytucji: matriar-

chatu i miłości ojcowskiej. Temu konfliktowi Malinowski poświęcił szczególnie
dużo miejsca, co uzasadniał w następujący sposób: „[wśród problemów kształtują-
cych życie społeczności pierwotnej] najważniejszą prawdopodobnie rzeczą jest
konflikt matrylinii z tendencjami ojcowskimi” .

94

Jak już wyżej wspomniano, w ramach systemu matrylinearnego to siostrzeniec,

a nie syn, był najbliższym krewnym mężczyzny i zarazem dziedzicem wszelkich
jego zaszczytów i godności. Syn nie był uważany nawet za krewnego (w związku
z wspomnianą nieznajomością fizjologicznego ojcostwa). Niemniej jednak to dla
niego ojciec miał dużo więcej serdeczności niż dla siostrzeńca. Ojca i syna łączyło
rzeczywiste uczucie przyjaźni, byli do siebie bardzo przywiązani – wynikało to nie
tylko z faktu, że ojciec od urodzenia zajmował się synem. Znaczenie miał również
brak poczucia rywalizacji i wzajemnych podejrzeń, związanych z kwestią sukcesji
i dziedziczenia, występujących w relacji wuja i siostrzeńca .

95

50

PIOTR BIELARCZYK

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 77.

96

Ibidem, s. 78.

97

Ibidem.

98

Ibidem.

99

Malinowski zwracał uwagę, że zachodziła tu wyraźna dysproporcja między

dominującym prawnie systemem matriarchatu a wiążącym się z nim słabym uczu-
ciem. I odwrotnie – silny osobisty sentyment łączył się z miłością ojcowską, która
miała małe znaczenie prawne. Malinowski podkreślał jednak, że jeśli uczucia były
poparte silną pozycją społeczną ojca, jak to było w wypadku wodza, wówczas prze-
ważały nad przepisami prawa. W takiej sytuacji syn oficjalnie mieszkał z ojcem,
pomagając mu w prowadzeniu gospodarstwa.

W Zwyczaju i zbrodni Malinowski opisał zdarzenie, jakie miało miejsce w czasie

jego pobytu na Wyspach Trobriandzkich. Doszło do zatargu między ukochanym
synem wodza a jego siostrzeńcem. Napięcie między nimi trwało już od dłuższego
czasu, ale ostateczny wybuch nastąpił po tym, jak syn wodza, podczas sporu pro-
wadzonego przed rządowym namiestnikiem regionu, sprawił, że siostrzeniec trafił
do więzienia. Wówczas krewni siostrzeńca, biorąc za świadków wszystkich miesz-
kańców wioski, zażądali, aby syn wodza, jako o b c y, został wypędzony. Tej
samej nocy, której doszło do tego wydarzenia, syn opuścił wieś na zawsze. Jak
opisywał Malinowski, „Wódz przez trzy dni nie wychodził z chaty, a gdy wyszedł,
widać było, że aż się postarzał złamany bólem. Wszystkie jego osobiste myśli były
naturalnie po stronie ukochanego syna. W niczym jednak nie mógł mu pomóc” .

96

Współrodowcy siostrzeńca działali zgodnie z prawem. Zastosowali bardzo rzadko
używaną formułę kayabaim („wypędzamy ciebie”), która, mocą stojącej za nią
magii, wypowiadana przez mieszkańców wsi, wykluczała obcego z ich społecz-
ności. Jak dalej pisał Malinowski, „Jakiekolwiek inne wyjście z tej sytuacji, aniżeli
natychmiastowe poddanie się rytualnemu żądaniu, jest dla wyspiarza trobriandz-
kiego zupełnie nie do pomyślenia” .

97

Malinowski podkreślał, że konflikt prawa matrylinii z miłością ojcowską był

obecny w licznych instytucjach życia społecznego, tkwił także silnie zakorzeniony
w mitologii tubylców. Dotyczył nie tylko wodza i czarownika, ale był powszechny
wśród ludzi niższej rangi, „...ukazuje się w dążeniu ojca, by kosztem siostrzeńca
uczynić dla swego syna wszystko, co jest w jego mocy” . Mimo faktu, że prawo

98

matrylinii obalało znaczenie prawne bezpośredniego związku cielesnego między
ojcem i dzieckiem, ojciec kochał swoje dzieci. Jak podkreślał Malinowski, „...uczu-
cie to znajduje do pewnego stopnia uznanie prawa” . Mąż był uprawniony, ale

99

i zobowiązany do opieki nad dziećmi swojej żony, aż do osiągnięcia przez nie
dojrzałości. Potem syn miał obowiązek przenieść się do wsi matki i przejść pod
opiekę wuja. Było to, na co zwracał uwagę Malinowski, często sprzeczne z ży-
czeniami ojca, syna i wuja. W rezultacie istniało wiele praktyk zwyczajowych,
służących przedłużeniu władzy ojcowskiej. Choć prawo ustanawiało syna obywate-
lem wsi matki, a w ojcowskiej wiosce był traktowany jako „obcy”, zwyczaj pozwa-
lał pozostawać mu we wsi ojca i korzystać z większości przywilejów, jakie przy-

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

51

Ibidem.

100

Ibidem, s. 83.

101

Ibidem.

102

Ibidem.

103

sługiwały jej mieszkańcom. We wszelkich rytuałach oraz w walce występował
razem z wujem, „...w dziewięciu dziesiątych wszelkich codziennych zajęć i spraw
życiowych jest on związany z ojcem” .

100

Zwyczaj zatrzymywania syna po osiągnięciu przez niego dojrzałości, a nawet po

zawarciu małżeństwa, był tak powszechny, że nie był uprawiany w ukryciu, realizo-
wano go zgodnie z ustalonymi regułami. Oficjalnym pretekstem do pozostawania
syna była jego praca w gospodarstwie ojca, mająca na celu lepsze napełnienie
ojcowskiego spichrza na yam, co czynił w imieniu brata matki i jako jego następca.
Aby móc wykonywać to zadanie, syn otrzymywał od ojca część ziemi, narzędzia
i sieci. Dostawał również przywileje i inne dary, które, w myśl prawa, ojciec po-
winien zachować przy sobie aż do czasu, gdy otrzymają je prawowici spadkobiercy.
Co prawda, istniało prawne zabezpieczenie interesów spadkobierców w postaci
obowiązku wydania należnych im rzeczy, gdy się o nie upominali, za pomocą zapła-
ty, noszącej nazwę pokala. Ojciec nie miał prawa uchylić się od tego żądania, ale
żądał w zamian „słonej zapłaty” za to, co spadkobiercy i tak dziedziczyliby z mocy
prawa. Poza tym ojciec mógł, zgodnie z przyjętym zwyczajem, ofiarować takie
same przedmioty swojemu synowi z a d a r m o . Malinowski pisał, że „...zwy-

101

czaj, przyjęty powszechnie, choć bynajmniej nie prawny [...] pozwala na wielką
swobodę wobec prawa” .

102

W społeczności Wysp Trobriandzkich występowała jeszcze jedna, zdaniem

Malinowskiego najważniejsza instytucja, pozwalająca obejść obowiązujące prawo
matrylinii. Było to małżeństwo między kuzynami. Za jego pomocą mężczyzna mógł
zabezpieczyć swojemu synowi prawo do przebywania w ojcowskiej wsi i do ko-
rzystania z praw jej mieszkańca. Odbywało się to poprzez uprawnione żądanie
mężczyzny, aby córka jego siostry zaręczyła się z jego synem. Miało to ten skutek,
że wnukowie pozostawali w jego rodzie, a syn stawał się szwagrem jego prawo-
witego spadkobiercy. Spadkobierca, czyli siostrzeniec, w tej sytuacji był zobo-
wiązany zaopatrywać gospodarstwo syna (jako męża siostry) w żywność.

Malinowski, podsumowując tę część rozważań, pisał, że z uczuciem miłości

ojcowskiej związane były liczne ustalone zwyczaje, „...usankcjonowane tradycją
i uważane przez społeczeństwo za rzecz najzupełniej naturalną” . Nie były one

103

zgodne z prawem w ścisłym tego słowa znaczeniu i gdy ktoś przeciwko nim
protestował, musiały przed prawem ustąpić. Niemniej jednak przeciwstawienia
takie, jako wzbudzające wrogie uczucia pozostałych mieszkańców wioski, zdarzały
się niezwykle rzadko.

Stosunki między mężem a matrylinearnymi krewnymi jego żony. Drugą

ważną relacją społeczną, związaną z małżeństwem była, obok rodzicielstwa, relacja
mąż – matrylinearni krewni jego żony.

52

PIOTR BIELARCZYK

B. Malinowski, Prawo..., s. 272-273.

104

Ibidem, s. 273.

105

B. Malinowski, Życie..., s. 248.

106

Ibidem.

107

Malinowski opisywał tę relację na przykładzie darowizny między małżonkami .

104

W momencie zawierania małżeństwa, niezależnie od tego, czy podarunek był ofia-
rowany żonie przez męża, czy odwrotnie, była to sprawa szerszej grupy, związanej
z jedną bądź drugą stroną. Gdy to mąż był stroną czerpiącą korzyści, żona sama nie
opłacała daru. Albo jej ojciec, albo brat jej matki i jego krewni składali mu plo-
ny, bydło lub wartościowe przedmioty. Obdarowany mąż zatrzymywał te dary,
ewentualnie rozdawał je pomiędzy swoich krewnych. „Przez cały czas trwania
związku, krewni żony i krewni męża nie są biernymi świadkami, ale w większym
lub mniejszym stopniu czynnymi uczestnikami” . Malinowski podkreślał, że mię-

105

dzy tymi dwiema grupami istniała ciągła wymiana usług, roszczeń i darów.

Na podarunku w momencie zawierania małżeństwa zobowiązania rodziny żony

względem męża się nie kończyły. Małżeństwo pociągało za sobą dla rodziny kobiety
obowiązek wobec męża, polegający na składaniu corocznych darów. Obowiązek ten
trwał przez cały czas trwania małżeństwa. Zgoda rodziny żony na zawarcie przez
nią małżeństwa była jednocześnie podjęciem zobowiązania. Jak pisał Malinowski,
wielkość darów była uzależniona od stanowiska społecznego partnerów, zazwyczaj
jednak dary od rodziny żony zaspokajały połowę rocznych potrzeb przeciętnego
gospodarstwa. Malinowski te dary określał mianem „dorocznego wiana małżeń-
skiego” .

106

Opisany obowiązek rodziny żony pociągał za sobą tę konsekwencję, że przy

wyborze małżonki mężczyzna kierował się zarówno własnymi potrzebami, jak
i wielkością wiana swej przyszłej żony. Malinowski zwracał uwagę, że odwrotnie
niż w Europie, na Wyspach Trobriandzkich najbardziej poszukiwane były dziew-
czyny mające kilku braci, to bowiem gwarantowało mężowi w przyszłości znaczne
dary.

Oprócz darów w postaci żywności rodzina żony świadczyła mężowi liczne

usługi: powinowaci zobowiązani byli pomagać mu w budowie czółna i domu,
w razie choroby mieli obowiązek czuwania przy nim, podczas zatargów mógł się do
nich zwracać o pomoc. Wreszcie spadała na nich większość obowiązków zwią-
zanych z jego pogrzebem. Za wszystkie dary mąż musiał od czasu do czasu rewan-
żować się kosztownościami.

Malinowski stawiał pytanie: „Jakie prawne, socjalne czy psychologiczne siły

skłaniają daną jednostkę do dobrowolnych, a hojnych darów dorocznych i do wydo-
bycia z siebie z tej racji maksymalnych możliwości roboczych?” . Co sprawiało,

107

że przy braku kar, które zmuszałyby do składania danin, tak sumiennie wypełniano
swoje obowiązki?

Malinowski dał na to odpowiedź: decydował zwyczaj szczepowy i godność

osobista. W dwóch rzeczach, podkreślał Malinowski, Trobriandczyk był szczegól-
nie ambitny. Po pierwsze, w zaspokajaniu dumy rodowej, a to realizowało się po-

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

53

Ibidem, s. 250.

108

Ibidem, s. 516.

109

przez szczodre zaopatrywanie jego najbliższej krewnej, siostry. Po drugie, za wielki
wstyd uznawano sytuację, gdy rodzina siostry, choćby chwilowo, nie miała poży-
wienia. Stąd, jak pisał Malinowski, „Każdy Trobriandczyk posiadający odrobinę
honoru i poczucia godności pracować będzie chętnie, żeby siostra [...] miała wszyst-
kiego w bród, tak by honor rodziny nie poniósł najmniejszego uszczerbku” .

108

Omówione zostały typy stosunków społecznych występujące w ramach rodziny.

Na koniec tej części rozważań należy przyjrzeć się zakazowi egzogamii, instytucji,
bez znajomości której zrozumienie prawa rodzinnego mieszkańców Wysp Trob-
riandzkich jest niemożliwe.

Prawo egzogamii. W opisywanej przez Malinowskiego społeczności trobriandz-

kiej jednym z najsilniejszych praw rządzących życiem jednostek było prawo egzo-
gamii. Istotą egzogamii był zakaz seksualnego obcowania i małżeństwa w obrębie
tego samego klanu totemicznego. Trobriandczycy określali to tabu mianem suvaso-
va. Malinowski do badania egzogamii używał metody funkcjonalnej, w efekcie
czego opisał zróżnicowanie siły egzogamii, zależnie od stopnia pokrewieństwa,
łączącego zainteresowanych młodych ludzi.

Zdaniem Malinowskiego, etnografowie przeprowadzający badania wśród tubyl-

ców oraz opierający się jedynie na ich relacjach wyciągali wnioski, że nakaz egzo-
gamii był absolutnie przestrzegany i jednakowo wiążący, niezależnie od tego, jak
blisko spokrewnieni byliby tubylcy.

Tymczasem – jak wynikało ze szczegółowych badań Malinowskiego – należało

„...oddzielić praktykę od legalnej fikcji” . Aby zrozumieć naturę egzogamii, trzeba

109

było przyjrzeć się organizacji społecznej Trobriandczyków i podziałowi na klany
totemiczne.

Ogólnie rzecz biorąc, mieszkańcy Wysp Trobriandzkich byli podzieleni na czte-

ry klany. Przynależność klanowa, zdaniem tubylców, nigdy nie ulegała zmianie,
przenikała do świata przyszłego i poprzez reinkarnację powracała do obecnego.
Była powszechna, dotyczyła bowiem całej społeczności Wysp. Cztery wielkie klany
dzieliły się na podklany.

Podklany miały równie duże znaczenie, jak klany. Członkowie danego podklanu

uważali się za spokrewnionych i za mających tę samą rangę. Malinowski pisał,
że każda społeczność lokalna składała się z członków jednego podklanu. Mieli oni
wspólne prawo do miejsca, na którym położona jest wioska, oraz do otaczającej ją
ziemi ogrodowej, a także do przywilejów lokalnych. W wypadku dużych wsi dzie-
liły się one na kilka mniejszych jednostek, ale każda jednostka miała swoje wyraźne
terytorium w ramach wsi oraz ziemię ogrodową. Nawet w warstwie językowej
istniały osobne terminy na oznaczenie przynależności do klanu i do podklanu,
przy czym pojęcie veyogu (mój krewny) odnosiło się do innego członka podklanu,
a o członku tego samego klanu, ale innego podklanu, mówiło się kakaveyogu (mój
pozorny krewny). Był to podobny sposób podziału, co wspomniany wyżej, zwią-

54

PIOTR BIELARCZYK

Szerszy opis struktury klanowej społeczeństwa Wysp Trobriandzkich Malinowski przedstawił

110

w: Życie..., s. 546 i n.

Ibidem, s. 554.

111

Ibidem, s. 558.

112

zany z prawem matrylinii. Zresztą klan jako całość występował tylko w wielkich
ceremoniach religijnych, na co dzień istotna była przynależność do podklanu .

110

Jak wyżej zaznaczono, egzogamia zabraniała obcowania seksualnego w obrębie

klanu. Malinowski pisał, że tubylcy opisywali to prawo jako bezwzględnie obowią-
zujące. Małżeństwo i obcowanie płciowe nie było dozwolone w obrębie klanu,
nigdy się go nie praktykowało, co więcej – nie miało stanowić dla tubylców żadnej
pokusy. Małżeństwa w obrębie tego samego klanu były zatem niemożliwe, stosunki
seksualne, gdyby zostały wykryte, spotkałyby się z potępieniem przez opinię pub-
liczną, wykryci zaś winowajcy popełniliby samobójstwo (lo’u) poprzez rzucenie
się z palmy kokosowej. Co więcej, był tylko jeden wyraz suvasova na oznaczenie
kazirodztwa z najbliższym krewnym i na stosunek z kobietą z tego samego klanu.
Mimo to, powyższe zasady nie były w praktyce życia przestrzegane w sposób bez-
względny.

Malinowski podkreślał tu zasadniczą różnicę między sposobem badań tereno-

wych, opartym jedynie na rozmowach z tubylczymi informatorami, a metodą stosu-
jącą bezpośrednią obserwację. „Wypowiedzi przedstawiają ideał moralności ple-
miennej, obserwacja zaś pokazuje nam, o ile rzeczywiste postępowanie stosuje się
do niego” . Gdy badacz „wchodził” w życie społeczności, gdy dzięki znajomości

111

języka był w stanie bezpośrednio poznać życie tubylców, wyłaniał mu się zgoła
odmienny obraz od przedstawianego w wypowiedziach informatorów.

Bezpośrednia obserwacja ustaliła, że przełamanie egzogamii klanowej było

„...pożądaną i interesującą formą doświadczenia erotycznego” . Choć patrzono

112

z niechęcią na małżeństwa w obrębie klanu, były one możliwe, pod warunkiem, że
kobieta nie zajdzie w ciążę. Nie należało tylko robić przy małżonkach jakichkol-
wiek aluzji co do kazirodczego charakteru małżeństwa. Istniała też specjalna magia,
odwracająca złe skutki złamania egzogamii. Według cytowanego przez Mali-
nowskiego informatora, naruszenie egzogamii było czynem powodującym wręcz
zazdrość, ponieważ mężczyzna, który przełamywał moralność plemienną kobiet,
dowodził w ten sposób, jak silna jest jego magia miłosna.

Z badań, których wyniki Malinowski przedstawił w Życiu seksualnym dzikich,

wynikało, że przykłady łamania egzogamii wśród Trobriandczyków były liczne.
Stosunki seksualne między krewnymi w rzeczywistości nie wywoływały moralnego
oburzenia ani przerażenia, co nie oznacza, że oficjalnie były dopuszczane.

Malinowski podkreślał, że o tolerowaniu naruszania prawa egzogamii nie mogło

być mowy, gdy dwoje ludzi należało nie tylko do tego samego klanu, ale i tego
samego podklanu. Wówczas wszystko odbywało się w tajemnicy, małżeństwo zaś
było niemożliwe.

Najsurowiej oceniane było naruszenie egzogamii w odniesieniu do krewnych,

których genealogię dało się łatwo prześledzić. Dla tubylców absolutnie niewyobra-

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

55

Ibidem, s. 561.

113

B. Malinowski, Kultura, [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 8, s. 103.

114

B. Malinowski, Zwyczaj..., s. 93.

115

Ibidem, s. 94.

116

żalne i co za tym idzie – najsurowiej oceniane, było kazirodztwo z własną siostrą.
Malinowski szerzej opisywał wypadek kazirodztwa z córką siostry matki . Taki

113

stosunek był traktowany jako zbrodnia i mógł doprowadzić nawet do samobójstwa,
jednakże do momentu, gdy został oficjalnie ujawniony, mógł być ostatecznie tole-
rowany.

Jak Malinowski uzasadniał sens obowiązywania zakazu egzogamii? Pisał:

„Egzogamia eliminuje czynnik płci z całego wielkiego zespołu stosunków społecz-
nych, to jest stosunków pomiędzy członkami i członkiniami rodu” . Podstawową

114

jednostką współpracy był ród, zatem egzogamia eliminowała istotny czynnik rozkła-
dowy. Jak podkreślał Malinowski, z socjologicznego punktu widzenia zakaz kazi-
rodztwa w rodzinie również miał wielkie znaczenie. Popęd płciowy w połączeniu
ze stosunkami rodzinnymi był nie do pogodzenia. Namiętność erotyczna w ramach
rodziny (oczywiście poza relacją mąż-żona) wprowadziłaby element wzajemnej
rywalizacji i zazdrości, co w konsekwencji wiodłoby do dezorganizacji życia ro-
dzinnego. To z kolei oznaczałoby brak porządku społecznego.

Podsumowując rozważania o prawie egzogamii i związanym z nim tabu ka-

zirodztwa, Malinowski zwracał uwagę, że istniało wyraźne rozróżnienie między
dopuszczaniem stosunków seksualnych a zgodą na zawarcie małżeństwa. Miało
również zasadnicze znaczenie czy chodzi o klan, czy także o podklan. Wreszcie, nie
mniej ważne było to czy określone zachowanie zostało oficjalnie potępione, czy
tylko uważane za niepoprawne.

ZAKOŃCZENIE

Podsumowując swoje rozważania, Malinowski zaproponował metodykę badań

nad prymitywnym prawem. Postawił szereg postulatów odnośnie do prawoznaw-
stwa społeczeństw pierwotnych. Nowy sposób studiów nad prawem odbywać się
miał poprzez analizowanie kontekstu, w jakim występowała dana instytucja prawna.
Istotne znaczenie Malinowski przykładał do badania prawa w działaniu: „...reakcji
społeczeństwa w ogóle oraz skutków, jakie pociąga podporządkowanie się prawu
lub też jego zlekceważenie” , innymi słowy do analizy, jak ustalone reguły były

115

realizowane przez zainteresowanych. Takie całościowe ujęcie Malinowski nazywał
k u l t u r a l n y m k o n t e k s t e m pierwotnego systemu prawa. Jego zdaniem,
znacznie ważniejsze było badanie kontekstu niż „...wyrecytowanie fikcyjnego tubyl-
czego <corpus iuris>, ułożonego w notesie etnografa w kodeks, zrodzony z pytań
i odpowiedzi uzyskanych w wyniku powierzchownych ankietowych metod w ba-
daniach terenowych” .

116

56

PIOTR BIELARCZYK

Ibidem.

117

Ibidem, s. 96.

118

Mówiąc o kontekście kulturowym, zwrócił tym samym uwagę, że badanie prawa

mogło, co sam podkreślał, mieć duży wpływ na studia nad prawem nie tylko wśród
społeczeństw pierwotnych, ale też na analizowanie współczesnych systemów praw-
nych. Dotychczasowy sposób badania kultury i w jej ramach prawa, polegający na
„wyrywaniu” z kontekstu poszczególnych zachowań, prowadził do tego, że „...etno-
graf czuł się głupio, a dziki wyglądał śmiesznie” . Zdaniem Malinowskiego więk-

117

szość etnograficznych opisów, poświęconych prawu i zwyczajowi, przedstawiała
niezliczone informacje, zwyczaje, wierzenia, pozbawiona była jednak „życia”.
Rozumiał on przez to, że prawoznawcy powinni przestać koncentrować się na tym,
w jaki sposób życie ludzkie podporządkowuje się zwyczajowi. Najważniejszą rze-
czą było wyjaśnić, w jaki sposób reguły prawa są stosowane w życiu. Efektem ba-
dań terenowych stało się – pisał – odkrycie m e c h a n i z m u p r a w a. Ozna-
czało to, że nie można było narzucić prawa w sposób mechaniczny, nie uwzględ-
niający realiów społecznych. Zwracał uwagę, że nie wystarczy, aby za prawem stał
aparat sądów i policji – prawo narzucone nigdy nie mogło dobrze działać, a tylko
dezorganizowało społeczeństwo.

W swoich badaniach Malinowski nie odwoływał się do hipotez czy też ewo-

lucjonistycznych lub historycznych rekonstrukcji. Podobnie w studiach nad pra-
wem do wyjaśnień dochodzić się powinno drogą analizy faktów. Analiza miała
prowadzić „...do odnalezienia ich prostych składników i [polegać] na wyśledzeniu
związków zachodzących między tymi składnikami” . Ujęcie całościowe, pokazu-

118

jące związki między poszczególnymi składnikami kultury, wyjaśniało ich funkcję
w ogólnym systemie kultury. To prowadziło do zrozumienia wielu niejasnych dotąd
instytucji plemiennych. Zatem konieczne stało się, zdaniem Malinowskiego, wejście
na „empiryczny grunt”, co prowadzić miało do zrozumienia znaczenia poszcze-
gólnych faktów, a przez to instytucji i wreszcie całokształtu pierwotnego spo-
łeczeństwa. Malinowski nie odrzucał badań nad zmianami ewolucyjnymi lub
historycznym pochodzeniem danej instytucji. Podkreślał tylko, że nie mogą mieć
decydującego wpływu na antropologię i badanie prawa.

W kontynentalnym modelu edukacji prawniczej naukę prawa rozpoczyna się od

prawa rzymskiego, niekiedy wspomina się o Kodeksie Hammurabiego i prawie
starożytnego Egiptu. Wszystkie te systemy prawa mają ścisły związek z państwem,
które je stanowiło, co może rodzić wrażenie, że prawo i państwo są ze sobą imma-
nentnie związane. Bronisław Malinowski udowodnił, że można mówić o prawie
również w społeczeństwach przedpaństwowych, w których nie ma zorganizowanego
aparatu sprawowania władzy, sądów i kodeksów, a mimo to reguły prawa funkcjo-
nują, i to w szerokim zakresie.

Większość prac naukowych poświęconych prawu, jak pisał Malinowski, była

autorstwa prawników. A zatem „niewątpliwie nagięta ona została do mentalności
prawniczej”, w konsekwencji przyjęła „całkowicie wypaczoną i zawieszoną w próż-

ANTROPOLOGIA PRAWA BRONISŁAWA MALINOWSKIEGO

57

B. Malinowski, Prawo..., s. 285.

119

Ibidem, s. 287.

120

Ibidem, s. 286.

121

Ibidem, s. 286-288.

122

ni postawę wobec prawa” . Medycyna, zanim powstała higiena i profilaktyka, mu-

119

siała wyzwolić się z „handlowej kazuistyki zawodu”. Podobnie uważał, że osoby
zajmujące się prawem muszą odrzucić oportunizm prawniczy, co doprowadzi do
stworzenia nowych, skutecznych technik obrony prawa przed jego łamaniem. Ale
też podkreślał – i była to myśl stale obecna w jego rozważaniach o prawie – że na-
leży opracować „podniety” do spełniania norm prawnych. Innymi słowy, że prawu
ma towarzyszyć nie tylko sankcja za jego niewypełnienie, ale też nagroda za działa-
nie zgodne z normą. To wiązało się, jego zdaniem, ze zwróceniem większej uwagi
na prawo cywilne, a odejściem od nadmiernego podkreślania sankcji karnych .

120

Na koniec zwracał uwagę, że wśród wielu naukowców, ale przede wszystkim

polityków, panowało przekonanie, że „prawo ma jakąś czarodziejską moc samo
w sobie”. Podawał przykład osiemnastej poprawki do Konstytucji Stanów Zjedno-
czonych wprowadzającej prohibicję. Stanowiło to dla niego dowód, że politycy
i prawoznawcy, którzy ją stworzyli, byli przekonani „...o automatycznym posłu-
szeństwie wobec prawa [...] tym razem nie w odniesieniu do dzikich, ale w odnie-
sieniu do obywateli najbardziej postępowego społeczeństwa naszego świata współ-
czesnego” . Takie przepisy nigdy nie mogłyby być uchwalone, gdyby zdawano

121

sobie sprawę, jak działa prawo i jakie są jego konsekwencje. „Prawo dzisiaj bywa
traktowane jak jakieś lekarstwo na wszystko. [...] Każda rzecz musi być ustalana
przez jakąś wielką radę lub komitet komisarzy. Na tym właśnie zasadza się praw-
dziwa dzikość, taka, jakiej nie znajdujemy w społeczeństwach pierwotnych” .

122

Podkreślał, że reguły postępowania, które narzucano odgórnie, albo nie działały,
albo niszczyły treści życia społecznego. Należało zatem, zdaniem Malinowskiego,
nie tylko badać, ale i stanowić prawo w sposób funkcjonalny, biorąc przede wszyst-
kim pod uwagę mechanizm działania prawa. A punktem wyjścia winno być ustale-
nie, jakie są r z e c z y w i s t e potrzeby adresatów prawa. Była to myśl prze-
wodnia twórczości Bronisława Malinowskiego.