WSTĘP DO PRAWOZNAWSTWA

Tatiana Chauvin

Tomasz Stawecki

Piotr Winczorek

6. wydanie

Część I

Prawo jako przedmiot nauk prawnych

Rozdział I, podstawowe koncepcje prawa.

Koncepcja prawa jest konsekwencją tego jak rozumiemy prawo. To z kolei implikuje sposób wykładni, zachowanie w określonych sytuacjach i sposób uznania tego co jest prawem.

Idea ładu społecznego jest ściśle związana z rozważaniami o prawie od czasów najdawniejszych. Wg starożytnych Greków działanie mające zbliżyć zachowania ludzkie do naturalnego porządku nazywano sprawiedliwością (dike). Idea ładu społecznego powinna mieć swoje odzwierciedlenie w dwóch porządkach, które odróżniali starożytni - naturalnym i państwowym. Wg sofistów prawo państwowe nie powinno odrzucać idei sprawiedliwości, lecz samo prawo państwowe nie jest odbiciem ładu. Ono ten ład jedynie naśladuje. Prawo w czasie coraz bardziej oddzielało się od innych postaci porządku społecznego (etyka, religia, obyczaj etc.). W wyniku tego wyodrębniania się prawa państwowego zaczęto nazywać je prawem pozytywnym. Znaczenie pozytywizmu wzrosło w XIX wieku wraz z popularnością myśli liberalnej. Poprzez odsunięcie w kąt moralności religijnej, obyczajowej i tradycyjnej a także umacniania się państwa i więzi narodowej oraz inne przemiany społeczne jak chociażby rewolucja przemysłowa, prawo pozytywne wyodrębniło się jako główny regulator życia społecznego. W wyniku krytyki pozytywizmu prawnego w XX wieku pojawiło się wiele nowych kierunków myśli prawnej.

§1. Koncepcje prawnonaturalne

Wychodzą z założenia, że prawo pozytywne nie jest wyłącznym ani najwyższym regulatorem zachowań. Dopuszcza także inne normy i zasady, które nie zostały ustanowione przez człowieka. Rozwiązania prawne powinny brać pod uwagę dualizm: obowiązywanie porządku prawa ludzkiego oraz prawa naturalnego. Normy prawa naturalnego powinny być „wpisane” w prawo pozytywne gdyż obowiązują one niezależnie od istnienia prawa pozytywnego. Jest wiele nurtów prawnonaturalnych. Podstawowym ich podziałem jest podział na nurty statyczne i o zmiennej treści. Pierwsze z nich to nurty statyczne – zakładające stałość praw natury.

Starożytność. W starożytności odnajdujemy początki myśli prawnonaturalnej. Przeciwstawiano sobie najczęściej prawo państwowe i prawo natury ludzkiej, prawo życia społecznego.

Wczesne chrześcijaństwo i średniowiecze.

-Św. Augustyn - porządek rzeczy wyrażany przez prawo boży znajduje odzwierciedlenie w postępowaniu człowieka. Człowiek jest dobry -> dostąpi zbawienia, człowiek jest zły -> potępienie a wcześniej będzie żył w „państwie ziemskim” które jest swoistym biczem bożym.

-Św. Tomasz z Akwinu - Bóg nadaje światu prawo wieczne (lex aeterna) które człowiek częściowo poznaje rozumem jako prawo naturalne (lex naturalis) a z kolei to jest przez człowieka odzwierciedlane w tworzonym przez siebie prawie (lex humana). Święty Tomasz z Akwinu uznawał, że prawo sprzeczne z prawem naturalnym traci swoją wartość i przestaje obowiązywać. => lex iniusta est non lex.

Szkoła prawa natury XVII wieku. Na bazie racjonalizmu wypracowano świecką teorię prawnonaturalną. Boskie prawo zostało zastąpione prawem natury ludzkiej. Ojcem tego nurtu był Hugo Grocjusz. Wychodził on z założenia , że prawo natury jest tak silnie wpisane w człowieka, że „nawet sam bóg nie może go zmienić”. Grocjusz stworzył także pojęcie prawa w sensie podmiotowym. Reprezentantami tej szkoły byli także : Thomas Hobbes, John Locke, Rousseau.

Drugą grupą koncepcji prawnonaturalnych są koncepcje prawa natury o zmiennej treści. Szkoła ta związana jest z myślą Immanuela Kanta i jego pojęciem relatywizmu moralnego. Na podstawie myśli Kanta, koncepcję tę rozwinął Rudolph Stammler a w ujęciu opisowym Leon Petrażycki. Według tej szkoły prawo natury nie ma stałej niezmiennej treści lecz zmienną odpowiadającą wrażliwości danej epoki, wyobrażeniom o sprawiedliwości etc. Nie zmienia się wiec to co jest źródło prawa (rozum podążający za sprawiedliwością) lecz to w jaki sposób rozumiemy wartości reprezentowane przez prawo naturalne.

Po II wojnie światowej odrodziło się prawo natury lecz w ujęciu, które można nazwać ujęciem dynamicznym. Oznacza to, że normy prawa natury pozostają zasadniczo takie same i niezmienne lecz w zależności od warunków historyczno-materialnych dokonuje się ich odmiennej (dynamicznej) interpretacji. Takie ujęcie podkreślają np. dokumenty po soborze watykańskim II.

Podsumowując. Historycznie prawnonaturalne koncepcje odegrały istotną rolę. Były inspiracją dla prawników oraz jednym z filarów konstytucjonalizmu. Odwoływanie się do „praw przyrodzonych” odnajdujemy w DPCiO z 1789 roku jak i Deklaracji Niepodległości USA z 1776 roku. Do prawa naturalnego odwoływał się także trybunał norymberski. Obecnie „spozytywizowane” normy prawa natury odnajdujemy w aktach prawnych przyjętych na forum między narodowym takich jak Deklaracja Praw Człowieka ONZ z 1948 roku oraz innych konwencji. Prawa wpisane w deklaracje nie mogą być ustanawiane i nadane przez władze mogą być tylko przez nią deklarowane. Wobec dominacji koncepcji pozytywistycznej prawo naturalne nie pełni już roli walidacyjnej (wartościującej) wobec prawa pozytywnego. Nie może ono uchylić prawa pozytywnego.

§2. Pozytywizm prawniczy i jego ewolucja.

Prawo naturalne obejmuje wiele różnych nurtów. Wspólne tym nurtom jest to, że za prawo uważają zespół norm (wzór powinnego zachowania), ustanowionych lub uznanych i chronionych (sankcjonowanych) przez państwo posługujące się przymusem. To stanowisko nazywane jest tezą społeczną pozytywizmu prawniczego. Kierunek pozytywizmu powstaje w XIX wieku związany z pozytywizmem filozoficznym. Kierunek ten poszukiwał prawa które jest dostępne empirycznemu badaniu, przejawiającego się w praktyce poddającej się opisowi i analizie. Pozytywizm odrzuca wszelką metafizykę. Prawo istnieje tylko w postaci tekstów na kontynencie dodawano przede wszystkim ustaw. Pozytywizm prawniczy głosi tezę o rozdziale prawa i moralności. Pozytywizm upada, przyczyna to wiele problemów między innymi totalitaryzmy oraz jak wytłumaczyć prawo międzynarodowe itp. Podstawowym podziałem pozytywizmu jest podział na szkołę anglosaską i kontynentalną.

Anglosaska:

-John Austin (XIX w.)

-nazywa się ją jurysprudencją analityczną

-prawo to abstrakcyjne i generalne normy

-nadane poprzez rozkaz suwerena

-wykonanie prawa rozkazu zabezpieczone sankcją

-u Austina prawa to prymitywne zakazy i nakazy

-H.L.A. Hart (XX w.)

-krytykuje on Austina.

-prawo nie składa się tylko z nakazów i zakazów

-jeśli prawem jest to co jest zabezpieczone siłą to wychodzi nam paradoks bandyty.

-aby go przełamać należy wprowadzić regułę uznania.

-presja społeczna jako motywacja dla przestrzegania prawa.

Kontynentalna:

-Georg Jellinek

-prawo pozytywne różni się od religii, moralności i obyczajów gdyż:

• Dotyczy tylko zewnętrznego zachowania ludzi

• jest ustanawiane przez suwerena –zewnętrzny i uznany przez ludzi autorytet posiadający zwierzchnią władzę.

• Prawo zabezpieczone jest sankcją.

-Hans Kelsen (normatywizm)

-prawo jest złożone w odpowiedniej hierarchii

-niższe prawa wychodzą z tzw. Grundnorm.

-prawem jest to co jest w hierarchii i wyższa norma mogła stworzyć to co jest niżej.

Wszystkie koncepcje pozytywistyczne uznawały, że prawo jest uporządkowane i tworzy spójną i kompletną całość zwaną systemem prawnym. Tylko w krajach kontynentalnych uważano, że prawem jest tylko prawo stanowione. Jedynym źródłem prawa więc na kontynencie jest ustawa lub powstające na jej podstawie tzw. Prawodawstwo delegowane. Pozytywiści mówią „tylko prawo pozytywne jest prawem” a w początkach XX wieku zmieniają na „każde prawo pozytywne jest prawem” co przypomina „dura lex, sed lex”. Doktryna pozytywizmu prawniczego uległa kompromitacji wobec doświadczeń XX wieku jakim były totalitaryzmy – faszyzm, nazizm i komunizm. Doświadczenia te wywołały zmiany co obrazuje formuła Radbrucha. Głosi ona dopuszczalność uchylenia prawa pozytywnego które jest rażąco niesprawiedliwe, poprzez prawo ponadustawowe.

Współczesny pozytywizm po „przejściach” XX w. :

1)nadal uważa państwo za głównego twórcę prawa (prawem jest jednak też prawo UE, prawo między narodowe etc.

2)Prawo to nie tylko zakazy i nakazy.

3)System prawa nie jest niesprzeczny i spójny, a stosowanie prawa nie jest czynnością mechaniczną.

4)rewizja tezy o rozdziale prawa i moralności

§3. Prawo jako fakt społeczny. Realizm prawny

Zarówno koncepcje prawnonaturalne jak i pozytywistyczne pojmują prawo jako zespół norm. Koncepcja realistyczna krytykuje zarówno pozytywizm prawny jak i prawnonaturalizm. Tych pierwszych za tzw. Law in books czyli za nazywaniem prawem liter i tego co zostało spisane. Za literalne podejście do prawa. Naturalistom obrywa się za brak konkretności tego co nazywa się prawem, za spekulatywność i nierzetelność. Zamiast pojmowania prawa jako norm realiści proponują spojrzenie na prawo jako na fakt społeczny. (pojęcie „faktu społecznego” pochodzi od Durkheima i oznacza przyjęty w społeczeństwie sposób postępowania – religia, moralność, etyka etc.). Realiści szukają „law in action”. Dla nich prawem jest zasada znajdująca posłuch w społeczeństwie i przestrzegana. Zastępują zespół norm zespołem zjawisk (faktów) z zakresu socjo i psychologii, które wiążą z normami prawnymi.

Nurty realistyczne:

-Leon Petrażycki (XX w.) (psychologicznoprawny)

-istotą prawa są ludzkie przeżycia i emocje

-prawo pokazuje nam jak się zachować względem innych

-obowiązuje innych do określonego zachowania wobec nas

-dwa rodzaje prawa – pozytywne i intuicyjne

-intuicyjne jest tym prawem którym się kierujemy.

-Oliver W. Holmes (amerykański realizm)(socjologicznoprawny)

-Prawo to wzory postępowania ujawniające się w masowych, powtarzalnych zachwianiach ludzi lub decyzjach osób, które uznaje się za mające znaczenie prawne.

-Prawo jest tym co urzędnicy, sędziowie lub adwokaci robią ze swoimi sprawami (Karl Llewellyn).

Z koncepcją realistyczną wiąże się pojęcie polityki prawa. Rozumie się przez to empiryczne i skuteczne metody osiągania zamierzonych celów etycznych lub politycznych poprzez prawo. Twórcą tej teorii był Roscoe Pound. W teorii tej ważne jest oparcie się na naukach społecznych jako źródle informacji na temat skuteczności i działaniu tworzonego prawa.

§Koncepcje hermeneutyczne, argumentacyjne i komunikacyjne.

Punktem wyjścia dla tych koncepcji jest proces ustalania znaczenia tekstów. Znaczenie tekstu prawnego nie jest mu dane raz na zawsze przez ustawodawcę jak twierdzi pozytywizm. Nie jest wpisane w nas od zawsze i na zawsze jak twierdzi naturalizm ani nie jest powielane przez każdą osobę stosującą prawo jak twierdzi realizm.

Hermeneutyczna koncepcja prawa. (Niemcy – Kaufmann i USA, także polska Zirk-Sadowski oraz Stelmach) Za kluczowe uznaje się pojęcie rozumienia. Najważniejsze jest to co adresaci a także podmioty stosujące prawo uznają za prawo. Poza tym należy zwrócić uwagę na 4 kwestie:

1)”przed wykładnią nie ma prawa” (Artur Kaufmann)

2)Interpretowany tekst nie należy już do autora, tekst należy odnieść do istotnych dla niego okoliczności.

3)proces rozumienia nie jest liniowy tekst->czytam->rozumiem lecz przebieg po tzw. Kole hermeneutycznym jednostka tekstu->analiza->odnoszenia jej do całości w której się mieści->analiza całości.

4)występuje pojęcie tzw. przedrozumienia. Sędzia zanim otworzy akta sprawy po raz pierwszy ma już jakieś ogólne pojęcie o sprawie. To przedrozumienie jest swoistym fundamentem który się przekształca w wyniku procesu.

Teorie argumentacyjne.(Chaim Perelman) Prawem wg tych teorii jest to do czego odnosimy się w sytuacji sporów np. sąd, sprawa cywilna, karna jako spór jednostki ze społeczeństwem, policjant wręczający mandat etc. Za kluczowe uznaje się wydanie decyzji władczej przez sąd jak i jej uzasadnienie. 3 ważne zasady:

1)stosowanie prawa nie jest mechaniczne. Jest to prezentacja argumentów za i przeciw. Wyrok sądu musi być zgodny z prawem jak i argumentem za tym aby je zastosować.

2)ważna rola paremii np. lex retro non agit jako niepodważalnych argumentów funkcjonujących w kulturze prawnej.

3)rola audytorium jakim jest sąd, świadkowie, podsądny, powód, publiczność etc. Którzy komentują i śledzą sprawę.

Teorie komunikacyjne mówią z kolei o tym, że prawo kształtuje się w procesie dyskursu w którym uczestniczy ustawodawca, podmioty stosowania prawa, jego adresaci, prawnicy, publicyści i politycy, prawem jest to co zostanie przyjęte konsensusem. 3 ważne zasady:

1)dyskurs ma charakter procedury. Musi mieć faktyczne znaczenie a nie być tylko pozorem.

2)”idealna sytuacja mowy” koncepcja Habermasa mówiąca o tym że w dyskursie tym wszyscy są sobie równi.

3)Wynikiem dyskursu powinien być konsensus który przyjmą wszyscy.

W Europie w wyniku mnogości koncepcji przyjęto definicję prawa w znaczeniu prawniczym – prawo to zbiór reguł ustanowionych bądź uznanych przez odpowiednie organy władzy publicznej, wobec których posłuch zapewniony bywa w ostateczności dzięki przymusowi jaki stosować może państwo. Jest to oczywiście definicja nawiązująca do pozytywizmu.

Rozdział II, Wieloznaczność terminu „prawo”

§5.Prawo w znaczeniu prawniczym

Nawiązując do rozdziału I trudno jest więc określić czym jest prawo. Na pewno to co uznajemy za prawo nie jest prawem pozytywnym, np. umowy międzynarodowe nie są stanowione przez jeden podmiot i nie zawsze zabezpieczone są sankcją. Tak więc przyjmuje się wcześniej wspomnianą definicje prawa w znaczeniu prawniczym. Bierze się również pod uwagę fakt że prawo jest także przejawem kultury.

§6. Podstawowe cechy prawa

Prawo pomimo, że występują problemy z jego definicją, daje się opisać i interpretować poprzez charakterystyczny dla niego zespół cech jakimi sią :

• Społeczny charakter prawa

Społeczny charakter prawa i jego normatywność łączą się w ramach tzw. tezy społecznej wypracowanej przez Josepha Raza – ucznia Harta. Mówi ona o tym, że prawo nie jest czysto pozytywistyczną konstrukcją – nakazem lub zakazem władzy zabezpieczonym sankcją. Prawo oparte jest na faktach społecznych i jego uchwalenie jest konsekwencją zjawisk, zdarzeń i decyzji zachodzących i zapadających w szerszym kontekście społecznym. Społeczny charakter prawa można wyrazić w kilku twierdzeniach:

• Prawo pojawia się gdy przyjmuje się zasady wyznaczania sposobów zachowania ludzi w ramach mniej lub bardziej zorganizowanej grupie społecznej (ubi societas ibi ius)

• Prawo nie dotyczy stosunku człowieka do samego siebie, do bóstwa, chyba że ma to jakiś wymiar społeczny

• Prawo wyraża potrzeby i wartości o szerszym lub węższym zasięgu społecznym, ma je chronić i urzeczywistniać.

• Istnienie i działanie prawa w społeczności ludzkiej jest wynikiem istnienia określonych źródeł prawa.

• prawo najczęściej jest sankcjonowane przez społeczeństwo za pośrednictwem jego instytucji

• realne oddziaływanie prawa uzależnione jest od społecznego przyzwolenia dla prawa.

• Normatywność

Prawem są więc normy postępowania (reguły, zasady i dyrektywy) co oznacza, że pewne wzory zachowań uznaje się za powinne, za obowiązujące, wiążące, dyscyplinujące adresata. W znaczeniu językowym oznacza to, że prawo nie mówi „samochody nie jeżdżą po chodniku” lecz „samochody nie powinny jeździć po chodniku”.

• Perswazyjność

Oznacza, że prawo ma charakter wychowawczy. Zawsze mamy alternatywę. Możemy nie posłuchać się przepisu lecz za to grozi sankcja. Istotą prawa nie jest karanie. Jego sedno wiąże się właśnie z opisem powinnego zachowania.

• Heteronomiczność

Oznacza to zewnętrzny wobec jednostki charakter prawa. Heteronomiczność = zewnętrzność. Prawo nie wnika w przekonania człowieka. Ten może uznawać autorytet religijny lub inny wiążący jego wewnętrzne wartości. Prawo zaś jest stosowany przez zewnętrzny autorytet (zazwyczaj państwo) i odnosi się do zewnętrznego zachowania jednostki.

§7. Różne sposoby użycia terminu „prawo”

Należy zwrócić uwagę na 3 pary pojęć związanych z użyciem terminu „prawo”:

1)Materialne v Formalne

• Materialne – ogół norm regulujących treść stosunków prawnych – prawo karne materialne, cywilne materialne, prawo materialne administracyjne etc.

• Formalne – to inaczej prawo procesowe zawarte w KPC, KPK, KPA.

2)Przedmiotowe v Podmiotowe

• Przedmiotowe – to ogół norm składających się na system prawa. „prawo europejskie” „prawo RP” „polskie prawo karne” etc. W angielskim używa się rzeczownika „law”

• Podmiotowe – to prawo „do czegoś” np. prawo do posiadania, lub prawo do emerytury. W angielskim używa się rzeczownika „right”.

3)Publiczne v Prywatne

• Publiczne – jest to prawo w którym stosunek podmiotów jest wertykalny. Państwo

Jest zawsze obecne jako podmiot w prawie publicznym i występuje z pozycji imperium – władzy.

• Prywatne – to prawo w którym stosunek podmiotów jest horyzontalny. Jeśli występuje w nim państwo to w osobie „dominium” – właściciela. Podmioty są sobie równe.

Rozdział III, Prawo jako przedmiot badań naukowych.

§8. Podstawowe problemy nauk prawnych.

Nauka prawa ma długi rodowód. Wywodzi się z rzymskiej jurysprudencji. Początkowo miała charakter znajomości prawa. Później dostrzegano, że konkretne reguły i zasady prawne są ściśle związane z problemami etycznymi i filozoficznymi. Uświadomiono sobie również wymiar historyczny prawa. Jurysprudencja ewoluowała więc z umiejętności praktycznej do wiedzy o charakterze ogólnym. Są dwa wątki myślenia o prawie. Jeden z nich nazywamy praktycznym a drugi teoretycznym. Pierwszy traktuje o stosowaniu prawa, jego używaniu w życiu codziennym. Wykonywaniu zawodów prawniczych, etc. Drugi mówi o filozofii prawa, nauce, poznaniu i opisaniu samego prawa.

Już Arystoteles odróżniał wiedzę praktyczną i teoretyczną. W XIX wieku doszło do rozróżnienia nauk humanistycznych i przyrodniczych na podstawie kryterium wiedzy naukowej. Podzielono również nauki na formalne i empiryczne. Empiryczne opisują rzeczywistość poprzez badanie i doświadczenie. Formalne wywodzą nowe twierdzenia od przyjętych wcześniej założeń które już weryfikacji nie podlegają (np. matematyka).

W prawie wyróżnia się od końca XIX wieku cztery dziedziny:

1)dogmatyka

2)filozofia

3)historia

4)dziedzina empiryczna

1.Nauki Dogmatyczne

Dogmatyka prawa to nauka zajmująca się ustalaniem obowiązujących przepisów prawnych, ich interpretacji i systematyzacji. Dokonuje się tego przede wszystkim na potrzeby stosowania prawa.

2.Nauki ogólnoteoretyczne - filozofia prawa, teoria prawa, jurysprudencja.

Zajmują się rozważaniem, ogólnym opisem, formułowaniem twierdzeń i określeniem celów i funkcji prawa.

3.Nauki historyczne.

… Rzym, phpp, hpipp etc.

4.Nauki empiryczne

Są to nauki zajmujące się badaniem law in action. Obejmują takie dziedziny jak socjologia prawa, polityka prawa, legisprudencja – teoria tworzenia prawa.

Wielość dyscyplin prawnych wykształciła teorię wielopłaszczyznowego podejścia w prawoznawstwie. Oznacza to, że badając prawo należy spojrzeć na nie z wielu płaszczyzn. Na podstawie tej teorii stworzono listę zagadnień które wchodzą w zakres prawoznawstwa:

-wypracowanie aparatu pojęciowego prawoznawstwa.

-zagadnienia filozoficzne i metodologiczne

-wykładnia i stosowanie prawa ( w tym wnioski de lege lata tzn. dotyczące sposobu rozumienia i stosowania obecnie obowiązujących przepisów

-zagadnienia funkcjonowania państwa oraz prawa w społeczeństwie

-oceny prawa formułowane z punktu widzenia np. ekonomii, moralności, religii.

-wnioski pod adresem przyszłego prawodawstwa i przyszłego orzecznictwa tzw. uwagi de lege ferenda i de sententia ferenda.

-zagadnienia władzy publicznej, państwa i jego formy organizacyjnej.

Są spory na temat włączenia w zakres prawoznawstwa problematyki państwa gdyż państwo zawsze związane jest z prawem i na odwrót.

§9.Naukowość prawoznawstwa. Status wstępu do prawoznawstwa.

Współcześnie wyróżnia się dwa modele nauki. Pozytywistyczny – scjentystyczny ukształtowany przez nauki przyrodnicze. W tym modelu używa się zdań opisowych w sensie logicznym. Gdyż opisuje się rzeczywistość na podstawie empirycznej. Drugi model to nauki humanistyczne. Poza opisaniem rzeczywistości próbuje się ją zrozumieć i wyjaśnić. Do opisu dopuszcza się nie tylko zdania w sensie logicznym.

§10. Metody badawcze w prawoznawstwie.

Prawo bada się poprzez:

-językowo-logiczne analizy tekstów prawnych

-metody badawcze socjologii i psychologii

-metody introspekcji (obserwacji własnych przeżyć psychicznych i wnioskowania na ich podstawie)

-metody behawioralnej (wnioskowanie na podstawie oceny zachowań osób badanych, np. Zimbardo)

-Filozoficzna refleksja nad naturą wartości (filozofia prawa)

-nauki interpretacyjne (metody argumentacyjne, hermeneutyczne i komunikacyjne,

-metody komparatystyczne (porównawcze)

-badanie historii prawa.

Rozdział IV, Prawo a inne regulatory zachowań.

§11. Prawo i wartości

Prawo jest zjawiskiem kulturowym ponieważ budowane jest na gruncie pewnych wartości, w celu ich realizacji i ochrony. Wartości z kolei są zasadniczym elementem każdej kultury. Są dwie koncepcje odnośnie owych „wartości”:

1)Jedni uważają, że wartości te istnieją samoistnie lub dane są nam od Boga. W tym ujęciu wartości te są niezmienne, stanowią trwały i stabilny punkt odniesienia na którym opiera się kultura i powinno opierać się prawo. Pogląd taki nazywamy absolutyzmem aksjologicznym. Wyznają go tomiści oraz neotomiści. Wartości te istnieją obiektywnie i możemy je poznać. Takie poznanie nosi nazwę kognitywizmu.

2)Inni zaś uważają, że wartości nie są stałe i niezmienne. Pogląd taki nazywa się relatywizmem aksjologicznym. Oznacza to, że człowiek nie może ich poznać gdy sam je kreuje. Co jest przeciwstawne kognityzmowi i nazywa się akognitywizmem.

3)jest jeszcze koncepcja pośrednia mówiąca, że są pewne wartości stałe i wartości które ulegają zmianie w toku historycznym.

§12. Wielość systemów normatywnych

Kultura i prawo są połączone poprzez wartości istotne dla danej kultury. Mianowicie kultura wykształca pewne stany rzeczy czy pożądane zachowania które są chronione i promowane przez różne systemy normatywne. Są nimi np. prawo, moralność, religia, obyczaj. Istnieją też nienormatywne wzorce zachowań : prawidłowości gospodarki rynkowej, tradycje, mity, przesądy itp. Tak samo jak normatywne wzorce zachowań mogą mobilizować do określonych działań. Normy społeczne obowiązują nie dla tego „żeby po prostu obowiązywać” lecz z konkretnej przyczyny takiej jak np. porządek społeczny, tak nakazał Bóg, taki jest zwyczaj czy po prostu zostały ustanowione przez ustawodawcę. Każdy człowiek odgrywa w życiu wiele ról, syna, studenta, pracownika, kierowcy, etc. Przez co podpada pod wiele różnych systemów normatywnych. Taki opis dobrze ukazuje ich wpływ na nasze działania.

§13. Systemy normatywne inne niż prawo.

Cztery z pośród norm społecznych innych niż prawo, cztery mają szczególne znaczenie w praktyce :

1)Normy moralne

Normy moralne odnoszą się do zachowań, postaw i intencji człowieka, które oceniane są z punktu widzenia szeroko rozumianej idei dobra. Normy moralne regulują te zachowania które w jakiś sposób wpływają na dobro, zdrowie czy szczęście innego człowieka. Przykładem jest np. kłamstwo, kradzież, etc. Systematyzacja norm moralnych jest bardzo trudną rzeczą. Moralność dzieli się na dwa nurty:

• Perfekcjonistyczny (maksymalistyczny): określa miary moralnej doskonałości i z tego punktu widzenia ocenia się działania człowieka

• Solidarnościowy : obejmuje zasady dobrego, bezkonfliktowego współżycia społecznego.

Należy pamiętać, że moralność to pewien zespół ukształtowanych historycznie w danej kulturze zachowań uznawanych za obiektywnie dobre i pożądane, etyka zaś to nauka systematyzująca wiedzę o moralności i prowadząca rozważania o moralności na wyższych poziomach abstrakcji.

2)Normy religijne

Ujmują działanie człowieka w kategoriach dobra i zła – „dobrego uczynku” lub „grzechu”. Są to więc w zdecydowanej części normy moralne lecz uzasadniane poprzez odwołanie się do autorytetu Boga. W skład norm religijnych wchodzą także regulacje dotyczące obrzędów i funkcjonowania struktur wyznaniowych (np. Kodeks prawa Kanonicznego). Posiadają też szczególną sankcje za złamanie normy, np. wykluczenie ze wspólnoty.

3)Normy obyczaju

Normy obyczaju opisują to co „wypada robić” lub to czego robić „nie wypada”. Charakteryzują się anonimowością, źródeł choć mogą być spisane jak np. zestaw zasad savoir-vivre. Nie mają większego wpływu na prawo choć mogą być z nim sprzeczne np. obyczaj fali w wojsku.

4)Normy organizacji społecznych i politycznych.

Konstytucja RP zapewnia wolność zrzeszania i tworzenia organizacji o rozmaitym charakterze. Wyjątkiem są organizacje tajne, odwołujące się do ideologii totalitarnych, zbrojne czy propagujące nienawiść. Organizacje i zrzeszenia mają najczęściej statut który w jakiś sposób reguluje działalność obowiązuje do czegoś ich członków.

§14. Normy moralne a normy prawne – podstawowe różnice.

-	Moralność	Prawo
Przedmiot regulacji	Odnoszą się do zewnętrznego zachowania ludzi (wobec innych, przyrody, autorytetów etc.) a także wewnętrznego – wobec boga czy zjawisk przyrody.	Jest heteronomiczne – odnosi się tylko do zewnętrznego zachowania ludzi, prawo pozostaje obojętne względem przekonań jednostki.
Sposób regulacji	Poprzez wskazanie ideału (nurt moralności perfekcjonistycznej) lub poprzez wskazanie zachowań wymaganych do współżycia społecznego (nurt solidarnościowy)	Prawo wymaga od ludzi zachowania zasad niezbędnych do współżycia społecznego.
Geneza norm	Mogą obowiązywać przez wzgląd na nadający je autorytet, np. rodzinę, kościół lub państwo (heteronomiczne). Mogą również wypływać z nakazu sumienia lub rozumu w przekonaniu o ich słuszności (autonomiczne) Przyjmowanie norm za własne nazywa się internalizacją.	Prawo powinno być zawsze heteronomiczne. O wiele rzadziej niż normy moralne jest internalizowane przez jednostkę.
Sposób ogłaszania i formalizowania norm	Nie są formalizowane i ogłoszone (wyjątek to kodeksy honorowe itp.) przekazywane w procesie wychowania, poprzez baśnie, legendy, przypowieści, ogłaszane przez autorytety.	Warunkiem obowiązywania prawa w państwie demokratycznym jest jego promulgacja.
Sposób obrony wzorów określonych w normach	Sankcja rozproszona i spontaniczna, np. izolacja z grupy	Sankcja sformalizowana i skupiona zaaplikowana przez państwo.

§15. Relacje treściowe i funkcjonalne między prawem i moralnością.

1.Związki treściowe

Aby móc omówić relacje treściowe między prawem a moralnością trzeba przyjąć stateczny punkt widzenia. Należy założyć, że zarówno prawo jak i moralność jest niezmiennym i stałym systemem. Generalnie moralność ma inny zakres regulacji niż prawo. Spotykamy więc zachowania regulowane przez moralność a prawnie nierelewantne (obojętne). Taką kwestią jest np. sposób odnoszenia się do przyjaciół czy rodziców. Są też kwestie w których związek prawa i moralności jest bardzo luźny, np. techniczne regulacje prowadzenia księgowości. Są też kwestie, które reguluje zarówno prawo jak i moralność. W tej sytuacji norma moralna może być zbieżna z normą prawną i jest to zjawisko korzystne i bezproblemowe, czasem zaś normy są rozbieżne i następuje kolizja norm.

Istnieje też druga teoria na temat związków prawa i moralności. Nazywa ona prawo jako „minimum moralności” oznacza to że pośród ogółu zasad moralnych prawo wyznacza te najważniejsze i najbardziej konieczne do zachowania porządku i sprawiedliwości. Koncepcja ta jest mocno kontrowersyjna gdyż zakłada, że obydwa te systemy są niezmienne i stałe. Zakłada także, że jedynym powodem stanowienia prawa są pobudki moralne co biorąc pod uwagę racje polityczne, techniczne, ekonomiczne i logiczne, wydaje się czymś niesłusznym. Pozbawia się w ten sposób prawo autonomii co jest zdecydowanie niesłuszne.

2.Związki funkcjonalne

Są to związki polegające na współkształtowaniu, wzajemnym odsyłaniu się do siebie i wpływaniu na siebie obydwu tych systemów normatywnych. W fazie tworzenia prawa przekonania aksjologiczne bardzo często motywują ustawodawcę. Czasem ustawodawca celowo wprowadza zasady moralne do prawa ujmując je w przepisach. Są to takie zasady jak np. poszanowanie godności w prawie karnym (zasada humanitaryzmu), zasada prawa do obrony itp. W ten sposób dopuszcza się normy moralne określając przez nie treść prawa i sposób jego stosowania. Czasem ustawodawca wprowadza klauzule generalne w celu „lepszego dopasowania” i bardziej moralnego zastosowania prawa.

§16. Moralność, religia i obyczaje a obowiązywanie prawa.

Prawo obowiązuje niezależnie od moralności lecz musi brać ją pod uwagę gdyż konsekwentne stosowanie prawa niezgodnego z moralnością jego adresatów może prowadzić do osłabienia prawowitości prawa czyli jego legitymacji społecznej a w konsekwencji do jego odrzucenia. Najczęściej jednak taka sytuacja prowadzi do osłabienia obydwu systemów.

§17. Kultura prawna

W języku nauk prawnych i w języku potocznym termin kultura prawna ma najczęściej dwa znaczenia:

1)znaczenie węższe – mówiąc o danej społeczności, grupie, jednostce, mamy na myśli znajomość przepisów, systemu prawa, poszanowanie dla niego, oceny prawa i postulaty dotyczące jego zmian.

2)znaczenie szersze – obejmuje stan prawa i jego formę, doktryny prawne, naukę o prawie, źródła prawa, stosunek norm prawnych do norm moralnych i religijnych, sposób tworzenia prawa. Mówimy o kulturze prawnej XIX wieku, mówimy o azjatyckiej kulturze prawnej, kontynentalnej, anglosaskiej etc.

§18. Etyka zawodów prawniczych.

Należy zwrócić uwagę, że zawody prawnicze są zawodami zaufania publicznego. Regulowane są wewnętrznie poprzez kodeksy etyki zawodowej, wydawane przez np. naczelną izbę adwokacką etc.

Rozdział V, Prawo jako zjawisko polityczne

§19.Polityczny charakter prawa

Polityczny charakter prawa sprowadza się do uznania prawa za instrument sprawowania władzy. Od zawsze celem prawa stanowionego było dojście do władzy, jej sprawowanie i utrzymanie. Rozkazy władców (edykty, dekrety itp.) stanowiły istotny, choć zwykle nie jedyny składnik obowiązującego porządku prawnego. W XIX i XX w. nastąpiło wiele przemian dotyczących procesu sprawowania władzy:

1)demokratyzacja – coraz szersze gremium osób zyskiwało wpływ na kształt instytucji sprawujących władzę a przez to na stosowanie i tworzenie prawa. Otworzyło się wiele różnych dróg uczestnictwa obywateli w polityce i tworzeniu prawa.

2)sfera regulowana przez prawo niepomiernie się poszerzyła. Nastąpiła jurydyzacja życia społecznego. Czyli wypieranie przez prawo innych regulatorów zachowań ludzkich.

3)Proces sprawowania władzy został poddany kontroli poprzez prawo. Ideą przewodnią w wielu prawach stała się koncepcja rządów prawa (rule of law) lub państwa prawnego.

§20. Określenie państwa.

Państwo jest organizacją tj. wielką grupą społeczną, sformalizowaną, wyposażoną w organy władzy i opartą na sformalizowanym członkostwie (obywatelstwo). Wyjaśnienia wymaga także pojęcie narodu jako grupy osób współzamieszkujących terytorium państwa. Jest to jedna z definicji narodu. Wg. Tej definicji amerykanie to naród. Jednak istnieje druga definicja dominująca w socjologii polskiej. Jest to kulturowe pojęcie narodu. Oznacza ono, że narodem jest wspólnota osób posiadających tą samą kulturę i niekoniecznie zamieszkujących to samo państwo (np. imigranci polscy w U.S.A.)

Państwo jako organizacja polityczna. Władza państwowa jest scentralizowana i dysponuje przymusem, zapewnia posiadanie i urzeczywistnianie władzy w jednym, ograniczając możliwość jej uzyskania innym. Obywatele danego państwa tworzą wspólnotę polityczną. Państwo spaja i integruje naród.

Państwo jako organizacja hierarchiczna. Państwo posiada aparat władzy. Tworzą go osoby podejmujące decyzje w imieniu wspólnoty. Ich kompetencje są rozdzielone i hierarchicznie uporządkowane. W wyniku demokratyzacji państwa postępuje jego decentralizacja poprzez rozwój instytucji samorządowych. Pojawia się także idea autonomii.

Państwo jako organizacja przymusowa. Przymus jest zjawiskiem związanym wyłącznie z państwem. Przymus państwowy jest przymusem skupionym – mogą go stosować tylko organy państwa działające zgodnie z prawem, jest sformalizowany – ujęty w możliwe ścisłe ramy określone przez prawo. Państwo robi to legalnie gdyż ma na to monopol. Stawia to pytanie kiedy władza państwowa jest prawowita? Wg. Podręcznika wtedy gdy nie wybucha rewolucja xD

Terytorialny charakter państwa. Państwo posiada określone terytorium, i ściśle określone granice. Państwo nie może istnieć bez terytorium. Do terytorium państwa należą ziemie, wody i lądy leżące w jego granicach a także bogactwa naturalne i strefa pod i nad ziemią aż do kosmosu (autentyk). Pod jurysdykcją państwa są także statki i samoloty pod jego banderą oraz ambasady (poprzez uznanie przez państwo goszczące jej eksterytorialności.

Państwo jako organizacja suwerenna. Poprzez suwerenność państwa rozumie się stan gdy władza państwowa jest zwierzchnia i niezależna. Wyróżnia się suwerenność wewnętrzną i zewnętrzną. Powstaje jednak pytanie jak w dobie organizacji międzynarodowych i innych podmiotów ograniczających władzę, państwo jest dziś suwerenne?

§21. Prawo w procesie sprawowania władzy. Związki prawa i państwa.

Prawo zakłada, że aby było przestrzegane potrzebne jest zabezpieczenie w postaci sankcji. Na przymus i przemoc monopol ma państwo co prowadzi do konkluzji, iż państwo jest nierozerwalnie związane z prawem. Prawo jest jednym z podstawowych instrumentów sprawowania władzy publicznej. Prawo jest (lub powinno być) ramą w jakiej poruszają się sprawujący władzę. Prawo określa także obowiązki i uprawnienia osób niesprawujących funkcji władczych w ich stosunkach wzajemnych. Prawo wyraża również treści aksjologiczne. Oznacza to, że prawo poza regulowaniem i organizacją a także za i na kazywaniem chroni pewne wartości. Proces władztwa w Europie był dawniej spersonalizowany, wiązał się z osobą władcy, dziś jest bezosobowy. Podstawową strukturą organizująca proces sprawowania władzy jest państwo. W wyniku takich przemian wyłącznie prawo tworzone przez państwo zaczęło być jak prawo traktowane, straciły znaczenie inne regulatory zachowań. Teorie pozytywistyczne na kontynencie, ściśle wiążą prawo z państwem gdyż to państwo zmusza obywateli do posłuszeństwa, teorie pozytywistyczne krajów anglosaskich uznają że prawo może być tworzone przez szeroko pojmowany rząd (sądy, gabinet, legislatywa, władze lokalne etc.). Prawnonaturaliści mówią, że prawo pozytywne powinno opierać się na prawie naturalnym. A realiści w ogóle w interpretacji nie łączą prawa z państwem.

§22.Współczesna krytyka państwa i jego tradycyjnej roli.

Od końca XX wieku mówi się o zanikaniu znaczenia państwa i zastępowaniu go przez inne podmioty i organizmy. Najczęściej mówi się o tym, że teoria suwerenności jest już nieaktualna, nie można odnosić jej do dzisiejszych warunków politycznych. Prawa człowieka chronione są dobrze na dwóch szczeblach, międzynarodowym i państwowym. Utrata kontroli, przez państwo, nad wieloma rzeczami takimi jak waluta (euro zamiast waluty narodowej), czy kierowanie strategicznymi gałęziami gospodarki (UE przejmuję tą kontrolę). Globalizacja i jej efekty mianowicie przejście centrum władzy z poziomu narodowego na poziom międzynarodowy. Mimo wszystko nadal dla zwykłych ludzi najważniejsze jest państwo.

§23.Unia Europejska w procesie sprawowania władzy.

1)UE zrzesza państwa członkowskie i jej prawo stosuje się bezpośrednio do obywateli UE co różni ją od innych organizacji międzynarodowych

2)UE wg. Traktatów nie jest ani konfederacją ani federacją. Jest szczególnego rodzaju organizacją.

3)Podstawą UE są traktaty (prawo pierwotne) i instytucje tworzące prawo (prawo wtórne)

4)porządek prawny rozciąga się na państwa członkowskie

5)stosunek prawa wspólnotowego jest uregulowany przez prawo pierwotne jak i orzeczenia Tryb. Sprawiedliwości.

6)Decyzje podejmowane w unii pochodzą od jej głównych organów : RE, RUE, KE, PE, TSUE, TO.

7)coraz więcej sfer regulowanych przez prawo wspólnotowe.

8)funkcjonuje konstrukcja obywatelstwa UE niesprzecznego z obywatelstwem narodowym.

CZĘŚĆ II

PRAWO JAKO SYSTEM NORM

Rodział VI, Język Prawa

§24. Prawo jako zjawisko językowe

Prawo dociera do adresatów w postaci odpowiednia ustanowionych i ogłoszonych przepisów prawnych, które przybierają postać sformalizowanego tekstu. Język prawa różni się trochę od języka naturalnego (etnicznego). Dominują w nim wypowiedzi sugestywne (o powinnym zachowaniu). Prawo ma charakter perswazyjny. Prawo komunikowane jest adresatom w formie tekstu prawnego. Jest to usystematyzowany kompleks wypowiedzi (ciąg, agregat), wytworzonych w przewidzianej prawem formie przez podmiot mający do tego kompetencję, i odpowiednio opublikowany. Niektórzy dodają, że powinien być pozbawiony sprzeczności i winien być spójny. Musi więc spełniać elementarne standardy jakościowe.

§25. Język prawny i język prawniczy.

Bronisław Wróblewski wyróżnił dwa rodzaje języka. Język prawny to ten w którym formułowane są teksty aktów normatywnych i który jest odmianą języka naturalnego lecz zbliża się do języków sztucznych. Charakterystyczne jest użycie w nim innej stylistyki, terminologii prawnej, specyficznego użycia czasu teraźniejszego oraz dopuszczalność powtarzania się słów lub zwrotów w zdaniu. Jest to język II stopnia. Drugim z języków wyróżnionych przez Wróblewskiego jest język prawniczy. To język, w którym prawnicy mówią o prawie. W języku prawniczym możemy wyróżnić np. język prawniczy praktyki (stosują go organy stosujące prawo) oraz język nauki prawa (np. język filozofii prawa). Wyróżnienie tych dwóch typów języka występuje tylko w Polsce. W wielu krajach istnieje określony język urzędowy. Jest to język którym wedle zapisu prawa mają posługiwać się organy państwa. W Polsce jest to język polski. W Finlandii np. jest to szwedzki i fiński w Szwajcarii są to włoski, francuski i niemiecki. Ma to na celu zrozumiałość prawa i efektów jego stosowania dla obywateli i nieprzenikanie obcych zwrotów do języka prawnego. Oficjalne dokumenty wskazują na sposób korzystania z języka. Aby zapewnić jasność prawa legislatorzy sięgają niekiedy po określone zasady techniki prawodawczej. W Polsce te zasady określone są w rozporządzeniu prezesa rady ministrów z 2002 roku w sprawie zasad techniki prawodawczej. Wg tego rozporządzenia język prawny cechować winny :

-adekwatność – oznacza to, że tekst aktu powinien w sposób możliwie najprecyzyjniejszy określać intencje prawodawcy. Więc albo ustawodawca formułuje tekst jednoznacznie i precyzyjnie albo używa w tym celu zabiegów takich jak definicje legalne, klauzule generalne etc.

-komunikatywność – tekst powinien być prosty i zrozumiały dla adresata. Należy unikać zawiłości i zbytniej specjalizacji języka.

-zwięzłość- przepis ma zawierać wszystkie a zarazem tylko te wypowiedzi, które są konieczne aby zachować intencje prawodawcy.

§26. Rodzaje wypowiedzi

Na potrzeby podręcznika przyjmujemy, że wypowiedź to komunikat językowy lub najmniejsza jednostka językowa tekstu (zdanie, równoważnik zdania) pełniący funkcję komunikacyjną i mający określoną funkcję znaczeniową. Pod względem funkcji znaczeniowej wyróżniamy:

1)wypowiedzi opisowe (deskryptywne) – zdania w sensie logicznym, stwierdzają fakty. Dają obraz rzeczywistości, pełnią funkcję sprawozdawczą. Schematem takiej wypowiedzi jest „jest tak, że X”.

2)wypowiedzi ocenne – zawierają ocenę jakiegoś stanu rzeczy. Pełnią przede wszystkim funkcję ekspresyjną – uzewnętrzniają przeżycie wewnętrzne autora wypowiedzi. Schemat takiej wypowiedzi „X zasługuje na aprobatę/dezaprobatę ze względu na cechę Y”. Wypowiedzi ocenne dzielą się z kolei na:

• Zasadnicze samoistne – są subiektywne gdy mówimy np. katedra jest piękna. Jest to nasza opinia.

• O charakterze instrumentalnym – potocznie zwane instrumentalnymi, gdy np. mówimy że gimnastyka jest dobra dla zdrowia. Nie odnosi się to do naszej subiektywnej oceny. Daje się ten pogląd zweryfikować.

• Wypowiedzi opatywne – ich treścią jest ocena przyszłego stanu rzeczy „było by dobrze gdyby…”

3)Wypowiedzi normatywne – to podstawowy typ wypowiedzi języka prawnego i prawniczego. Celem takiej wypowiedzi jest wskazanie wzoru powinnego zachowania, pełni więc funkcję perswazyjną. Wskazuje adresata oraz powinność zachowania. Schemat to „X powinien/może Y”. Powinność może być także wyrażona za pomocą innych funktorów normotwórczych takich jak : musi, należy, jest obowiązany, ma obowiązek etc. Wypowiedzi normatywne mogą także przyjąć postać wypowiedzi pozornie opisowych np. Sejm przekazuje uchwalone ustawy senatowi. Lecz ta wypowiedź w istocie oznacza, że sejm ma obowiązek uchwalone ustawy przekazać Senatowi, który z kolei ma obowiązek je przyjąć. Wypowiedzi takie należy odróżnić od wypowiedzi dyrektywalnych celowościowych które mówią co należy zrobić aby osiągnąć zamierzony cel, np. „wyborca głosuje na określonych kandydatów, stawiając znak „X” przy wybranym nazwisku…”

4)Wypowiedzi dokonawcze (performatywne) – wyrażają sens aktów konwencjonalnych. Np. gdy przed urzędnikiem stanu cywilnego mówimy formułę zaślubin. Wypowiedzenie tego przed urzędnikiem zmienia stan prawny, wypowiedzenie tego przed np. przechodniem nie jest wypowiedzią performatywną.

Rodział VII, Norma prawna.

§27. Pojęcie normy postępowania.

Aby norma była zrealizowana konieczne jest istnienie jej 3 elementów:

1)określenie adresata normy

2)określenia wzoru postępowania

3)określenie okoliczności warunkujących zachowanie

§28. Generalność i abstrakcyjność norm prawnych.

Generalność określenia adresata normy oznacza, że norma jest skierowana do pewnej kategorii adresatów, nie zaś do adresata indywidualnego, określonego co do tożsamości.

Abstrakcyjność normy prawnej oznacza, że wzór zachowania określony jest przez wskazanie rodzajowych, a nie konkretnych cech tego zachowania. Chodzi więc o wskazanie zachowania które jest powtarzalne. Abstrakcyjność normy jest ściśle związana z jej generalnością.

§29. Budowa normy prawnej.

Norma prawna daje odpowiedź na to kto, w jakich okolicznościach i w jaki sposób powinien się zachować. W normie występują (bezsprzecznie) dwie części :

1)hipoteza – to ta część normy która określa adresata oraz warunki lub okoliczności, w których adresatowi jest coś nakazane czynić,

2)dyspozycja- to część normy, która określa treść zachowania zakazanego, nakazanego lub dozwolonego. Albo treść decyzji którą trzeba podjąć w związku z zaistniałą sytuacją.

3)? Sankcja – jest to sporne czy sankcja jest elementem normy. Są dwie teorie norm:

1)Koncepcja norm sprzężonych

Mówi, że normy występują w parach, nie każda norma ma w sobie zawartą sankcję. Pierwsza część tej pary to norma sankcjonowana skierowana jest do adresatów pierwotnych (np. obywateli, kierowców) zawierająca hipotezę i dyspozycję. Drugą normą, która zostaje „uaktywniona” gdy złamana zostaje norma sankcjonowana jest norma sankcjonująca skierowana do adresatów wtórnych (sąd, policja, prokuratura) która w hipotezie określa organ zobligowany do działania i przyczynę a w dyspozycji rodzaj i wymiar kary. Koncepcja norm sprzężonych została sformułowana przez polskiego teoretyka prawa Jerzego Landego. Jest ona bardzo podobna do teorii Harta traktującej prawo jako zbiór reguł pierwotnych i wtórnych.

2)Trójelementowa (trójczłonowa) koncepcja normy prawnej.

Zakłada, że każda norma składa się z hipotezy, dyspozycji i sankcji. Gdyż sankcja zabezpiecza przestrzeganie prawa. Bez sankcji przepisy były by nieprzestrzegane i prawo straciło by posłuch. Wadą tej koncepcji jest fakt, że istnieją normy bez sankcji. Znano je już w Rzymie pod nazwą leges imperfectae.

§30. Hipoteza normy prawnej.

Hipoteza wskazuje adresata normy oraz okoliczności w której adresatowi jest nakazane/zakazane/dozwolone coś czynić. Wskazuje elementy podmiotowe i przedmiotowe sytuacji, która jest przedmiotem normy. O elementach podmiotowych mówimy gdy hipoteza wskazuje adresata normy oraz jego cechy. Może to być np. określenie wieku adresata, stanu zdrowia, sytuacji rodzinnej, zawodowej, majątkowej, status spółki. Hipoteza może wskazywać także cel działania adresata („w celu obalenia ustroju”, „szerzenia nienawiści”, „zawarcia umowy” etc.) albo sposób działania („ w sposób szczególnie zuchwały”, „poprzez włamanie”, „w porozumieniu z innymi” etc.). Przedmiotowe elementy normy odnoszą się do stanów, zjawisk lub wydarzeń w stosunku do adresata zewnętrznych („jeśli nikt nie przystąpił do przetargu”, „w czasie powodzi”, „w wypadku pożaru” etc.). Hipoteza może też określić miejsce działania („w miejscu publicznym”, „na terenie zakładu pracy” etc.), lub czas, moment działania („w czasie wojny”, „po złożeniu zeznań przez oskarżonego” etc.). Najczęściej spotykamy dwa rodzaje wyrażenia normy. Hipotetyczne (warunkowe) i kategoryczne. Schemat normy warunkowej „Jeżeli … to…”. Po „jeżeli” i przed „to” występuje hipoteza normy. Wyrażenie kategoryczne przyjmuje formę schematu „Każdy kto jest A i ma cechy C, w okolicznościach W powinien czynić Z” Tutaj hipotezą jest od A do W.

§31. Dyspozycja normy prawnej

Dyspozycja wyraża treść powinnego zachowania i jest w zasadzie najważniejszą jej częścią. Jest jednak wiele kryteriów charakteryzujących zachowania regulowane przez prawo. Oto kilka najbardziej powszechnych.

1. Czyny i czynności konwencjonalne.

1)czyny – faktyczne zachowania psychofizyczne których przebieg lub następstwo jest regulowane przez prawo. Przykładami czynów są więc : zabór mienia, zabójstwo, fałszowanie dokumentów, prowadzenie samochodu, budowa domu etc. Czyny są regulowane głównie przez prawo karne lecz także w pewnym stopniu przez prawo administracyjne.

2)czynności konwencjonalne – są to czyny którym prawo przypisuje znaczenie prawne. Np. podniesienie ręki przez posła na głosowaniu lub podniesienie ręki na skrzyżowaniu przez policjanta. Aby czynność konwencjonalna była ważna musi spełniać warunki określone przez prawo – które nazywamy regułami sensu. Czynności konwencjonalne dokonywane przez osoby prawne i fizyczne nazywane są czynnościami prawnymi. Na istotę czynności konwencjonalnej składają się dwie rzeczy :

1. Oświadczenie woli

2. Wywołanie skutków prawnych

Oświadczenie woli przeszło długą drogę od ścisłego formalizmu i rygoryzmu cechującego gesty i procedury (np. mancypacja w prawie rzymskim) aż do prostego oświadczenia woli opierającego się na dowodzie wyrażenia tej woli (np. oświadczenie w formie umowy).

Skutki prawne polegają na zmianie, powstaniu lub ustaniu uprawnień lub obowiązków adresatów norm prawnych. W polskim prawie przyjmuje się dodatkowo, że, czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Czynności konwencjonalne podsumowując można poddać następującej typologii.

1. Sytuacje wyznaczane przez normy prawne

Dyspozycja normy prawnej wyznacza adresatowi określone zachowanie. Zachowanie wyznaczone przez dyspozycje może odnosić się do samego adresata np. gdy właściciel rzeczy jest zobowiązany o nią dbać. Wronkowska i Ziembiński proponują nazywać taką sytuację podstawową sytuacją prawną. Dyspozycja normy może jednak nakazać adresatowi zachować się w określony sposób w stosunku do innej osoby. Taką sytuację nazywamy pochodną sytuacją prawną.

1.Obowiązek – polega na tym, że norma ustanawia nakaz lub zakaz określonego postępowania. Nakaz określonego postępowania może przybrać dwie formy:

1. Nakaz obejmujący tylko jeden typ zachowań. Np. nakaz poddania się szczepieniu w czasie trwania epidemii.

2. Nakaz obejmujący jeden typ zachowania podstawowego oraz drugi (inne zachowanie) który w określonych okolicznościach może być wybrany przez adresata.

Powstrzymanie się od zachowania nakazanego w normie nosi nazwę zaniechania i jest sankcjonowane.

Zakaz wskazuje typy zachowań uznawane przez normę za niedopuszczalne. Zakazywane przez prawo są czyny. Zakaz może być sformułowany w dwojaki sposób. Albo poprzez użycie takiego funktora normotwórczego, który zakazuje jakiegoś działania (np. Wspólnikowi nie wolno pobierać odsetek od wniesionych wkładów, jak również od przysługujących mu udziałów.) Albo poprzez określenie sankcji dla osoby popełniającej czyn.

2.Dozwolenie – wielu teoretyków spiera się o to czy w ogóle należy wyróżniać dozwolenia. Niektórzy uważają, że są one po prostu funkcją zakazów i nakazów. Wyróżnia się dwa rodzaje dozwoleń:

1. Dozwolenia słabe – są to dozwolenia wobec zachowań prawnie indyferentnych – prawo milczy wobec takich zachowań (np. farbowanie włosów na różowo). Swoboda działania opiera się w tym wypadku na braku zakazu. Nullum crimen sine lege – nie ma przestępstwa bez przepisu (tego zabraniającego). Zasada ta nie odnosi się jednak do organów władzy publicznej, organy te działają na podstawie i w granicach prawa, można więc powiedzieć, że obowiązuje tu wręcz odwrotna reguła „co nie jest dozwolone, jest zabronione”

2. Dozwolenia mocne – są to dozwolenia nadane i uregulowane prawem, adresat może ale nie musi z nich korzystać. Rodzą one skutki prawne. (np. Oskarżony ma prawo składać wyjaśnienia…)

3.Uprawnienia- polegają na tym, że norma prawna przewiduje dla adresatów danego rodzaju, w danych warunkach, pewną możliwość zachowania się ale zachowanie to nie jest obowiązkiem. Istnieją różne rodzaje uprawnień:

1. Wolności prawnie chronione- chodzi tu o prawa człowieka chronione przez konstytucje. Wolność wyznania etc. Mówimy o korelacji wolności prawnie chronionej i zakazie ingerencji w sferę objętą wolnością.

2. Prawa-upoważnienia –uprawnienia do dokonywania istotnych prawnie czynności konwencjonalnych. W odniesieniu do władzy publicznej takie prawa-upoważnienia nazywamy najczęściej kompetencjami. W dziedzinie prawa cywilnego są one podstawą czynności prawnych takich jak spisani testamentu, zawierania umów etc. Poza tym, że tak samo jak wolności prawnie chronione, nie mogą być naruszane przez innych to mogą również pociągać za sobą zachowanie innych osób wobec nas. Np. gdy spiszemy testament, jest on źródłem obowiązków dla dziedzica.

3. Immunitety i przywileje.

Istotą immunitetu jest niepodleganie kompetencji innych podmiotów (np. organów władzy publicznej). Immunitet może gwarantować szerszy zakres wolności osobistej, może gwarantować niepodleganie sądom a także np. zwolnienie od podatków i opłat.

Istotą przywileju zaś, jest to że podmiot uprawniony jest do podejmowania pewnych działań w sposób wyłączny lub z pierwszeństwem wobec innych, albo do traktowania szczególnie korzystnego. Przywileje mogą być o charakterze wolności prawnie chronionych lub prawa upoważnienia.

Obok uprawnień do własnych zachowań wyróżnia się także uprawnienia do cudzych zachowań (tzw. uprawnienia sensu stricto [roszczenia]). W wyniku działania uprawnionego A, B ma obowiązek wykonać pewną czynność. Roszczenia można również podzielić na roszczenia materialne (np. gdy kupujemy wadliwy produkt i żądamy jego wymiany, naprawy lub zwrotu pieniędzy, oraz roszeni procesowe, uprawnienie do występowania przez uprawniony podmiot z wnioskiem o ochronę, np. do sądu.

§32. Prawo podmiotowe

Prawem podmiotowym nazywa się zwykle zespół uprawnień służących podmiotowi prawa. Wg. Szkoły prawa naturalnego prawa podmiotowe są niezbywalne i przyrodzone. Nie można ich stworzyć, mają one charakter deklaratoryjny. Wg innych koncepcji prawa podmiotowe mają charakter pozytywny, chociaż podlegają silniejszej ochronie. Trudno za prawo przyrodzone uznać prawo do ulgi podatkowej :D. Bez gwarancji ochrony i przestrzegania praw podmiotowych człowiek nie był by wolny. Od prawa podmiotowego odróżnia się prawo przedmiotowe. To tak jak law i right. Prawa podmiotowe możemy skategoryzować wg. Określonych kryteriów, najczęstszymi są:

• prawa podmiotowe proste i złożone – prawem podmiotowym złożonym jest np. prawo własności które składa się z praw podmiotowych prostych takich jak prawo do niezakłóconego posiadania rzeczy etc.

• prawa podmiotowe skuteczne wobec wszystkich erga omnes i prawa skuteczne tylko między stronami stosunku prawnego inter partes

• prawa podmiotowe majątkowe i niemajątkowe (osobiste) – pierwsze przysługują z tytułu posiadania rzeczy majątkowych np. domu, pieniędzy, akcji i obligacji, drugie to np. prawo do nietykalności cielesnej.

§33. Kompetencja

Pojęcie to jest bliskie pojęciu prawa-upoważnienia. Istotą kompetencji jest upoważnienie przyznane pewnemu podmiotowi do dokonania doniosłej prawnie czynności konwencjonalnej, przy czym skorzystanie z takiego upoważnienia przez podmiot uprawniony powoduje powstanie po stronie innego podmiotu, który podlega kompetencji, obowiązku określonego zachowania się. Np. Podjęcie przez urząd skarbowy decyzji nałożenia podatku, obliguje adresata decyzji do zapłacenia umówionego podatku. Sejm ma kompetencje ustawodawczą, sąd poprzez kompetencje wymusza na sądzonych obowiązek zachowania się zgodnego z wyrokiem. W przypadku stosowania normy kompetencyjnej wyróżniamy :

1)zakres zastosowania normy kompetencyjnej – jest to wskazanie podmiotu upoważnionego (np. urząd skarbowy), podmiotu kompetencji (podatnicy), oraz sposobu skorzystania z niej (wydanie zarządzenia)

2)zakres normowania normy kompetencyjnej- to obowiązek podmiotu podległego kompetencji do zareagowania w określony sposób na skorzystanie z kompetencji przez podmiot do tego uprawniony.

Kiedy normę kompetencyjną naruszy podmiot do niej uprawniony uruchamia się nieważność czynności konwencjonalnej dokonanej na podstawie tej normy, kiedy normę narusza adresat, wtedy grozi mu sankcja represyjna lub egzekucyjna.

Mimo wielu podobieństw do prawa-upoważnienia, kompetencja znacznie się różni gdyż jest przypisywana szczególnemu rodzajowi podmiotów – adresatom wtórnym (parlament, prezydent, urzędy, sądy) po drugie organy są zobligowane do działania określonego w kompetencji. Np. Sejm nie może nie uchwalać ustawy, sąd nie może nie sądzić etc. Upoważnienia dzielą się z kolei na :

• fakultatywne – kiedy organy upoważnione mają znaczny luz decyzyjny.

• obligatoryjne – kiedy działanie organu jest ściśle określone przez prawo.

Czasem w zależności od sytuacji zakres luzu decyzyjnego (władzy dyskrecjonalnej) jest pożądany i dobry gdyż powoduje bardziej adekwatne i sprawiedliwe stosowanie przepisów do danej sytuacji (np. widełki w przepisie karnym). Już rzymianie mówili summum ius, summa iniuria (najwyższe prawo prowadzi do najwyższego bezprawia). Czasem jednak jest to marnotrawstwo czasu i pieniędzy podatnika i zbyt utrudnia to decyzje administracyjne oraz egzekwowanie i przestrzeganie prawa, wiec należy taki luz zlikwidować.

Istnieje kilka rodzajów kompetencji :

• kompetencji rzeczowej – która wyznacza zakres zagadnień leżących w kompetencji danego organu (np. porządek publiczny jego ochrona w wypadku policji i ustawodawstwo w wypadku parlamentu)

• kompetencji miejscowej – realizowanej na określonym obszarze, np. pogotowie w zielonej górze działa na terenie zielonej góry.

• Kompetencji hierarchicznej – zakres spraw w których organ może wydawać zarządzenia władcze wynikający z umiejscowienia w hierarchii.

• W odniesieniu do niektórych podmiotów np. do sądów, wyżej wymienione kompetencje nazywa się właściwościami (np. właściwość rzeczowa, właściwość miejscowa sądu)

Szczególną formą uprawnień są tzw. prerogatywy tzn. uprawnienia głowy państwa nie podlegające kontrasygnacie premiera.

§34. Sankcja, rodzaje sankcji prawnych.

Sankcje stosowane przez prawo nazywamy sankcjami skupionymi, gdyż wymierzają je odpowiedne , wskazane do tego organy. Sankcja występuje w dwojakim znaczeniu :

• Językowym – jako część normy zachowania, słowna zapowiedź jej egzekwowania.

• Realnym – jako podjęta już czynność będąca dla adresata czynności dolegliwością.

Tradycyjnie wyróżnia się 3 rodzaje sankcji, chociaż w praktyce występuje ich więcej:

• Sankcja karna (penalna, represyjna) – grozi za dokonanie czynności zabronionych, najczęściej spotykania w kodeksie wykroczeń i karnym. Sankcje karne dzielą się na

  • Kary – są nimi, dożywocie, 25 lat pozbawienia wolności, pozbawienie wolności chyba od 3miesięcy do 15 lat, ograniczenie wolności i grzywna.

  • Środki karne – pozbawienie praw publicznych, zakaz zajmowania określonego stanowiska, zakaz sprawowania określonego zawodu lub działalności gospodarczej, zakaz prowadzenia pojazdów, przepadek przedmiotów, podanie wyroku do publicznej wiadomości.

Funkcjami kary mogą być:

• Pozbawienie cennych dla skazanego przedmiotów

• Odpłata, czyli odpowiedź „złem za zło”, jest wątpliwa etycznie i funkcjonalnie.

• Resocjalizacja przestępcy

• Odstraszenie od popełnienia czynu zabronionego w przyszłości przez przestępcę (prewencja indywidualna)

• Odstraszenie społeczeństwa od popełnienie czynu zabronionego (prewencja ogólna)

• Izolacja przestępcy (kara pozbawienia wolności)

• Eliminacja przestępcy ze społeczeństwa ( olbrzymia dyskusja na temat kary śmierci, mniejsze kontrowersje w wypadku dożywocia).

Poza karami i środkami karnymi, do sankcji karnych zaliczamy także sankcje o charakterze dyscyplinarnym.

• Sankcja egzekucyjna – przewiduje je przede wszystkim prawo cywilne i administracyjne. Polega na przymuszeniu adresata do wykonania stanu rzeczy do którego jest zobligowany lub do zniszczenia tego co powstało w wyniku niezastosowania się do przepisu co nazywamy sankcją restytucyjną.

• Sankcja nieważności (bezskuteczności) czynności konwencjonalnej – ma zastosowanie przede wszystkim do czynności określonych w prawie cywilnym a także do decyzji organów administracyjnych i państwowych. Jeśli czynności konwencjonalne zostały uczynione z naruszeniem, nadużyciem lub niedopełnieniem wymaganych czynności to odbiera się im skuteczność prawną. Normy zabezpieczone sankcją nieważności nazywamy leges perfectae. W świetle prawa istnieje stan jak by do czynności w ogóle nie doszło. Nieskuteczność działania może przybrać różne postaci:

  • Nieważność bezwzględna – następuje z mocy samego prawa (ex lege) bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek działań. Czynność jest nieważna od samego jej początku (ex tunc). Konsekwencje które czynność wywołała przed jej uchyleniem są niszczone.

  • Nieważność względna (wzruszalność) – ma miejsce gdy uprawniona osoba wystąpi z wnioskiem o unieważnienie czynności do odpowiedniego organu (np. sądu). Gdy organ czynność uzna za nieważną, czynność jest nieważna ex tunc – jak w przypadku nieważności bezwzględnej.

  • Bezskuteczność zawieszona – czynność jest ważna lecz „kulejąca” i nie wywołuje skutków prawnych do momentu gdy np. do ważności czynności wymagana jest zgoda osoby 3ciej. W wypadku nie udzielenia zgody przez określony czas lub udzielenia odmowy czynność staje się nieważna.

  • Bezskuteczność względna – jest stwierdzana przez sąd na wniosek osoby 3ciej poszkodowanej w wyniku dokonania czynności prawnej, bezskuteczność względna nie unieważnia czynności lecz blokuje możliwość poszkodowania osób 3cich.

• Inne rodzaje sankcji. Przedstawiony wyżej podział sankcji nie jest wyczerpujący. Są inne rozwiązania, utrudnienia, odebranie mocy dowodu w postępowaniu etc. Wielość funkcji kary nie jest też charakterystyczna dla prawa karnego, tak samo jest wprawie cywilnym.

Występują różne rodzaje prawa zabezpieczone różną kombinacją sankcji, przykładami są :

• Leges perfectae – sankcja nieważności

• Lex imperfecta – brak sankcji nieważności

• Lex plus quam perfecta – nieważność + sankcja karna

• Lex minus quam perfecta – sankcja karna

Rozdział VIII, Rodzaje norm i przepisów. Akt normatywny

§35. Przepis prawny. Norma a przepis prawny.

Przepis prawny to wypowiedź sformułowana w języku prawnym, stanowiąca całość gramatyczną, zawarta w tekście aktu normatywnego i wyodrębniona jako artykuł, paragraf, punkt itp. Termin przepis prawny musi być porównany do normy prawnej. Pojęcie normy prawnej nie występuje w tekstach ustaw. Jest to termin języka prawniczego. Jest tworem nauki, nie prawodawcy. Między normą prawną a przepisem prawnym zachodzi taka relacja jak między treścią (sensem, znaczeniem) a formą (tekstem). Normy prawne są wyprowadzane z przepisów czemu służy proces wykładni. Czasami lecz bardzo rzadko norma zbudowana jest na podstawie jednego przepisu, częściej zaś na podstawie wielu a nawet bardzo wielu przepisów. Przepis z kolei może zawierać materiał do budowy wielu różnych norm prawnych.

§36. Akt normatywny

Akt normatywny to dokument władzy publicznej, zawierający (ujęte w przepisy) normy prawne regulujące jakiś zespół stosunków społecznych. Ma charakter językowy – jest materiałem do budowy norm prawnych. Akt normatywny przepis i na odwrót! Materia zawarta w akcie normatywnym jest uporządkowana i podzielona na pewne odcinki i pododcinki w zależności od tego co jest przedmiotem regulacji. Prawnicy mogą więc analizować systematykę aktu normatywnego. Kodeks cywilny składa się (od największej do najmniejszej części) z ksiąg, części, tytuły, działy, rozdziały, artykuły, paragrafy, ustępy, punkty. Wszystkie numerowane w charakterze ciągłym, oznacza to, że gdy usuniemy przepis to po prostu przestaje istnieć przepis o tym numerze i nie zmienia się całą numeracje, tak samo się stanie gdy dodamy przepis, ma on wtedy dopisaną cyfrę lub literę.

§37. Budowa aktu normatywnego.

W akcie normatywnym wyróżniamy :

1)tytuł aktu

2)przepisy merytoryczne

3)przepisy o zmianie przepisów obowiązujących (przepisy nowelizujące)

4)przepisy przejściowe i dostosowujące,

5)przepisy końcowe (przepisy uchylające, o wejściu w życie oraz przepisy o wygaśnięciu mocy obowiązującej aktu)

9. Tytuł aktu normatywnego

W tytule aktu normatywnego umieszcza się w oddzielnych wierszach:

1)oznaczenie rodzaju aktu (ustawa, rozporządzenie, zarządzenie)

2)datę wydania aktu,

3)ogólne określenie przedmiotu aktu (np. Kodeks cywilny, Prawo wodne, ustawa z 29.9.1994….)

W aktach normatywnych które maja charakter wykonawczy (np. rozporządzenie w stosunku do ustawy) po tytule aktu umieszcza się podstawę prawną jego wydania. Ma to za zadanie legitymizację aktu wykonawczego oraz wskazanie jego tematycznego i funkcjonalnego powiązania z aktem wyższego rzędu – ustawą. Zdarza się również, iż w konstytucjach lub innych ustawach regulujących jakąś doniosłą społecznie kwestię, po tytule umieszcza się preambułę (arengę), czyli uroczysty wstęp wskazujący motywy, cele i wartości brane pod uwagę przy tworzeniu aktu. Z preambuły można odczytać często ratio legis aktu czyli intencja, przyczyna wydania.

2. Przepisy merytoryczne ogólne i szczegółowe

Podział na części ogólne i szczegółowe jest przyjmowany w aktach regulujących cały kompleks stosunków społecznych takich jak KC, KK, Pr. Celne etc.

W przepisach merytorycznych ogólnych umieszcza się:

1. Określenie zakresu spraw regulowanych ustawą i podmiotów których dotyczy oraz podmiotów wyłączonych z pod jej regulacji a także postanowienia wspólne dla wszystkich lub większości przepisów ustawy.

2. Objaśnienia użytych określeń i skrótów (tu mogą być zawarte definicje legalne)

W przepisach ogólnych można także umieścić też odesłanie do innej ustawy , wtedy gdy uregulowania w nich zawarte uzupełniają lud odmiennie regulują sprawy normowane ustawą.

W przepisach merytorycznych części szczegółowej nie reguluje się spraw wyczerpująco unormowanych w przepisach ogólnych. Przepis szczegółowy lex specialis (przepis szczególny. Przepisy szczegółowe zamieszcza się w następującej kolejności:

1)przepisy prawa materialnego, które powinny możliwie bezpośrednio i wyraźnie wskazywać kto, w jakich okolicznościach i jak powinien się zachować.

2)przepisy o organach (przepisy ustrojowe) – przepisy o utworzeniu organów albo instytucji, ich zadaniach i kompetencjach, ich organizacji, sposobie ich obsadzania oraz o tym, jakim podmiotom lub jakie podmioty sprawują nad nimi nadzór.

3)Przepisy o postępowaniu przed organami (przepisy proceduralne), które określają sposób postępowania przed organami albo instytucjami, strony i innych uczestników postępowania, ich prawa i obowiązki w postępowaniu oraz rodzaje rozstrzygnięć, które zapadają w postępowaniu i ich tryb wzruszenia.

4)Przepisy o odpowiedzialności karnej (przepisy karne) zamieszcza się tylko w wypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy nie kwalifikuje się jako naruszenie przepisów KK, KKS (karnego skarbowego) lub KW, a czyn wymagający zagrożenia karą jest związany tylko z treścią tej ustawy.

2. Przepisy o zmianie przepisów obowiązujących.

To nietypowy rodzaj przepisów, zawierają one polecenie zastąpienia obecnego przepisu przez przepis o innej treści. Przepisy te są w użyciu również wówczas gdy dodaje się coś do obowiązującego przepisu.

2. Przepisy przejściowe i dostosowujące

Są szczególnie ważne dla pewności prawa i bezpieczeństwa obrotu prawnego. Są to przepisy przejściowe inaczej intertemporalne, międzyczasowe. Regulują one wpływ nowego aktu normatywnego na stosunki powstałe pod działaniem przepisów dotychczasowych. Rozstrzyga się w nich w szczególności :

1)sposób zakończenia postępowań będących w toku (wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia).

2)skuteczność dokonanych czynności procesowych oraz organy właściwe do zakończenia postępowania i terminy przekazania im spraw.

3)czy i w jakim zakresie oraz na jaki okres utrzymuje się w mocy instytucje prawne co do zasady zniesione przez nowe przepisy.

4)czy zachowuje się uprawnienia i obowiązki oraz kompetencje i czy skuteczne są czynności dokonane w czasie obowiązywania przepisów uchylanych. Reguluje się te sprawy wtedy gdy nie chce się zachować powstałych uprawnień, obowiązków, kompetencji lub gdy chce się je zmienić lub uznać czynności za bezskuteczne.

5)czy i w jakim zakresie nowe przepisy stosuje się do tych uprawnień, obowiązków i czynności.

6)czy i w jakim zakresie utrzymuje się w mocy przepisy wykonawcze wydane na podstawie dotychczasowych przepisów upoważniających.

W przepisach dostosowujących reguluje się :

1)sposób powołania po raz pierwszy organów lub instytucji tworzonych nową ustawą

2)sposób przekształcania organów, instytucji stworzonych na podstawie dotychczasowej ustawy w organy, instytucje tworzone przez nową ustawę.

3)sposób likwidacji inst/org tworzonych przez nową ustawę, gospodarowanie mieniem oraz uprawnienia i obowiązki dotychczasowych pracowników.

Rozwiązania przepisów przejściowych i dostosowujących wg. Zasad techniki prawodawczej powinny być kształtowane w sposób nieuciążliwy dla adresatów i pozwalać im się dostosować.

2. Przepisy końcowe

Ostatnia grupa przepisów w akcie normatywnym. Obejmuje dwa rodzaje przepisów:

• Uchylające (derogacyjne)- określają które z obowiązujących aktów normatywnych lub które z przepisów wchodzących w skład tych aktów zostaną uchylone wraz z wejściem w życie nowego aktu. Należy wprowadzać przepisy derogacyjne do aktu wg bardzo ścisłych zasad. Chodzi o to aby czynność konwencjonalna jaką jest derogacja nie zostawiała żadnych wątpliwości w kwestii obowiązywania. Należy wymienić konkretne akty z tytułu lub przepisy z numeru które zostają uchylone, nie można powiedzieć uchylone zostają wszystkie przepisy „niezgodne z ustawą”.

• Wprowadzające – informują o trybie i terminie wejścia nowego aktu w życie. Wiążą adresatów wtórnych i pierwotnych. Przed wejściem szczególnie obszernych aktów normatywnych wydaje się tzw. ustawę wprowadzającą która zawiera głównie przepisy przejściowe i uchylające. Tu też są odpowiednie restrykcje nałożone przez zasady techniki prawodawczej. Mianowicie akt powinien wchodzić w życie w całości w jednym terminie, jedyne odstępstwo dotyczyć może przepisów zmieniających, uchylających, przejściowych i dostosowujących.

Czasem dodaje się w przepisach termin wygaśnięcia mocy ustawy ale wtedy gdy prawo ma obowiązywać np. podczas mistrzostw etc. Generalnie uchyla się ustawę poprzez nową.

2. Podpis uprawnionego podmiotu

Ostatni element to podpis (lub podpis z kontrasygnatą) złożony przez uprawniony podmiot. Jest to w RP jej prezydent w wypadku ustaw a w wypadku rozporządzeń i uchwał rady ministrów podpis premiera.

2. Załączniki

Czasem ustawa zawiera załączniki takie jak wykazy, wykresy, wzory, tabele i opisy. Odesłania do nich umieszcza się w przepisach merytorycznych.

§38. Rodzaje norm i przepisów prawnych

Najważniejsze rodzaje przepisów i norm :

1) Normy prawne: reguły i zasady prawne – gdy analizujemy sposoby wyznaczania obowiązków i uprawnień, w całej klasie norm znajdujemy dwa różne typy norm :

• Normy-reguły - jest to taki przepis który pozostawia nam prostą alternatywę np. należy płacić pełny czynsz za wynajem mieszkania. Więc albo czynsz jest zapłacony albo zalegamy. Tertium non datur – trzeciej możliwości nie ma!

• Normy-zasady- Jest to np. norma konstytucyjnego państwa prawnego. Tu nie ma prostej alternatywy.

Zasady z kolei w teorii prawa dzieli się na zasady w znaczeniu dyrektywalnym czyli nie opisują one to jak być powinno. Oraz są one normami naczelnymi – wyznaczają granice dla norm-reguł. Wyróżnia się także zasady w znaczeniu opisowym. Używamy takich zasad gdy mówimy, że np. sądy w Polsce działają na zasadzie skargowości postępowania, kontradyktoryczności procesu etc.

2) Normy względnie i bezwzględnie wiążące – odróżnia się je ze względu na odmienny sposób wyznaczania powinnego zachowania.

• Norma bezwzględnie wiążąca – inaczej norma imperatywna (ius cogens). Wyznaczają zakaz lub nakaz określonego postępowania. Niezastosowanie się do dyspozycji pociąga za sobą sankcję.

• Norma względnie wiążąca – inaczej ius dispositivum. Określa typ zachowania pożądanego ale pozwala zachować się inaczej lub dopuszcza określenie zachowania przez adresata/adresatów. Dzieje się tak np. przy instytucji umowy w KC. W ogóle normy względnie wiążące odnoszą się głównie do umów.

• Normy semiimperatywne- takie normy określają np. zatrudnienie pracownika. Ma on minimalne prawa określone w kodeksie pracy, których nie można zawęzić ale można je rozszerzyć.

3)Normy ogólne i szczególne – ze względu na stopień ogólności w hipotezie i dyspozycji sankcji oraz reguły które należy zastosować przy kolizji norm wyróżnia się :

• Przepisy ogólne (lex generalis) – regulują szeroki zakres spraw, szeroki zakres adresatów i szeroki zakres ich obowiązków.

• Przepisy szczególne (lex specialis) – ustanawiają wyjątki i uregulowania odrębne od lex generalis.

Przepisy te różnią się szczegółowością w stosunku do siebie na poziomie hipotezy, np. ogólna mówi o zwierzętach a szczególna mówi o kotach. Różnią się też dyspozycją, np. ryb poławiać nie wolno (ogólna) ale łososie można (szcegolna). Lex specialis derogat lex generali – przepis szczególny uchyla przepis ogólny. Jednak wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco – exceptiones non sunt extendendae.

4)Przepisy odsyłające i przepisy blankietowe – to przepisy w których zawarte jest odesłanie. Zapewnia to większą zwięzłość i spójność systemu. Przepisy odsyłające są to odesłania wewnątrzsystemowe – do innego przepisu, oraz odesłania poza systemowe – na przykład do moralności, etyki zawodowej, zasad współżycia społecznego. Etc. Są też przepisy blankietowe które nie odsyłają do przepisu lub klauzuli generalnej lecz do organu który ma wydać w tej sprawie decyzje albo przepis.

Rozdział IX, System prawa.

§39. Pojęcie i rodzaje systemów. System prawa.

System jest to całość złożona z powiązanych ze sobą, uporządkowanych według pewnych zasad elementów i mająca określoną strukturę. Funkcjonowanie jednego elementu wpływa na funkcjonowanie drugiego. Zmiana lub usunięcie jednej części powoduje zmianę działania innych. Ze względu na genezę systemy dzielimy na naturalne powstałe bez ingerencji człowieka, systemy sztuczne powstałe przy ingerencji człowieka. Systemy dzieli się też wg kryterium cechy rzeczy przynależnych do systemu. Tak więc wyróżniamy systemy realne – np. las, samochód etc., oraz systemy nominalne (pojęciowe). Systemami pojęciowymi są systemy zbudowane z pojęć, wartości, pojęć abstrakcyjnych. Kolejnym podziałem systemów jest podział na systemy statyczne – są stałe w czasie, nie zmieniają się, oraz systemy dynamiczne – np. wszechświat, czyli takie które ulegają zmianie w czasie. Systemy te mogą się krzyżować czyli np. prawo to system sztuczny, nominalny i dynamiczny. Generalnie przyjmowaną definicją systemu prawnego jest system prawny to zbiór w pewien sposób powiązanych i uporządkowanych generalnych i abstrakcyjnych norm wysłowionych w tekstach aktów normatywnych. Uporządkowanie systemu prawa polega na tym, że jest hierarchiczny i niesprzeczny. Systemy możemy też dzielić na systemy konkretne i systemy-typy. Pierwsze to np. system prawny w III RP, system prawny porewolucyjnej Francji. Drugi – system – typ to system w znaczeniu szerszym, rodziny prawa więc rozróżnia się :

• Civil law (prawo kontynentalne) – występuje w Europie i ukształtował się pod wpływami prawa rzymskiego oraz doktryny pozytywizmu prawniczego. Przyjmuje on takie zasady;

  • Zasadę wyłączności, a przynajmniej zdecydowanej dominacji prawa stanowionego. Prowadzi to do swoistego kultu ustawy jako dzieła politycznego ciała przedstawicielskiego.

  • Zakaz tworzenia prawa przez sądy jako konsekwencja „kultu ustawy”. Sędziowie powinni być ustami ustawy – Monteskiusz.

  • Minimalizacja prawa zwyczajowego, kanonicznego i wszelkich form prawa natury. Duża trudność ze stosowaniem prawa międzynarodowego publicznego w stosunkach wewnętrznych. (?)

  • Skoro prawo jest tworzone w oparciu o pozytywizm i tworzą je parlamenty to przyjmuje się, że system tworzony jest racjonalnie, prawo powinno być niesprzeczne i bez luk.

  • Najdoskonalszą formą ustanowionego prawa jest kodeks.

• System common law (anglosaski) z kolei doszedł do innych zasad:\

  • Znikomy wpływ prawa rzymskiego z jego precyzją i abstrakcyjnością konstrukcji jurydycznych (np. odróżnienie własności od posiadania, praw osobistych i rzeczowych, rozbudowana teoria zobowiązań.) W konsekwencji prawo w znaczeniu przedmiotowym to mozaika różnych praw – stanowionego, zwyczajowego, precedensowego, zasad słuszności etc.

  • Prawo stanowione ma prymat lecz nie wyłączność.

  • Sądy są źródłem prawa tworząc ogólne i abstrakcyjne normy prawne które mogą być podstawą innych orzeczeń.

  • Odrzucenie zasady niesprzeczności i spójności prawa, powinno się do tego dążyć poprzez orzecznictwo sądów. Większe znaczenie mają też prywatne umowy od regulacji zawartych w KC. Istotniejsze law in action niż law in books.

Podsumowując : Po pierwsze nie są to jedyne systemy-typy prawa które istnieją. Po drugie następuje ich konwergencja.

§40. Budowa systemu prawnego

Wg. Stanowiska dominującego w polskich naukach prawnych elementami systemu prawa pozytywnego są normy prawne i tylko one. Z systemu w bardzo złożony sposób możliwe jest usunięcie norm, dzieje się to na kilka sposobów:

• Derogacji – dokonuje jej najczęściej podmiot który przepisy ustanowił (wyjątek art. 149 ust. 2 zd. 2 konstytucji RP.) Derogacja to uchylenie przepisów służących do budowy normy.

• Orzeczenia przez kompetentny do tego organ (w Polsce jest to TK), o niekonstytucyjności przepisów.

• Upływu czasu – na który wydano akt

• Tzw. desuetudo –odwyknienie –długotrwałe niestosowanie lub nieprzestrzeganie normy. Za decydujące uznaje się nie stosowanie jej przez państwo. Mimo wszystko sytuacja jest bezsporna gdy zarówno wtórni jak i pierwotni adresaci się nie stosują.

• Zastosowanie reguł kolizyjnych

Hart odrzucając tezę Austina o prawie jako zespole norm nadanych przez suwerena chronionych sankcją. Odrzucił także teorię Kelsena o systemie prawa jako piramidzie hierarchicznie zróżnicowanych norm. Sam z kolei zaproponował coś na wzór koncepcji norm sprzężonych. Wyodrębnił więc dwa typy reguł :

• Reguły pierwotne zawierające nakazy i zakazy określonych zachowań skierowane do adresatów pierwotnych. Te rzeczywiście mogły przypominać rozkazy władcy.

• Reguły wtórne – których adresatami w zależności od sytuacji są różne rodzaje organów publicznych (adresaci wtórni). W tych z kolei wyodrębnia 3 typy :

  • Reguły uznania (rules of recognition) – określają które prawa są dla obywateli wiążące i pozwalają im być pewnym na czego muszą przestrzegać. Określają jakie fakty muszą zaistnieć aby rozkaz władcy był prawem obowiązującym (proces legislacyjny)

  • Reguły zmiany (rules of change) – określają sposoby zmiany lub usuwania z systemu norm co zapewnić ma dynamiczność systemu

  • Reguły orzekania (rules of adjudication) – przeciwdziałają nieskuteczności prawa, pozwalają kompetentnym do tego organom (sądom) orzekać o naruszeniu prawa i uruchomieniu sankcji.

Polska teoria prawa wypracowała z kolei normatywną koncepcję źródeł prawa. Pozwala rozstrzygnąć sędziemu czy normy stanowiące podstawę wyroku wynikają z prawa obecnie obowiązującego. :

• Reguły walidacyjne – nakazują one uznawać jakieś fakty za prawotwórcze w danym systemie tzn. że tylko kompetentny do tego organ może tworzyć lub uznawać coś za prawo.

• Reguły egzegezy- zalicza się do nich utarte w praktyce sposoby rozumowań prawniczych, wykładni, interpretacji, inferencji, reguły kolizyjne etc.

§41. Związki między elementami systemu prawa

Związki łączące normy prawne jako elementy należące do systemu prawa mogą mieć charakter:

• Związków treściowe, które polegają przede wszystkim na :

  • Istnieniu powiązań logicznych między normami. Polega to na tym, że są dwie normy istniejące w zgodzie ze sobą. Czyli np. norma ogólna zapisana w konstytucji mówi, że rzeczpospolita chroni rzycie. Potem przepis logiczne z tym wcześniejszym związany to przepis 148 KK. Związki logiczne pozwalają na działanie reguł inferencyjnych tzn. wyciąganiu jednej normy z drugiej przy zachowaniu logicznego związku między nimi.

  • Istnienie wspólnej podstawy aksjologicznej dla norm. Te podstawy aksjologiczne określone są poprzez normy-zasady przez prawodawcę, najczęściej w konstytucji.

  • Względna jednolitość języka prawnego. Np. w wypadku KK słowo „usiłowanie” i „czyn” są wspólne dla przepisów tego kodeksu.

  • Wprowadzenie do aktów normatywnych licznych przepisów odsyłających.

• Związki kompetencyjne polegają na tym, że w hierarchii norm prawnych, gdy uchwalamy prawo musi mieć ono oparcie na normie nadającej jej moc obowiązująca. Czyli np. W Polsce konstytucja mówi o tym, że źródłami prawa w RP są między innymi ustawy to to daje podstawę do obowiązywania prawa uchwalonego przez sejm.

• Istnieją też związki wynikające z hierarchii przepisów prawa. Polegają na tym, że normy wyżej w hierarchii mają większą moc obowiązywania.

§42. Zasada niesprzeczności systemu prawa.

System prawa powinien być niesprzeczny i zupełny. Ale jest to założenie normatywne. Szczególnie winna jest tu tak zwana inflacja przepisów. Tak więc w praktyce mogą występować problemy różnego rodzaju.

• Sprzeczności logiczne – wyrażają się w przepisach w których N₁ nakazuje zachować się w sposób A a N₂ nakazuje zachować się w sposób B, tak samo dzieje się gdy N₁ nakazuje się zachować w sposób A a norma N_{2­ ­}dozwala czynić A, sprzeczność pojawia się gdy adresat nie skorzysta z możliwości danej mu przez N₂. Sprzeczność logiczna może także wystąpić gdy norma N₁ zakazuje czynić to co norma N₂ dozwala, sprzeczność pojawia się gdy adresat z uprawnienia skorzysta.

• Przeciwieństwa logiczne – polegają na tym, że normy nakazują czynić coś co jest niemożliwe np. N₁ nakazuje adresatowi być jutro w Pekinie a druga nakazuje być w Londynie. Niemożliwe jest to wymaganie do spełnienia. Chyba, że istniała by technologia pozwalająca przemieścić się z jednego miejsca w drugie w ciągu jednego dnia. Gdy jest możliwość przemieszczenia się to przeciwieństwo przestaje istnieć.

• Sprzeczność prakseologiczna – jest trudna do wychwycenia na poziomie tekstu i szczególnie szkodliwa gdyż godzi w skuteczność prawa. Występuje gdy np. nakazuje się normą N₁ zamknąć drzwi gdy są otwarte a normą N₂ nakazuje się otworzyć gdy są zamknięte. Drugi bardziej życiowy przykład to może być sytuacja kiedy przypisy nakazują przez normę N­₁ położyć nowe tynki a przez drugą normę N₂ nakazuje się położyć nowe kable co nie prowadzi do osiągnięcia założonego racjonalnie celu – naprawę domu i jest nieskuteczne i prowadzi do zwiększenia kosztów naprawy sytuacji.

§43. Usuwanie sprzeczności norm – reguły kolizyjne.

Kiedy pojawia się problem norm ze sobą sprzecznych, godzą one w ład społeczny i zagrażają często dobru jednostki. Wypracowano więc reguły kolizyjne które idą z pomocą w takich wypadkach. Można je podzielić na trzy rodzaje:

1)reguła kolizyjna porządku hierarchicznego –norma wyżej usytuowana w hierarchii aktów prawnych uchyla normę usytuowaną niżej. Lex superior derogat legi inferiori – norma wyższego rzędu uchyla normę niższego.

2)reguła kolizyjna porządku czasowego –norma późniejsza uchyla normę wcześniejszą, pod warunkiem, że norma późniejsza nie jest normą niższego rzędu. Lex posterior derogat legi priori – norma późniejsza uchyla wcześniejszą.

3)reguła porządku treściowego – norma szczególna uchyla normę ogólną, pod warunkiem, że nie jest normą niższego rzędu. Późniejsze wprowadzenie normy ogólnej nie oznacza uchylenia szczególnej. Lex specialis derogat legi generali. – norma szczególna uchyla ogólną. Lex posteriori generalis non derogat legi priori speciali – norma późniejsza generalna nie uchyla wcześniejszej szczególnej.

Uchylenie nie oznacza tu derogacji, jest to doraźne niedziałanie przepisu uchylanego przez regułę kolizyjną.

§44. Zupełność systemu prawa. Luki w prawie.

Kolejną cechą dobrze skonstruowanego systemu prawnego jest jego zupełność tj. brak luk. Co za tym idzie system prawa powinien regulować wszystkie i tylko te kwestie które uznaje się za istotne. Pytanie kto uznaje pewne kwestie za ważne i wymagające jest kwestią otwartą. Jest wiele teorii na ten temat. Dwie z nich są istotne.

Jedna uważa, że w systemie prawa z definicji luk nie ma. Jest on więc zupełny, nazywa się to tzw. kwalifikacyjną zupełnością systemu. Ustawodawca uregulował wszystko i za razem tylko to co chciał. Zatem wszystko co uregulował uważa za wartości tego wymagające.

Druga uważa, że poza rzeczami uregulowanymi, są też inne społecznie istotne, które z różnych względów uregulowane nie zostały, choć powinny. Ustawodawca pozostawił je poza zasięgiem regulacji, mimo, że tego czynić nie powinien. Problem luk w prawie istnieje i powinien być rozwiązywany w trakcie stosowania prawa.

W Polsce przeważa drugi z tych poglądów. Powstaje więc pytanie co jest luką w prawie a co nią nie jest. Jest wiele kwestii które w toku dziejów podlegały jurydyzacji a potem dejurydyzacji i na odwrót. Dziś z kolei są nienormowane celowo gdyż nie miało by to, żadnego sensu. Tak jak np. apostazja. Więc jako odróżnić taki nieuregulowany prawnie obszar od luki w prawie. Zakłada się więc następująco. Luką w prawie jest więc jedyne taki brak regulacji, co do którego można racjonalnie twierdzić, że nie jest przez ustawodawcę zamierzony. Inaczej mówiąc gdyby ustawodawca działał racjonalnie to uregulował by tę dziedzinę. Istnieje więc wiele rodzajów luk:

• Luka konstrukcyjna – polega na tym właśnie, że ustawodawca nie uregulował czegoś prawnie mimo, że zrobił by to gdyby działał racjonalnie. Wiąże się najczęściej z czynnościami konwencjonalnymi, są jej dwa typy :

  • Swoista luka w prawie – np. kiedy rada ministrów nie wydała odpowiedniego rozporządzenia lub przepisu na podstawie przepisu blankietowego którą ją do tego zobowiązuje.

  • Techniczna luka w prawie – np. utworzenie przepisów na podstawie których wciąż nie można ustalić norm obowiązujących. Np. gdy tworzy się urząd ale nie określa się jego kompetencji.

Za lukę konstrukcyjną nie uznaje się jednak sytuacji w której usunięto przepisy będące podstawą funkcjonowania instytucji i pozostawiono przepisy proceduralne. Np. usunięto milicje i zastąpiono ją policją.

• Kolejnym rodzajem luki jest luka aksjologiczna. Często uznaje się ją za lukę pozorną. Polega ona na tym, że wg. Osoby formułującej pogląd prawodawca nie uregulował jakich aksjologicznych wartości. I albo zrobił to przez przypadek albo specjalnie i osoba która formułuje takie pojęcie chce to zmienić.

• Istnieją także luki logiczne które polegają na tym, że w sytuacji dwóch sprzecznych ze sobą logicznie przepisów powstaje „próżnia” czyli luka prawna. Jest to wątpliwe założenie gdyż stosuje się w takich wypadkach reguły kolizyjne a luki zapycha się inferencją w procesie stosowania prawa.

§45. Zróżnicowanie systemu prawa jako efekt procesu historycznego. Gałęzie prawa.

Gałąź prawa pozytywnego, oznacza zbiór norm, które regulują określoną sferę stosunków społecznych oraz wytwarzają typowe dla tych stosunków instytucje prawne. Dzielenie się prawa na gałęzie jest konsekwencją wielowiekowego rozwoju cywilizacji i doświadczeń z tym związanych. Do najbardziej rozpowszechnionych kryteriów podziału prawa na gałęzie zaliczamy :

1) charakter stosunków społecznych które prawo reguluje tzn. przedmiot regulacji. Np. bankowe, handlowe, spółek, farmaceutyczne etc.

2)podmiot regulacji tj. określenie kogo prawo dotyczy. Kiedyś w Rzymie to podział na Ius Quiritum i ius gentium. Dziś podział ten jest szczątkowo widoczny w prawie ale widać np. prawo skierowane do żołnierzy (część wojskowa kodeksu karnego.

3)zakres terytorialny regulacji – w zależności od tego na jakim obszarze obowiązuje – może być prawo ogólnopolskie, samorządowe, międzynarodowe, a w USA federalne i stanowe.

4)metoda regulacji ­– wyróżnia się 3 rodzaje metod regulacji :

• Prawnokarną (penalną)

• Prawnoadministracyjną

• Prawnocywilną

W nauce i praktyce prawa podział wg. Kryterium podmiotu regulacji jest najczęściej stosowane.

I. Podstawowe gałęzie prawa wewnętrznego.

• Prawo cywilne – to podstawowa gałąź prawa prywatnego, w krajach germańskich i romańskich ukształtowała się pod wpływem prawa rzymskiego. Reguluje ono na zasadzie równorzędności stosunki majątkowe i niemajątkowe, chroni dobra osobiste. W polskim prawie zawarte jest w KC z 1964 roku oraz licznymi ustawami. Dzieli się na część ogólną, prawo rzeczowe, prawo zobowiązań, część poświęcona czynom niedozwolonym i prawo spadkowe. Podstawowymi zasadami prawa cywilnego jest:

  • Zasada równości stron

  • Zasada ochrony własności

  • Zasada swobody umów

  • Zasada wykonywania praw podmiotowych z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego i przeznaczenia.

  • Zasada ochrony działających bona fides

  • Zasada ochrony praw nabytych

  • Zasada ochrony dóbr osobistych

• Prawo rodzinne – reguluje stosunki małżeńskie, stosunki między rodzicami i dziećmi, przysposobienie, przez niektórych uważana za część prawa cywilnego. Uregulowane kodeksem rodzinnym i opiekuńczym

• Prawo handlowe – gałąź prawa prywatnego, wyrosła z cywilnego prawa gospodarczego, regulująca profesjonalne stosunki handlowe. Od 2000 roku ujęta w KSH, w praktyce korzysta się z KSH i KC

• Prawo pracy – gałąź prawa, która obejmuje regulacje stosunku pracy przy zawieraniu umów między pracodawcą a pracownikiem, regulacje dotyczące organizacji, reguluje spory zbiorowe, kwestie świadczeń należnych pracownikowi, regulacje z wiekiem emerytalnym. KP z 1974r.

• Prawo karne – zespół przepisów prawnych, regulujących odpowiedzialność człowieka za czyny zabronione i stosowanie sankcji przez państwo. Prawo karne materialne reguluje KK z 1997 roku. Prawo karne formalne KPK a kwestię wykonywania kar KKW(wykonawczy), zasadami tego prawa są :

  • Zasada praworządności, czyli ścisłe przestrzeganie nakazów prawa, a w odniesieniu do organów państwa – także działanie w ramach prawa. Znajduje to odzwierciedlenie w paremii nullum crimen, nulla poena sine lege – nie ma przestępstwa bez przepisu karnego. Także istnieje zakaz stosowania analogii na niekorzyść oskarżonego.

  • Zasada humanitaryzmu, głosząca, że godność ludzka jest najwyższą wartością i prawo karne nie może prowadzić do naruszenia jej godności.

  • Zasada sądowego wymiaru kary sprawiedliwej

  • Zasada in dubio pro reo – w razie wątpliwości na korzyść oskarżonego.

• Prawo konstytucyjne – obejmuje normy regulujące ustrój polityczny i prawny państwa, podstawy ustroju ekonomicznego, organizacje władzy, status jednostki oraz jej prawa i obowiązki. Podstawowym rdzeniem tej gałęzi prawa jest Konstytucja RP z 97 roku i inne ustawy i akty normatywne niższego rzędu.

• Prawo administracyjne – reguluje procesy administracyjne w państwie oraz władczy charakter działania organów administracyjnych. Nie ma kodyfikacji prawa administracyjnego materialnego, jest natomiast formalnego – KPA z 1960r.

II. Prawo międzynarodowe

• prawo międzynarodowe publiczne – nie należy do prawa wewnętrznego i różni się od niego. Najważniejsze cechy tego prawa to:

  • powstaje jako produkt stosunków między suwerennymi państwami oraz innymi podmiotami międzynarodowymi w formie traktatów lub konwencji lub czasem nawet zwyczaju.

  • Nie zna zwierzchności jednych podmiotów w stosunku do innych. W związku z tym zasadniczą formą regulacji są normy dyspozytywne, chociaż ostatnio pojawiają się także normy imperatywne.

  • Prawo międzynarodowe przez wieki nie posługiwało się sankcjami w znaczeniu prawa wewnętrznego. Sankcje wynikają z umów przyjętych przez równorzędne państwa. Sankcje np. embargo etc. Są właściwe dla prawa międzynarodowego.

  • Prawo międzynarodowe skutkuje w stosunkach wewnętrznych państw, uznających to prawo. Są wiążące dla obywateli jak i władzy.

• Prawo prywatne międzynarodowe – możliwość stosowania prawa obcego w stosunkach wewnętrznych jest otwierana poprzez przyjęcie prawa prywatnego międzynarodowego. Nie jest jednak ono prawem międzynarodowym w znaczeniu prawa publicznego międzynarodowego. Jest to co do zasady prawo wewnętrzne każdego kraju przyjęte na podstawie traktatów międzynarodowych i aktów prawa UE. Prawo międzynarodowe prywatne rozstrzyga też sytuacje i zakres stosowania tego prawa w stosunku do prawa wewnętrznego, ma wyższą rangę niż prawo wewnętrzne (wyjmując konstytucje).

• Prawo europejskie – Prawo europejskie nie jest zaliczane ani do prawa wewnątrzkrajowego ani międzynarodowego. Prawo europejskie dzieli się na prawo pierwotne – wszystkie traktaty i akty założycielskie unii, umowy modyfikujące oraz zmieniające traktaty. Prawo to wszystkie akty wydane przez instytucje unijne.

§46. Policentryczność systemów prawnych.

System prawa przez Kelsena uważany był za hierarchiczny. Dziś jednak rzeczywistość wygląda inaczej. Uważa się, że istnieje wiele centrów prawodawczych – rządy, organizacje międzynarodowe, związki zawodowe, religijne organizacje etc. Pociąga to za sobą również odmienne stosowanie prawa. Taką sytuację nazwano policentrycznością systemów prawa.

Rozdział X, Obowiązywanie prawa.

§47. Obowiązywanie prawa.

Zagadnienie obowiązywania prawa jest bardzo ważne, gdyż jeśli prawo nie obowiązuje to nie spełnia swojej roli, nie jest skuteczne. Gdy mówimy o obowiązywaniu prawa, możemy mówić o obowiązywaniu absolutnym (całego systemu prawa) lub obowiązywaniu konkretnej normy prawnej w określonym systemie konkretnym (obowiązywanie systemowe lub relatywne). W obowiązywaniu prawa mówimy, że obowiązuje gdyż jest prawem (X.x). W przypadku obowiązywania systemowego, norma obowiązuje gdy należy do systemu. Powstaje jednak pytanie co uzasadnia obowiązywanie systemu prawa. Opiera się na konstytucji więc jak uzasadnić kompetencje tych którzy piszą konstytucje? Tu z pomocą przychodzą nam Hart i Kelsen. Kelsen mówi, że u podstaw systemu leży norma podstawowa, nadaje kompetencje pierwszym normom (dafuq?). Hart z kolei proponuje „regułę uznania” tzn. sposób powstawania prawa, które potem możemy uznać za obowiązujące.

§48. Sposoby użycia terminu „obowiązywanie prawa”.

Termin ten jest wieloznaczny. Chodzi nie o jego znaczenie tylko o jego uzasadnienie. Jest wiele uzasadnień, z jakiej przyczyny prawo obowiązuje:

1) obowiązywanie prawa w ujęciu aksjologicznym

Oznacza, że prawo obowiązuje wówczas gdy odwołuje się do wartości istotnych dla adresatów, gdy je chroni. Czy prawo pokrywa się z naszymi wewnętrznymi wartościami. Tomiści są zwolennikami tej teorii, bardzo ją rozbudowali i związali się z nią. Prawo powinno być wg. Nich zgodne z naszą „intuicją słusznego prawa”. I. Kant natomiast uważał, że prawo musi być zgodne z nakazami rozumu praktycznego. Dziś obowiązuje umiarkowana teoria obowiązywania aksjologicznego mówiąca o tym, że prawo chroni prawa człowieka i jego godność i to jest wartością którą akceptujemy. Obowiązywanie aksjologiczne jest tylko pomocnicze wg. Tej szkoły w stosunku do obowiązywania formalnego (tetycznego)

2)obowiązywanie prawa w ujęciu tetycznym (formalnym)

Oznacza to, że przestrzegamy prawa, gdyż pochodzi od uprawnionego autorytetu lub podmiotu. Prawo obowiązuje więc gdy:

• Zostało właściwie ustanowione

• Promulgowane

• Nie zawiera sprzeczności

• Nie zostało uchylone

• Nie jest sprzeczne z konstytucją RP lub innymi aktami wyższego rzędu, wg TK.

3)Realistyczne obowiązywanie prawa.

Realistyczne obowiązywanie prawa (zwane też socjologicznym lub behawioralnym) ma miejsce wówczas gdy ludzie dokonują masowo, powtarzalnych czynności. Czyli jeśli prawo jest przestrzegane to jest prawem. W tym ujęciu jest więc prawem to co jest skuteczne. Obojętne jest natomiast to jaką przesłanką kierują się adresaci. W koncepcji behawioralnej występuje zjawisko tzw. desuetudo – odwyknienia, kiedy prawo przestaje być przestrzegane.

§49.Obowiązywanie prawa w przestrzeni (obowiązywanie terytorialne).

Każdy akt prawa obowiązuje na określonym terytorium. Granice każdego państwa określają umowy między narodowe przezeń przyjęte – umowy graniczne, prawo morza, prawa lotniczego i kosmicznego. Zwierzchnictwo terytorialne polega na tym, iż państwo stanowi władzę wyłączną w stosunku do wszystkich podmiotów znajdujących się na terytorium państwa (zwierzchnictwo personalne). Zasady te są potwierdzeniem suwerenności państwa. Są jednak nieliczne wyjątki. Regulowane są przez prawo międzynarodowe publiczne i określają grupy osób wyjęte z pod sankcji prawa wewnętrznego państwa. Chodzi tu np. o dyplomatów. Prawo międzynarodowe publiczne na podstawie ratyfikacji staje się prawem wewnętrznym państwa. Prawo wewnątrzkrajowe dopuszcza czasem obowiązywanie prawa obcego na swoim terytorium. Reguluje takie sytuacje prawo międzynarodowe prywatne :

1)lex patriae – ­oznacza, że kwestie zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych określa się na podstawie prawa ojczystego. Czyli jeśli np. Niemiec chce się ożenić z polką to jego zdolność do zawarcia małżeństwa ocenia się wg. Prawa niemieckiego.

2)lex rei sitae - zasada miejsca położenia rzeczy, kwestię dotyczące prawa rzeczowego, reguluje prawo miejsca w którym rzecz się znajduje.

3)lex loci actus (contractus) czyli zasada, że czynność prawna dokonywana jest i wywołuje skutki wynikające z prawa miejsca jej dokonania.

§50. Obowiązywanie prawa co do osób.

Generalnie prawo danego państwa obowiązuje wszystkie osoby znajdujące się na jego terytorium. Oprócz mieszkańców danego państwa na jego terenie mogą znajdować się również cudzoziemcy, apatrydzi, dyplomaci czy żołnierze stacjonujących wojsk. Generalnie prawo stosuje się do każdego chyba, że jest cudzoziemcem i umowa międzynarodowa stanowi inaczej. Polskie prawo stosuje się także do obywatela który popełnił przestępstwo za granicą pod warunkiem, że w kraju popełnienia przestępstwa czyn ten również uznaje się za przestępstwo. Polskie prawo stosuje się także wobec obywatela polskiego popełniającego czyn zabroniony ze względu na interes RP i czyn o charakterze terrorystycznym. Dyplomaci zaś mają immunitet jurysdykcyjny i nietykalności.

§51. Obowiązywanie prawa w czasie.

Prawo obowiązuje w czasie gdyż daje stwierdzić się moment jego wejścia w życie i uchylenia. Gdy mówimy o normie zwyczajowej to przyjmuje się, że zaczyna obowiązywać od momentu uznania jej przez państwo. Początek funkcjonowania prawa stanowionego najczęściej jest zapisany w samym akcie normatywnym. Może to być data jego ustanowienia (bardzo rzadko), moment jej promulgacji, lub moment późniejszy. Nie może być to jednak moment wcześniejszy. Vacatio legis – okres „spoczynku prawa” w celu techniczno-organizacyjnym, służy przygotowaniu się adresatów do jego przestrzegania. Domyślnie wg. TK wynosi 14 dni ale może być wydłużony gdy przygotowanie się do jego przestrzegania wymaga więcej czasu np. wprowadzając nowy KC. Vacatio legis może być także skrócone gdy wymaga tego interes RP a zasady demokratycznego państwa prawnego nie są w ten sposób pogwałcone. Zasada Lex retro non agit, - prawo nie działa wstecz. Tak jest w większości przypadków jednakowoż w praktyce dopuszcza się stosowanie prawa wstecz gdy jest to korzystniejsze dla adresatów, lub gdy nie narusza to zasad demokratycznego państwa prawnego. Prawo generalnie obowiązuje od momentu jego wprowadzenia do momentu jego derogacji. Jednak są ustawy które mają zapisany czas swojej mocy obowiązywania. Np. ustawa budżetowa wygasa co rok 31 grudnia.

Część III

Funkcjonowanie prawa

Rozdział XI, Funkcje prawa. Przestrzeganie prawa.

§52. Cele i funkcje prawa

Często myli się cele z funkcjami prawa. Więc przez cel rozumie się postulowany stan rzeczy, który ma być osiągnięty dzięki podjęciu określonych czynności – ustanowieniu norm, wprowadzeniu rozwiązań organizacyjnych. Tak więc celem wprowadzenia tzw. konstruktywnego wotum nieufności jest usuniecie możliwości obalenia rządu przez przypadkowe większości parlamentarne. Bywa także, że wprowadza się więcej niż jeden cel i ustanawia się ich hierarchię. Cel zatem jest czymś planowanym. Myślenie o prawie w kategoriach celów eksponuje rolę prawa jako szczególnego narzędzia, instrumentu oddziaływania społecznego. Jest to nazywane instrumentalnym charakterem prawa. Osiąganie celów przez prawo wynika jego względnej stałości nazywanej pewnością prawa. Funkcją prawa natomiast jest jego faktyczne działanie, jego skutek. Tzn. Jeżeli skutek ustawy czyli jej funkcja pokrywa się z celem to wszystko gra. Czasem jednak funkcja ustawy mija się z celem. Funkcje dzielimy na pozytywne i negatywne, planowane, nieplanowane, etc. Jeżeli funkcje są korzystne to nazywa się je eufunkcjonalnymi a jeśli niekorzystne to dysfunkcjonalnymi. Powstaje pytanie czy można zadać pytanie o cel prawa w sensie ogólnym? Takie poszukiwanie tego celu nazywa się podejściem teleologicznym. Nie ma jednolitego poglądu na typologię funkcji prawa lecz najczęściej przyjmuje się, że wśród funkcji prawa wyróżniamy :

• Stabilizacyjna – polega na tym, że efektem działania prawa jest utrwalanie istniejącego w nim ładu politycznego, gospodarczego etc. Stałość prawa powoduje stałość zachowań ludzkich. Konsekwencja tego jest zwiększenia się bezpieczeństwa prawnego obywateli.

• Ochronna – państwo wspiera i chroni poprzez prawo wartości istotne z punktu widzenia społeczeństwa. Przykładem jest fakt że w świetle prawa pożyczkodawca może dochodzić zwrotu długi, bezrobotny otrzymuje zasiłek etc.

• Organizacyjna – przejawia się w tworzeniu instytucjonalnych ram życia społecznego i państwowego. Na tej podstawie powoływane są rozmaite jednostki organizacyjne, zarówno stanowiące organy władzy publicznej jak i w dalszej kolejności różnorodne prywatne (spółki, stowarzyszenia, fundacje etc.)

• Funkcja represyjna i wychowawcza – prawo przymusza obywatela do wykonania czynności zgodnej z dyspozycją normy, wychowawcza prowadzi do wychowania obywatela w dłuższej perspektywie czasowej.

Wg innych wyodrębnić można jeszcze inne funkcje prawa:

• Kontrolna – poddanie poprzez prawo, zachowań ludzkich społecznej kontroli, poprzez eliminację zachowań niezgodnych z prawem.

• Funkcja dystrybutywna – jest rezultatem tego, że prawo przyczynia się do rozdziału w społeczeństwie dóbr i ciężarów.

• Funkcja regulacji konfliktów – prawo rozstrzyga spory między ludźmi.

§53. Instrumentalny charakter prawa.

Instrumentalny charakter prawa należy odróżnić od instrumentalizacji prawa. Dochodzi do niej wówczas gdy równowaga między instrumentalnym charakterem prawa a prawem jako nośnikiem cennych społecznie wartości zostanie naruszona. Instrumentalizacja prawa polega na wykorzystaniu charakteru instrumentalnego prawa w celu osiągnięcia korzyści osobistych a nie korzyści dla społeczeństwa. Takie zachowanie prowadzi do upadku społecznego prestiżu prawa oraz zaufania do tych którzy się prawem posługują.

§54. Pojęcie przestrzegania prawa.

Przestrzeganiem prawa jest zachowanie zgodne z dyspozycja normy przez adresata określonego w hipotezie normy. Prawo obchodzi tylko zachowanie zewnętrzne, nasza psychika, motywacja, przeżycia są nieistotne. Aby prawo było przestrzegane adresat musi się świadomie dostosować do obowiązującej normy prawnej, tylko w taki wypadku można mówić o obowiązywaniu prawa. Przestrzeganie prawa jest obowiązkiem wszystkich adresatów norm, zarówno pierwotnych jak i wtórnych. Posłuch dla prawa może wynikać z trzech postaw:

1) szacunku do prawa jako takiego – postawa legalistyczna. Taka postawa jest korzystna z punktu widzenia państwa i jego administracji. Jednak bezkrytyczny legalizm szkodzi. Najbardziej więc pożądaną formą postawy legalistycznej jest legalizm krytyczny.

2)chęci uzyskania korzyści lub uniknięcia kary – postawa oportunistyczna. Łączy się z przeprowadzeniem rachunku zysków i strat jakie mogą wynikać z zastosowania się lub nie do prawa. Przestrzeganie prawa przez oportunistów jest zapewnione poprzez surową sankcję np. w KC ale najważniejsze jest wykrywalność i fakt skazania.

3)z chęci naśladowania innych osób lub dostosowania się do nich - postawa konformistyczna. Układem odniesienia dla konformisty jest nie prawo ale inni ludzie.

§55. Postaci nieprzestrzegania prawa.

Nieprzestrzeganie prawa może polegać na :

• Zachowaniu contra legem – zwykle zwanym naruszeniem prawa lub jego złamaniem. Polega na działaniu lub zaniechaniu niezgodnym z dyspozycją zawartą w normie bezwzględnie wiążącej (ius cogens). Osoba działająca contra legem zazwyczaj stara się to ukryć gdyż w jakimś stopniu liczy się z wymierzeniem wobec niej sankcji. Działanie contra legem należy odróżnić od zasady nieposłuszeństwa obywatelskiego. Takim zachowaniem jest też zachowanie nadużycia prawa podmiotowego przez jednostkę, tzn, użycia go zgodnie z jego literą ale niezgodnie z zasadami współżycia społecznego. Np. sąsiad produkujący coś co śmierdzi nam na działce, używa prawa własności ale nadużywa zasad współżycia społecznego.

• Zachowanie preter legem – omijanie prawa. Pozwala to osiągnąć cel stosując się do normy N₁ a zabroniony w normie N₂. Obejście prawa jest naganne i stanowi naruszenie prawa. Czynności konwencjonalne dokonane w wyniku obejścia prawa stają się nieważne.

§56. Znajomość prawa a jego przestrzeganie

Przestrzeganie prawa jest zjawiskiem zależnym od wielu czynników. Jednym z nich, najbardziej oczywistym jest znajomość prawa przez adresatów. Ludzie zapoznają się z prawem poprzez wiele nośników, formalnych i materialnych. Formalne to dzienniki ustaw etc., a nieformalne to np. strony „prawne” w dziennikach”. Stopień znajomości prawa w śród Polaków jest niewysoki gdyż:

• Liczba obowiązujących w każdym państwie aktów normatywnych jest olbrzymia i ciągle rośnie. Dotyczy to nawet zawodów prawniczych w których obserwuje się coraz większa specjalizacje.

• Prawo stanowione ulega bezustannym modyfikacjom. Jedna akty są uchylane a drugie wprowadzane w życie. Często przeprowadza się nowelizacje.

• Prawo jest niezwykle wyspecjalizowane, operuje tak skomplikowanym językiem, że nie jest czasem nawet zrozumiałe dla zwykłych obywateli.

• Urzędowe dzienniki publikacyjne są stosunkowo trudno dostępne, a ponadto dosyć kosztowne. Nawet nieurzędowe np. książkowe publikacje aktów są relatywnie drogie.

Ludzie poznają prawo poprzez styczność z nim. Dostając mandat lub będąc wzywanym do sądu. Ludzie przekazują sobie doświadczenia, swoje i osób bliskich. Bardzo rzadko spotyka się samokształcenie w tej dziedzinie.

§57. Ogłaszanie aktów normatywnych. Tekst autentyczny. Tekst jednolity.

Najważniejszym źródłem prawa jest formalna publikacja aktu w urzędowym dzienniku publikacyjnym. Warunkiem wejścia w życie większości aktów jest ich ogłoszenie w jednym z dzienników urzędowych. Ogłoszenie ustawy w odpowiednim do tego publikatorze nosi nazwę promulgacji i jest ostatnim krokiem w całym procesie legislacyjnym. Powoduje, że od ogłoszenia ustawy po minięciu vacatio legis ustawa obowiązuje tj. wchodzi do systemu normatywnego. Należy jednak pamiętać, że termin promulgacja jest terminem w języku prawniczym i dotyczy zarządzenia publikacji ustawy przez prezydenta więc nie można stosować tego terminu do nazywania publikacji prawa miejscowego. Do dzienników urzędowych w Polsce zalicza się : Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski B”, dzienniki urzędowe ministrów kierujących działami administracji rządowej, dzienniki urzędowe urzędów centralnych, wojewódzkie dzienniki urzędowe. W Dzienniku Ustaw ogłasza się m.in. : Konstytucje RP, ustawy, rozporządzenia Prezydenta z mocą ustawy, rozporządzenia wykonawcze wszystkich podmiotów upoważnionych do ich wydawania, ratyfikowane umowy międzynarodowe, orzeczenia TK, wyniki referendów, wyborów do centralnych organów władzy, akty prawne dotyczące stanów nadzwyczajnych. Z kolei w Monitorze Polskim ogłaszane są akty prawa wewnętrznie obowiązującego (zarządzenia Prezydenta, uchwały Rady Ministrów, uchwały Zgromadzenia Narodowego, regulaminy kolektywnych organów władzy, postanowienia TK w sprawie sporów kompetencyjnych itp.) Poza tym każdy minister oraz urząd centralny może wydawać swój dziennik urzędowy w którym publikuje to do czego ma kompetencje. Prawo miejscowe ogłaszane jest w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Kiedy w opublikowanym akcie wystąpił błąd i jest on na tyle istotny, że może utrudnić stosowanie opublikowanych przepisów, publikuje się wtedy sprostowanie błędu. Sprostowanie następuje poprzez jego publikacje w tym samym dzienniku w którym opublikowano poprawiany akt. Należycie opublikowany w odpowiednim dzienniku tekst aktu normatywnego uznaje się za tekst autentyczny. Oznacza to, że w wypadku sporu na temat brzmienia ustawy opublikowanej przez wydawnictwo A i opublikowanej przez B i te publikacje tej samej ustawy różnią się to wzorem wiążącym jest tekst w dzienniku ustaw – tekst autentyczny. Nowelizacją nazywamy częściową zmianę obowiązującego aktu normatywnego poprzez wydanie nowego aktu tej samej lub wyższej rangi. Nowelizacja jest konsekwencją dynamicznych zmian w świecie lecz równie często zaniedbań prawodawcy. Tekstem jednolitym nazywa się opublikowanie przez Marszałka Sejmu, tekstu pierwotnego ustawy wraz z naniesionymi nań nowelizacjami. W razie wątpliwości co do jego treści porównuje się go z tekstem autentycznym. Inkorporacja prawa – tj. kompilacyjne zestawienie tekstów aktów normatywnych dotyczących danego zagadnienia lub sfery życia publicznego bez dokonywania w nim zmian w treści aktów. Jedną z form inkorporacji prawa jest tekst jednolity wielokrotnie nowelizowanego aktu prawnego.

§58. Fikcja powszechnej znajomości prawa.

Rozróżnienie przypadków przestrzegania i nieprzestrzegania prawa opiera się na założeniu, że akty prawne są powszechnie znane. Jest to założenie kontrfaktyczne i nazywamy to fikcją powszechnej znajomości prawa. Przyjęcie założenia odwrotnego prowadziło by do chaosu prawnego. Ignorantia iuris nocet – nieznajomość prawa szkodzi. Ignorantia iuris non exculpat – nieznajomość prawa nikogo nie usprawiedliwia. Co do zasady oznacza to, że nie można powoływać się na nieznajomość przepisów broniąc się. Czasem jednak dochodzi do sytuacji gdy organy stosujące prawo stosują je łagodniej gdy adresat popełnił czyn z nieświadomości przepisu tego zabraniającego.

§59. Skuteczność prawa.

Kiedy prawo jest skuteczne, jest przestrzegane i osiąga się za pomocą tego zamierzone przy tworzeniu tego prawa cele to taką skuteczność nazywamy skutecznością finistyczną (od łać. Finis – koniec, cel, zamiar). Skuteczność behawioralna (realna) objawia się tym, że ludzie po prostu zachowują się zgodnie z dyspozycją normy. Skuteczność behawioralna nie zawsze jest tożsama ze skutecznością finistyczną. Skuteczność behawioralna jest łatwiej osiągalna gdy uprzednio uzyska się skuteczność aksjologiczną. Polega ona na tym, że adresaci przyjmują jako swoje, wartości które legły u podstaw ustanowienia norm prawnych.

Rozdział XII, Tworzenie prawa.

§60. Pojęcie tworzenia prawa.

Proces tworzenia prawa jest to złożony, zorganizowany i dokonywany w ramach określonych instytucji i procedury prawnej proces. Poza tym prawo może być stanowione w drodze precedensu lub bardzo swobodnie kiedy mówimy o prawie zwyczajowym. W tworzeniu prawa bierze udział państwo lub organizacja międzynarodowa. Adresatami norm nadających kompetencje prawodawcze są najczęściej organy ku temu wyspecjalizowane, rzadziej np. obywatele poprzez rzadko spotykane referendum ustawodawcze. Patrząc na proces tworzenia prawa należy pamiętać, że ma na niego wpływ wiele czynników. Są to między innymi kultura danego narodu, układ sił politycznych, obecna sytuacja ekonomiczna, polityczna etc. Tworzenie prawa jest więc pojęciem na które należy patrzeć w z szerokiego punktu widzenia.

§61. Źródła prawa.

Termin „źródła prawa można rozumieć na wiele sposobów:

• Źródła prawa w znaczeniu formalnym- wszystkiego rodzaju akty normatywne będące źródłem prawa. Czyli chodzi o ustawy, rozporządzenia. Czyli są to źródła od których czerpiemy wiedzę o tym jak wygląda prawo.

• Źródła prawa w znaczeniu materialnym – to czynniki które wpłynęły na utworzenie prawa – wartości kulturowe, ekonomiczne, polityczne i społeczne obowiązujące w momencie utworzenia ustawy, będące jakby źródłem aksjologicznych wartości chronionych przez ustawę.

• Źródła prawa w znaczeniu instytucjonalnym – czyli instytucje które posiadają kompetencje prawotwórcze.

• Czasem jako źródła prawa rozumie się fakty prawotwórcze – tj. czynności które powodują stworzenie prawa. Czyli np. proces legislacyjny, wydanie wyroku przez sąd etc.

Od źródeł prawa należy odróżnić źródła poznania prawa – czyli wszelkiego rodzaju przedmioty materialne pozwalające nam odczytać prawo, ten termin najczęściej używany jest w kontekście prawnohistorycznym.

§62. Sposoby tworzenia prawa (fakty prawotwórcze) w ich historycznym rozwoju.

Do najbardziej rozpowszechnionych sposobów tworzenia prawa należy jego stanowienie, jednostronnie przez suwerena albo w postaci umowy, precedensy prawotwórcze lub sankcjonowanie prawa zwyczajowego. Historyczny rozwój sposobów tworzenia prawa:

1) Stanowienie prawa. – Jest to w kulturze civil law podstawowy sposób jego tworzenia. Istniało już w starożytności (kodeks Hammurabiego, edykty w Rzymie). Stanowienie prawa jest aktem/procesem świadomym i celowym. Jest procesem jednostronnym i w jego wyniku powstają normy abstrakcyjne i generalne. Cechy szczególne czynności konwencjonalnej jaką jest stanowienie prawa to:

• Sformalizowanie –

  • oddanie procesu stanowienia prawa w ręce kompetentnej władzy publicznej.

  • Poddanie procesu prawotwórczego regulowanym przez prawo procedurom decyzyjnym

  • Nadaniu ustanowionym aktom normatywnym określonej prawnie formy

  • Podanie aktów normatywnych do wiadomości publicznej w określony prawem sposób.

• Prospektywność prawa co znaczy, że prawo jest skierowane w przyszłość nie jest retroaktywne i co do zasady formułuje się je w sposób abstrakcyjny i generalny gdyż z założenia mają służyć do nieskończonej ilości stanów faktycznych.

• Konstytutywność – oznacza, że tworzenie prawa powoduje powstanie nowego aktu prawnego lub usunięcie starego. Stworzenie aktu pociąga za sobą jego obowiązywanie lub uchylenie innego. Aktów nie stanowi się po to by przypomnieć, że inny akt jest obowiązujący.

„Ustawodawca” to termin techniczny języka prawniczego. Oznacza on osobę dającą ustawę czyli faktycznie jest to parlament, zwyczajowo nazywa się ustawodawcą także, prawodawcę lokalnego, np. sejmik wojewódzki etc. Poprawnie było by więc używać terminu „prawodawca”. Jest to termin którego zbiór desygnatów jest większy niż termin ustawodawca który ma tylko jeden desygnat.

Odróżnia się jeszcze prawodawcę formalnego czyli organ posiadający kompetencje ustawodawcze a prawodawcę faktycznego, czyli tego który faktycznie miał wpływ na proces stanowienia prawa. Np. gdy sejm uchwala ustawę, to jest ona np. skonstruowana poprzez komisję sportu i rekreacji. Formalnym jest więc sejm a faktycznym komisja.

2) Zawieranie umów o charakterze prawotwórczym.

Nie jest to powszechna praktyka tworzenia prawa w systemie prawa wewnętrznego. Jest to podstawowe narzędzie tworzenia prawa w dziedzinie prawa międzynarodowego publicznego, które w związku z tym nazywa się czasem prawem traktatowym. Umowa tworząca prawo jest czynnością konwencjonalną, przez które strony stanowiące jej strony tworzą normy prawne. Umowy prawa publicznego międzynarodowego tworzą normy mające charakter abstrakcyjny i generalny i są prawem powszechnie obowiązującym (erga omnes). Odróżnia się od tego umowy prawa cywilnego które tworzą prawo/zobowiązanie wobec drugiego podmiotu umowy. Takie umowy nie tworzą prawa, nie zalicza się ich do faktów prawotwórczych. Prawo powstające w wyniku zawarcia umowy (prawo konsensualne) jest w istocie prawem stanowionym tyle, że nie jednostronną decyzją władzy publicznej. W stosunkach wewnętrznych w Polsce w ten sposób tworzy się część prawa pracy oraz tworzy się prawo dotyczące stosunków między kościołami (różnych wyznań) a państwem. Umowy te są skuteczne erga omnes, tworzą generalne i abstrakcyjne normy prawne, dla tego tworzą prawo. Współczesna filozofia i teoria prawa uznaje że aby prawo było skuteczne musi znaleźć porozumienie na płaszczyźnie aksjologicznej z obywatelami. Także prawo powinno być stanowione na zasadzie umowy ze społeczeństwem, czyli jego ustanawianie powinny poprzedzić chociaż konsultacje społeczne. Pozwalało by to zatrzeć granice między stanowieniem prawa jako jednostronnym władczym procesie a umową między społeczeństwem a państwem.

3)Przekształcenie zwyczajów w prawo. Istotą zwyczaju jest praktykowanie określonego zachowania przez konkretną grupę ludzi (np. naród). Z prawem zwyczajowym mamy do czynienia wówczas gdy społeczność ta uzna, że zwyczaj jest na tyle istotny, że powinien być sankcjonowany przez organy władzy publicznej. Aby zwykła norma postępowania przekształciła się w normę prawa zwyczajowego to konieczne jest :

• Powszechne zaakceptowanie zwyczaju w środowisku którego dotyczy (kupieckim, prawniczym, lekarskim)

• Stosunkowo precyzyjne ukształtowanie wzoru zachowania

• Uznanie zwyczaju przez sądy lub inne organy stosujące prawo

• Akceptacja zwyczaju jako wiążącego przez doktrynę prawniczą.

Prawo zwyczajowe zostaje uznane za prawo obowiązujące dopiero po odwołaniu się do niego przez sąd, lub inny organ stosujący prawo. Prawo zwyczajowe w Polsce właściwie nie istnieje poza kilkoma dosłownie wyjątkami. Gdy się na nie natkniemy należy pamiętać, że reguły kolizyjne nie dają im pierwszeństwa. Mają tylko pierwszeństwo przed ius dispositivi – normami dyspozytywnymi. Czasem prawo zwyczajowe odróżnia się od zwyczaju prawnego. Zwyczajem prawnym jest ustabilizowany sposób rozumienia, stosowania prawa etc. Tak więc w Polsce jak i w wielu krajach zwyczajem prawnym jest mianowanie na premiera przewodniczącego zwycięskiej partii.

4)Prawotwórcze orzecznictwo sądowe – ważnym źródłem prawa w krajach anglosaskich są precedensy. Są to konkretne wyroki sądu wydane w sprawach indywidualnych. Orzekanie sądów w systemie precedensowym polega na tym, że sąd szuka precedensu o maksymalnie zbliżonej treści do stanu faktycznego który ma osądzić. Następnie szuka w wyroku precedensu tzw. zasady rozstrzygnięcia – ratio decidendi. Ta zasada rozstrzygnięcia posłuży w wydaniu wyroku w sprawie bieżącej. Prawo precedensowe nazywane jest inaczej prawem sędziowskim. Sądy związane są precedensem sądów równych i sądów wyższych. Nazywa się to związaniem sądu precedensem. Z drugiej strony niektóre sądy są uprawnione do przełamywania precedensów. Tak więc prowadzi to do przyjęcia przynajmniej fragmentu systemu kontynentalnego. To zjawisko działa również w drugą stronę, pomimo iż sądy w Polsce nie mają kompetencji prawotwórczych to orzeczenia TK i SN mają de facto charakter prawotwórczy.

5)Recepcja prawa obcego. Najczęściej spotykanymi przykładami recepcji prawa obcego jest np. recypowany przez wiele państw europejskich kodeks napoleona, prawo niemieckie i lokowanie na nim miast i wsi w średniowiecznej Europie. Z racji tego że recypowanie prawa dzieje się za zgodą ustawodawcy recypującego to można ująć recepcję prawa obcego jako szczególny sposób stanowienia prawa.

§63. Stanowienie prawa w państwach współczesnych – zasady ogólne.

Źródłem projektu ustawy może być każdy, od dowolnej organizacji po dowolnego obywatela. Lecz aby wnieść projekt pod obrady parlamentu, wnoszący go musi mieć prawo inicjatywy ustawodawczej. Obecnie w RP posiadają ją:

1)posłowie w liczbie co najmniej 15 lub w jako komisja sejmowa

2)Senat,

3)Rada Ministrów

4)100 000 obywateli

5)Prezydent RP.

Wniesienie projektu przez radę ministrów jest poprzedzone, pracą nad projektem w ramach resortu, konsultacjami międzyresortowymi, konsultacją środowiskową, z przedstawicielami środowisk których ustawa dotyczy, opiniami ekspertów, opiniami Rady Legislacyjnej przy Radzie Ministrów i w końcu uchwałą Rady Ministrów. Analogicznie dzieje się przy inicjatywie ustawodawczej Senatu. Następnie projekt jest „wnoszony do laski marszałkowskiej”. Zostaje uruchomiona procedura legislacyjna :

1. Czytanie projektu – przewidziane zostają 3 czytania. W sytuacji zwykłych projektów pierwsze czytanie odbywa się przed komisjami sejmowymi, a 2 pozostałe na forum sejmu. W przypadku ważniejszych ustaw wszystkie 3 czytania są na forum sejmu.

2. Prace nad projektem, w ramach stałych lub powołanych do tego celu specjalnych komisji. Komisje te mogą zaproponować wniesienie poprawek do projektu, sugerować jego odrzucie lub przyjęcie. Kolejne czytania na forum są poprzedzane opiniami komisji i jej pracami.

3. Decyzje w sprawie projektu podejmuje się w głosowaniu. Głosowania przebiegają najpierw w komisjach i nie mają charakteru ostatecznego. O przyjęciu lub odrzuceniu ustawy i jej ostatecznej treści, decydują głosowania na forum sejmu przy zachowaniu quorum (połowy posłów co najmniej) i większością głosów, przy ważniejszych sprawach kwalifikowaną 2/3.

4. Ustawa idzie do senatu gdzie następuje czytanie i propozycja poprawek lub odrzucenia, o ile sejm ich nie przegłosuje (odrzuci) to ustawa upada, jeśli odrzuci lub zaakceptuje to ustawa leci do prezydenta.

5. Prezydent dostaję ustawę do podpisania. Prezydent może ustawę zawetować (bezwzględnie [projekt ostatecznie upada], lub zawieszająco, weto może odrzucić sejm). W Polsce prezydent ma prawo weta zawieszającego. Aby przełamać weto należy zebrać 3/5 głosów w sejmie.

6. Ustawa zostaje podpisana i podlega ogłoszeniu w urzędowym dzienniku promulgacyjnym. Promulgacja to podpisanie i ogłoszenie aktu.

7. Ustawa podlega kontroli pod względem konstytucyjności. To znaczy zgodności z konstytucją. W Polsce badaniem zgodności prawa stanowionego z konstytucją zajmuje się Trybunał Konstytucyjny.

Mała konstytucja (92-97) w Polsce pozwalała niektórym podmiotom innym niż parlament wydawać akty o randze ustawy. Żaden taki akt nie został jednak wtedy wydany. Dziś istnieje możliwość wydawania rozporządzeń z mocą ustawy przez Prezydenta RP, w ściśle określonych przez prawo warunkach.

§64. Charakterystyka aktów normatywnych na przykładzie Polski.

Prawo w Polsce dzieli się na dwie grupy:

• Prawo powszechnie obowiązujące – wg. Koncepcji zamkniętego katalogu źródeł prawa (źródłami prawa są tylko te rzeczy które wymienia konstytucja, ta koncepcja jest zgodna z zasadami państwa prawnego) są to, Konstytucja RP, ustawy, rozporządzenia z mocą ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wykonawcze. Prawo miejscowe na obszarach gmin, powiatów i województw. Niektórzy teoretycy prawa zaliczają też układy zbiorowe pracy, lecz jest to dyskusyjne.

• Prawo o charakterze wewnętrznym (interna)- (tu nie obowiązuje koncepcja zamkniętego katalogu źródeł prawa), są to normy obowiązujące wewnątrz struktury organów władzy publicznej. Można nimi nakładać obowiązki i uprawnienia względem jednostek organizacyjnie podległych. Formalnymi źródłami prawa o charakterze wewnętrznym jest np. uchwały RM, zarządzenia ministrów, Prezydenta. Zarządzenia mogą być wydawane tylko i wyłącznie na podstawie ustaw.

§65. Akty normatywne prawa powszechnie obowiązującego.

I. Konstytucja RP (ustawa zasadnicza) charakteryzuję ją to, że:

• Jest tylko jeden akt normatywny o tej nazwie i randze w państwie chyba, że mówimy o federacji.

• Jest aktem o najwyższej mocy, fundamentem systemu. Istnieją TK do badania zgodności systemu z Konstytucją

• Uchwalanie nowej i zmienianie starej podlega dużym ograniczeniom, 3/5 głosów, etc. Konstytucje są z tego tytułu na ogół „sztywne”. Konstytucja ma szczególną systematykę.

• Zawiera postanowienia odnoszące się do zasad ustroju politycznego, społecznego i gospodarczego państwa, organizacji i rozdziału zadań między organami, podstawowe przepisy dotyczące samorządów, katalog wolności i praw człowieka/obywatela, obowiązki obywatela.

W Polsce istnieje tradycja uchwalania „małych konstytucji” (1919, 1947, 1992). Są to akty o ustrojowym znaczeniu i mają rangę konstytucji i regulują najistotniejsze zasady funkcjonowania państwa do czasu uchwalenia „dorosłej” konstytucji. Ponad to do 1997 istniały ustawy konstytucyjne, takie które uzupełniały i poprawiały konstytucje.

II. Ustawa jest to akt parlamentu, regulujący dowolną treść, nie będąca przedmiotem regulacji konstytucyjnej. Niektóre kwestie muszą być regulowane ustawą, wskazuje to konstytucja, (np. budżet) i jest to tak zwana materia ustawowa. Ustawy muszą być zgodne z ratyfikowanymi ustawami co do których zgoda musiała być wyrażona przez ustawę i konstytucją RP. Uchwalanie ustawy musi być z godne ze schematem zawartym w konstytucji RP i regulaminach Sejmu i Senatu. Szczególną rolę wśród ustaw zajmują kodeksy.

III. Akty normatywne o randze ustawy. Są stanowione w wyjątkowych okolicznościach przez Prezydenta RP na wniosek Premiera. Wydawane w sytuacji stanu wojennego gdy sejm nie może się zebrać na podstawie i w granicach art.228 ust. 3-5 konstytucji RP. Mogą dotyczyć organizacji administracji i jej działania i ograniczenia praw i wolności obywatela na czas konfliktu. Muszą być zatwierdzone przez sejm na najbliższym posiedzeniu. Ciekawostką jest że w noweli sierpniowej z 1921 roku prezydent zyskiwał uprawnienie do wydawania rozporządzeń z mocą ustawy gdy sejm i senat były rozwiązane a istniała taka potrzeba, i niektóre takie rozporządzenia są w mocy do dziś.

IV. Umowy międzynarodowe i źródła prawa europejskiego. Umowy międzynarodowe nie stanowią tylko praw w stosunkach międzypaństwowych ale też w stosunkach wewnętrznych państw sygnatariuszy. Obecnie jest takich umów bardzo wiele. W konstytucji RP uznaje się ratyfikowane umowy międzynarodowe za część krajowego porządku prawnego i uznaje się, że stosuje się je bezpośrednio. Oznacza to, że nie trzeba treści umowy „przekładać” na treść ustawy wewnątrzkrajowej, lecz stosuje jak każdy inny przepis. Ratyfikacja to zgoda podmiotów do tego koniecznych aby ustawa obowiązywała w systemie prawa. Są różne rodzaje umów podlegające różnemu rodzajowi ratyfikacji:

• Umowy których ratyfikacja nie wymaga zgody sejmu, Premier przekazuje Prezydentowi ustawę do ratyfikacji zawiadamiając sejm. Umowy takie musza być zgodne z ustawami. I nie mogą dotyczyć rzeczy wymienionych w kolejnym punkcie.

• Umowy których ratyfikacja wymaga zgody w formie ustawy to umowy które dotyczą :

  • Pokoju, sojuszy, układów politycznych i wojskowych

  • Wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w konstytucji RP.

  • Członkostwa RP w organizacjach międzynarodowych

  • Znacznego obciążenia państwa pod względem finansowym

  • Spraw uregulowanych w ustawie lub w których Konstytucja wymaga ustawy.

• Umowy które prowadzą do zrzeczenia się na rzecz organizacji międzynarodowej części funkcji RP. Wymagają one albo zgody w ustawie 2/3 posłów i następnie 2/3 senatorów przy quorum ½ . Alternatywą jest referendum ogólnokrajowe. Decyzji dokonuje sejm poprzez ustawę.

Gdy Polska przystępuje do organizacji w ramach której obowiązuje prawo przez nie stanowioną, to prawo to ma pierwszeństwo przed ustawami. Prawo wspólnotowe pierwotne ma status taki jak umowy ratyfikowane za zgodą parlamentu. Prawo wspólnotowe wtórne dzieli się na pięć podstawowych kategorii wg. Traktatu o funkcjonowaniu UE:

• Rozporządzenia – mają charakter zbliżony do ustaw. Zadaniem ich jest ujednolicanie prawa w państwach członkowskich. Są wiążące, o charakterze abstrakcyjnym i generalnym. Adresowane do państw lub obywateli, ogłaszane w Dzienniku Urzędowym UE. Obowiązują bezpośrednio.

• Dyrektywy – również są wiążące ale nie w sposób bezpośredni tak jak rozporządzenia. Wskazują określone cele które mają być osiągnięte poprzez wprowadzanie prawa przez państwa wspólnoty. Dyrektywa przewiduje określony czas na jej wykonanie, za czym stoją sankcje.

• Decyzje mają charakter indywidualny i konkretny. Są skierowane do konkretnych państw, organizacji, organów i osób fiz., i prawn. Dotyczą konkretnych spraw.

• Opinie – nie są wiążące, są ocenne. Stosowane w postępowaniu między instytucjami i organami wspólnoty.

• Zalecenia – sugerują podjęcie określonych działań.

Ostatnie dwie kategorie prawa Europejskiego nazywane sa miękkim prawem (soft law). Lista takich jest jednak dłuższa i obejmuje : raport, białe księgi, sprawozdania z grup eksperckich, listy adresowane do organów wspólnotowych.

V. Rozporządzenia wykonawcze

W polskim systemie prawnym rozporządzenia wydają:

1)Rada Ministrów

2)Premier

3)ministrowie kierujący działaniami administracji rządowej

4)Prezydent RP

5)KRRiT

Rozporządzenie to akt normatywny wykonawczy wydany na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego przez uprawniony konstytucyjnie organ państwa w celu wykonania ustawy. Wskazuje zakres spraw przekazanych do uregulowania i zawiera wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego. Ustawa może nakazać wydać rozporządzenie lub upoważnić do tego. Rozporządzenie musi zawierać w sobie informacje na temat ustawy na podstawie której zostało wydane.

§66. Akty prawa wewnętrznego (interna).

Katalog takich praw nie ma charakteru zamkniętego (jak wcześniej wspominaliśmy). Takimi aktami są między innymi regulaminy sejmu i senatu.

Rozdział XII, Stosowanie Prawa.

§67. Pojęcie stosowania prawa.

Wg. Stanowiska dominującego w polskich naukach prawnych stosowanie prawa jest sformalizowanych działaniem kompetentnych organów władzy publicznej o charakterze czynności konwencjonalnej, polegającym na podejmowaniu i realizacji decyzji władczych indywidualnych i konkretnych na podstawie generalnych i abstrakcyjnych norm prawnych. Podstawą takich decyzji są uprawnienia danych organów wynikające z kompetencji im nadanych. Można stosować dyspozycję normy prawnej gdy np. urząd wydaje prawo jazdy, sąd wydaje wyrok, policja np. sprawdza stan techniczny pojazdu. Może też polegać na stosowaniu sankcji, np. wlepianie mandatu przez policje za złamanie przepisów etc. Organ stosujący prawo musi go jednocześnie przestrzegać. Stosowanie prawa same nie będące z nim zgodne zostaje uchylone poprzez apelacje, kasacje, skargę, zażalenie, odwołanie etc.

§68. Ideologie stosowania prawa.

Całokształt postulatów i ocen na podstawie których organ stosuje prawo nazywa się ideologią stosowania prawa. J. Wróblewski wskazał trzy takie ideologie:

1) Ideologia decyzji związanej – Jest typowa dla systemu kontynentalnego. W tej ideologii sędzia jest „ustami ustawy”. Znajduje przepis w całym spójnym i niesprzecznym systemie prawa, rozumie go literalnie i stosuje mechanicznie w sytuacji którą ma osądzić. Naczelne wartości jakimi kieruje się organ to legalizm działań władczych i pewność prawa. Ideologia ta mocno związana jest z liberalizmem i łańcuchem prawa jakim uwiązana została władza przez 3podział i konstytucje. Popierał ją Monteskiusz. Pozytywiści także przychylnie patrzą na tą ideologię stosowania prawa. Popierał ją przed wojną G. Radbruch tworząc pojęcie sędziego idealnego, będącego „mechanicznymi ustami ustawy” (to ja to mówię) xD

2)Ideologia decyzji swobodnej – jest zupełnie inna od ideologii przedstawionej powyżej. Zakłada, że prawo w wielu miejscach jest nieprecyzyjne, pełne jest też luk i sprzeczności. Tak więc w prawie przy jego stosowaniu należy mieć wzgląd na ideę słuszności niż na jego mechaniczną aplikację. Oznacza to dopuszczenie bardzo różnorodnej i daleko idącej wykładni, nawet wykładni preter czy contra legem a w ekstremalnych przypadkach niestosowanie prawa. Ta ideologia decyzji swobodnej pasuje do prawa precedensowego, sędzia tworzy prawo wskazując co jest słuszne w myśl prawa.

3)Ideologia decyzji racjonalnej i praworządnej - wyrosła z poszukiwania 3ciej drogi między ideologią decyzji związanej i swobodnej. Mówi, że sędzia powinien stosować prawo w jego granicach. Ma obowiązek oparcia wyroku na prawie i możliwość jego dość szerokiej wykładni jednak zabrania się wykładania contra legem. Sędziowie nie tworzą prawa. Dopuszcza się ocenianie prawa

§69. Typy stosowania prawa.

Wyróżnia się dwa typy stosowania prawa. Sądowy i Administracyjny. Obydwa mają pewne podobieństwa:

1)wieloinstancyjność postępowania.

2)prowadzenie postępowania dowodowego

3)dominacja zasady prawdy obiektywnej (materialnej)

4)wydawanie decyzji na podstawie obowiązujących norm

5)jednostkowy (konkretno-indywidualny) charakter decyzji władczej.

6)przyznanie organowi stosującemu prawo władzy dyskrecjonalnej co pozwala na uelastycznienie przepisów

7)możliwość skarżenia i kontroli procesu stosowania prawa aż do decyzji ostatecznej.

Hard cases – trudne przypadki w których dobrych zastosowań prawa jest wiele. (?) (dafuq)

I. Sądowe stosowanie prawa. Każda jednostka w demokratycznym państwie prawa ma prawo do sądu. Sędzia jest to funkcjonariusz publiczny mający kompetencje do orzekania w sprawach należących do sądów i trybunałów, działa na zasadzie niezawisłości i bezstronności. Poza tym sędziowie są nieusuwalni, nie mogą być przeniesieni z jednego miejsca pracy na drugie bez zgody sędziego (czasem są wyjątki), immunitet. Sędziowie są funkcjonariuszami władzy sądowniczej sprawowanej w Polsce przez sądy i trybunały. Charakterystyka sądowego stosowania prawa:

• Bezstronność sędziego – sąd nie może pozostać w żadnym stosunku do spraw toczonego postępowania. Nemo iudex in causa sua – nikt nie jest sędzią we własnej sprawie. Sędzia nie jest zainteresowany tym jak sprawa się skończy. Stoi ponad stronami procesu

• Sędzia jest niezawisły – na jego wyrok nie wpływa nic poza przepisami prawa, żadne decyzje władcze organów administracyjnych itp.

• Zgodnie z konstytucją sędziowie podlegają tylko konstytucji i ustawom co oznacza że gdy akt podstawowy jest sprzeczny z konstytucją to sąd może odmówić jego stosowania. Nie powoduje to jego nieważności.

• Decyzja jest podejmowana w sytuacji sporu lub gdy określany jest stan prawny, postępowanie sądowe ma charakter kontradyktoryjny.

W teorii i filozofii prawa udało się wypracować szereg reguł wedle których powinno odbywać się stosowanie prawa w państwie prawnym. Takie reguły nazywa się uczciwymi procedurami. W przypadku sądu takimi regułami jest : równość wobec prawa i w obliczu sądu, domniemanie niewinności etc.

II. Administracyjny typ stosowania prawa. W tym wypadku prawo stosują urzędnicy administracji. Są oni związani kodeksem postępowania administracyjnego i Europejskim kodeksem dobrej administracji. Muszą być w ich świetle bezstronni, zachować prawo do bycia wysłuchanym przez urzędnika (względem ludzi) i odnosić się z szacunkiem do petentów, terminowe i sumienne wykonywanie obowiązków. Administracyjne stosowanie prawa jednak różni się od sądowego stosowania prawa :

• Organ administracyjny jest stroną w sprawie

• Sposób stosowania prawa określają nie tylko ustawowe reguły proceduralne ale także wewnętrzne polecenia i dyrektywy służbowe.

• Decyzja stosowania prawa jest podjęta na skutek sporu lub nieustalenia, lub w sytuacji reakcji na opinię publiczną, lub prośby osoby do tego uprawnionej.

• Nie ma charakteru kontradyktoryjnego, organ administracyjny nie jest bezstronnym arbitrem przed którym toczy się spór.

• Organ administracji podlega kierownictwu i nadzorowi organów nadrzędnych. Działa w systemie hierarchicznego i służbowego podporządkowania.

• Administracja działa w pierwszej kolejności w interesie publicznym a dopiero w drugiej kolejności dba o „słuszny interes obywatela.

§70. Proces stosowania prawa i jego etapy. Dowody i domniemania w prawie.

Stosowanie prawa dzieli się na etapy :

1)wstępne ustalanie stanu faktycznego.

2)udowodnienie zaistnienia stanu

3)ustalenie norm obowiązujących

4)subsumpcja i podjęcie decyzji

5)wykonanie decyzji

Wg. Ziembińskiego proces stosowania prawa ma charakter liniowy, jednak nie ma gdyż stosując prawo nie idziemy po linii w jedną stronę, czasem cofamy się z kroku polegającego na ustaleniu norm obowiązujących do momentu stanu faktycznego. Proces ten przebiega wiec raczej po kole.

1) Zaistnienie stanu faktycznego prowadzi do „uaktywniania prawa”. Może obejmować działania różnych organów. Np. gdy znikają z czyjegoś sejfu pieniądze to policja wszczyna dochodzenie, prokurator pisze akt oskarżenia etc.

2) drugim etapem jest ustalenie zaistnienia faktu z którym obowiązujące normy wiążą skutki prawne. Może zostać udowodnione lub domniemane. Udowodnienie faktu dokonuje się w trakcie postępowania dowodowego stanowiącego część procesu stosowania prawa. Dla zrozumienia przebiegu postępowania dowodowego kluczowe znaczenie mają następujące elementy:

1. zasady rozłożenia ciężaru dowodu – obowiązek udowodnienia przed sądem zaistnienia faktu spoczywa na tym kto uważa, że jest to znaczące. Zasada ta wskazują kogo obarcza się ciężarem dowodu (onus probandi). W procesie karnym stosuje się zasadę domniemania niewinności także ciężar dowodowy spoczywa na prokuraturze. Poza tym „in dubio pro reo”.

2. Rodzaje dowodów dopuszczalnych w postępowaniu – są to dowody zdobyte zgodnie z prawem takie jak zeznania, dokumenty, opinie biegłych, dowody materialne z miejsca zdarzenia etc. Są to dowody dopuszczalne, inny rodzaj dowodów to tzw. dowody niedopuszczalne czyli zeznania osoby niemogącej występować w roli świadka (duchowny z tajemnicą spowiedzi i inni z tajemnicami zawodowymi), dowody zdobyte niezgodnie z prawem czyli np. wymuszone torturami zeznania i inne dowody.

3. Sposób oceny dowodów przez organ stosujący prawo :

   • Teoria swobodnej oceny dowodów sąd uznaje sam co jest dowodem w sprawie a co nie.

   • Teoria (legalnej) związanej oceny dowodów , ocena mocy dowodów pochodzi (ex lege).

4. Cele postępowania dowodowego- jest nim ustalenie prawdy materialnej tj. obraz faktów zgodny z rzeczywistym ich przebiegiem. Istnieje termin prawdy formalnej (procesowej, sądowej) czyli takiego stanu rzeczy na jaki zgodzą się strony postępowania lub wynika z domniemań i taki na podstawie którego sąd będzie w konsekwencji wydawał wyrok. Proces cywilny może kierować się zasadą prawdy sądowej, jednak w procesie karnym przyjmuje się zasadę prawdy materialnej. Z problemem formalnej i materialnej prawdy wiąże się kwestia domniemań. Domniemanie to założenie że jeśli A występuje to B też. Chodzi o to że statystycznie rzecz biorąc A i B często występują wspólnie.

• Domniemanie faktyczne (preasumptio facti) Sąd na podstawie obserwacji coś domniemywa. Np. gdy przesłuchuje świadka to domniemywa jego poczytalność. Źródłem domniemywania faktycznego jest zawodowe i życiowe doświadczenie sędziego.

• Domniemania prawne (preasumptio iuris) w tym wypadku sędzia nie odwołuje się do swojej wiedzy czy doświadczenia życiowego ale do prawa. Domniemanie prawne polega na tym, że prawo nakazuje uznać za znany (za istniejący) fakt B, mimo, że nie został on udowodniony, jeżeli został udowodniony fakt A, który z B z reguły współwystępuje. Domniemanie prawne może być jednak obalone poprzez wyprowadzenie przeciwdowodu. Jeżeli da się obalić domniemanie nazywamy je domniemaniem prawnie wzruszalnym (preasumptio iuris tantum) i takich domniemań w polskim prawie jest właściwie najwięcej, lecz istnieją też domniemania prawnie niewzruszalne (preasumptio iuris ac de iure) – kiedy np. domniemanie ojcostwa zostaje przyjęte bo osoba domniemana ojcem nie składa w odpowiednim terminie powództwa o zaprzeczenie ojcostwa.

III. Ustalenie norm obowiązujących

Sąd w pierwszej kolejności ustala poprzez podjęcie decyzji walidacyjnej czy prawo które pasuje do stanu faktycznego obowiązują w danym czasie i miejscu. Następnie sąd podejmuje decyzję interpretacyjną tzn. przekształca ostatecznie przepis w normę.

IV. Subsumpcja i podjęcie decyzji. Proces subsumpcji polega na „podciągnięciu” danego stanu faktycznego do generalnej i abstrakcyjnej normy prawnej zbudowanej na przepisach. Chodzi o sprawdzenie czy można zawrzeć indywidualny i konkretny stan faktyczny w normie. Jeśli tak to prowadzi to do ustalenia skutków prawnych danego stanu faktycznego. Obywatel może zaskarżyć organ stosujący prawo, zaskarżenia dzielimy na:

1) zwyczajne – wnoszone od orzeczeń nieprawomocnych do sądów wyższej instancji

2)nadzwyczajne – od orzeczeń prawomocnych do SN tzw. kasacja.

V. Wykonanie decyzji prawnej. Jest to ostatni etap procesu stosowania prawa.

§71. Alternatywne metody rozwiązywania sporów.

W wyniku wielu problemów związanych z sądownictwem takich jak długość postępowania, oraz to, że sąd zazwyczaj jest proszony o rozstrzygnięcie sprawy w sytuacji w której konflikt już jest ekstremalnie zaogniony, wzrasta popularność alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów. Są to : mediacje, negocjacje koalicyjne. Takie rozwiązania zostały przyjęte w polskim prawie karnym i zyskują coraz więcej zwolenników.

Rozdział XIV, Wykładnia prawa i rozumowania prawnicze.

§72. Pojęcie wykładni prawa.

Wykładnia to inaczej interpretacja prawa, przekładanie przepisów na normy. Czasem „wykładnią prawa” nazywamy efekt interpretowania przepisów z których wyciągamy normy. Proces dokonywania wykładni jest zespołem czynności intelektualnych mających miejsce przede wszystkim w toku stosowania prawa. Przedmiotem wykładni nie są normy tylko przepisy, szerzej teksty.

§73. Cele i zakres wykładni.

Istnieje spór co do celu i zakresu wykładni. Można w nim wyróżnić dwa podstawowe stanowiska.

Pierwsze uważa że wykładnia ma mieć minimalny charakter, na tyle jednak duży aby wystarczająco usunąć niejasności w prawie. Jeśli tekst ustawy jest jasny, nie ma potrzeby go wykładać. Takie stanowisko nazywamy klaryfikacyjną koncepcją prawa. Zwolennicy tej teorii opierają się na dwóch paremiach. Clara non sunt interpretanda – jasne nie wymaga tłumaczenia oraz interpretantio cessat in claris – tłumaczenie kończy się przy osiągnięciu jasności. Zgodnie z klaryfikacyjną koncepcją wykładni, potrzeba jej przeprowadzenia wynika z:

1)niejednoznaczności języka będących czymś naturalnym

2)błędów popełnionych przez legislatora

3)założonych i świadomie przyjętych przez ustawodawcę klauzul generalnych, luzów decyzyjnych, nieostrości etc.

4)ze „starzenia się” prawa. Zmiana wartości aksjologicznych chronionych przez przepis w czasie.

Drudzy twierdzą natomiast, że wykładni dokonuje się zawsze gdyż tekst jest „surowcem” z którego tworzy się dopiero normy. Taką koncepcję nazywamy koncepcją derywacyjną. Przed wykładnią nie ma prawa. Celem wykładni zaś jest pełne odtworzenie normy. Omnia sunt interpretanda (wszystko podlega wykładni).

§74. Koncepcja racjonalności ustawodawcy jako założenie interpretacyjne.

Prawnicy przyjęli założenie o racjonalności prawodawcy. Jest to jedna z dyrektyw wykładni. Nakazuje ona traktować, że tekst prawny został sformułowany przez prawodawcę świadomie, z intencją wywołania skutków lub zachowań w nim przewidzianych oraz, że jest to w danej sytuacji najlepsze z możliwych rozwiązań. Założenie racjonalności prawodawcy funkcjonuje w dwóch etapach jego działania. W fazie tworzenia prawa jako postulat i w fazie stosowania prawa jako założenie :

1. Racjonalność ustawodawcy jako postulat. Idea racjonalności ustawodawcy wzięła się z Oświecenia. Co do zasady postulat racjonalności działania wywodzi się z tego, iż posiadanie wiedzy a szczególnie naukowej pozwala nam przewidywać skutki naszych działań lub decyzji. Posiadając taką wiedze racjonalnie działający podmiot :

• Wyznacza sobie cele możliwe do osiągnięcia.

• Sięga po środki adekwatne do realizacji celów

• Stara się kierować spójnym systemem wartości. Oznacza to uporządkowanie różnych celów cząstkowych i naczelnych w niesprzeczną hierarchię. Potocznie ujmując podmiot musi wiedzieć czego chce.

Ujęcie racjonalności prawodawcy pojawia się już dawno temu. Prawnonaturaliści zakładali racjonalność ustawodawcy (tomiści) gdyż prawo naturalne było odbiciem prawa wiecznego w rozumie człowieka. Później przedstawiciele tej szkoły w XIX i XX wieku postulowali stworzenie systemu prawa zgodnego z intuicyjnym poczuciem sprawiedliwości. Pozytywizm prawniczy odrzucił lub ograniczył takie ponad pozytywne źródła racjonalności, skoncentrował się natomiast na charakterystyce działania samego prawodawcy. Mówi się w tym kontekście o „woli ustawodawcy”, „celach ustawodawcy”, „dążeniach ustawodawcy” i „zamiarach”. Zbiorczo nazywa się te terminy ratio legis – przyczyny przemawiające za uchwaleniem aktu normatywnego. Zasady racjonalnego postępowania przy tworzeniu prawa zostały wprowadzone do obowiązującej regulacji prawa pozytywnego dotyczących racjonalnego tworzenia prawa. Każdy kto wnosi projekt ustawy musi powiedzieć ile będzie to kosztowało. Cały zespół reguł którym odpowiadać powinna racjonalna ustawa określa Regulamin Sejmu RP. Należy wg nich dołączyć do projektu uzasadnienie zawierające :

• Potrzebę i cel wydania ustawy

• Rzeczywisty stan w dziedzinie która ma być normowana

• Różnice między stanem obecnym a stanem projektowanym

• Przewidywane skutki społeczne, gospodarcze, finansowe i prawne.

• Wskazać źródło finansowania jeśli wprowadzenie ustawy go wymaga

• Zawierać oświadczenie o zgodności z prawem UE lub niedublowania się z prawem UE.

• Przedstawić wyniki prowadzonych konsultacji oraz informować o opiniach i wariantach. Szczególnie gdy obowiązek zasięgania opinii wynika z przepisów ustawy.

II. Racjonalność ustawodawcy jako podstawa wykładni prawa.

Przyjmujemy przy wykładni, że ustawodawca stworzył przepis, gdyż miał w tym określony cel i zakładamy, że użył do tego środków odpowiednich. Jest to założenie kontrfaktyczne w związku z czym w praktyce zdarzają się normy ze sobą sprzeczne (co też jest elementem założenia o racjonalności prawodawcy). W takich sytuacjach używa się reguł kolizyjnych.

§75. Podział wykładni ze względu na podmiot jej dokonujący.

1.Wykładnia autentyczna – wykonywana jest przez podmiot który przepis ustanowił. Poznajemy ją na dwa sposoby. Kiedy wykładnia zawarta jest w oficjalnym i o wiążącej mocy akcie. (?) Albo gdy dowiadujemy się o intencji prawodawcy np. z nagrań z Sali plenarnej przy dyskusji podczas procesu legislacyjnego. W Polsce ten typ wykładni jest bardzo rzadko stosowany.

2.Wykładnia legalna – jest dokonywana przez upoważniony do tego podmiot. Między 1989 a 97 w Polsce upoważniony był do tego TK i jego wykładnia miała moc wiążącą. Dziś nie ma organu upoważnionego do wykładni legalnej. Czasem akt normatywny wskazuje organ upoważniony do wykładni jego treści co nazywamy wykładnią legalną delegowaną w przeciwieństwie do ogólnej.

3.wykładnia operatywna – to wykładnia organów stosujących prawo. Jest to wykładnia konkretna, dokonywana w toku rozpatrywania indywidualnych spraw. Takiej wykładni mogą dokonywać wszystkie organy stosujące prawo. Taka wykładnia wiąże podmioty co do których stosuje się prawo. Należy jednak zwrócić uwagę na szczególną role wykładni SN. Sąd najwyższy sprawuję wymiar sprawiedliwości w szczególności przez zapewnienie zgodności z prawem oraz jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych i wojskowych przez rozpoznawanie kasacji i innych środków odwoławczych a także podejmowanie uchwał rozstrzygających zagadnienia prawne. Wykładnia Sądu Najwyższego może mieć różne podstawy i postaci :

1)wyroków zapadających w wyniku kasacji od wyroku sądu II instancji –SN rozpoznaje skargi kasacyjne w wyniku spraw cywilnych i kasacje w sprawach karnych wnoszone przez strony od orzeczeń sądu II instancji. Kiedy sąd stwierdza zasadność kasacji to uchyla zaskarżone orzeczenie i przekazuje (w większości wypadków) sprawę znów do sądu II instancji który tym razem związany jest wykładnią prawa przez SN.

2)uchwał zawierających odpowiedzi na pytania prawne – SN może podejmować uchwały, jeżeli uzna za celowe wyjaśnienie przepisów powodujących rozbieżność w orzecznictwie sądów lub budzących wątpliwości. Do podjęcia uchwał dochodzi na wniosek Prezesa SN, RPO, ministra sprawiedliwości itp.

3)uchwał rozstrzygających zagadnienia prawne budzące wątpliwości w konkretnej sprawie. – Dotyczy rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości w konkretnej sprawie. Podejmowane w składzie 7 osobowym lub większym. Wiążą one sąd lub orzekający skład SN który takie zagadnienie przedstawił. Inne podmioty nie są takimi uchwałami wiązane. Uchwały podjęte przez 7mio osobowy skład sędziowski mogą uzyskać moc zasad prawnych. Natomiast uchwały całej izby mają taką moc z automatu. Wykładnia o takiej mocy wiąże wówczas wszystkie składy SN. Jeżeli izba lub skład chce odstąpić od zasady prawnej uchwalonej przez inną izbę lub skład to dzieje się to przez uchwałę obydwu tych izb lub składów.

Wszystkie przedstawione tu wykładnie nie mają charakteru powszechnie wiążącego lecz ze względu na autorytet faktyczny SN inne sądy odwołują się do wykładni SN.

IV. Wykładnia prywatna oraz doktrynalna (naukowa). – może być dokonywana przez każdego człowieka na swój użytek, nikogo co oczywista nie wiąże. Wykładnia doktrynalna jest wykładnią prywatną tyle że przeprowadzaną przez prawnicze autorytety naukowe. Wykładnia doktrynalna jest spotykana w glosach i komentarzach do kodeksów itp.

§76. Podział wykładni ze względu na sposób jej dokonania.

Należy zauważyć że uzasadnienie decyzji interpretacyjnej polega na przytaczaniu odpowiednich argumentów na rzecz takiego lub innego znaczenia normy. Argumenty te nazywamy dyrektywami wykładni lub dyrektywami interpretacyjnymi. Ze względu na sposób dokonywania wykładni wyróżniamy :

I. Wykładnia językowa (językowo logiczna) – polega na dokonywaniu wykładni przy wykorzystaniu reguł znaczeniowych semantycznych i konstrukcyjnych języka prawnego i naturalnego a także na zastosowaniu reguł poprawnego myślenia (logiki formalnej).

II. Wykładnia systemowa – polega na ustaleniu rzeczywistego znaczenia przepisów ze względu na ich usytuowanie w systemie prawnym. Należy pamiętać że nie należy systemowo wykładać prawa tak by wykładnia była niezgodna z przepisami, tak by powodowała luki.

III. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa. – jest ukierunkowana na nadanie normie znaczenia uwzględniającego warunki w jakich ta norma ma funkcjonować. Bierze się pod uwagę zasady ustrojowe, warunki ekonomiczne, kulturę prawną społeczeństwa etc. Wykładnia celowościowa każe wyłożyć przepis tak aby był zgodny z domniemanym lub faktycznym zamiarem ustawodawcy. W doktrynie utrwaliły się normatywne teorie wykładni wskazujące jak należy postępować. Jest ich kilka oto one:

A. Teoria wykładni statycznej – nakazuje „przywiązać” wykładnie ustawy do celu ustawodawcy ją uchwalającego. Cel ten jest niezmienny i wykładnia również, niezależnie od wszystkiego. Może minąć tysiąc lat i ustawa powinna być wykładana tak samo, nawet jeśli za tysiąc lat normą były by małżeństwa homoseksualne. :P Nazywa się ją inaczej wykładnią subiektywną.

B. Teoria wykładni dynamicznej (adaptacyjnej)- znaczenie przepisów nie powinno być związane z wolą ustawodawcy historycznego, ponieważ prowadziło by to do utrwalenia anachronicznych rozwiązań prawnych a w skrajnych przypadkach do niesprawiedliwości. Wszystko ulega zmianie w czasie, język, adresaci, wartości aksjologiczne prawa. Nazywa się ją inaczej wykładnią obiektywną.

C. Teoria wykładni aktualnego ustawodawcy – jest łagodząca wersją teorii wykładni dynamicznej gdyż dynamiczna wykładnia może posłużyć do nadużyć. Zakłada się więc, że powinno wykładać się zgodnie z preferencjami aktualnego ustawodawcy.

D. Wykładnia porównawcza. Są dwa rodzaje synchroniczny który polega na porównaniu przepisów z różnych systemów (krajowych) i wyciągnięcie ich wspólnego celu, lub wykładnia diachroniczna nakazująca porównywać przepis aktualny z innym historycznym przepisem.

IV. Dyrektywy preferencji.

Wymienione powyżej sposoby wykładni nazywa się czasem dyrektywami wykładni I stopnia. Oprócz nich przyjęło się wyróżnianie dyrektyw wykładni II stopnia – mówiących o kolejności stosowania tych I stopnia. Generalnie zaczynamy od językowej i przez systemową do celowościowej. Najlepiej gdy kończymy na językowej. Językowa ma pierwszeństwo gdy dochodzimy do absurdów. W ogóle nie powinno do nich dochodzić gdy stosujemy wykładnie (absurda sunt vitanda). Okoliczności które pozwalają nam na odejście od znaczenia językowego przepisu to oczywisty błąd legislatora, uzyskanie w wyniku użycia metody językowo logicznej rzeczy niedorzecznych, lub jawnie sprzecznych z konstytucją lub powszechnie uznawanych za cenne.

§77. Podział wykładni ze względu na wynik (zakres) wykładni.

Są 3 rodzaje wykładni ze względu na efekt:

1. Literalna – to odczytanie przepisu dosłownie, nie rozszerzając go ani nie zawężając.

2. Rozszerzająca – jest to efekt wykładni rozszerzający przepis.

3. Zawężająca – jest to efekt wykładni przyjmujący węższe działanie przepisu.

W związku z zawężaniem i rozszerzaniem wyniku wykładni wiążą się obawy co do aktywizmu sędziowskiego.

§78. Reguły inferencyjne. Topiki prawnicze.

Reguły inferencyjne służą do wyciągania norm prawnych z norm prawnych których obowiązywanie nie budzi wątpliwości. Są to logiczne lub quasi logiczne reguły wnioskowań akceptowane i wykorzystywane w stosunku do prawa stanowionego. Jest kilka rodzajów wnioskowań inferencyjnych:

1) argumentum a fortiori (wnioskowanie z silniejszego) występuje w 2 odmianach

• a maiori ad minus (z większego na mniejsze) – jeśli ktoś może więcej to może również mniej.

• a maiori ad maius (z mniejszego na większe) – jeśli ktoś nie może mniej tym bardziej nie może więcej.

2)argumentum a contrario (rozumowanie z przeciwieństwa) – jeśli zakaz dotyczy A to wszystko co nie jest A nie jest objęte zakazem.

3)argumentum a simili (per analogiam) – znajdują zastosowanie przy usuwaniu luk w prawie.

• Analogia z ustawy (analogia legis) – polega na zastosowaniu do luki regulacji do stanu podobnego do objętego luką.

• Analogia z prawa (analogia iuris) – polega na sformułowaniu nowej normy która regulowała by stan rzeczy objęty luką w procesie stanowienia prawa i na podstawie domniemanych preferencji aksjologicznych ustawodawcy oraz zasad bądź gałęzi prawa.

4)Wnioskowanie z celu na środki :

• Jeżeli prawo nakazuje określone zachowanie Z lub osiągnięcie celu C to zakazane jest uniemożliwianie osiągniecia Z lub osiągnięcia celu C.

• Jeśli nakazuje się zachowanie Z lub cel C to nakazuje się także podjęcie zachowań do osiągnięcia Z lub C dążących.

• Jeśli dozwala się Z lub C to dozwala się drogę do osiągnięcia Z lub C.

5)inne rodzaje wnioskowań :

• Argumentum a rubrica – należy szukać interpretacji przepisu w systematyce wewnętrznej i zewnętrznej aktu prawnego.

• Argumentum a coherentia – odwołuje się do spójności prawa. W myśl tego argumentu interpretujemy przepis tak aby norma którą osiągniemy świadczyła na rzecz spójności.

• Argumentum ad absurdum – zakładamy, że wykładnia nie może prowadzić do absurdu. Absurdalne wnioski należy odrzucić.

• Argument z konsekwencji – odnosi się do wykładni funkcjonalnej, ustalając zakres normy prawnej na podstawie przepisu musimy brać pod uwagę jego efekty.

6) topiki prawnicze to inaczej paremie. Są to pewne założenia co do których prawnicy się zgadzają. Takie niepodważalne reguły. Są mimo wszystko czasem zawodne.

Rozdział XV, Stosunki prawne.

§79. Pojęcie stosunku prawnego.

Stosunki prawne są jednym z rodzajów stosunków społecznych, czyli takich relacji między co najmniej dwoma osobami, w których zachowania jednej strony wywołują reakcję drugiej i podlegają kontroli norm prawnych. Dzięki koncepcji stosunku prawnego bierzemy pod uwagę dynamikę relacji między ludźmi wynikającą z tego, że prawne obowiązki i uprawnienia osób zobowiązanych zmieniają się wraz z ich zachowaniem. Sam termin „stosunki prawne” jest terminem języka prawniczego. Pojawia się jednakowoż w aktach prawnych także stanowi również pojęcie języka prawnego.

§80. Powstanie, zmiana i ustanie stosunku prawnego.

Na tle innych stosunków społecznych stosunki prawne różnią się ich powstaniem, elementami składowymi, zmianą i ich ustaniem które wynikają z treści prawa pozytywnego. Stosunki prawne ulegają zmianie i wygasają pod wpływem zaistnienia faktów prawnych.

Wyżej przedstawiona jest klasyfikacja faktów prawnych.

Zdarzeniami w języku prawniczym określa się wydarzenia niezależne od woli ludzkiej, wynikające często z działania sił przyrody. Np. Gdy umiera osoba to stosunki prawne których była stroną wygasają. Zachowania są to wydarzenia zależne od woli ludzkiej. Te z kolei dzielą się na czyny i czynności konwencjonalne. Czyny dzielą się na zgodne z prawem (np. zjedzenie posiłku, stawienie się na pobór w wojsku) i czyny zabronione i niedozwolone (czyli np. zabójstwo, wymuszenie, zabór mienia etc.). Pośród czynności konwencjonalnych wyróżniamy:

• czynności władcze organów władzy publicznej związanych ze stanowieniem prawa

• czynności władcze organów władzy publicznej związanych ze stosowaniem prawa czyli wyroki sądowe i administracyjne wydawanie decyzji.

• Czynności prawne wymagające oświadczenia woli np. testament, kupno-sprzedaż.

Sam termin oświadczenie woli jest terminem języka prawnego i prawniczego i oznacza w węższym zakresie czynności prawa cywilnego oraz szerszym czynności z dziedziny różnych działów prawa np. administracyjnego, finansowego etc. Oznacza dosłownie przekazanie innej osobie lub osobom komunikatu iż pragnie się ustanowić znieść lub zmienić stosunek prawny. Treść oświadczenia woli może być domyślna, gdy z przebiegu zachowania wnioskujemy o rzeczywistej woli podmiotu. Przykładem jest wejście do autobusu co oznacza zawarcie umowy o przewóz tym autobusem. Takie wnioskowanie nazywa się per facta concludentia. Stosunek prawny jest zjawiskiem złożonym i należy ustalić przed jego analizą :

1)podmioty stosunku

2)przedmioty stosunku

3)treść stosunku

4)stopień aktualizacji stosunku

§81. Podmioty stosunku prawnego.

Podmiotami (stronami) stosunku prawnego są osoby będące jednocześnie adresatami norm regulujących ten stosunek, które w nim występują jako uprawnione lub zobowiązane do określonego zachowania się względem innych osób będących uczestnikami tego samego stosunku prawnego. W zależności od gałęzi prawa możemy wskazać różne typy podmiotów prawa.

1.W prawie konstytucyjnym są to : organy władzy publicznej, jednostki samorządu terytorialnego, naród, obywatel, wyborcy posłowie, radni etc.

2. W prawie administracyjnym są to oprócz organów państwa i organów samorządu obywatele jako podatnicy, rezydentów etc. Cudzoziemcy, instytucje zagraniczne, przedsiębiorstwa, banki, szkoły, kościoły etc.

3.W prawie karnym są to państwo oraz sprawca czynów zabronionych.

4.W prawie cywilnym są to :

• Osoby fizyczne

Jest nią każdy człowiek od chwili urodzenia aż do śmierci. Każda osoba fizyczna w świetle prawa polskiego posiada zdolność prawną tj. możliwość bycia podmiotem stosunków prawnych. Czyli możliwość nabywania uprawnień i obowiązków względem innych osób. Jest to stan potencjalny niezależny od wieku, sprawności psychicznej i innych okoliczności. Dzięki zdolności prawnej nabywa się uprawnienia i obowiązki nawet jeśli samemu się ich nie wykonuje. Można być właścicielem domu nawet gdy jest się bobasem albo chorym psychicznie. Osobie fizycznej przysługuje także zdolność do czynności prawnych tj. zdolność do składania oświadczeń woli ze skutkiem prawnym w postaci nawiązania, zmiany lub wygaśnięcia stosunku prawnego. Zdolność do czynności prawnych jest stopniowalna i może przyjmować następujące postaci:

• Pełnej zdolności do czynności prawnych

• Ograniczonej zdolności do czynności prawnych

• Braku zdolności do czynności prawnych

Składanie oświadczeń woli wymaga dojrzałości emocjonalnej i intelektualnej. Należy więc spełnić następujące warunki :

• Osiągnąć pełnoletniość

• Nie utracić zdolności w wyniku ubezwłasnowolnienia decyzją sądu poprzez jej odebranie lub ograniczenie.

Osoby które ukończyły 13 lat lub częściowo ubezwłasnowolnione dysponują ograniczoną zdolnością do czynności prawnych. Dokonują ich za nie ich rodzice czy opiekunowie. Całkowity brak zdolności do czynności prawnych skutkuje nieważnością ich zawarcia. KC przewiduje jednak takie sytuacje gdy dziecko kupuje lody (np. 4letnie). Drobne czynności prawne powszechnie zawierane w bieżących sprawach życia codziennego są ważne. Chyba że pociągnęła za sobą rażące pokrzywdzenie osoby niezdolnej do czynności prawnej.

• Osoby prawne

Osoba prawna jest tworem organizacyjnym powstałym na podstawie i zgodnie z postanowieniami KC lub innych przepisów szczególnych, zwykle dysponującym pewnym majątkiem. Wyróżnia się tradycyjnie dwa rodzaje osób prawnych:

• Zrzeszenia (stowarzyszenia, partie, związki zawodowe, kongregacje religijne) dla których istnienia niezbędna jest odpowiednia liczba członków.

• Zakłady czyli przedsiębiorstwa, spółki, dla których istnienia niezbędny jest fakt posiadania majątku.

Podział ten ulega stopniowemu zatarciu. Następuje konwergencja obydwu tych rodzajów. Mimo wszystko ten podział ma znaczenie w świetle prawa.

Osoby prawne powstają w różnych trybach:

1)rejestrowym – jest zasadą w polskim prawie. Osoba prawna powoływana z inicjatywy założycieli fizycznych lub prawnych. Zyskuje osobowość gdy zostaje wpisana do odpowiedniego rejestru.

2)ustawowym – powstają poprzez stworzenie w drodze ustawy której przepisy nadają jej osobowość prawną, powstają tak państwowe szkoły wyższe i wyspecjalizowane agencje państwowe.

3)notyfikacyjnym – polega na powiadomieniu organów państwa o powstaniu takiej osoby prawnej. Kiedyś była stosowana do powstawania partii ale obecnie na tyle się to utrudniło, że jest to tryb rejestrowy.

Generalnie rzecz ujmując państwo również jest osobą prawną. O jej interesy majątkowe dba skarb państwa.

• „ułomne osoby prawne”

Są to osoby nie będące prawnymi ani fizycznymi w świetle KC. Mają jednak prawo do procesu i niektóre uprawnienia do czynności prawnych.

§82. Przedmiot i treść stosunku prawnego.

Może nim być:

1)określone zachowanie człowieka (naprawa samochodu)

2)przedmiot materialny (może to być przekazanie samochodu w użytkowanie, sprzedaż samochodu etc.)

3)prawo podmiotowe (niemajątkowe prawo autorskie, uprawnienia wierzycieli wobec dłużnika etc.)

Między stronami stosunku prawnego uprawnienia i obowiązki są rozłożone jak najbardziej równomiernie. Choć nie zawsze tak jest. Np. sprzedający samochód musi go dostarczyć kupującemu w dobrym stanie technicznym i bez wad prawnych, kupujący musi go tylko odebrać i zapłacić. Następuje korelacja (powiązanie) treściowe między uprawnieniami jednej i obowiązkami drugie. Jedne są dla A uprawnieniem a dla B obowiązkiem i odwrotnie.

§83. Rodzaje stosunków prawnych.

Można je podzielić ze względu na kryterium przedmiotu, podmiotu, zasięgu czy metodę regulacji prawnej. Tu przedstawimy podział oparty na ostatnim kryterium:

1)Stosunki cywilnoprawne

• Opierają się na równorzędności stron

• Nawiązywanie stosunków jest najczęściej dobrowolne

• Przedmiot i treść stosunków są z wyłączeniem iuris cogentis, określane swobodnie przez strony.

• Sankcjami za nie dotrzymanie umowy jest sankcja nieważności lub egzekucyjna.

2)stosunki prawno-administracyjne:

• Stosunek nie jest równorzędny, organ administracyjny zajmuje pozycję władczą

• Nawiązanie stosunku może nie być dobrowolne przez jedną ze stron.

• Przedmiot i treść stosunku są z reguły określane przez iuris cogentis co za tym idzie nie mogą być swobodnie określane przez strony.

• Sankcjami za niewykonanie obowiązków są egzekucja, karna, czasem nieważności.

3)Stosunki prawnokarne można je pojmować jako stosunki abstrakcyjne tzn. każdy powinien powstrzymać się od zabijania etc. Albo można je ujmować jako stosunki zaistniałe poprzez już dokonanie czynu zabronionego w KK. Tu charakteryzujemy stosunki po złamaniu zakazu.

• Są nawiązywane w wyniku popełnienia czynu zabronionego poprzez ustawę karną.

• Stroną obok przestępcy jest państwo działające za pośrednictwem organów, które zajmują pozycję zwierzchnią. Pewne stosunki istnieją też między ofiarą a przestępcą, reguluje je KPK.

• Położenie prawne stron wyznaczone jest przez normy o charakterze iuris cogentis.

• Sankcja ma charakter karny a posiłkowe egzekucyjny.

Te trzy stosunki zostały ukazane niejako w „czystej” postaci. Często się łączą np. odpowiedzialność prawnokarna i prawnoadministracyjna na gruncie odpowiedzialności skarbowej, celnej i dewizowej.

§84. Aktualizacja stosunku prawnego.

Stosunki rozróżnia się także poprzez kryterium liczby podmiotów w nich uczestniczących :

1)stosunki dwustronne

2)stosunki wielostronne

Mogą być także wyróżnione ze względu na stopień aktualizacji. Ze względu na zaistnienie określonych faktów prawnych stosunek prawny może powstać i zmieniać się zarówno pod względem podmiotowym jak i treściowym. W odniesieniu do podmiotów stosunku prawnego jego aktualizacja polega na wyodrębnieniu co do tożsamości podmiotów stosunku prawnego lub zmianie tych podmiotów. Wyróżnia się:

1) Stosunki dwustronne (ewentualnie wielostronne [tak jakby 2>x]) zindywidualizowane. Przez indywidualizację rozumie się możność wskazania co do tożsamości podmiotu stosunku . Mogą powstać się lub zmienić, ustać nie tylko w wyniku działań wzajemnych ale też czasami jednostronnej czynności prawnej np. wypowiedzenia umowy

2)stosunki jednostronne zindywidualizowane – tu tylko jedna strona może być wskazana co do tożsamości, inne podmioty (w nieustalonej liczbie i tożsamości) występują anonimowo. Przykładem tego jest np. prawo własności. Posiadacz jest znany ale jest to stosunek erga omnes więc reszta nie jest znana. Po prostu ma się stosować do prawa. Gdyby ktoś się jednak złamał prawo w przypadku naruszenia prawa własności lub zakupił rzecz wystawioną na wystawie z ceną to wtedy stosunek z jednostronnie zindywidualizowanego przekształca się w dwustronnie zindywidualizowany.

3)stosunki obustronnie niezindywidualizowane czyli np. obowiązek przestrzegania i działania w granicach prawa ciążący na wszystkich podmiotach.

Niektórzy negują sens wyodrębniania stosunków obustronnie niezindywidualizowanych. Aktualizacja stosunku prawnego może mieć także charakter treściowy. Treściowa aktualizacja stosunku polega na tym, że np. mamy podpisane oc z PZU i stosunek jest w uśpieniu. Aktualizacja następuje na skutek wystąpienia zdarzenia jakim jest stłuczka.

§85. Instytucje prawne

W języku prawniczym używa się pojęcia instytucje prawne. Oznacza to zespół powiązanych ze sobą norm prawnych, często opartych na wspólnej zasadzie prawnej, które regulują jakiś stosunek prawny. Istnieją po to by zorganizować zachowania ludzi w określony sposób. Jest to przejaw prawniczego formalizmu. Przykładem instytucji prawnej jest : małżeństwo, posiadanie, dzierżawa, hipoteka, spadkobranie etc.

§86. Pojęcie transakcji.

Transakcja jest to konstrukcja teoretycznoprawna. Jest to taki rodzaj stosunku który regulowany jest przez wiele różnych gałęzi prawa i rodzi w tym świetle wiele zobowiązań np. równocześnie cywilnoprawnych, administracyjnoprawnych i innych. TRANS AKCJA.

Rozdział XVI, Odpowiedzialność prawna

§87. Pojęcie i ogólne zasady odpowiedzialności prawnej.

Przyjmujemy, że człowiek to istota rozumna, wyposażona w zdolność odróżniania dobra od zła, kierująca się własną wolą. Przez to wolną. Założeniem wolności zaś jest ponoszenie konsekwencji własnych zachowań. Odpowiedzialność:

• Łączy się z ponoszeniem następstw własnych zachowań (rzadziej cudzych)

• Dotyczy przede wszystkim zachowań polegających na działaniach ale ma zastosowanie również w przypadku zaniechania. Odpowiedzialność można ponieść za czyny psychofizyczne i wypowiedzi.

• Wg. Niektórych etycznych koncepcji czy religijnych ponosimy ją nie tylko w konsekwencji zachowań zewnętrznych ale i wewnętrznych.

• Odpowiedzialność może stanowić konsekwencje zachowań wobec boga, ludzi, przyrody, wobec siebie samych. Prawo unika tak szerokiego zakresu odpowiedzialności.

Ludziom można przypisać odpowiedzialność gdyż posiadają wolną wole. Gdyby ludzie nie byli wolni i czynili coś czego nie chcą trudno byłoby im przypisać odpowiedzialność. Małoletniość, choroba psychiczna i inne pozwalają uwolnić od odpowiedzialności prawnej. Odpowiedzialność prawna opiera się często na wspólnych z odpowiedzialnością etyczną podstawach:

• Obowiązku ponoszenia przewidzianych przez normę sankcji gdy norma została naruszona.

• Obowiązku ponoszenia ciężarów przewidzianych w prawie w przypadku zachowań szkodliwych nie do uniknięcia , przewidzianych przez KC , np. stłuczka, wypłata odszkodowania.

• Ponoszenia negatywnych skutków wystąpienia zdarzeń niezależnych od człowieka. Np. ubezpieczyciel wypłaca odszkodowanie gdy była burza i zerwało dach.

Do ustalenia zakresu odpowiedzialności prawnej podmiotu dochodzi w procesie stosowania prawa.

§88. Rodzaje odpowiedzialności karnej.

1) odpowiedzialność karna – odpowiadają wszyscy którzy popełnią czyn zabroniony i zagrożony sankcją karną. Przesłanki do odpowiedzialności karnej osób fizycznych:

• Popełnienie czyny zabronionego wg. Aktualnego prawa.

• Dokonanie czynu zabronionego gdy sprawca posiadał swobodę wyboru (nie popełnia przestępstwa ten kto działa pod przymusem)

• Osiągnięcia 17 roku życia, lex specialis 15 w wyniku niektórych czynów.

• Odpowiedni stan zdrowia psychicznego i rozwoju w momencie popełnienia czynu.

• Działanie nie zostało podjęte w obronie koniecznej, w stanie wyższej konieczności albo w stanie błędu co do okoliczności stanu faktycznego czynu.

• Musi istnieć związek przyczynowy między czynem a skutkiem. Ponosi się odpowiedzialność za skutki które każdy może przewidzieć i są oczywiste.

• Czyn dokonany został w stanie winy (nullum crimen sine culpa – nie ma przestępstwa bez winy). Rozumie się przez to w prawie karnym stan psychiczny towarzyszący przestępcy przy popełnianiu czynu. Istnieje wina:

  • Umyślna – gdy sprawca miał zamiar dokonać czynu lub go dokonał

  • Nieumyślna – gdy sprawca nie chce popełnić czynu lecz popełnia go w skutek niezachowania ostrożności, mimo że popełnienie czynu mógł przewidzieć.

• W prawie karnym odpowiada się wyłącznie za własne czyny.

2) odpowiedzialność cywilna – to rodzaj odpowiedzialności mającej charakter majątkowy. Jej podstawowe zasady określa KC. Podobnie jak w prawie Karnym odpowiada się na zasadzie winy. Można jednak również odpowiadać na zasadzie ryzyka. Także za zachowania osób innych lub zwierząt. Znaczy ten kto zaczyna działać np. prowadzi przewóz osób akceptując ryzyko wypadku i okaleczenie klientów. Jest to więc odpowiedzialność niezależna od winy zobowiązanego. W szczątkowej postaci przepisy KC przewidują odpowiedzialność na zasadzie słuszności. Tzn. Jeżeli nie można nikomu przypisać odpowiedzialności na zasadzie winy lub ryzyka. Jeżeli z porównania majątku sprawcy szkody i osoby poszkodowanej wynika, że takie odszkodowanie czyniło by zadość zasadom współżycia społecznego wówczas nakłada się na sprawce obowiązek naprawienia szkody. Są trzy podstawowe typu odpowiedzialności cywilnej:

a)deliktowa – odpowiedzialność ponoszona za szkodę wyrządzoną poprzez czyn niedozwolony. Ma miejsce gdy nałożą si dwie okoliczności:

• Określone zachowanie ma charakter czynu niedozwolonego

• Zachowanie to powoduje szkodę wyrządzoną innej osobie.

Naprawienie szkody może odbyć się przez restytucję lub odszkodowanie.

b) kontraktowa- to odpowiedzialność powstała z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku powstałego na podstawie czynności prawnej. Dłużnik jest zobowiązany jest do naprawienia szkody. Kontrahent ma roszczenie odszkodowawcze.

c)odpowiedzialność za szkodę przyjętą w drodze umowy – jest to odpowiedzialność typu odszkodowawczego lub gwarancyjnego. Czyli np. gdy A ubezpiecza się to B musi mu ubezpieczenie wypłacić gdy nastąpi zdarzenie określone w polisie.

3)odpowiedzialność służbowa – ponoszona przez pracowników wobec pracodawcy z powodu naruszenia obowiązków związanych z wykonywaniem czynności służbowych. Dzieli się na odpowiedzialność:

• Porządkową – za nieprzestrzeganie organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów BHP, PPOŻ, a także sposobu potwierdzenia czasu pracy.

• Materialną – wobec pracodawcy gdy pracownik wyrządził szkodę pracodawcy, dwa rodzaje w wyniku szkody wyrządzonej z winy pracownika i odpowiedzialność za mienie powierzone pracownikowi

• Dyscyplinarna – dotyczy przede wszystkim pracowników mianowanych i jest szczególnym rodzajem odpowiedzialności porządkowej.

Odpowiedzialność służbowa może mieć charakter, upomnienia, nagany, kary pieniężnej, nakłada ją pracodawca.

4)odpowiedzialność parlamentarna (polityczna) – Ponosi ją rząd lub jego członkowie za polityczny kierunek sprawowania urzędu lub konkretne akty bądź decyzje. Ponosi się ją przed parlamentem. Sankcją jest odwołanie poprzez wotum nieufności a gdy odwołuje się cały rząd musi być to konstruktywne wotum nieufoności.

5) Odpowiedzialność konstytucyjna - jest to odpowiedzialność za delikty konstytucyjne czyli czyn niebędący przestępstwem ale naruszający przepisy konstytucji. Odpowiadają określeni przez prawo urzędnicy. Prezydent, Premier, ministrowie, KRRiT, Prezes NBP, Prezes NIK, Naczelnego Dowódcę Sił Zbrojnych, posłów i senatorów. Odpowiedzialność ma charakter quasi karny. Nie należy mylić odpowiedzialności konstytucyjnej z odpowiedzialnością za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu władzy publicznej przez Skarb Państwa. W tym za tzw. bezprawie legislacyjne.

Istnieje możliwość łączenia różnych odpowiedzialności za czyn.

Rozdział XVII, Sprawiedliwość. Rządy prawa.

§89. Idea sprawiedliwości i jej funkcje.

Podstawowym wymaganiem moralnym stawianym wobec państwa i jego instytucji jest to aby były sprawiedliwe. Jest to teoretycznie oczywiste lecz spory o to czym jest sprawiedliwość toczą się od zawsze. Pod względem sprawiedliwości można oceniać sędziego, prawo, procedury wydawania wyroku, wyrok. Wielu starożytnych prawników i filozofów uważało sprawiedliwość za cnotę doskonałości etycznej. Sprawiedliwość w tym ujęciu to cnota ujawniająca się w jego postępowaniu. Polega na tym, by żyć uczciwie, nikogo nie krzywdzić, każdemu oddawać co jego. Sprawiedliwość jest wynikiem wiedzy a niesprawiedliwość niewiedzy. Stanowiska takie prowadzą najczęściej do głoszenia koncepcji prawnonaturalnych. Ostatni element tak rozumianej sprawiedliwości miał szczególne znaczenie dla prawa. Już Arystoteles wyróżniał dwie postaci cnoty sprawiedliwości. Sprawiedliwość wyrównawczą która dotyczy odpłaty za dobra i świadczenia od innych oraz zło którzy inni wyrządzają (tu mieści się kara jako sprawiedliwa odpłata za zło). Drugą wyróżnianą była sprawiedliwość rozdzielcza (dystrybutywna) odnosząca się do dzielenia ciężarów lub nagród między zobowiązanych i zasłużonych. Podobnie pisał św. Tomasz : „sprawiedliwość to podstawa, dzięki której człowiek ma mocną i stałą wole oddawania każdemu tego, co mu się słusznie należy”. W myśli etycznej został więc utrzymany dwoisty sposób rozumienia sprawiedliwości :

1)jako dobra etycznego (cnoty, postawy)

2)pojmowanej jako uznawana przez ludzi zasada regulująca wymianę dóbr albo przydzielanie dóbr i ciężarów.

Oznacza to tyle że państwo rozdziela dobra deficytowe i nakłada równomiernie ciężary. Jest wiele koncepcji sprawiedliwości którymi może kierować się państwo. Nazywa się je materialnymi koncepcjami sprawiedliwości :

1) „każdemu wg jego dzieł”- brany jest pod uwagę efekt działań człowieka , pomija się nakład pracy. Np. mierzenie wyników testów wśród studentów.

2)”każdemu wg jego zasług” – ma znaczenie relatywne wobec innych np. żołnierz który poświęca swoje zdrowie za kolegów na polu bitwy niezależnie czy zwyciężył czy nie.

3)”każdemu wg jego potrzeb” – bliska idei miłosierdzia. Jest bardzo trudne do stosowania w rzeczywistości.

4)”każdemu wg jego pozycji” – arystokratyczna wizja sprawiedliwości. Jednak ma trochę wspólnego z rzeczywistością np. w wojsku, w hierarchii w korporacji etc.

5)”każdemu to samo” – formuła skrajnego egalitaryzmu. Nie zakłada proporcjonalności rozdziału lecz jego równość.

6)”każdemu według tego co mu przyznaje prawo” – odsyła do merytorycznych kryteriów ustalanych przez prawo. Prawo zaś przyjmuje którąś z reguł wymienionych wyżej.

Aby podział był uznany za sprawiedliwy musi być konsekwentny. Wchodzi nam z pomocą formalna koncepcja sprawiedliwości. Rozumie się przez to właściwość czyjegoś postępowania(postawy) polegająca na równym traktowaniu podmiotów znajdujących się w jednakowej sytuacji lub noszących te same cechy. Współcześni filozofowie nie ograniczają się do formalnej koncepcji sprawiedliwości, próbują połączyć ja z wartościami istotnymi dla społeczeństwa liberalno-demokratycznego. W ten sposób J. Rawls proponuje teorię sprawiedliwości jako bezstronności. Na tej zasadzie (bezstronności ) ocenia się instytucje społeczne o obowiązujące w nich procedury. Ludzie którzy porozumiewają się co do wprowadzenia reguł sprawiedliwych nie mogą wiedzieć jaki będzie tego efekt czy będzie pozytywny czy negatywny. W tej sytuacji mówi się, że porozumienie co do zasad sprawiedliwości dokonuje się za zasłoną niewiedzy. Jeżeli określimy kryteria sprawiedliwości na powyższych warunkach to najprawdopodobniej dojdziemy do tego że:

• Każdy człowiek ma równe prawo do możliwie najszerszej wolności, zgodnej do analogicznej wolności innych ludzi.

• Nierówności społeczne i ekonomiczne (których nie da się uniknąć) powinny być takie, by jednocześnie:

  • Można było rozsądnie przewidywać że są z korzyścią dla ludzi najgorzej usytuowanych

  • Związane były z pozycjami i stanowiskami dostępnymi dla wszystkich

§90. Idea sprawiedliwości w procesie stanowienia i stosowania prawa.

Według polskiego filozofa, Kazimierza Ajdukiewicza (XX w.) można stwierdzić że sprawiedliwość w zastosowaniu do prawa może być rozumiana w trojakim sensie:

1)jako sprawiedliwość legalna polegająca na zgodności z literą prawa

2)sprawiedliwość legalna polegająca na zgodności z duchem prawa.

3) jako sprawiedliwość moralna „należenie się według słuszności”

Prawo w procesie tworzenia musi odwoływać się do takiego poczucia sprawiedliwości jakie jest akceptowane w danej społeczności gdyż inaczej nie będzie przestrzegane.

W szerszym rozumieniu mówi się także o sprawiedliwości w sensie proceduralnym. System prawny opiera się na procedurach (stosowania prawa, jego tworzenia, egzekwowania, mianowania etc.). Ocena prawa z tej perspektywy została nazwana oceną nieinstrumentalną. Inaczej ocenia się prawo jako instrument do osiągania określonych celów. Inaczej zaś jako rzetelne, uczciwe, sprawiedliwe, bezstronne i racjonalne postępowanie jakim jest sprawiedliwość proceduralna. Inaczej mówić sprawiedliwe proceduralnie jest to co :

1)co jest zgodne z uprzednio przyjętymi i zaakceptowanymi regułami, działania podjęte przez decydenta są legalne i legitymizowane

2)sprawiedliwe jest to co jest zgodne z formalnie rozumianymi regułami ustalającymi warunki dla racjonalnego i efektywnego dyskursu. Aby zaakceptować takie reguły potrzebne jest porozumienie które osiąga się w wyniku dyskursu.

§91. Idea sprawiedliwości społecznej.

Rzeczpospolita polska według konstytucji powinna urzeczywistniać zasadę sprawiedliwości społecznej. Idea tej sprawiedliwości rysuje się w orzecznictwie TK. Rysuje się jako konstrukcja złożona obejmująca zarówno aspekt treści prawa jak również wątek formalny czyli standardy sprawiedliwości proceduralnej. Idea ta ma także związek z zasadą równości. Dopuszcza się jednak zróżnicowanie prawne obywateli lecz tylko wtedy gdy jest to akceptowalne społecznie. Jednocześnie ustanawia się zakaz różnicowania niesprawiedliwego. Zasada ta odgrywa również szczególna rolę przy rozdziale dóbr i ciężarów. Przyjmuje się zasadę sprawiedliwości dystrybutywnej. Nacisk kładzie się na dobra o charakterze podstawowym. Warto dodać że idea sprawiedliwości społecznej nie została wypełniona przez jedno orzeczenie lecz przez kilkadziesiąt wzajemnie składających się na pewien obraz tej idei.

§92. Równość w prawie i wobec prawa.

Aksjologicznej podstawy dla idei równości wobec prawa należy szukać w przekonaniu o przyrodzonej godności człowieka. W konstytucji stwierdza się, że wszyscy są równi wobec prawa i maja prawo być na równi traktowani przez organy państwa. Dotyczy on zarówno idei przyświecającej tworzeniu prawa jak i idei towarzyszącej stosowaniu prawa. Na straży sprawiedliwego stosowania prawa stoi zasada słuszności do której odsyłają przepisy. Ma ona korzenie w prawie rzymskim kierującym się zasadą equitas. Oddzielnie taką zasadę zaimplementowano w systemie common law. Pozwala to odstąpić od rygorystycznego stosowania reguł sprawiedliwości w sytuacji w której efekty byłby niesprawiedliwy.

§93. Idea rządów prawa.

Idea sprawiedliwości społecznej jest mocno zakorzeniono w świadomości europejskiej. Nie oznacza to jednak łatwości jej realizacji. Od czasów oświecenia do XIX wieku myśliciele rozwinęli ideę rządów prawa jako ideę precyzyjnie wskazującą rolę prawa oraz osób sprawujących funkcję publiczną. Idea sprawiedliwości nie jest powiązana z ideą wolności, czasem jest z nią sprzeczna. Natomiast zasada rządów prawa (zasada państwa prawa) wskazuje sposób zachowania wolności człowieka w społeczeństwie, które jest zorganizowane w państwo i które poddane jest kontroli prawa. Mówiąc więc o państwie prawa mówimy o państwie które działa na podstawie i w granicach prawa. Każda decyzja władcza państwa musi mieścić się w granicach wyznaczonych przez prawo. W literaturze jednak spotykamy wiele odmiennych koncepcji państwa prawnego, oto kilka z nich:

• Idea rządów prawa (rule of law) a nie ludzi. Jest ona rozwijana w anglosaskiej myśli prawnej. Eksponuje zazwyczaj negatywne aspekty władzy wobec obywatela, despotyzm i obronę przed nim obywateli etc.

• W Europie podkreśla się związek państwa z prawem pozytywnym. Państwo może działać tylko poprzez prawo. Stąd bierze się koncepcja państwa prawnego (rechsstaat) ostatnio też modyfikuje się tę zasadę tworząc socjalne państwo prawne gwarantujące obywatelom zabezpieczenia socjalne (socialrechsstaat).

• W polskiej doktrynie powojennej posługiwano się modelami państwa praworządnego działały poprzez postulat działania w granicach prawa. Do tego odwoływały się państwa socjalistyczne co jest dość śmieszne :3 W krajach liberalno-demokratycznych natomiast na podstawie tej idei postulowano zmniejszenie udziału regulacji państwa w gospodarce i społeczeństwie, a także mniejsze nasycenie prawa moralnością.

• Ważna była również idea rządów poprzez prawo (rule by law). Postulowała ona redukcje innych instrumentów kontroli społecznej a uznała za prymat prawo jaki taki właśnie instrument. Doprowadzało to często do instrumentalizacji prawa co było zjawiskiem negatywnym. Dawała też zbyt dużą władze państwa co prowadzi do złych efektów.

• Przemiany w Polsce po 89 i zmiana regulacji konstytucyjnych doprowadziła do powstania koncepcji demokratycznego państwa prawnego która jest połączeniem idei państwa prawnego z demokracją jako sposobem selekcji władzy.

Źródłem koncepcji państwa prawnego był liberalizm który zakładał że tylko państwo ma obowiązek działać w granicach prawa. Przeciwko liberałom wystąpili socjaliści twierdząc, że obywatele również mają taki obowiązek. Dziś porzuca się punkt widzenia socjalistów.

Przy omawianiu państwa prawnego należy zwrócić szczególną uwagę na :

1)że idea państwa prawnego dotyczy działań państwa i jego instytucji sprawujących władzę w państwie nie zaś osób prawnych i fizycznych.

2)państwem prawnym może być tylko takie państwo w którym prawo określa granicę władzy publicznej. Prawo może zostawiać władzy pewien luz decyzyjny lecz nie może być on za duży.

3)nie każde naruszenie prawa przez władzę państwową oznacza naruszenie idei państwa prawnego. Nie ma w rzeczywistości państwa w którym wszystkie prawa były by przestrzegane. Należy jednak przyjąć że państwo ma obowiązek prawa przestrzegać.

Inny spór o koncepcję rządów prawa odnosi się do jego strony przedmiotowej. Tzn. jakie postulaty powinny realizować działania władzy publicznej? Wyróżniamy dwie koncepcje:

1)koncepcja praworządności formalnej związana ze sposobem tworzenia prawa.

2)koncepcja praworządności materialnej – nie jest dla niej istotne w jaki sposób prawo się tworzy i stosuje ale jaka jest jego treść. W wypadku pierwszej koncepcji państwo musi respektować reguły działania określone przez prawo. Tu pojawia się termin pewności prawa czyli pewność respektowania reguł. Treść prawa jest tu nieistotna w głównym nurcie rozważań. Dura lex sed lex. Nieważne co jest zapisane ważne że ma być pewność prawa. Jednak krytycy tej koncepcji dowodzili że dzięki niej III rzesza była państwem prawa. Analizując standardy jakimi związane jest państwo przy tworzeniu i stosowaniu prawa należy zwrócić uwagę na koncepcję wewnętrznej moralności prawa L. L. Fullera. Jego zdaniem dobre prawo urzeczywistniające zasady państwa prawego będzie istnieć wtedy gdy spełni wymogi wewnętrznej moralności prawa a brzmią one tak:

1)prawo jest ogólne i abstrakcyjne

2)musi być odpowiednio ogłoszone

3)nie działa wstecz

4)prawo nie może być nie jasne.

5)nie może być sprzeczne

6)musi domagać się rzeczy możliwych

7)musi być względnie trwałe w czasie

8)państwo musi działać w granicach i zgodnie z prawem

§94. Demokratyczne państwo prawne.

Zasady demokratycznego państwa prawnego rysują się w orzecznictwie TK, SN oraz NSA. Wyglądają mniej więcej tak:

1)państwo musi realizować zasadę trój podziału władzy

2)zapewnienie pełnej niezawisłości sadownictwa.

3)istnienie sądowej kontroli nad administracyjnym stosowaniem prawa.

4)istnienie sądowej kontroli nad zgodnością prawotwórstwa z konstytucją

5)zagwarantowanie każdemu dostępu do sprawiedliwego sądownictwa.

6)działanie przez organy państwa zgodnie z procedurami oraz przestrzeganie swoich kompetencji.

7)przestrzeganie praw człowieka.

8)przestrzeganie w procesie stanowienia i stosowania fundamentalnych zasad prawa: indywidualna odpowiedzialność karna (zakaz zbiorowej odpowiedzialności), domniemanie niewinności etc.

9) respektowanie zasad : pewność prawa, jawność postępowania etc.

§95. Gwarancje państwa prawnego.

Gwarancje państwa prawego to rozwiązania ustrojowe ułatwiające stałość idei państwa prawnego :

1)gwarancje materialne – polityczne, ekonomiczne i społeczne to jest taki sposób zorganizowania życia społecznego ekonomicznego i politycznego które uczyniło by naruszenie zasady państwa prawnego mało prawdopodobnym lub minimalnie realnym. Zalicza się tu demokracje społeczną i polityczną. Wysoki poziom kultury obywateli, wysoki poziom ich życia, etc.

2)Gwarancje formalne – instytucjonalne wyrażają się w istnieniu prawnie określonych mechanizmów kontroli nad przestrzeganiem prawa w procesie jego stanowienia i stosowania. Te dzielą się więc na :

• Gwarancje ustrojowe – trójpodział władz, respektowanie praw człowieka, prymat instytucji demokratycznych na biurokratycznymi, swoboda działania legalnej opozycji, wolność słowa etc.

• Gwarancje legislacyjne – związane z procesem tworzenia prawa. Zachowanie nadrzędności konstytucji nad innymi aktami i zgodności z nią ustaw a wiąże się z tym istnienie sądownictwa konstytucyjnego.

• Gwarancje proceduralne ­­–związane z procesem tworzenia i stosowania prawa. Podział kompetencji w procesie legislacyjnym między Sejmem i Senatem, wieloinstancyjność sądownictwa, Istnienie Sądu Najwyższego który czuwa nad zgodnością orzecznictwa sądów niższych instancji. Tu pojawiają się tzw. gwarancje procesowe. Pozwalają one być pewnym, że sąd rozstrzygnie naszą sprawę sprawiedliwie bezstronnie i rzetelnie. Tu mieści się również istnienie oddzielnego sądownictwa administracyjnego badającego zgodność wydawanych decyzji z prawem i istnienie rzecznika obywatelskiego.