72.Instytucja referendum w ramach niedemokratycznego modelu tworzenia prawa.

Niedemokratyczne systemy rządów występują w 2 wariantach :
A) Otwarcie jako suwerena okreslają podmiot inny niż lud (naród) to jest jednostkę lub niewielką grupę ludzi.
W tym systemie nie ma miejsce na instytucję referendum traktowaną jako element procedury tworzenia prawa. W tym wariancie lud nie jest suwerenem lecz poddanym suwerena.
B) Lud (naród) ma formalny np. Konstytucyjnie określony, status suwerena niemniej jednak władza zwierzchnia wykonywana jest przez inny podmiot.
W takiej sytuacji odnotowujemy sprzeczność między konstytucją pisaną a konstytucją rzeczywistą to jest rzeczywistym układem sił społecznych, politycznych i ekonomicznych. Konsekwencją tej sprzeczności jest możliwość wprowadzenia do systemu prawnego instytucji referendum, ale jedynie jako instytucji z zastosowaniem której nie będzie można podejmować rzeczywistych rozstrzygnięć czyli rozstrzygnięć faktycznie determinujących kierunek prac legislacyjnych czy kierunek działania aparatu państwowego. Innymi słowy, niedemokratyczny system rządów potrzebuje referendum jedynie dla potwierdzenia słuszności rozstrzygnięć wcześniej podjętych bez udziału ludu. W wykorzystaniu instytucji referendum w tego typu systemie rządów z założenia może chodzić wyłącznie o efekt propagandowy.

73.Instytucja referendum w ramach demokratycznego modelu tworzenia prawa.

W ramach demokratycznego modelu tworzenia prawa można wskazać na 3 jego warianty.
A) wyłącznie prawotwórstwo przedstawicielskie nie tolerujący jakichkolwiek form demokracji bezpośredniej.
W tym wariancie to nie naród lecz powołany przez niego organ przedstawicielski tworzy wolę powszechną. Do "klasycznych wad" zalicza się, trudność przeprowadzenia referendum ze względu na obszar państwa, dużą liczbę uprawnionych do głosowania, skomplikowany charakter spraw publicznych, eliminacje tradycyjnego trybu legislacyjnego, kosztowność, czasochłonność.
B) wyłącznie prawotwórstwo bezpośrednie
Uznanie form demokracji bezpośredniej , w tym głownie instytucji referendum za wyłączne instytucje prawodawcze wyklucza możliwość reprezentowania ludu przez kogokolwiek. Ten system sprowadza proces prawotwórczy na manowce populizmu. Wariant wyłącznie bezpośredniego prawotwórstwa nigdy nie odegrał poważniejszej roli w praktyce.
C) prawotwórstwo przedstawicielskie uwzględniające prawotwórczą podmiotowość jednostek
Wariant tez przeważa we współczesnych demokracjach, stanowi on konsekwencje potrzeby uznanie systemu przedstawicielskiego za wiodący mechanizm w procesie tworzenia prawa, niemniej jednak oznacza równiez docenienie walorów demokracji bezpośredniej. Jest to wyraz pewnego kompromisu między A i B

74.Ocena instytucji referendalnego progu frekwencyjnego

Referendalny próg frekwencyjny ustala minimalną liczbę ważnie oddanych głosów od której uzależnia moc wiążącą, czyli skuteczność prawną wyniku referendum.
Wiodącym argumentem na rzecz ustanawiania i obowiązywania referendalnych progów frekwencyjnych jest chęć zapobieżenie podejmowaniu decyzji o szczególnym znaczeniu dla państwa przez znikomą jedynie część uprawnionych do udziału w referendalnego. Temu argumentowi przeciwstawia się argument, że głosy nie uczestniczące w referendum są liczone jako głosy udzielające odpowiedzi negatywnej, a nie oddanie głosu nie jest tożsame z oddaniem głosu negatywnego.
Ponadto wydaje się, że istnienie progów frekwencyjnych niepotrzebnie komplikuje obraz relacji między suwerenem a reprezentującą go legislaturą (parlamentarną większością), bo w przypadku nieosiągnięcia wymaganego progu frekwencyjnego, kompetencja rozstrzygnięcia referendalnej kwestii powraca do niej.
Próg frekwencyjny może jednak obrócić się przeciwko legislaturze, a to w sytuacji gdy zdecydowanie zależy jej na uzyskaniu poparcia dla proponowanego w referendum rozwiązania, podczas gdy suweren nie przejawia większego zainteresowania udziałem w referendum.
Progi frekwencyjne obowiązuje w polskim prawie, ale można zauwazyć pewna niekonsekwencję – ustrojodawca ograniczył progami frekwencyjnymi referendum ogólnokrajowe, akcesyjne, samorządowe a nie objął referendum konstytucyjnego co uzmysławia nam, że sam ustrojodawca uznał iż referendalne progi frekwencyjne nie stanowią zadnego konstytucyjnego dogmatu i że brak doktrynalnych przesłanek zakazu ich likwidacji.

25. Zwyczajowe prawo konstytucyjne (uzupełnienie do skryptu)

Zwyczajowe prawo konstytucyjne- u jego podłoża leży zwyczaj konstytucja i precedens. Zwyczaj to powszechnie uznany sposób postępowania nie znajdujący wyraźnej postawy w normach konstytucyjnych Jest on wyrazem jedynie praktyki ustrojowej a więc jego złamanie nie powoduje naruszenia norm prawnych. Dopiero uznanie zwyczaju za prawną regułę działania organu państwa nadaje mu wymiar zwyczajowego prawa konstytucyjnego, którego naruszenie wywołuje takie same skutki prawne jak naruszenie konstytucji. Za źródło niepisanego prawa konstytucyjnego uznaje się niekiedy precedens prawotwórczy. Konstytuuje jego jednorazowe rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie i w przedmiocie należącym do prawa konstytucyjnego pozwalające przypuszczać, że praktyka taka będzie kontynuowana.

95. Jurydyzacja i konstytucjonalizacja prywatności

Wiek XIX i XX to okres gdy w opracowaniach naukowych i orzecnictwie sądowym prywatność zaczęla być traktowana jako autonomiczna wartość podlegająca ochronie prawnej. Mniej więcej w tym samym czasie ochrona prywatności zyskala też range ustawową i ów rozpoczety proces legislatyzacji ochrony prywatności trwa do dzisiaj. Jego efektem jest pojawienie się przepisów chroniących prywatność w prawie wszystkich dziedzinach prawa.
Równocześnie z procesem jurydyzacji ochrony prywatności postępował proces włączania prywatności w obręb konstrukcji praw człowieka i wyrazem tego zjawiska jest umieszcznie prywatności i jej ochrony w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 roku i Europejskiej Konwencji Praw Czlowieka za 1950 roku. Te akty staly sie podstawą opracowania konstytucyjnych katalogów praw człowieka w poszczególnych państwach

Konstytucjonalizacja ochrony prywatności przebiegała różnie w różnych państwach dlatego wyrózniamy:
a) model USA - Konstytucja USA nie zawiera w ogole pojęcia "prywatności", jednak w tekście poprawek znajdują sie postanowienia odnoszace się do niektorych apektów tego prawa:
I poprawka - gwarantuje wolność wyznania, słowa, pracy czy zrzeszania się
III poprawka - zakazuje podczas pokoju kwaterowania żołnierzy w domy bez zgody właściciela
IV poprawka - zakazuje nieuzasadnionych rewizji i gwarantuje nietykalność osobistą, mieszkania, dokumentów i mienia
V poprawka - zabrania zmuszania kogokolwiek do zeznawania przeciwsko sobie oraz zapewnia praworządny wymiar sprawiedliwości
b) model NIEMCY - niemiecka Konstytucja nie zawiera bezpośredniego odwołania do prywatnosci. Podstawą wyinterpretowania tej zasady z konstytucji stał się art. 2 "1. kazdy ma prawo do swobodnego rozwoju osobowości o ile nie narusza praw innych i nie staje w sprzeczności z porządkiem konstytucyjnym albo nakazami moralności. 2. każdy ma prawo do życia i nietykalności osobistej. Wolność osobista jest nienaruszalna.(...)"
c) model polegający na jednoznacznym wpisaniu do tekstu konstytucji pojęcia "prywatności". W ten sposob staje się ona jednym z skatalogowanych w tekście konstytucji praw podstawowych, którym konstytucja zapewnia ochronę
d) model BRYTYJSKI - Wielka Brytania nie ma konstytucji pisanej, koncepcja ochrony prywatności nigdy nie zyskała powszechnego uznania i nie jest tam traktowana jako samodzielna wartość. W tej sytuacji rolę konstytucji w zakresie ochrony prywatności odgrywa tam Europejska Konwencja Praw Człowieka z 1950 roku.

18. Przedmiotowy zakres ustawy i jego ewolucja w Wielkiej Brytanii

Dyskusyjny wydaje się problem zakresu przedmiotowego ustawy. W jednych krajach zakres ten jest nieograniczony (zasada omnipotencji ustawodawczej parlamentu), w innych zaś jest inaczej (Niemcy – z powodu zasady federalizmu, Francja – obowiązywanie reguły enumeracji materii ustawowych).
Od zakresu przedmiotowego ustawy zależy w dużej mierze pozycja ustrojowa legislatywy. Teoretycznie parlament może uregulować w drodze ustawy każdą materię. Markiz Jean Louis de Lolme wypowiedział pod koniec XVIII stulecia charakterystyczne słowa: że Parlament może uczynić wszystko, z wyjątkiem przemiany mężczyzny w kobietę i kobiety w mężczyznę. Sparafrazował on wcześniej powstałą maksymę Williama Blackstone’a, że organ ten „może uczynić wszystko, co tylko nie jest w naturalny sposób niemożliwe”.

Wielka Brytania (z wyjątkami od omnipotencji ustawodawczej parlamentu)
W średniowieczu początkowo jedynym organem prawodawczym na szczeblu centralnym był monarcha. Dopiero pojawienie się parlamentu przełamało jego monopol. Władza to gra o sumie zerowej, dlatego umacnianie się pozycji ustrojowej legislatywy odbywało się ze szkodą dla egzekutywy. Umacniało się także polityczno-prawne stanowisko judykatywy, która przyznała sobie kompetencje prawotwórcze z uwagi na system common law.
W Wielkiej Brytanii od późnych wieków średnich ugruntowały się zasady, że Król podporządkowany jest prawu, że przywileje poddanych można prawnie wyegzekwować i że znajdują się one pod kontrolą sądów i Parlamentu, do którego należy udział w prawodawstwie i nakładanie podatków. Paralelnie przyjmowano, że do Króla należy „imperialna prerogatywa” bądź arcana imperii, która jest i powinna być „absolutna i niekwestionowana”, ze „sprawami państwa” na czele. Sprawy te „nie należą do poddanych, przekraczając ich możliwości zrozumienia”. Królewskie proklamacje i rozporządzenia kształtowały porządek prawny w tych wszystkich dziedzinach życia, które nie były unormowane przez common law i ustawy.
Przykład: sprawa Bate’a (Bate’s Case) z 1606r.
Sąd ustosunkował się do legalności nakładania przez monarchę ceł importowych. Sędzia Fleming podtrzymał tę kompetencję wskazując, że „władza Króla jest podwójna, zwykła i absolutna”. Władza absolutna związana z polityką i rządzeniem, nieograniczona przez prawo. Istniała obawa, że prawo będzie tworzone nie tyle contra legem, co praeter legem.
1539r – Lex Regia – ustawa królewska upoważniająca monarchę do wydawania proklamacji, co było równoznaczne z nieograniczoną władzą stanowienia prawa.
Na ten czas Parlament uchwalał ustawy dotyczące głównie podatków, praw jednostki i spraw ustrojowych. Specyficznym rodzajem ustaw były act of attainder, czyli wyroki w sprawach o przestępstwa stanu wydawane w formie ustawy. Taka forma pozwalała na pominięcie postępowania dowodowego, jak również na postępowanie w trybie zaocznym. Był to element pozwalający się rozliczyć z politycznymi przeciwnikami.
1689r – Bill of Rights – Karta Praw - ustanowiona po chwalebnej rewolucji, monarchę pozbawiono dispensing and suspensing power (prawo suspensy i dyspensy) – pozwalającej monarsze na zwalnianie poddanych z obowiązku stosowania się do wymogów ustaw oraz zawieszania ich mocy obowiązującej.
Pojawia się także wtedy zasada „Króla w Parlamencie”. Przyjęto, że żaden akt normatywny nie może powstrzymać Parlamentu od przeprowadzenia decyzji, czy to w drodze uchwalania nowych ustaw, czy to w drodze nowelizowania istniejących. Zgodnie ze sformułowaną później doktryną V.Diceya – suwerenny naród realizuje swą władzę jedynie w momencie wyborów, w pozostałym okresie zaś pełnia władzy przypada „Królowi w Parlamencie”.
! Odtąd ustawa stała się nadrzędnym źródłem prawa zarówno nad królewską prerogatywą, jak i nad common law!

Jednak supremacja ustawy była nominalna, bo aż do 1832r. monarchowie zdołali powstrzymać próby legislatywy ingerowania w sferę organizacji i działania urzędów centralnych. Poza legislatywa nadal pozostawała sfera stosunków międzynarodowych, organizacji administracji rządowej, armii i floty itp.
Parlament zatem nie tyle kształtował system prawny, ile uzupełniał go i ustalał wyjątki od stosowania reguł nim rządzących. Regułami tymi pozostawały zasady common law. Na system prawny znaczący wpływ miały sądy. Jeżeli przypadek był nader skomplikowany można było zaobserwować nadrzędność reguł common law nad przepisami ustawowymi. Sądy chciały zachować prawo zwyczajowe w możliwie największym stopniu, a powołując się na nie mogły „manifestować” swój wpływ na obowiązujące prawo.
Dlatego Parlament rekompensował sobie tą sytuację przez kazuistyczne normowanie zagadnień administracyjnych. Nie mógł czynić tego rząd, bo administracja terenowa w Wielkiej Brytanii miała i ma do dziś wyłącznie samorządowy charakter. Ta kazuistyka miała chronić przed wypaczaniem przez sądy woli parlamentu.

Po 1832r. Parlament w drodze ustawowej zaczął tworzyć masowo nowe organy lokalne dla realizacji poszczególnych zadań państwa. Były to ustawy o charakterze ogólnym, lecz również ograniczonym terytorialnie albo wręcz jednostkowym znaczeniu. Musiały być wyczerpujące / dokładne gdyż nie znano aktów wykonawczych. Panuje powszechne przekonanie, że od lat 70” XIXw. Szczegółowość ustaw zaczęła maleć, przy jednoczesnym wzroście zakresu delegacji ustawodawczej na rzecz agend rządowych. Monarsze z kolei pozostawiono tylko wynikające z prerogatywy dwa kompleksy zagadnień: prawodawstwo dla kolonii i terytoriów zamorskich oraz sprawy handlu w czasie wojny.

Współcześnie ustawy dzieli się na 2rodzaje: 1) ustawy dotyczące polityk szczegółowych (policy act) oraz 2) ustawy odnoszące się do zagadnień związanych z praktyczna stroną realizacji tych polityk (administration act).

19. Przedmiotowy zakres ustawy i jego ewolucja we Francji

Francja
Ranga ustawy nad Sekwaną różniła się znacznie od tej nad Tamizą nie tyle w systemie źródeł prawa, ile w praktyce konstytucyjnej. System parlamentarny Wielkiej Brytanii kształtował się w drodze ewolucyjnej, a Francji poprzez rewolucję. Przełożyło się to na rolę ustrojową ustawy. Nie bez wpływu były w tej materii pisma Jeana Jacques’a Rousseau. Głosił wszechmoc ustawy, czego konsekwencją było przeświadczenie, że supremacji konstytucji nad tym aktem nie można byłoby pogodzić z wolą powszechną. Tezie tej hołdował m.in. Gabriel Mably. Art.6 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela: „Ustawa jest wyrazem woli powszechnej. Wszyscy obywatele mają prawo uczestniczyć w jej tworzeniu osobiście lub przez swych przedstawicieli”.
Inaczej sądził Jean de Condorcet; że w skutek zadeklarowania praw człowieka ustawodawca także winien być związany konstytucją. Emanuel Sieyes uważał z kolei, iż ustawa zasadnicza ma wiązać nie tylko egzekutywę, której się tak obawiano, lecz wszystkie organy, („Zgromadzenie winno być wyłącznie zgromadzeniem ustawodawczym. Nie powinno mieć prawa kiedykolwiek naruszyć jakiejś części konstytucji”.

174. Koncepcja władzy neutralnej głowy państwa i jej znaczenie

Należałoby także wyróżnić władzę prezydenta jako neutralną (jest on bowiem apolitycznym negocjatorem pomiędzy pozostałymi władzami). Idea władzy neutralnej pochodzi od B. Constanta, sformułował on tę myśl w odniesieniu do władcy dziedzicznego, dla którego interes dynastii był identyczny z interesem państwa. Władza prezydenta powinna być neutralna: ma to być negocjator, koordynator wszystkich władz. Proponowany model nie odpowiada w pełni dzisiejszemu kształtowi urzędu prezydenta, jest to model teoretyczny, stworzony po to, aby dać naukowe podstawy dla nowego podziału kompetencji. Władza neutralna winna być ściśle oddzielona od pozostałych władz, np. przez zakaz łączenia urzędów, własny system rekrutacji, oddzielenie od systemów partyjnych. Należy wskazać, że w ramach władzy neutralnej istnieją podsystemy tej władzy.

75. Referendum jako instytucja prodemokratyczna

Referendum polega na wypowiadaniu się wyborców w głosowaniu na tematy dotyczące spraw całego państwa lub jego określonej części. Jego istotną jest nadanie mu postaci głosowania. Z referendum wiążą się inicjatywa ludowa oraz weto ludowe. Inicjatywa ludowa to uprawnienie określonej grupy obywateli do wiążącego zainicjowania referendum w określonej sprawie lub do wniesienia projektu ustawy do parlamentu. Weto ludowe to uprawnienie określonej grupy osób do wiążącego zainicjowania referendum, którego przedmiotem jest sprzeciw wobec ustawy uchwalonej przez parlament.

76. Referendum jako instytucja antydemoktratyczna

Referendum pozostawia wyborcy alternatywę: głosować tak lub nie, co może zachęcać do manipulacji (np., łączenie kilku problemów w ramach jednego pytania) i nadaje szczególne znaczenie procedurze formułowania pytań. W sprawach złożonych trudno jest udzielać prostych odpowiedzi i wtedy referendum może przekształcić się w plebiscyt wokół osób czy orientacji politycznych popierających czy zwalczających określone rozwiązanie. Oddanie rozstrzygnięcia w ręce wyborców często oznacza odebranie prawa decyzji parlamentowi. Z tego punktu widzenia referendum zawiera pewien potencjał antyparlamentarny, zwłaszcza gdy zarządzenie referendum może następować bez udziału parlamentu.

161. Zasada omnipotencji ustawodawczej a enumeracji materii ustawowych

Enumeracja – w formie ustawy można uregulować tylko to, co jest wyraźnie określone jako materia ustawowa, np. USA, Francja

Omnipotencja – w formie ustawy można uregulować każdą materię, np. Wielka Brytania, Polska, Niemcy

249. Doktryna spraw politycznych w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA

Judical self-restraint -> SN generalnie stoi na stanowisku, że problemy polityczne nie powinny być tematem rozprawy SN; political questions -> powinno odmawiać się doradztwa (np. prezydentowi).

107. Gwarancje wolności i praw obywatelskich

Pod tym pojęciem rozumiemy zespół czynników i środków zapewniających wprost urzeczywistnienie praw jednostki. Wyróżniamy gwarancje materialne i formalne.

1) Materialne: dotyczą ogólnych cech ustroju gospodarczego, społecznego i politycznego.

2) a) Formalne pośrednie: zasady i instytucje prawne, dla których realizacja praw obywatelskich jest celem pobocznym (np. zasada niezawisłości sędziowskiej, właściwa hierarchicznie budowa systemu źródeł prawa).

b) Formalne bezpośrednie: tworzone są z zamiarem wyposażenia obywateli w bezpośrednie środki dochodzenia ich swobód i praw.

Podstawowym środkiem dochodzenia praw i wolności w Polsce jest droga sądowa, bo tylko w tej procedurze możliwe jest ich dochodzenie przez jednostkę. Wynika to z ogólnej zasady art. 45, a dodatkowe podkreślenie znajduje w art. 77 ust. 2, który zakazuje zamykania drogi sądowej dla dochodzenia naruszonych wolności i praw, oraz art. 78, który formułuje zasadę dwuinstancyjności postępowania (ale zarazem dopuszcza ustanowienie wyjątków). W tym kontekście Konstytucja podkreśla też zasadę cywilnej odpowiedzialności państwa (samorządu) za niezgodne z prawem działania funkcjonariuszy (art.77 ust. 1). Konstytucja ustanawia też dwie dalsze procedury służące ochronie konstytucyjnych wolności i praw:

1. skargę konstytucyjną – każdy może ją wnieść bezpośrednio do TK w razie naruszenia jego konstytucyjnych praw i wolności ostatecznym orzeczeniem wydanym przez sąd lub organ administracji publicznej (ale skargę kierować można tylko przeciwko normie, która stanowiła podstawę takiego orzeczenia),

2. wniosek do RPO, z którym każdy może wystąpić o pomoc w ochronie swych wolności i praw naruszonych przez organy władzy publicznej,

120. Progi wyborcze

Progi wyborcze są często spotykaną instytucją w proporcjonalnym systemie wyborczym (inną jest lista państwowa).

Progi wyborcze = klauzule zaporowe.

Instytucja ta wprowadza wymóg uzyskania pewnego minimalnego odsetka głosów w skali kraju. Jeżeli się to nie uda, głosy oddane na to ugrupowanie przepadają i nie są uwzględniane przy matematycznym obliczaniu liczby mandatów.

Funkcja: wyeliminowanie z parlamentu partii najmniejszych; preferuje duże partie; ułatwienie zbudowania koalicji; przeciwdziała rozdrobnieniu w Sejmie. Efektywność działania ważniejsza od pełnej reprezentatywności.

Stosowane w wielu krajach (5% w RFN). Polska: 1993 – wybory do Sejmu; 1998 – wybory do rad powiatów i sejmików województw; 2006 – do większych rad gmin. W 1991 nie było wcale i do Sejmu weszło prawie 30 ugrupowań – rozpadł się po 2latach. W 1993 weszło 6 ugrupowań, ale przepadło 30% głosów. Potem już było lepiej.

W obecnym stanie prawnym progi wyborcze dotyczą wyborów do Sejmu i oznaczają konieczność uzyskania w skali kraju następującego odsetka ważnie oddanych głosów (art. 196 i art. 197 kodeksu wyborczego):

a) 5% dla list zgłoszonych przez pojedyncze partie, ugrupowania czy grupy wyborców

b) 8% dla list zgłoszonych przez koalicyjne komitety wyborcze

Próg 5% w skali kraju obowiązuje również w wyborach do Parlamentu Europejskiego.

W wyborach lokalnych 5% jako punkt wyjścia tam, gdzie stosowany jest system proporcjonalny.

Szczególny wyjątek w wyborach do Sejmu dotyczy komitetów wyborczych zarejestrowanych mniejszości narodowych – mogą być zwolnione z wymogu uzyskania 5% w skali kraju.