34176

Oczywistą sprzeczność przepisów ustawy należy chyba rozstrzygnąć w ten sposób, iż zarząd aktywami funduszy poza granicami kraju mieści się w zarządzie funduszami, a możliwość jego sprawowania przez podmioty inne niż towarzystwa powinno się uważać za wyjątek ustanowiony nadzwyczaj niedbale z legislacyjnego punktu widzenia. Rozstrzygnięcie takie jest jednak niewątpliwie kontrowersyjne.

Przepis art. 29 ust. 1 czytanie drugie ustawy, zgodnie z którym tylko towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu funduszem, należy zatem rozumieć jedynie jako zasadę ogólną, od której przepisy rangi ustawowej mogą przewidywać wyjątki. Wydaje się wszakże, że obecnie jedynym wyjątkiem jest ten omówiony.

Tak rozumiana wyłączność obowiązuje jednak tylko w bezpośrednich stosunkach z funduszem i nie oznacza, że poszczególnych obowiązków zarządu towarzystwo nie może we własnym imieniu na własną rzecz powierzać osobą trzecim. Aby się o tym przekonać, wystarczy sięgnąć do przepisów art. 48 ust. 1 i 5, z których wynika bezpośrednio, że powierzenie osobie trzeciej niektórych obowiązków z zakresu zarządu i reprezentacji nie ogranicza odpowiedzialności towarzystwa. Pośrednio zaś, że co najmniej kilka obowiązków towarzystwa może wykonywać kto inny. Przepisy te (mówiące w liczbie mnogiej o obowiązkach z zakresu zarządu powierzanych zewnętrznym podmiotom) nie miałyby bowiem sensu, gdyby towarzystwo nie mogło we własnym imieniu i na własną rzecz korzystać z usług osób trzecich - wszak w jednym tylko wypadku część czynności zarządzających może być bezpośrednio przez fundusz powierzona podmiotom zewnętrznym (art. 153). W rezultacie należy uważać, że towarzystwo może:

•    Działając we własnym imieniu i na własną rzecz powierzyć osobom trzecim wykonywanie wszelkich usług związanych z przypisanymi mu czynnościami z zakresu zarządu (np. zarządzania aktywami funduszu w kraju)

oraz

•    Działając w imieniu funduszu i bezpośrednio na jego rzecz, powierzyć osobom trzecim czynności z zarządu w okolicznościach wyraźnie przewidzianych w ustawach (obecnie tylko art. 153 ustawy)

Chyba tylko ta propozycja nie sprzeciwia się zasadzie, że wyłącznie towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu funduszem a jednocześnie nie ignoruje wniosków płynących z art. 48 ust.l i 5 oraz art. 153. Nie jest przy tym pewne, czy działając we własnym imieniu i na własną rzecz, towarzystwo może w jednym czasie powierzyć podmiotom zewnętrznym wykonywanie wszystkich czynności zarządu. Art. 48 ust. 1 i 5 wprawdzie nie ustalają zamkniętej listy, ale używając sformułowania "niektórych", sugerują, że w danym momencie osoby trzecie mogą na tej zasadzie wykonywać tylko część takich obowiązków. Bez wątpienia jednak sugestia taka pozostaje tylko sugestią.

W myśl art. 3 ust. 3 "towarzystwo reprezentuje fundusz w sposób określony dla reprezentacji towarzystwa w jego statucie". To każe wnioskować, że do określenia sposobu reprezentowania funduszu właściwy jest statut towarzystwa. Taka interpretacja