PRAWO O CUDZOZIEMCACH - WYKŁAD MONOGRAFICZNY

POŁOŻENIE PRAWNE CUDZOZIEMCÓW

W dawnych porządkach prawnych sytuacja prawna cudzoziemców regulowana była odmiennie. Określało ją prawo wewnętrzne, państwo jako suweren decydowało kto może wjechać na jego terytorium. Była to kompetencja o charakterze arbitralnym, gdyż państwo nie było związane żadnymi normami w tym zakresie. W różnych państwach sytuacja przedstawiała się inaczej.

W krajach antycznych - Grecji, Rzymie i Sparcie powstawały pierwsze stereotypy dotyczące cudzoziemców. Niekiedy wprowadzano podział dychotomiczny na obywateli i nieobywateli [ Rzym], niekiedy całkowicie zamykano granice dla obcych [Sparta], kiedy indziej cudzoziemców uznawano za barbarzyńców [Grecja]. Arystoteles wyznawał zasadę, że tylko Grek jest zdolny do życia w obrębie polis, a niewolnictwo jest stanem naturalnym. Cudzoziemców powinno się zamienić w niewolników a najlepiej zabić. Germanie zabijali cudzoziemców i składali ich w ofierze swej bogini Dianie.

W średniowieczu system feudalny generował osobiste powiązania między panującym i poddanymi [ wasal mojego wasala jest moim wasalem ]. Dla cudzoziemców nie było miejsca w tej drabinie społecznej. Jedyną formą stosowaną wobec cudzoziemców było udzielenie im opieki przez panującego, co gwarantowało prawo do sprzedaży towarów oraz ważność czynności prawnych inter vivos.

Na Dalekim Wschodzie [ Chiny, Japonia ], cudzoziemcy byli traktowani jako osoby, które powinny zostać zgładzone jeszcze przed wejściem na terytorium kraju.

Pierwszą podstawę do wyróżnienia kategorii cudzoziemców stanowiły państwa narodowe, które na zasadzie np. umowy społecznej tworzą obywatelstwo. Jest to istotny węzeł prawny między jednostką a państwem, który rodzi prawa i obowiązki. Państwo ustala reguły jaki będą stosowane względem osób nie posiadających obywatelstwa. Wraz z kształtowaniem się państw narodowych powstaje kompetencja państwa co do cudzoziemców. Jednak generalnie państwa narodowe to „monstra”, które cudzoziemców traktują jak wrogów.

Sytuacja ta zaczęła się zmieniać stopniowo, gdy przyjęte zostały pierwsze umowy międzynarodowe dotyczące ludzi odmiennych np. pod względem religii, obywatelstwa... Okres powstawania pierwszych traktatów dotyczących praw człowieka powoduje, że powstaje nowy paradygmat, gdzie państwo nie ma możliwości podejmowania nieskrępowanych decyzji w stosunku do cudzoziemców.

Należy tu mieć na uwadze szereg aktów prawnych takich jak:

1. traktat augsburski wprowadzający regułę „czyj kraj tego religia”.

2. traktat westwalski wprowadzający prawa dla innowierców, zakaz konfiskaty majątku cudzoziemców;

3. Powszechną Deklarację Praw Człowieka i Obywatela, który był sztandarem na drodze rozwoju ochrony praw cudzoziemców;

4. Deklarację Niepodległości USA;

5. polską Konstytucję z 1791 r. wraz z ustawą o miastach.

Akty te - do czasu przyjęcia umów międzynarodowych wyznaczały pewien standard w omawianym zakresie.

Sekwencją tych aktów było : patrząc na jednostkę powinniśmy widzieć w niej człowieka.

Prawo dotyczące cudzoziemców przeszło ewolucję - od regulacji wewnątrzpaństwowych do regulacji międzynarodowych, kończąc na regulacjach integracyjnych.

Należy pamiętać, iż w większości współczesnych państw buduje się prawa polityczne, hasła, jak np. Francja dla Francuzów... , na nienawiści do cudzoziemców. Podstawą w tym względzie były ustawy norymberskie z 1935r. propagujące hasła, np. rasowo obcy, zhańbienie rasy...

Kluczową kwestią staje się, w jaki sposób, jak rozumieć cudzoziemców we współczesnych porządkach prawnych, którym podlegają.

Najczęściej stosuje się definicję negatywną, która mówi, że cudzoziemcem jest ten, kto nie posiada obywatelstwa państwa, w którym przebywa lub przez które się przemieszcza. W zakresie tej definicji mieszczą się zarówno obywatele państw obcych, jak i bezpaństwowcy oraz ludzie, w stosunku do których trudno jest określić czy posiadają obywatelstwo jakiegoś państwa czy nie, np. ludność zamieszkująca autonomię palestyńską.

Istnieje też definicja pozytywna, głosząca, że cudzoziemcem jest ten, kto posiada obywatelstwo obcego państwa. Jest ona jednak niepełna, gdyż nie obejmuje swym zakresem ani bezpaństwowców, ani osób, co do których trudno jest ustalić czy posiadają obywatelstwo czy nie.

Dość skomplikowana sytuacja występuje w państwach, które posiadały w historii imperia kolonialne. W Zjednoczonym Królestwie, Francji Stanach Zjednoczonych można rozróżnić kilka kategorii: obywatel, poddany, osoby protegowane.

W stosunkach międzynarodowych sytuację komplikuje fakt posiadania podwójnego obywatelstwa. Należy wówczas ustalić, którego państwa obywatelem jest dana osoba. w Polsce, Francji, Luxemburgu, w takiej sytuacji należy traktować daną osobę jako obywatela tych państw, np. wjeżdżając do Polski można być uznawanym jedynie za obywatela Polski, zakaz posługiwania się obcym paszportem.

Jeśli osobom fizycznym zostało nadane obywatelstwo z pogwałceniem kompetencji innego państwa, nie wywołuje ono skutków prawnych w tym państwie ( np. na mocy dekretów Rady Najwyższej ZSRR, obywatelom polskim zamieszkującym tereny w granicach traktatu ryskiego, po 17.09. 1979r. nadano obywatelstwo radzieckie ).

12.10.2005r.

Problem podwójnego (wielu) obywatelstwa

Najprostsza sprawa jest wówczas, gdy jedno z obywatelstw, to obywatelstwo państwa, w którym dany obywatel przebywa lub przemieszcza się.

Problemy pojawiają się wtedy, gdy człowiek posiada dwa lub więcej obywatelstw a żadne nie jest obywatelstwem tego państwa, w którym on przebywa. Konieczne jest wówczas rozstrzygnięcie problemu: jak go traktować? Czy jako obywatela X czy jako obywatela Y? W jaki sposób ustalić sytuację prawną takiego cudzoziemca?

Bezsprzeczne w prawie międzynarodowym jest, iż każde państwo ma swoje własne przepisy w sprawie nadawania obywatelstwa, określania warunków co do jego uzyskania ( np. Seszele - 100 000 $ w zamian za obywatelstwo). Bez względu na to, jakie nie byłyby to warunki, przepisy te są wiążące ALE tylko w wewnętrznym porządku danego państwa. Aby owo obywatelstwo wywierało skutki prawne także względem państw trzecich to musi ono być obywatelstwem EFEKTYWNYM. Co do zasady, nie można kwestionować obywatelstwa z urodzenia - w przypadku prawa krwi. W obrocie międzynarodowym kwestionuje się jedynie obywatelstwo nadane w drodze naturalizacji → PRZYKŁAD → lata 50, 55 - Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnął spór między Lichtenstein a USA i Gwatemalą w sprawie Fryderyka Noteboma. Był on przekonany, iż posiada dwa obywatelstwa i pomimo trwania konfliktu zbrojnego między Gwatemalą a III Rzeszą będzie traktowany jako obywatel neutralnego Lichtenstein. Notebom mieszkał i pracował w Gwatemali. Obywatelstwo Lichtenstein zdobył zgodnie z przepisami tego państwa, jednak nie mieszkał tam ani nie prowadził interesów. Gdy Gwatemala podpisała z USA układ o internowaniu obywateli państw wrogich i konfiskacie ich majątków, zgodnie do tego potraktowano Noteboma. Po wojnie Szwajcaria reprezentująca Lichtenstein wystąpiła przeciw Gwatemali i USA, domagając się zwrotu majątku i odszkodowania dla Noteboma jako dla ich obywatela, który niesłusznie został potraktowany jako reprezentant państwa wrogiego a nie neutralnego. MTS w omawianej sprawie orzekł:

→ nie można kwestionować obywatelstwa Lichtenstein, gdyż jego nadawanie należy do wyłącznej kompetencji państwa, ale gdyby miałoby ono wywoływać skutki prawne względem osób trzecich, należałoby udowodnić, iż jest to obywatelstwo EFEKTYWNE. Trybunał musiał więc zdefiniować pojęcie efektywnego obywatelstwa. Jednak i tu brak jednej, spójnej definicji. Trybunał posłużył się tu wyliczeniem pewnych działań, stanów, które muszą zaistnieć, aby można było mówić o efektywnym obywatelstwie - czyli aby wywierało ono skutki prawne względem osób trzecich:

• osoba powinna mieszkać w tym państwie, choćby przez część roku lub przynajmniej członkowie jego rodziny lub choć powinno się tam znajdować centrum jego interesów ekonomicznych;

• osoba ta musi identyfikować się z kulturą, językiem, wartościami, które w danym państwie obowiązują (kontrowersyjne);

Wobec braku powyższych cech, MTS uznał, iż nie można uznać obywatelstwa Noteboma za efektywne, dlatego też przyznał rację Gwatemali.

Kolejny problem pojawiający się wobec podwójnego obywatelstwa to opieka dyplomatyczna. w tej kwestii muszą także istnieć odpowiednie kryteria - które państwo powinno udzielić opieki dyplomatycznej?

W Europie przyjęto zasadę, iż daną osobę traktuje się jako obywatela tego państwa, którego paszportem posłużył się on przy wjeździe do danego kraju (dotyczy to tylko celów wjazdu i pobytu).

PRZYKŁAD:

Sprawa Marco Vincente Misheletti kontra Królestwo Hiszpanii. Powód posiada obywatelstwo włoskie - prawo krwi - choć urodził się w Argentynie, którego to państwa również jest obywatelem - prawo ziemi. Od urodzenia mieszkał w Argentynie, tam też uczył się i zdobył dyplom w zakresie deontologii. Gdy opuścił Argentynę i udał się do Hiszpanii, gdzie przy wjeździe posłużył się włoskim paszportem. Otrzymał prawo pobytu czasowego. Gdy czas pobytu dobiegał końca, wystąpił o pobyt stały, powołując się na prawo wspólnotowe. Jednak władze administracyjne Hiszpanii odmówiły, powołując się na fakt, iż osoba chcąca skorzystać z pobytu stałego musi posiadać domicyl w państwie członkowskim. TS w Luksemburgu rozstrzygał, czy rzeczywiście należy utrzymać w mocy decyzję administracyjną Hiszpanii. Rozstrzygnięcie było korzystne dla powoda, ze względu na brak możliwości kwestionowania obywatelstwa państwa, którego paszportem posłużył się przy wjeździe do danego kraju.

Generalnie cudzoziemiec nie może żądać dla siebie szerszych praw niż posiadają obywatele danego państwa. Jednak konieczne jest stworzenie, ustalenie standardu wg których traktowano by cudzoziemców. Przy omawianym tu zagadnieniu przydatny jest podział wszystkich cudzoziemców na:

→ zwykłych - legalnie przebywający na terytorium danego państwa;

- nielegalnie przebywających na terytorium danego państwa.

→ niezwykłych - należą tu tacy cudzoziemcy, którzy na mocy różnych postanowień, umów, ustaw, zwyczajów międzynarodowych uzyskali inne traktowanie niż zwykli.

Przykład: Międzynarodowy Trybunał Praw Człowieka odmówił rozpatrzenia sprawy obywatelki Niemiec, która prywatnie podróżowała po Francji, Nowej Kaledonii i Polinezji, gdzie protestowała przeciw francuskim próbom nuklearnym. Gdy przybyła do Nowej Kaledonii otrzymała - w strefie tranzytowej lotniska - decyzję o wydaleniu. Zaskarżyła więc Francję występując z zarzutem pogwałcenia wolności słowa i wolności podróżowania. MTPCz odmówił rozpatrzenia skargi, motywując, iż owa obywatelka nie była na terytorium Nowej Kaledonii lecz tylko w strefie tranzytowej lotniska.

Cudzoziemców możemy też podzielić na:

→ traktatowych

→ nietraktatowych.

W omawianej tu kwestii, pierwszym standardem powszechnie stosowanym w stosunkach międzynarodowych jest standard traktowania narodowego. Oznacza to, iż każdego cudzoziemca powinno traktować się jak obywatela danego państwa, a wyjątki określa ustawa.

Przykład: art. 37 §1 Konstytucji RP, art. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie i Podstawowych Wolności z 4.IX.1950r.

Standardy stosowane w stosunku do cudzoziemców w stosunkach międzynarodowych:

1. standard traktowania narodowego - państwo powinno generalnie traktować cudzoziemców jak swoich obywateli. Może ono ograniczać ten standard, ale nie może to być decyzja arbitralna. Arogancja władz imigracyjnych dotycząca cudzoziemców to np.:

• w Polsce wydalenie 18.10.2005r. obywateli Ukrainy, mimo, iż przebywali na terytorium Polski kilkanaście lat - jest to złe podejście, legalistyczne, naruszające przepisy prawa międzynarodowego;

• zakaz prowadzenia działalności R. Ruttilli'emu (obywatel Włoch) przez władze Francji w 1975r. (nawoływał do protestów) - ETS stwierdził, że Francja naruszyła prawo wspólnotowe.

standard największego uprzywilejowania - trzeba znaleźć tu pewien punkt odniesienia. Gama praw osób, których ten standard dotyczy jest znacznie większa niż pozostałych. Omawiany standard zrodził się w czasie rywalizacji mocarstw europejskich o wpływy, głównie handel, w koloniach. Pierwsze traktaty wspominające ten standard powstawały w XVII i XVIII wieku.

Standard ten nie obejmuje przypadków stosunków specjalnych jak integracji ekonomicznej (np. obywatelstwo europejskie), czy szczególnych stosunków między państwami, które wynikają z pewnych zaszłości. Nikt kto otrzyma standard największego uprzywilejowania, nie może żądać, aby traktować go jak np. obywatela wspólnotowego.

3. standard mieszany - dotyczy sytuacji, gdzie w obrębie jednego prawa raz traktujemy cudzoziemca jak obywatela, a w innej części wg standardu największego uprzywilejowania. Np. przy prawie do edukacji Konwencja Genewska o statusie uchodźca zawiera przepisy:

• cudzoziemcy i ich dzieci przy edukacji na szczeblu podstawowym traktowani są jak obywatele - nauka bezpłatna;

• wykształcenie średnie i wyższe - wg standardu największego uprzywilejowania.

standard odwetowy - stosowany w sytuacji gdy obywatele polscy traktowani są w określony sposób w danym kraju, to można jego obywateli „traktować gorzej” (np. art. 13 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach - zasada wzajemności, Brazylia - obowiązek pobierania linii papilarnych od obywateli amerykańskich)

Omówione wyżej standardy mają charakter powszechny, są stosowane do cudzoziemców zwykłych. Natomiast cudzoziemcy, którzy na podstawie umów, zwyczajów międzynarodowych są traktowani inaczej, wymienieni są w tzw. tryptyku ustawowym: o cudzoziemcach, o udzieleniu ochrony, ustawa europejska. Grupa ta wynika ze zobowiązań jakie zaciągnęło państwa (art.3)

Wyłączenia ustawowe dotyczą:

1. przedstawicieli dyplomatycznych, konsularnych, funkcjonariuszy międzynarodowych oraz członków ich rodzin (ale tylko, gdy mają to samo obywatelstwo i pozostają z nim we wspólnym gospodarstwie domowym). Traktowani są oni inaczej pod względem zasad wjazdu i pobytu.

2. obywatele państw członkowskich - na mocy traktatu z Mastricht z 1992 roku stali się oni ex lege obywatelami europejskimi (dotyczy to też obywateli Szwajcarii, Norwegii i Islandii oraz po części państw stowarzyszonych ze wspólnotami europejskimi).

3. osoby starające się o różne formy ochrony - paradygmat europejski (dotyczy instytucji azylu, statutu uchodźcy, ochrony czasowej, pobytu tolerowanego) - 13. 06. 2003 - osobna ustawa o udzielaniu ochrony cudzoziemcom na terytorium RP.

4. cudzoziemcy, którzy przekroczyli granice w ramach tzw. małego ruchu granicznego - 15 km. po obu stronach granicy obejmują odmienne zasady dotyczące wjazdu i pobytu, zatrudnienia. Polska miała takie umowy ze wszystkimi swymi sąsiadami.

5. członkowie, przedstawiciele obcych sił zbrojnych i ich rodziny, którzy stacjonują na terytorium innego państwa na mocy umów międzynarodowych, np. umowa Polski z Królestwem Arabii Saudyjskiej z 1990 roku - Polacy stacjonowali tam w związku z I konfliktem w Zatoce Perskiej, traktowani byli jak personel administracyjno - techniczny placówek dyplomatycznych oraz objęci immunitetem - art.7.

Zagadnienie wjazdu i pobytu cudzoziemców na terytorium obcego państwa

Czy cudzoziemiec ma prawo wjazdu i pobytu na terytorium obcego państwa?

I w literaturze i w judykaturze jak i w praktyce państw oraz dokumentach międzynarodowych brak jest takiego prawa, chyba że wynika ono wyraźnie z umowy międzynarodowej. Jeśli cudzoziemiec nie może powołać się na normę prawną to omawiane zagadnienie należy do strefy państwowej, które decycuje w tej kwestii.

Ogólny wzorzec warunków jaki musi spełnić osoba chcąca wjechać i przebywać na terytorium obcego państwa:

1. posiadanie ważnego dokumentu podróży (co najmniej 3 m-ce). Dokument podróży to każdy dokument uznany przez właściwy organ RP a wydany przez odpowiedni organ obcego państwa);

2. posiadanie wizy - wiza to zgoda państwa na to, aby cudzoziemiec wjechał i w okresie ważności przebywał na terytorium państwa wydającego. Jest wymagana, gdy stanowią tak przepisy umów albo ustawy nie stanowią inaczej.

Umowy międzynarodowe mogą zwalniać z obowiązku posiadania wizy - na zasadzie wzajemności. Bardzo rzadko państwo aktem jednostronnym zwalniając obywateli danego państwa nie otrzymuje ekwiwalentu wzajemnego, np. Polska - USA.

Współcześnie istnieje dywersyfikacja w zakresie obowiązku posiadania wiz. W obrocie między niektórymi państwami istnieje obowiązek posiadania wizy. Jest to jednak norma zewnątrz państwowa, która nakłada na cudzoziemców obowiązek przestrzegania tego prawa.

Zwolnienia od tego prawa generalnie następują na zasadzie wzajemności - w Polsce np. w załączniku do ustawy o cudzoziemcach określono, które państwa mają umowy z RP o ruchu bezwizowym, np. Andora, Republika Urugwaju...

Szczególne stosunki istnieją między państwami UE i państwami, które z UE podpisały traktat o ruchu bezwizowym - Szwajcaria, Norwegia, Islandia. Po wstąpieniu do UE państwa zobowiązane były do wypowiedzenia wszystkich traktatów o ruchu bezwizowym - tak też RP np. z Rep. Ukrainy, Federacją Rosyjską...

Wizy zostały ujednolicone w Europie i współcześnie możemy wyróżnić:

1. wiza lotniskowa - wprowadzona do Polski ze względu na konieczność dostosowania przepisów do standardów unijnych. Od 1997 roku tworzy się strefę tranzytową lotniska międzynarodowego, której celem jest umożliwienie określonej kategorii cudzoziemców wjazdu i pobytu w tej strefie w celu np. przesiadki. Instytucja ta to fikcja prawna, gdyż obszar między pokładem statku powietrznego a posterunkiem kontroli granicznej (odprawą) traktuje się jako obszar niebędący terytorium państwa. Celem tej instytucji jest niewpuszczanie określonej kategorii cudzoziemców na terytorium państwa przy jednoczesnym umożliwieniu im na swobodną komunikację lotniczą. Muszą oni uzyskać wizę lotniskową - określona w załączniku do rozporządzenia Ministra Spraw Zagranicznych z 15.09.2003roku, gdzie ustalono wykaz państw, których obywatele muszą uzyskać wizę lotniskową. Należą tu obywatele państw „podwyższonego ryzyka”np. Afganistanu, Republiki Armenii, Etiopii, Bangladeszu, Nigerii, Somalii, Srilanki, Sudanu... Ta strefa ma znaczenie prawne, którego egzemplifikacją jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka - p. Piermą v Francji (zakaz wjazdu do Nowej Kaledonii dostała w strefie tranzytowej lotniska - Trybunał nie rozpatrywał w ogóle tej sprawy, gdyż nie była ona wcale na terytorium Francji).

Wiza lotniskowa ważna jest 2 dni.

2. wiza tranzytowa - upoważnia do wjazdu i przebywania na terytorium państwa, pod warunkiem posiadania prawa wjazdu do innego państwa. Generalnie ważna jest 3 dni (do lat 80 - tych 48 godz.).

Występują tu:

• wyjątki - obywatele niektórych państw zwolnieni są z obowiązku posiadania wizy tranzytowej, gdy mają prawo wjazdu na terytorium innego państwa;

• zaostrzenia - dotyczą obywateli Federacji Rosyjskiej, Republiki Białorusi oraz Ukrainy - reguluje tą kwestię rozporządzenie RM z 23.09.2003 (przepisy wykonawcze).

• wiza wjazdowa w celu:

• repatriacji;

• turystycznym;

• odwiedzin;

• imprezy sportowej;

• prowadzenia działalności gospodarczej;

• prowadzenia działalności kulturalnej;

• naukowym;

• szkoleniowym ...

Inne wymogi, które należy spełnić to:

- posiadanie środków na wjazd i pobyt oraz na koszty leczenia (nawet obywatele europejscy); Wzorem tego polskie ustawodawstwo wprowadziło rygorystyczne wymogi kwotowe w rozporządzeniu z 29.09.2003 roku - 100 zł na każdy dzień pobytu (dzieci do lat 16 - 50 zł), oraz 300 zł na każdy dzień na koszty leczenia. Z tego ostatniego obowiązku można zostać zwolnionym jeżeli:

1. cudzoziemiec został zaproszony;

2. posiada dokument ubezpieczeniowy, gdzie de nomine wymieniono, że ubezpieczyciel będzie pokrywał koszty leczenia.

Studenci przyjeżdżający do Polski zostali potraktowani odrębnie - muszą posiadać 1600 zł na pokrycie kosztów dwu pierwszych miesięcy pobytu.

Jeżeli dany cudzoziemiec nie posiada odpowiednich środków finansowych, wówczas:

1. może zostać niewpuszczony na terytorium państwa;

2. organ dokonujący kontroli może ograniczyć jego pobyt na czas odpowiadający posiadanym przez niego środkom.

Kwestią sporną było kto powinien sprawdzać, czy cudzoziemiec posiada odpowiednie środki - co do zasady, przy wjeździe organy Straży Granicznej;

gdy cudzoziemiec przebywa już na terytorium państwa - wojewoda i Urząd do spraw Repatriacji i Cudzoziemców.

Problemem w Polsce było, iż władze administracyjne uważały, że takiej kontroli powinien dokonywać też przewoźnik lotniczy czy kolejowy. Rozstrzygnięto tę kwestię przy sprawie LOT v wojewoda mazowiecki. NSA stwierdził, że przewoźnik nie ma prawa sprawdzać środków finansowych.

Na arenie międzynarodowej wątpliwości wzbudza czasem obowiązek posiadania zaświadczeń medycznych, który obejmuje nie tylko obywateli krajów wysokiego ryzyka (np. gorączka krwotoczna, dżuma...). Niektóre kraje Ameryki Łacińskiej wymagają np. zaświadczenia, że nie jest się nosicielem wirusa HIV (zakaz dyskryminacji, sfera prywatności - ETPC).

W Europie przy wjeździe i pobycie do 3 m-cy nie wymaga się takich zaświadczeń, powyżej 3 m-cy zaświadczenie medyczne jest wymagane.

Szczególne rodzaje wiz obowiązują w obrocie dyplomatycznym. Możemy tu wyróżnić następujące rodzaje wiz:

1. wiza dyplomatyczna - wydawana obcym przedstawicielom dyplomatycznym i konsularnym oraz funkcjonariuszom międzynarodowym;

2. wiza służbowa - wydawana np. na delegacje oficjalne;

3. wiza kurierska - może ją otrzymać każdy - w określonych okolicznościach, np. dla przewozu poczty kurierskiej;

4. wiza tranzytowa dyplomatyczna - na zasadzie zwyczaju międzynarodowego, osoby przejeżdżające przez terytorium danego państwa a zmierzające do innego kraju są traktowane zgodnie z przywilejami i immunitetami dyplomatycznymi.

Przepisy prawa wyraźnie określają procedurę wydawania wiz. Konstrukcja jest tu następująca:

1. prawo przewiduje, kiedy państwo musi odmówić wydania wizy;

2. prawo określa, kiedy organy państwa mogą ale nie muszą odmówić wydania wizy.

Ad. 1 Organ, który decyduje o wydaniu wizy, musi kierować się określonymi przesłankami, które - jeśli zostaną spełnione - decydują o niemożności wydania wizy. Jest to radykalna zmiana naszych przepisów, wprowadzona w 1997r. ze względu na kryteria europejskie (margines swobody był wcześniej większy). Przesłanki, których spełnienie powoduje, że organ prowadzący postępowanie musi wydać decyzję negatywną to:

• brak spełnionych przesłanek do wydania określonego typu wizy, np. brak uprawnień przy staraniu się o wizę repatriacyjną, wizę sportową...);

• dane określonej osoby znajdują się w wykazie cudzoziemców niepożądanych, w UE dotyczy też państw buforowych;

• brak niezbędnych środków na wjazd, pobyt i utrzymanie na terytorium RP;

• obawa, że wjazd i pobyt danego cudzoziemca mógłby zagrażać obronności państwa lub w inny sposób zakłócić interes państwa;

• ważność dokumentu podróży jest krótsza, niż okres na jaki miałaby być wydana wiza;

• powtarzalność - jeśli odmówiono wizy z jakichkolwiek powodów i nie upłynął okres 12 m-cy od tego zdarzenia, a cudzoziemiec nie przedstawił nowych okoliczności (gdy nowe okoliczności to nowa sprawa, badana od początku);

• posługiwanie się nieprawdziwymi danymi, przerobionym lub podrobionym dokumentem, zeznanie nieprawdy lub nie podanie pełnych danych osobowych, które są niezbędne do udzielenia wizy.

Co do zasady wizę wydaje konsul, a postępowanie zakończone wydaniem decyzji jest ostateczne - nie przysługuje odwołanie. Argumentowane jest to tym , że jest to dyskrecjonalna kompetencja państwa, z którą nie można dyskutować. Jednak inne rodzaje wiz - dyplomatyczne i kurierskie - podlegają innej procedurze. Wydaje je Minister Spraw Zagranicznych.

PRZEDŁUŻENIE WIZY

W przypadku, gdy cudzoziemiec już przebywa na terytorium państwa, może wystąpić z wnioskiem o przedłużenie pobytu. Przedłużenia dokonuje się na taki sam czas na jaki wiza została wystawiona (zasada - 3 m-ce, czyli po przedłużeniu 6 m-cy). Przedłużenia dokonuje wojewoda właściwy ze względu na miejsce pobytu cudzoziemca. Wojewoda może, ale nie musi (uznanie administracyjne zwykłe) - jako przedstawiciel rządu w terenie - przedłużyć wizę. Przesłanki obowiązujące przy przedłużaniu wiz są następujące:

• ważny interes zawodowy, względy osobiste czy humanitarne;

• zdarzenia, które powołuje cudzoziemiec nie mogły być przewidziane wcześniej;

• pewność, że pobyt cudzoziemca nie będzie miał innego charakteru niż deklarowany.

Przy wydaniu decyzji odmownej przysługuje zażalenie, które podlega rozpatrzeniu przez Prezesa Urzędu do spr. Repatriacji i Cudzoziemców. Sformułowanie takich przepisów nie obejmuje jednak wszystkich sytuacji, gdyż istnieją nadzwyczajne okoliczności, zawarte w ustawie o cudzoziemcach w art. 33. Przepis tego artykułu stanowi, że w pewnych okolicznościach wiza może być wydana, mimo, że w normalnych okolicznościach wniosek taki podlegałby odrzuceniu. Chodzi tu o następującą grupę okoliczności:

• wymóg osobistego stawiennictwa przed polskim sądem (organem władzy publicznej) wg prawa polskiego, np. jedyne świadek zdarzenia;

• konieczność poddania się zabiegowi leczniczemu służącemu bezpośredniemu ratowaniu życia, a nie można go wykonać w innym państwie - tu dwie przesłanki;

• wyjątkowe sytuacje osobiste, wymagające obecności cudzoziemca na terytorium danego państwa ;

• gdy interes RP za tym przemawia (wkrótce na zostać dostosowany do prawa unijnego).

Problem pojawia się, gdy jeden organ wydaje wizę, a drugi ją unieważnia. Czy w takich okolicznościach cudzoziemiec może domagać się odszkodowania od Skarbu Państwa?

• oczywiste jest, że jeśli powstały okoliczności - między czasem wydania a wjazdem - które skutkowałyby odmową wydania to brak podstaw roszczenia;

• jeśli okoliczności nie zmieniły się? W Polsce brak takiego przypadku, brak orzecznictwa. Jednak SN Egiptu stwierdził, że w takiej sytuacji SP zobowiązany jest do zwrotu kosztów poniesionych przez cudzoziemca i członków jego rodziny.

ZEZWOLENIE NA DŁUŻSZY POBYT

Cudzoziemiec może przebywać na terytorium państwa dłużej niż 3 m-ce jeśli uzyska na to specjalne zezwolenie - wówczas uzyskuje zezwolenie pobytu na czas oznaczony. Taki jest standard we wszystkich państwach Europy (wyjątek - Albania i Białoruś - podobnie jak w innych kwestiach np. przy aborcji...). Przy wydawaniu takiego zezwolenia organ jest obowiązany wydać zgodę, jeśli spełnią się określone przesłanki. Istnieją też okoliczności, stanowiące, że organ ma prawo wydać decyzję administracyjną opartą na uznaniu zwykłym.

• Przedłużenie lub przyrzeczenie przedłużenia zezwolenia na pracę (pisemne oświadczenia pracodawcy);

• prowadzenie na terytorium RP działalności gospodarczej:

• dla obywateli UE przepisy szczególne

• dla innych cudzoziemców wymóg:

1. korzyści dla gospodarki narodowej;

2. tworzenie nowych miejsc pracy;

3. wprowadzanie nowych technologii.

• zamiar kontynuowania na terytorium RP działalności artystycznej przez osobę o uznanym dorobku artystycznym (zwrot niedookreślony)

• zgodnie z Europejską Kartą Społeczną z 1996r (Turyn) - cudzoziemiec pragnie zamieszkać wspólnie z pracownikiem migracyjnym (tu określone wymogi).

Obligatoryjnie należy udzielić zgody na pobyt:

• cudzoziemcowi, który zamierza połączyć się z rodziną (np. dziecko, nie dot. pracowników migrujących)

• małżonkowi obywatela polskiego (liczne kontrowersje). Stosownie do art. 56 organ prowadzący postępowanie o wydanie zezwolenia może weryfikować czynność cywilnoprawną jaką jest małżeństwo. Początkowo - pod rządami noweli z 2002r. organ mógł badać czy małżeństwo nie zostało zawarte wyłącznie w celu wydania prawa pobytu. Jednak tu pojawiły się liczne wątpliwości, np. czy organ administracyjny może kwestionować czynność cywilnoprawną jaką jest małżeństwo i czy decyzja taka wywołuje skutki prawne? W prawie polskim kro w ogóle nie przewiduje pozorności małżeństwa, a kc głosi, że o pozorności czynności cywilnoprawnej może orzec tylko sąd. (Nesweek, 2/2001 - rasizm z urzędu).

W obecnym kształcie ustawy z 13.06.2003r. pojawił się przepis art. 55 § 1, głoszący, że organ prowadzący postępowanie o udzieleniu zezwolenia ustala czy związek małżeński nie został zawarty w celu obejścia prawa. Przesłanki, które zobligowany jest wziąć pod uwagę organ, to m. in.:

1. przyjęcie korzyści majątkowej przez jednego z małżonków - nie dotyczy, gdy wynika to z danych stosunków społecznych, np. posag... (pieniądze „za” a nie „w związku” z zawarciem małżeństwa);

2. nie wypełnianie obowiązków wypływających z małżeństwa (tu: kontrowersje);

3. brak wspólnego zamieszkiwania;

4. małżonkowie nie spotkali się przed zawarciem związku;

5. nie mówią tym samym językiem;

6. nie potrafią podać zgodnie swych danych osobowych;

7. jedno z małżonków wcześniej już przyjęło korzyść majątkową za zawarcie małżeństwa;

Przy tym postępowaniu nie stosuje się przepisów kpa - brak środków odwoławczych. Rozwiązanie to jest wzorowane na ustawodawstwie państw, w których jest to problem społeczny, np. Francja, UK. (Statystyki - 2000r. - woj. kuj. - pom. - 40 ślubów a 2002 rok - woj. kuj. - pom. i pomorskie - ok. 100 ślubów, co do których było podejrzenie.) W Polsce skala zjawiska jest niewielka, a nieumiejętne stosowanie tych przepisów uczyniło wiele zła. Generalnie „papierowe małżeństwa” grożą licznymi konsekwencjami - nie tylko karnymi ale też społecznymi (problemy z rozwodami - Polityka, 25/2004).

Zezwolenia można udzielić, jeśli:

1. cudzoziemiec wykaże, że zachodzą inne okoliczności niż w art. 53 uc i wykaże, że posiada niezbędne środki finansowe na pobyt i leczenie;

2. (na 1 rok) cudzoziemiec zamierza studiować lub kontynuować studia na terytorium RP i:

• posiada środki i ubezpieczenie zdrowotne, gdyż brak mu legitymacji do korzystania z funduszy publicznych;

• przedstawi stosowne zaświadczenie z uczelni

Organ prowadzący postępowanie obligatoryjnie odmawia zezwolenia, gdy:

1. brak którejkolwiek z przesłanek w. wym.;

2. dane cudzoziemca wpisane są do wykazu cudzoziemców niepożądanych (wymiar europejski i narodowy);

3. okoliczności sprawy wskazują, że cel wjazdu lub pobytu będzie inny niż deklarowany;

4. istnieje podejrzenie, że cudzoziemiec zagrażałby obronności kraju;

5. udzielenie zezwolenia mogłoby prowadzić do obciążenia budżetu pomocy społecznej;

6. cudzoziemiec w postępowaniu posłużył się fałszywym, podrobionym, przerobionym dokumentem lub podał nieprawdziwe dane;

7. u danego cudzoziemca stwierdzono chorobę wymagającą leczenia (ich katalog w rozporządzeniu MZ z 05.09.2001r - początkowo 78 pozycji m. in. wirus HIV, gorączka krwotoczna..., zmiana 25.09.2003r. - lista skrócona do 9 pozycji (brak HIV) - cholera, sars, dżuma, gruźlica, porażenie mózgowe dziecięce (jako choroby zakaźne) - liczne kontrowersje;

8. cudzoziemiec nie wywiązał się w przeszłości z obowiązku wobec polskiego państwa, np. nie zapłacił podatków

Fakultatywnie - uznanie administracyjne - gdy cudzoziemiec nie wywiązał się z obowiązku wobec skarbu obcego państwa lub osób zamieszkałych w obcym państwie.

Szereg przepisów jednak łagodzi przesłanki służące uzyskaniu zezwolenia, np. w odniesieniu do osób będących małżonkami obywatela polskiego.

Zmianą w ustawodawstwie polskim jest okres, na który wydawane jest zezwolenie, co wynika z dostosowywania prawa polskiego do unijnego. Teraz wydawane jest na 2 lata (kiedyś 2 lata z możliwością przedłużenia do lat 10) przy braku ograniczenia czasu przedłużenia (wyjątek - studenci - 1 rok - specyfika pobytu).

Dowodem, że cudzoziemiec posiada zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony jest karta pobytowa (wg starego stanu prawnego były one zróżnicowane), gdzie zakodowany jest cel jej wydania. Jej znaczenie jest niezaprzeczalne, gdyż cudzoziemiec posiadający kartę np. może wielokrotnie przekraczać granicę bez konieczności posiadania wizy oraz środków na pobyt i leczenie.

ZEZWOLENIE SZCZEGÓLNE

Zezwolenie szczególne - na osiedlenie się - może uzyskać cudzoziemiec, spełniający określone w ustawie wymogi. Gdy takie zezwolenie uzyska, jest co do zasady traktowany jak obywatel - wyjątki - gdy przepis prawa wymaga obywatelstwa.

Odmiennie uregulowana ta kwestia została w krajach skandynawskich, które - niezależnie od przynależności do UE - wcześniej dokonywały procesu integracji, przez co obywatele zostali zrównani z cudzoziemcami, którzy posiadają stały domicyl na terytorium danego państwa skandynawskiego. Egzemplifikacją tego jest treść zastrzeżeń, jakie złożyły państwa skandynawskie do Europejskiej Konwencji o Ekstradycji z 13.121.1957r. - na równi z własnymi obywatelami, nie będą wydawani żadni obywatele państw skandynawskich, którzy posiadają stały domicyl.

Zezwolenie na osiedlenie się powoduje taki skutek, że dany cudzoziemiec jest traktowany jak obywatel - brak tu ograniczenia (np. może korzystać z pomocy socjalnej...). Charakter wyjątkowy odzwierciedla Konstytucja RP z 02.04.1997r. w art. 52 ust. 5 - dotyczy on jednak repatriantów (procedura na podstawie ustawy o repatriantach z 2000r.).

Przy ubieganiu się o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, wystarczyło podać jeden powód, tu muszą zostać spełnione trzy komplementarne warunki, bez spełnienia których nie może być wydane zezwolenie. Jeśli zostaną one spełnione - zezwolenia udziela się - brak tu marginesu uznania organu prowadzącego postępowanie.

Warunki są następujące:

1. cudzoziemiec musi wykazać istnienie stałych związków rodzinnych lub ekonomicznych z RP;

2. cudzoziemiec ma zapewnione mieszkanie i utrzymanie na terytorium RP.

→ mieszkanie - generalnie wszystkie tytuły cywilnoprawne, ale umowa użyczenia wchodzi w grę, tylko w przypadku, gdy cudzoziemiec zawarł ją ze swoimi krewnymi;

→ utrzymanie - chodzi tu o środki finansowe, bada się, czy cudzoziemiec posiada wystarczającą ilość pieniędzy lub możliwości ich uzyskania (karta kredytowa, konto bankowe...) na zapewnienie bytu i leczenia sobie i osobom będących na jego utrzymaniu.

3. cudzoziemiec musi wykazać, że bezpośrednio przed złożeniem wniosku przebywał nieprzerwanie na terytorium RP, na podstawie wiz lub zezwolenia na czas oznaczony, przez co najmniej 5 lat. Wyjątek - gdy cudzoziemiec stara się o uzyskanie zezwolenia w celu połączenia się z rodziną (pracownik migrujący, dziecko, małżonek...) to przesłanka temporalna wynosi trzy lata.

→ Poza zwykłym cudzoziemcem zezwolenia na osiedlenie się udziela się małoletniemu dziecku cudzoziemca, które urodziło się na terytorium RP, jeśli choć jeden z przedstawicieli ustawowych dziecka posiadał w dniu jego urodzenia zezwolenie na osiedlenie się.

→ Zezwolenia udziela się cudzoziemcowi, który zawarł związek małżeński z obywatelem polskim, jeżeli:

• bezpośrednio przed złożeniem wniosku przebywał nieprzerwanie na terytorium RP dwa lata, oraz

• od zawarcia związku małżeńskiego upłynęły co najmniej trzy lata.

Spełnienie tych przesłanek jest konieczne, służy unikaniu sytuacji, gdy małżeństwo było fikcyjnie zawarte. Wprowadziło to konieczność zmiany art. 10 ustawy o obywatelstwie:

→ przed zmianą - prawo takie przysługiwało tylko kobiecie;

→ po zmianie ustawy - przysługuje zarówno kobiecie jak i mężczyźnie.

Szczególnym rozwiązaniem jest otrzymanie zezwolenia „przez zasiedzenie” (termin niesłuszny - instytucja zasiedzenia uregulowana został już w kc). Chodzi tu o to, iż cudzoziemiec, który przez długi czas legalnie przebywał na terytorium RP (np. zgoda na pobyt tolerowany, wiza, zezwolenie pobytu na czas oznaczony...) - nie krócej niż lat 10.

Co oznacza „nieprzerwany pobyt”?

1. ogólnie - fakt opuszczenia przez cudzoziemca terytorium państwa na okres 2 m - cy nie przerywa pobytu

2. szczególnie - gdy cudzoziemiec dłuższy czas przebywa poza terytorium RP, ale przyczyny tego są usprawiedliwione (np. delegowanie do pracy za granicą, połączenie się z małżonkiem oddelegowanym do p[racy za granicą, leczenie w innym kraju, udanie się do swojego kraju w celu uzyskania nowego dokumentu podróży...) - brak tu numerus clausus.

Zezwolenie to wydaje się na czas nieoznaczony, stabilizuje ono cudzoziemca a potwierdza go karat pobytowa (wymieniana co 10 lat).

Wydania zezwolenia obligatoryjnie należy odmówić, gdy:

1. brak spełnienia przesłanek;

2. dane cudzoziemca znajdują się w wykazie cudzoziemców niepożądanych;

3. pobyt cudzoziemca zagrażałby obronności państwa lub porządkowi publicznemu;

4. organ prowadzący postępowanie dojdzie do wniosku, że małżeństwo zostało zawarte w celu obejścia prawa;

5. cudzoziemiec - w postępowaniu o wydanie zezwolenia - podrobił, przerobił dokumenty niezbędne do uzyskania takiego zezwolenia.

Cudzoziemca, który posiada już zezwolenie, można wydalić jedynie w przypadku cofnięcia zezwolenia (np. sprawa poznańska).

Cofnięcie zezwolenia może nastąpić, gdy:

1. ustanie którakolwiek z przesłanek;

2. wymagają tego względy obronności i bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego (tu: można odstąpić od uzasadnienia decyzji - problem - kontrola legalności).

W 2003 roku ustawodawca położył kras praktyce administracyjnej tzw. „łapania cudzoziemca w pułapkę nielegalności”. Wcześniej nagminnie zdarzały się sytuacje, gdy organ prowadzący postępowanie tak długo rozpatrywał wniosek, aż skończył się czas pobytu cudzoziemca (skutek: cudzoziemiec nielegalny - koniec „kłopotu”). Z tego powodu rozpatrywano szereg skarg na organ postępowania w NSA.

Kres takiej praktyce położył ustawodawca w 2003 roku, gdyż od tego czasu ustawa zakreśla terminy, w których cudzoziemiec jest obowiązany złożyć wniosek o wydanie zezwolenia:

• na 60 dni przed upływem terminu zezwolenia - gdy cudzoziemiec posiada zezwolenia na czas oznaczony:

• gdy nie zostanie wydane w tym terminie, to organ prowadzący postępowanie ma obowiązek wystąpienia z wnioskiem o nadanie takiemu cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt, na czas tego postępowania (wpłynęło to na poprawę sytuacji cudzoziemców);

Za legalny pobyt na terytorium danego państwa, uważa się też:

• pobyt w areszcie (też ekstradycyjnym);

• pobyt w ośrodku strzeżonym dla cudzoziemców.

Tu jednak pobytu tego nie zalicza się na obligatoryjny czas pobytu tak jak m. in. czasu trwania studiów, okresu pobytu w zakładzie karnym...

Zmiany dokonane w związku z przystąpieniem Polski do UE wprowadziły kolejne przesłanki, na które może powoływać się cudzoziemiec starając się o prawo pobytu na czas oznaczony:

1. posiadanie statusu rezydenta długoterminowego w jakimkolwiek państwie członkowskim (cudzoziemcowi i członkowi jego rodziny, z którym przebywał on w danym państwie UE).

2. novum!!! - wprowadzenie tego przepisu przy nowelizacji ustawy - dotyczy handlu ludźmi - tam, gdzie jest ofiara handlu ludźmi (nieważne w jakim celu), osoba taka uzyskuje status, gdy łącznie spełnione zostaną następujące warunki:

• przebywa ona na terytorium Polski;

• podejmie współpracę z organami ścigania;

• zerwie kontakty z osobami podejrzanymi o handel ludźmi.

Kontrola legalności pobytu cudzoziemca na terytorium państwa:

1. jaki jest zakres kontroli?

2. w jaki sposób odbywa się ta kontrola?

3. jakie organy są uprawnione do tej kontroli?

Ad. 1 Zakres kontroli (zbliżony do wspólnotowego)

• kontrola zezwolenia uprawniającego do pobytu, przejazdu przez terytorium RP, środków finansowych.

• kontrola legalności pracy (promocja pracy i instytucji związanych ze stosunkiem pracy - ustawa z 2004r.);

co do zasady obowiązują tu zezwolenia jednak istnieje spektrum wyłączeń (art. 87 ustawy). Nie wymaga się zezwolenia na pracę od:

• osób posiadających status uchodźcy;

• rezydentów długoterminowych ;

• osób posiadających zezwolenie na osiedlenie się;

• osób posiadających zgodę na pobyt tolerowany;

• cudzoziemców, na podstawie przepisów szczególnych, np. na zasadzie wzajemności;

• małżonków tych osób.

Ad. 2 Sposób kontroli

Cudzoziemiec obowiązany jest przedłożyć organom kontrolnym wszystkie niezbędne dokumenty. Jeśli organ ustali, że cudzoziemiec przebywa nielegalnie może podjąć następujące sankcje (dwie formy, wcześniej tylko wydalenie):

a. wydalenie - cudzoziemiec na zakaz wjazdu i pobytu na terytorium danego państwa przez okres:

• 3 lat - jeśli sam poniósł koszty wydalenia;

• 5 lat - jeśli koszty poniósł SP.

b. zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium, okres karencji wynosi 1 rok, decyzji nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (wprowadzono po to by w niektórych przypadkach uniknąć tak drastycznego środka jak wydalenie).

Podstawy :

- jeśli przewinienie jest mniejsze:

1. nielegalność pobytu (wiza na 3 m-ce, a został o tydzień dłużej);

2. niezgodność wykonywanej pracy z ustawą z 2004r. o promocji...;

3. brak środków finansowych.

Jeśli cudzoziemiec nie dostosuje się do tej decyzji organ wydaje decyzję o wydaleniu.

Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium wydaje Komendant Wojewódzki i Powiatowy Policji, Oddziały Straży Granicznej oraz Placówki Kontroli Straży Granicznej.

Wydalenie - organ kontrolujący, gdy zachodzą przesłanki do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium ma prawo zadecydować o tym, jaką sankcję zastosuje.

Organ musi wydać decyzję o wydaleniu gdy dane cudzoziemca znajdują się w wykazie osób niepożądanych, jeśli stanowi on zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa, niezgodnie z przepisami przekroczył granicę, nie wykonał decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium, odmówiono mu prawa pobytu na czas oznaczony lub osiedlenia się, gdy nie wywiązuje się ze zobowiązań wobec państwa oraz gdy zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności (za przestępstwo umyślne).

Decyzję wydaje wojewoda na wniosek Straży Granicznej, ABW, Policji, Wywiadu. Od decyzji tej przysługuje odwołanie do Prezesa Urzędu ds. Repatriacji i Cudzoziemców.

Od cudzoziemca, który został wydalony pobiera się odciski palców.

Zarówno decyzję o wydaleniu jak i zobowiązanie do opuszczenia terytorium odnotowuje się w dokumentach podróży cudzoziemca.

Z wydaniem decyzji może wiązać się:

• umieszczenie cudzoziemca w strzeżonym ośrodku, a gdy rażąco narusz regulamin

• umieszczenie w areszcie (max. 90 dni);

• Policja może zatrzymać na 48 godzin.

Jeśli umieszczenie w strzeżonym ośrodku lub areszcie w celu wykonania decyzji o wydaleniu było niesłuszne cudzoziemiec ma prawo do odszkodowania na zasadach ogólnych.

Wydalenie cudzoziemca jest niekiedy ukrytą ekstradycją (ma ona ścisłe rygory prawne i gdy one nie zachodzą państwa niekiedy stosują instytucję wydalenia). Przed Trybunałem strasburskim odbyło się parę spraw w związku z ukryciem ekstradycji w decyzji o wydaleniu (np. sprawa Bozano).

Wraz z rozwojem praw człowieka powstają gwarancje, tworzące nowy paradygmat, chroniący przed arbitralną działalnością państwa (przynajmniej dal Europy).

Podstawowe gwarancje (też są naruszane) to:

1. zakaz zbiorowego wydalania cudzoziemców, nawet jeśli występuje tu ta sama podstawa wydalenia (protokół IV do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka z 16.09.1963 roku);

2. pobyt legalny - możliwość odwołania i poddania kontroli sądowej decyzji ostatecznej;

3. pobyt nielegalny - nie ma prawa do sądowej kontroli decyzji - pytanie NSA - p. Łętowska, do TK - czy odmowa prawa do kontroli decyzji o wydaleniu cudzoziemca da się pogodzić z art. 45 Konstytucji?

Odpowiedź TK - zgodnie z zasadą legalizmu prawa cudzoziemców mogą być ograniczane przez ustawę - zgodne z Konstytucją.

Cudzoziemcy przebywający legalnie mają prawo do:

• odwołania się od decyzji;

• przedstawiania argumentów przemawiających za pozostaniem;

• bycia reprezentowanym.

Gwarancje te nie do końca są wystarczające, gdyż cudzoziemiec jest w sytuacji słabszej w stosunku do władz wydających decyzje. Postępowanie organu administracji publicznej powinno być poddane kontroli przez cały czas jego trwania.

Kwestie nieuregulowane w typowych ustawach dotyczą procedury karnej, cywilnej - ekstradycyjnej. Jest to dziedzina stykowa. Istnieje tu szczególny sposób przekazywania cudzoziemca obcemu państwu, które posiada uprawnienia jurysdykcyjne.

Ekstradycja i pochodne instytucje rozwijały się w ostatniej dekadzie, zmieniając cały paradygmat. Możemy wyróżnić kilka poziomów ekstradycji (w zależności od przypadku):

I. UMOWY DWUSTRONNE - określają specyficzne dla dwu państw kategorie przestępstw ekstradycyjnych oraz procedurę. Państwa, które nie zawarły umów mogą oprzeć się na umowach o pomocy prawnej w sprawach karnych, cywilnych, rodzinnych i opiekuńczych jeśli tam jest mowa o ekstradycji.

Jeśli brak umowy to uruchamia się przepisy procedury karnej - dotyczy postępowania w stosunkach międzynarodowych.

II. UMOWA WIELOSTRONNA - należą do rzadkości gdyż ustalenie wspólnego paradygmatu jest trudne. Osiągnęła to tylko Europa skupiona w UE - Konwencja o ekstradycji z 13.12.1957r. (została uzupełniona dwoma protokołami), która posiada dwa walory:

• zastępuje między stronami dotychczasowe umowy dwustronne;

• ustala wspólne dla państw członkowskich pojęcie przestępstwa ekstradycyjnego i wyłączenia, które mogą być stosowane przez państwo

oraz minus - państwa - strony przed dokonaniem ratyfikacji zgłosiły mnóstwo zastrzeżeń.

Zarówno w I jak i w II wniosek o ekstradycję powinien być złożony drogą dyplomatyczną

III. POZIOM WSPÓLNOTOWY - system subregionalny - 25 państw członkowskich. Występują tu trzy źródła prawa wspólnotowego - nie są stricte prawem wspólnotowym ale elementem współpracy między nimi.

1. Konwencja w sprawie uproszczenia procedury ekstradycyjnej z 10. 03. 1995r.

2. Konwencja o ekstradycji z 27. 09. 1996r. - jako przepisy wykonawcze traktatu założycielskiego UE;

3. Decyzja Rady UE z 2001 roku - od 2002 roku obowiązuje Europejski Nakaz Aresztowania.

Na tym poziomie istnieje możliwość kontaktowania się władz sądowych.

IV. POSTĘPOWANIE PRZED TRYBUNAŁEM MIĘDZYNARODOWYM - bez względu na to , czy jest to stały Trybunał Karny rzymski czy Trybunał powołany ad hoc.

Wniosek składany jest do władz administracji.

Dotychczasowe umowy dwustronne oraz konwencja o ekstradycji z 1996 roku opierają się na trzech filarach:

1. państwo nie wydaje własnych obywateli, co jednak nie oznacza, że pozostają oni bezkarni. Zasada ta została zmieniona w prawie wspólnotowym, szczególnie w Europejskim Nakazie Aresztowania, ale i w Konwencji z 1996 r. łamana jest ta zasada. Jednak każde państwo w drodze notyfikacji może oświadczyć, że swoich obywateli nie będzie wydawać;

2. nie wydaje się osób, które popełniły przestępstwo polityczne ( nie jest przestępstwem politycznym - zamach na głowę państwa, czyny skierowane bezpośrednio przeciw ruchowi morskiemu i lotniczemu (tu konwencje z lat 60 - 70. Konwencja z 96 r. rozszerza pojęcie terroryzmu oraz wprowadza do kategorii przestępstw ekstradycyjnych zmowę i związek w celu popełnienia przestępstwa;

3. podwójna karalność przestępstwa - poszanowanie podmiotów równorzędnych, równe traktowanie porządków prawnych.

Tu występuje luka - w konwencjach dwustronnych i europejskiej z 13.12.1957 roku - brak regulacji.

Problem - czy można wydać osobę, jeśli w jednym państwie przestępstwo ścigane jest z oskarżenia publicznego a w innym z prywatnego? Europejska konwencja przewiduje, że w takich sytuacjach przestępstwo nie ma charakteru ekstradycyjnego.

W Europejskim Nakazie Aresztowania złamano ten paradygmat - w art. 1 ust. 2 wyszczególniono czyny, np. handel osobami ludzkimi, bronią, korupcja, fałszerstwo i piractwo produkcyjne...

Europejska konwencja i wspólnotowe konwencje wprowadzają pewną przesłankę kwalifikacyjną dla przestępstw o podwójnej karalności - zagrożenie danego przestępstwa karą do roku pozbawienia wolności (przestępstwa mniejszej wagi).

Jakie cechy powinien mieć wniosek kierowany do państwa (władzy sądowej) aby procedura ekstradycyjna mogła zostać skutecznie przeprowadzona?

I i II - wniosek powinien spełniać wymogi formalne i merytoryczne.

Formalne - musi odpowiadać wymogom pisma procesowego;

Merytoryczne - powinno być w nim stwierdzone

obywatelstwo danej osoby, potwierdzone stosownymi dokumentami;

• powinno zawierać kwalifikację prawną czynu oraz stanowisko doktryny i judykatury;

• należy dołączyć prawomocne orzeczenie (np. wyrok...).

III - tu wniosek nie musi spełniać tak szczegółowych przesłanek, dane dotyczące osoby mogą zostać przesłane nawet faxem.

Wpłynięcie prawidłowego wniosku uruchamia procedurę ekstradycyjną. Na mocy umów konwencji ta procedura rozpoczyna się od momentu przekazania wniosku kompetentnej władzy sądowej. Przed zmianą ustawy o ustroju sądów powszechnych do sądu wojewódzkiego w Warszawie, teraz - sąd apelacyjny w Warszawie.

Konwencje europejskie i Europejski Nakaz Aresztowania - regulują odmiennie te kwestie.

Reasumując - istnieją różne poziomy ekstradycji:

• traktatowy

• wspólnotowy

Wspólne - dotyczące wszystkich źródeł prawa jest to, że państwo ma obowiązek wydania, jeśli inne państwo złoży prawidłowy wniosek ekstradycyjny. Jednak i tu istnieją wyjątki - dopuszczono tu zastrzeżenia.

Grupy zastrzeżeń:

1. nie wydaje się cudzoziemca, jeśli mógłby w danym państwie zostać skazany na karę śmierci;

2. orzeczenie in absentia - brak obrony koniecznej, orzeczenie zapadło pod nieobecność osoby, której dotyczy wniosek;

3. wiek - nie wydaje się osób młodocianych lub w podeszłym wieku (GB odmówiło wydania Heleny Wolińskiej, podejrzewanej przez IPN o udział w zbrodni sądowej);

4. państwa skandynawskie nie wydają obywateli tej grupy państw, jeśli mają oni stałe miejsce zamieszkania w państwie wezwanym. Są oni traktowani jak obywatele;

5. gdy w państwie wzywającym miałby być utworzony specjalny Trybunał lub zastosowana specjalna procedura w stosunku do osoby ekstradowanej.

W europejskiej konwencji i Europejskim Nakazie Aresztowania grupy tych zastrzeżeń są ukrócone - są enumeratywnie wyliczone wypadki.

Nie ma jednak znaczenia obywatelstwo danej osoby ani funkcja przez nią pełniona gdy jest podejrzewana o najcięższe zbrodnie międzynarodowe i wzywana przed Trybunał (obowiązek współpracy z Trybunałem).

ZASADY WYDANIA

Wspólne dla obu poziomów:

• zasada specjalności - osoba wydana obcemu państwu może być karana i ścigana tylko za czyny objęte wnioskiem ekstradycyjnym. Brak tu jednak charakteru absolutnego - wyjątki:

1. osoba zrzeka się korzystania z zasady specjalności;

2. państwo wzywające uzyska zgodę państwa wezwanego na rozszerzenia zakresu ścigania (np. sprawa Polska - Królestwo Hiszpanii - Słowik).

Konwencja europejska z 1996 roku zmienia ten paradygmat - w art. 10 - przestępstwa inne niż te, które stanowiły podstawę wniosku o wydanie -

bez zgody państwa wezwanego można, gdy:

1. przestępstwa nie są zagrożone karą pozbawienia wolności lub środkami zabezpieczającymi;

2. jeżeli w wyniku postępowania karnego nie dochodzi do zastosowania środka ograniczającego lub pozbawiającego wolności osobistej danej osoby.

Podobnie w Europejskim Nakazie Aresztowania przewidziano możliwość ścigania za inne przestępstwa.

Brak jednolitego stanowiska, dlaczego tak zmienia się ten wzorzec.

Ograniczenie ścigania nie trwa jednak wiecznie. Ochrona ustaje, jeśli:

→ osoba, po ostatecznym wykonaniu kary nie opuści terytorium tego państwa w ciągu 45 dni;

→ opuści terytorium lecz potem - po 45 dniach - dobrowolnie na nie powróci.

Czasem zdarza się, że osoba mająca zostać wydana umieszczana jest w areszcie ekstradycyjnym ( nie jest to jednak tożsame z tymczasowym aresztowaniem). Wg konwencji areszt taki nie powinien trwać dłużej niż 18 dni (max. 40 dni).

Gdy dochodzi do ekstradycji, z momentem przekazania osoby, odpowiedzialność za nią ponosi państwo wzywające. Na poziomie wspólnotowym - oprócz ekstradycji - przewidziano też prawo tranzytu takiej osoby przez terytorium innego państwa. Państwo wezwane może odmówić tranzytu, gdy:

→ dane państwo się orientuje, że osoba tranzytowana jest jego obywatelem;

→ Państwo uważa, że osoba ta jest ścigana z przyczyn politycznych.

Wnioski w tej mierze są zróżnicowane ze względu na rodzaje tranzytu - wniosek przypomina ekstradycyjny (transport ziemny) albo jest w uproszczonej formie (transport lotniczy bez międzylądowania).

Koszty ekstradycji - do momentu dostarczenia osoby do portu lotniczego czy morskiego - państwo wezwane;

od momentu przejęcia - państwo wzywające.

POSTANOWIENIA KONWENCJI O ZASADZIE POZBAWIENIA PRAWA PROWADZENIA POJAZDÓW MECHANICZNYCH

17.06. 1998 roku ujednolicono zasady pozbawienia prawa prowadzenia pojazdów mechanicznych.

Definicja - pozbawienie uprawnień do kierowania pojazdami mechanicznymi oznacza jakikolwiek środek - jest to akt władczy państwa - nie podlega zaskarżeniu.

Środki stosowane są w tej procedurze:

1. przez władzę sądową;

2. przez władzę administracyjną.

Konwencja przewiduje, że jeśli dana osoba zostanie pozbawiona prawa kierowania pojazdami mechanicznymi, niezwłocznie zawiadamiane jest o tym fakcie państwo rezydencji. Państwo to ma zobowiązania do:

1. do uznania takiego pozbawienia;

2. do wykonania tej decyzji (przekształcenie jej w decyzję krajową);

Wykonanie tej decyzji nie stoi na przeszkodzie aby państwo rezydencji obciążyło tę osobę innymi środkami. Art. 6 - określa w jakich sytuacjach odmawia się wykonania wiążącej decyzji - tu duży katalog, np. jeżeli decyzja została całkowicie wykonana...

W aneksie do tej konwencji wyszczególniono przestępstwa skutkujące pozbawieniem prawa do kierowania pojazdami mechanicznymi:

np. niezachowanie warunków bezpieczeństwa, wpływ alkoholu lub innych środków, jazda bez uprawnień...

Ustawa z 13.06. 2003 roku o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, mimo swojego krótkiego bytu, była sześciokrotnie nowelizowana. Uregulowano w niej cztery enumeratywnie wymienione instytucje:

1. status uchodźcy;

2. azyl (w rozumieniu ustawy a nie prawa międzynarodowego, tam - szeroko pojmowany, jako każda forma udzielenia ochrony cudzoziemcowi. Pierwsze wzmianki o azylu sięgają XVIII w. - art. 120 Konstytucji francuskiej z 1791 roku sygnalizował problem. W RP, Francji, Luxemburgu - istnieje wyraźna dystynkcja między azylem a statusem uchodźcy);

3. pobyt tolerowany;

4. ochrona czasowa;

Z uwagi na rozwój międzynarodowych praw człowieka wyprowadzono z zasady solidarności społeczeństw demokratycznych obowiązek udzielenia schronienia osobom, które nie mogą pozostać w swoim kraju.

Źródła wewnętrzne i międzynarodowe zasady ochrony:

1. Rzeczpospolita Polska

• Konstytucja - art. 56 ust. 1 i 2 separuje dwie instytucje - azyl i status uchodźcy. W przedmiocie azylu ustawa zasadnicza odsyła do ustawy.

Na gruncie międzynarodowym w 1967 roku dyskusje i rozmowy w celu wprowadzenia wspólnego stanowiska względem tej instytucji. Wyraźny wpływ polityki można odnotować wobec stanowiska państw, że azyl nie jest prawem człowieka ale państwa, które może go udzielić lub nie. W grudniu 1967 roku przyjęto Deklarację o azylu.

W praktyce polskiej azyl terytorialny został uregulowany dopiero w konstytucji z 1952 roku. W art. 88 tej konstytucji azyl został obciążony polityką i ideologią. Zakładała ona, że tylko tam gdzie istnieją ustroje burżuazyjne powstają przypadki, które generują konieczność udzielenia azylu. Obywatele państw obcych (ograniczenie podmiotowe - bezpaństwowcy ? ) mogą uzyskać prawo azylu, jeśli w swoich państwach są prześladowani za obronę mas pracujących, walkę narodowo - wyzwoleńczą, poglądy naukowe i polityczne... Były tu ściśle określone przypadki, w których można starać się o azyl.

Obecnie brak takich ograniczeń przedmiotowych i podmiotowych.

Art. 56 ust. 2 Konstytucji z 1997 roku odwołuje się do umów międzynarodowych (status uchodźcy - zgodnie z umowami międzynarodowymi).

Art. 79 ust. 2 - ograniczenie cudzoziemców co do składania skargi konstytucyjnej w przedmiocie prawa azylu i statusu uchodźcy. Prawa te nie podlegają ochronie w postaci skargi konstytucyjnej. W innych sprawach uprawnienie do skargi konstytucyjnej przysługuje cudzoziemcom.

• ratyfikowane umowy międzynarodowe - w Konstytucji RP istnieje zapis art. 91 i 241 na temat umów międzynarodowych.

• konwencja genewska o statusie uchodźcy z 28.07.1951 roku stanowi przykład hipokryzji międzynarodowej - nie była obliczona na przypadki uchodźctwa gdziekolwiek by one nie powstały. Miała załatwić problem uchodźców II wojny światowej. Zakładano, że po 1951 roku nie będzie tego problemu;

• konwencja zmieniająca konwencję genewską - protokół nowojorski z 31.01.1967 roku. Zniósł on ograniczenia i uchylił ją dokumentem ponadczasowym. Funkcjonuje do dziś. Nie jest doskonały - mimo zniesienia ograniczeń ta konwencja dotyczy tylko pewnej grupy uchodźców (chodziło tu głównie o ustawy norymberskie).

Dzisiejsze przypadki - poza Afryką centralną i południową - wskazują, że brak jest prześladowań z powodów etnicznych. Największa liczba uchodźców współcześnie powstaje z przyczyn konfliktów zbrojnych, biedy, klęsk żywiołowych. Wyżej omawiane konwencje nie mają do nich zastosowania.

Tendencje europejskie wytworzyły nowe formy ochrony - ochronę czasową i pobyt tolerowany. Instytucje te nie mieszczą się w konwencji genewskiej.

Należy zauważyć iż we współczesnym świecie nie ma na razie szans na zmianę tego paradygmatu. Europa nie jest na to gotowa.

2. Grunt europejski (subeuropejski - UE):

• konwencja dublińska z 15.06.1990 roku. Obowiązywała do momentu Traktatu amsterdamskiego, jednak nie ma on zastosowania między wszystkimi państwami a Królestwem Danii, gdyż Duńczycy wynegocjowali, że w tym przedmiocie nie przyjmują prawa wspólnotowego i będą tu stosowali postanowienia konwencji dublińskiej.

• Rada Europy wprowadziła następujące dokumenty:

• europejskie porozumienie w sprawie zniesienia wiz dla uchodźców z 20. 04. 1959 roku - miało ułatwić osobom poszukującym schronienia na terytorium państw członkowskich RE wjazd i pobyt;

• europejskie porozumienie w sprawie przekazywania odpowiedzialności za uchodźców z 16.10.1980 roku - Rada Europy zauważyła, że państwa stosują tzw. spychotechnikę, nie chcą rozpatrywać wniosku, odsyłają do innego państwa. Ta konwencja jest próbą ucywilizowania tych sytuacji.

Oba te porozumienia obowiązują Polskę od 2005 roku.

3. Źródła prawa unijnego:

• rozporządzenie Rady 343/2003 dotyczące rozpatrywania wniosku o azyl;

• dyrektywa 83/2004 w sprawie minimalnych standardów dotyczących kwalifikacji obywateli państwa trzecich jako uchodźców bądź azylantów. Uznano, że państwa członkowskie to państwa bezpieczne, nie mogą generować uchodźców ani azylantów.

• dyrektywa 55/2001 w sprawie minimum gwarancji ochrony na wypadek masowego napływu cudzoziemców i podziału obowiązków między państwa (na podstawie prawa wspólnotowego).

5

---