3870136283

KPP 3/2007 Michał Królikowski 72

się do pożądanego postępowania. Jednocześnie, w tej sytuacji przypadku naruszenia pożądanego postępowania stanowią nie tyle dowód braku praktyki ile przykład naruszenia pożądanego postępowania, o ile możliwe jest odtworzenie w czasie takiego postępowania państwa opinio iuris takiej treści³². W końcu, możliwe jest odstąpienie od dowodzenia warunku długotrwałości praktyki³³.

Drugi warunek niezbędny dla ustalenia normy zwyczajowej obejmuje istnienie opinio iuris sive necessitatis, a więc elementu subiektywnego, na który składa się przekonanie państw o konieczności określonego postępowania (o normatywnym charakterze obowiązku). Odtworzenie takiego stanowiska następuje przez badanie pewnych przejawów praktyki, w szczególności w związku z aktami międzynarodowymi o niewiążącym charakterze (takimi jak rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ) i twierdzeń doktrynalnych, wyrażanych w związku z pracami przygotowawczymi traktatów. W przypadku badania istnienia imperatywnych norm zwyczajowych, MTS dokonywał pewnej kwalifikacji odnoszącej się do treści opinio iuris, oczekując, że będzie wyrażała ona przekonanie o tym, że dany obowiązek ma „charakter erga omnes", „imperatywny", „istotny", „niezbywalny" lub „nieprzekraczalny"³⁴.

Warto przy tym podkreślić, że konstytutywne dla powstania zwyczaju elementy, takie jak usus i opinio iuris lub necessitatis, odgrywają w przypadku prawa humanitarnego, wyrażającego w wielu przypadkach zasadnicze elementy normy sankcjonowanej prawa karnego międzynarodowego, nieco inną rolę. Początek odmiennego traktowania w tej dziedzinie wspomnianych kategorii stanowiło przyjęcie podczas konferencji haskiej w 1899 roku tzw. klauzuli Martensa, wyrażanej następnie w preambułach konwencji tworzących prawo konfliktów zbrojnych i przyjętej w orzecznictwie z tej dziedziny. W myśl klauzuli, „zanim bardziej wyczerpujący kodeks praw wojennych będzie mógł być ułożonym, Wysokie Układające się Strony uważają za właściwe skonstatować, że w wypadkach, nieobjętych przepisami obowiązującymi, przyjętymi przez nie, ludność i strony wojujące pozostają pod opieką i władzą zasad prawa narodów, wypływających ze zwyczajów, ustanowionych między cywilizowanymi

³²    Zob. wyrok MTS w sprawie Nikaragua, ICJ Reports (1986), s. 14, 98, pkt 186.

³³    Zob. wyrok MTS w sprawie North Continental Shelf, ICJ Reports (1969), s. 3, 42, pkt 73.

³⁴    Zob. odpowiednio - Barcelona Traction, ICJ Reports (1970), s. 3, 32, pkt 33; East Timor, ICJ Reports (1995), s. 90, 102, pkt 29; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Preliminary Objections), ICJ Reports (1996), s. 595, 616, pkt 31; Armed Activity on the Territory of the Congo, ICJ Reports (2002, s. 219, 245, pkt 71; Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ Reports (2004), s. 136, 199, pkt 155-157.