wykład z dnia 25.10.2007r.

Kodeks spółek handlowych:

Jest to ustawa z 15.09.2000r. , która weszła w życie 1.01.2001r. wraz z takimi ustawami jak ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym czy ustawa o swobodzie działalności gospodarczej( wówczas była o ustawa prawo działalności gospodarczej). Te 3 akty prawne miały stanowić spójny pakiet ustaw, również i co do terminologii, którą się miały posługiwać (chodzi zwłaszcza o pojęcie przedsiębiorcy, jasne stanowisko co do spółki cywilnej).

Kodeks spółek handlowych reguluje: tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie, łączenie, podział i przekształcenia spółek handlowych.

Jest to akt prawny kompleksowy i wyczerpujący problematykę spółek handlowych. Ten kodeks zastąpił wcześniej już obowiązujący kodeks handlowy, który został uchylony przez ustawę kodeks cywilny z wyjątkiem przepisów dotyczących spółki jawnej, spółki z o.o. i akcyjnej, a w 1990 r dołączono oddzielną ustawą spółkę komandytową. Zatem kh znał spółkę jawną i komandytową jako spółki osobowe oraz spółki z o.o. i akcyjną jako spółki kapitałowe. Kh również nie przewidywał regulacji dotyczącej podziału i przekształceń spółek handlowych. Co prawda były tam śladowe regulacje tego zagadnienia, ale już wtedy dostrzegano potrzebę uregulowania tego w sposób bardziej szczegółowy. Oczekiwania te spełnił ksh, który jest bogatszy w stosunku do poprzednio obowiązującego kh.

Różnice między ksh a kh :

1. Ksh reguluje jeszcze dodatkowo 2 spółki, których kh nie zawierał. Ksh reguluje 4 spółki osobowe: jawną i komandytową tak jak w kh oraz dodatkowo partnerską i komandytowo - akcyjną. Mamy teraz 4 spółki osobowe i 2 kapitałowe oraz bardzo szczegółową regulację dotyczącą transformacji spółek. Ksh jest w stosunku do kh zdecydowanie bogatszy;

2. Ksh wyraźnie potwierdza, że jest to prawo będące częścią prawa cywilnego:

• w art. 2 ustawodawca stanowi- w sprawach określonych w art.1.par.1 (czyli kiedy ksh reguluje tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie, łączenie, podział i przekształcanie spółek handlowych) nieuregulowanych w ustawie stosuje się przepisy kc. Stosuje się, czyli wprost .

- zatem jest tutaj wyraźne odwołanie do zasady jedności prawa cywilnego i traktowanie przepisów ksh za część prawa cywilnego i przepisy kc stosuje się co do zasady wprost,

• zgodnie ze zdaniem drugim, że jeżeli wymaga tego właściwość stosunku prawnego spółki handlowej przepisy kc stosuje się odpowiednio;

W pierwszym zdaniu jest odwołanie do zasady jedności prawa cywilnego i traktowanie przepisów ksh za cześć prawa cywilnego i kc stosuje się co do zasady wprost, natomiast odpowiednio stosuje się wtedy jeżeli wymaga tego właściwość stosunku prawnego (takiego postanowienia nie zawierał kh). Nie oznacza to, że kh nie był traktowany jako akt prawa cywilnego, ale były to raczej ugruntowane poglądy doktryny, natomiast ksh w art.2 expressis verbis wyraża tę zasadę.

3. Kh nie zawierał definicji umowy spółki handlowej, natomiast ksh zawiera i jest ona zawarta w art.3 ksh:

Przez umowę spółki handlowej, wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób.

Z definicji spółki cywilnej wynika, że jest to umowa, przez którą wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób określony, w szczególności przez wniesienie wkładu. Patrząc na essentialia negoti tej umowy widać, że wniesienie wkładu nie jest niezbędne w przypadku spółki cywilnej. Wspólnicy mogą umówić się o inny sposób działania w dążeniu do osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego.

Natomiast w przypadku spółki handlowej (art.3) essentialia negoti wskazują, iż wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób.

Wynika z tego wniosek, że NIE MA SPÓLKI HANDLOWEJ BEZWKŁADOWEJ, a jego postać zależy od typu spółki, czy mamy spółkę osobową czy kapitałową.

Co do zasady w umowie spółki handlowej muszą być wskazane:

• wspólny cel do którego wspólnicy zobowiązują się dążyć oraz

• musi być określony wkład, który wspólnicy wnoszą do spółki,

Dopiero poza wkładem może być określony inny sposób współdziałania wspólników, który również ma umożliwić osiągnięcie wspólnego celu.

Co tzn. WSPÓLNY CEL? Polega on przede wszystkim na tym, że każdy zobowiązuje się do osiągnięcia tego wspólnego celu i żaden ze wspólników nie może być wyłączony od jego osiągnięcia. Ponieważ celem spółek z reguły jest cel zarobkowy, a wiec żaden ze wspólników nie może być wyłączony od możliwości osiągnięcia celu, dla którego została umowa spółki handlowej zawarta (nikt nie może być pozbawiony możliwości osiągnięcia zysku).

Spółka z punktu widzenia prawnego jest zawsze umową, tak samo jak umową jest spółka cywilna wedle kc. Niezależnie od w/w różnic pomiędzy treścią umowy spółki cywilnej a spółki handlowej, jest jeszcze 1rzecz, która decyduje o odmienności obu tych spółek:

• umowa spółki cywilnej jest wyłącznie umową zobowiązującą - jest to wyłącznie zobowiązanie jakie zaciągają względem siebie wspólnicy, co do dążenia do osiągnięcia wspólnego celu,

• umowa spółki handlowej ma złożoną naturę, w ramach której można wyróżnić aspekt zobowiązaniowy (identyczny jak w przypadku spółki cywilnej, czyli zobowiązanie wspólników co do tego, że będą zmierzać do osiągnięcia wspólnego celu), ale poza tym aspektem w umowie spółki handlowej odnajdujemy elementy o charakterze organizacyjnym,

Mianowicie, umowa spółki handlowej jest podstawą do utworzenia podmiotu. Podmiotem tym jest spółka handlowa. Ten utworzony na podstawie umowy spółki handlowej podmiot – spółka, jest samodzielny względem tworzących ją wspólników. Tego elementu organizacyjnego umowa spółki cywilnej jest pozbawiona. W przypadku zawarcia umowy spółki cywilnej mamy tylko zobowiązanie miedzy wspólnikami, nie powstaje żadna spółka cywilna w znaczeniu podmiotu niezależnego od jej wspólników. Zatem:

- zobowiązania zaciągnięte przez wspólników są ich zobowiązaniami,

- majątek wniesiony bądź nabyty przez wspólników jest ich współwłasnością łączną,

- odpowiedzialność za ich zobowiązania jest ich osobistą odpowiedzialnością, solidarną tylko między nimi.

Na podstawie spółki cywilnej nie powstaje podmiot, bo umowa spółki cywilnej ma charakter tylko zobowiązujący. Natomiast w przypadku spółek handlowych- poza zobowiązaniem pomiędzy wspólnikami mamy ten element organizacyjny i na podstawie umowy spółki powstaje spółka handlowa, która jest podmiotem niezależnym i samodzielnym względem tworzących ja wspólników. Zatem nie wolno utożsamiać ani nawet czynić podobieństw pomiędzy umową spółki cywilnej a umową spółki handlowej, która przez ten organizacyjny element prowadzi do utworzenia samodzielnego podmiotu. Mówimy o umowie spółki handlowej, ale zarówno w spółce komandytowej jak i spółce akcyjnej nie ma umowy, tylko jest statut.

Statut ma charakter umowny, a zatem on się nazywa statutem, ale umowna natura tego statutu każe nam przyjmować, że to co art.3 mówi o umowie spółki handlowej odnosi się do statutu, który przyjmują wspólnicy. Zatem mimo istnienia statutu w spółce akcyjnej można mówić również o tym, że dochodzi do zawarcia umowy spółki akcyjnej. W przypadku wyrażenia zgodnych oświadczeń woli przez założycieli, którzy przyjmują statut zgodny z wolą wspólników wyrażoną przy zawiązywaniu tej spółki dochodzi do składania oświadczeń woli, a więc do zawarcia umowy spółki akcyjnej.

SPÓLKI HANDLOWE:

- można je rozmaicie kwalifikować, polski ustawodawca przyjął dychotomiczny podział spółek handlowych na spółki osobowe i kapitałowe; to jest także w pewnym sensie różnica w stosunku do kh, który nie zawierał przepisu będącego dziś odpowiednikiem art.4par.1- kh mówił o spółkach handlowych i wymieniał ich nazwy;

Art.4par.1- Użyte w ustawie określenia oznaczają:

1) spółka osobowa- spółkę jawną, spółkę partnerską, spółkę komandytową i spółkę komandytowo-akcyjną,

2) spółka kapitałowa- spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną,

3) spółka jednoosobowa- spółkę kapitałową, której wszystkie udziały albo akcje należą do jednego wspólnika albo akcjonariusza,

Kodeks podporządkowuje danemu typowi pewne postaci spółek, co w systemie prawa europejskiego nie jest wcale aż tak oczywiste. Np. unormowania prawa francuskiego pozwalają na wyróżnienie 3 typów spółek: spółki osobowej, kapitałowej i spółek hybrydalnych (mieszanych). Jest tak dlatego, że gdybyśmy postawili na wspólnej linii- te wszystkie wskazane u nas spółki, to okazałoby się, że typową- klasyczną spółką osobową jest tylko spółka jawna, a typową- klasyczną spółką kapitałową jest tylko spółka akcyjna. Natomiast we wszystkich pozostałych postaciach spółek mamy przemieszanie elementów właściwych dla osobowych spółek albo dla kapitałowych. Oczywiście różne jest nasilenie tych elementów kapitałowych bądź osobowych. Francuzi te nasze spółki wymienione, dzieliliby na: jawną- osobową, akcyjną- kapitałową, a komandytowo-akcyjna i z o.o. oraz komandytowa to byłyby spółki hybrydalne, mieszane bo w ich unormowaniu są widoczne przemieszane elementy charakterystyczne dla tych dwóch typów. Należy przyjąć, że wskazanie w naszej ustawie takiego podziału ma charakter w istocie konwencjonalny, oparty o kryterium elementu charakterystycznego dla danego typu spółki. Nasz ustawodawca tak podzielił te spółki, że zaliczył 4 do osobowych i 2 do kapitałowych uznając, iż dominującymi w nich elementami są albo osobiste albo kapitałowe. Ale w niektórych spółkach bardzo trudno jest wskazać na tak oczywisty charakter. Chodzi przede wszystkim o spółkę komandytowo-akcyjną, która nie tylko z nazwy, ale jest spółką dwóch spółek- komandytowej i akcyjnej. Tutaj układ tych elementów charakterystycznych dla spółek osobowych i kapitałowych jest zrównoważony.

Jakie są zatem zręby konstrukcyjne dla typu spółek kapitałowych i dla typu spółek osobowych?

Z punktu widzenia ekonomicznego- elementem ze względu na który dokonuje się podziału na spółki kapitałowe i spółki osobowe, jest tzw. substrat spółki i ze względu na ten substrat, a więc to co jest niezbędne, możemy mówić o:

- substracie w postaci kapitału i

- substracie w postaci osobistych wysiłków wspólników, a więc substratem są w istocie wspólnicy.

Cechy konstrukcyjne różniące spółkę kapitałową i osobową:

1.W wypadku spółki kapitałowej nas wspólnicy nie interesują, interesuje nas to, aby wnieśli kapitał. Temu kapitałowi przypisana jest wartość i wokół niego są dopiero rozpisywane wszystkie prawa i obowiązki wspólników. Dla powstania spółki, w wypadku spółki kapitałowej jest konstytutywne wniesienie kapitału. Wniesienie kapitału w spółce kapitałowej z uwagi na ten substrat ma charakter konstytutywny. Tak długo jak nie zostanie zgromadzony kapitał, tak długo nie zostanie utworzona spółka, Jest to przesłanka utworzenia spółki kapitałowej- podmiotu.

• w wypadku spółki z o.o. ten kapitał musi być zgromadzony w całości przed wpisem do rejestru (w spółce akcyjnej są rozluźnione te wymagania, ale pewna ustawowo wskazana minimalna część kapitału musi być zgromadzona i zgromadzenie tej części stanowi przesłankę utworzenia spółki i jej rejestracji),

Zupełnie inaczej jest w przypadku spółek osobowych. Wkłady muszą być w każdej spółce handlowej, tyle tylko, że utworzenie spółki osobowej nie zależy od wcześniejszego wniesienia wkładów. W spółce osobowej znaczenie konstytutywne ma- wola wspólników zawarcia umowy. Ich oświadczenia wystarczą. Wkłady, które w umowie muszą być oznaczone, mogą być wniesione już po zawarciu umowy i po utworzeniu spółki jako podmiotu.

Zatem sytuacja jest absolutnie odmienna i dotyczy zasadniczej kwestii- powstania tych spółek:

- dla powstania spółki kapitałowej- niezbędne jest wniesienie wkładu,

- dla powstania spółki osobowej- niezbędne są zgodne oświadczenia wspólników (tj. umowa a wkłady mogą być wniesione do spółki później).

2. Spółka kapitałowa ma za swój substrat kapitał, więc jest dopuszczalne utworzenie jednoosobowej spółki kapitałowej. Ta spółka jest możliwa, bo to jest konsekwencja substratu. Jest kapitał i nic więcej nie potrzeba. Spółka jednoosobowa kapitałowa może być utworzona:

- pierwotnie- więc od samego początku przez jednego wspólnika lub

- możliwe jest następcze powstanie- w sytuacji, gdy w pierwotnej spółce wieloosobowej wszystkie udziały bądź akcje zostaną zjednoczone w ręku jednego wspólnika bądź akcjonariusza,

Taka sytuacja jest niemożliwa w przypadku spółki osobowej. Spółka osobowa nie może powstać jako jednoosobowa i nie może stać się jednoosobową. Jeżeli ilość wspólników spada poniżej dwóch, wówczas spółka osobowa ulega rozwiązaniu. Aczkolwiek jest jedno odstępstwo od tej reguły:

• jest ono możliwe na gruncie spółki partnerskiej, która nie może powstać jako jednoosobowa, ale przez krótki czas może funkcjonować jako jednoosobowa. Ale jest to czas krótki, jego upływ jest zagrożony konsekwencją rozwiązania spółki; zatem nawet w zakresie tego wyjątku można znaleźć potwierdzenie tezy, że nie jest dopuszczalne istnienie jednoosobowych spółek osobowych.

3. Trzecia różnica łączy się z osobowością prawną:

• wszystkie spółki handlowe podlegają rejestracji. Tyle tylko, że w przypadku spółek kapitałowych wpis do rejestru powoduje nabycie osobowości prawnej przez spółkę kapitałową. Spółki kapitałowe są osobami prawnymi i uzyskują tą osobowość prawną z momentem wpisu do rejestru,

• w przypadku spółek osobowych nie mamy do czynienia z osobami prawnymi, a jedynie z osobami prawnymi ułomnymi. Inną kwestią jest to, że zdolność prawna przyznawana spółkom osobowym w art.8 ksh jest bardzo szeroka.

Art.8par.1ksh- Spółka osobowa może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana.

Tak naprawdę nie widać specjalnej różnicy między zdolnością prawną nadaną przez art.8ksh spółkom osobowym, a osobowością prawną nabywaną przez spółki kapitałowe wraz z momentem wpisu do rejestru (zwłaszcza, że osobowość prawna to jest zdolność prawna). Natomiast trzeba przyjąć, że jest różnica konstrukcyjna, polegająca na tym, że: spółki osobowe nie są osobami prawnymi, ale mają w szerokim zakresie przyznaną zdolność prawną. Są więc podmiotami samodzielnymi względem tworzących je wspólników.

• Ksh bardzo umocnił tę podmiotowość spółek osobowych – kh też nie przyznawał spółkom osobowym osobowości prawnej i art.81kh był również podstawą normatywną dla zdolności prawnej tych spółek osobowych wedle kh;

• Art.81kh ujmował tę zdolność prawną węziej niż obecny art.8ksh; zwłaszcza chodzi o to, że na gruncie art.81kh w zakres zdolności nie wchodziło nabywanie własności nieruchomości i innych praw rzeczowych (jeszcze dziś w starych księgach wieczystych możemy zobaczyć, że jeżeli np. spółka jawna utworzona i funkcjonująca na gruncie kh nabyła nieruchomość, to w księdze wieczystej ujawnieni są wspólnicy jako właściciele, a nie spółka; to samo dotyczyło każdego innego ograniczonego prawa rzeczowego),

• Ten wąski wówczas zakres zdolności był krytykowany i art.8ksh nie budzi już wątpliwości, że nieruchomości i inne prawa rzeczowe ograniczone nabywa spółka osobowa w granicach przyznanej jej zdolności prawnej- więc dzisiaj w księdze będzie ujawniona spółka jako właściciel, a nie wspólnicy;

Niezależnie od tego, że art.8ksh rozszerzył zakres zdolności prawnej, to ustawodawca dodatkowo jeszcze wzmocnił w ksh podmiotowość spółek osobowych:

• pierwszy wyraz wzmocnienia, to szerszy zakres zdolności prawnej w porównaniu z art.81kh,

• majątek został wyraźnie przypisany spółkom osobowym, a nie ich wspólnikom (na gruncie kh jednak przyjmowano, że w spółkach handlowych- tak jak w spółce cywilnej- mamy do czynienia ze współwłasnością łączną, czyli w stosunkach wewnętrznych współwłaścicielami majątku do niepodzielnej ręki byli wspólnicy, tylko na zewnątrz spółka występowała jako właściciel swojego majątku); dzisiaj rozwiązanie ksh nie pozostawia wątpliwości, że majątek jest spółki i wspólnikom nie przysługuje do składników tego majątku żadne prawo rzeczowe;

• do spółki należą firma, przedsiębiorstwo prowadzone przez spółkę i zobowiązania- np. definicja kh dotycząca spółki jawnej mówiła o firmie wspólników i o przedsiębiorstwie wspólników (dzisiaj w definicji spółki jawnej mamy iż jest to spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą- więc to spółka prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, natomiast ani firma ani przedsiębiorstwo nie są dobrem wspólników; tak samo jak zobowiązania nie są zobowiązaniami wspólników, tylko zobowiązaniami spółki);

• spółka odpowiada za zobowiązania całym swoim majątkiem, solidarnie ze wspólnikami- tak mówił również kh, ale według ksh odpowiedzialność spółki jest pierwszorzędna:

Art.31ksh- Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika).

Zatem mamy co prawda solidarną odpowiedzialność wspólników i spółki. Niemniej jak przychodzi do zaspokojenia, to w 1 rzędzie wierzyciel musi skierować swoje roszczenia do majątku spółki. Dopiero wtedy, gdy egzekucja z tego majątku okaże się bezskuteczna, to może prowadzić egzekucję z majątków osobistych wspólników.

Zarówno spółki kapitałowe, jak i spółki osobowe są podmiotami. Różnica tkwi w tym, że:

- w przypadku spółki kapitałowej- mamy do czynienia z normatywną cechą osobowości prawnej,

- w przypadku spółki osobowej- mamy do czynienia z osobowością prawną ułomną, ale ze zdolnością prawną o dużym zakresie.

Okoliczność, że tutaj mamy osobowość prawną a tutaj jej nie ma, rodzi swoje konsekwencje i pozwala wskazać na następne różnice konstrukcyjne:

4. Jeżeli spółka kapitałowa jest osobą prawną, to osoba prawna działa przez organ. Zatem spółka kapitałowa działa przez organ. Tym organem, który działa za spółkę- tzn. dokonuje za nią czynności prawnych- jest zawsze i bezwzględnie tylko zarząd. Natomiast w spółkach kapitałowych występują też inne organy poza zarządem, co jest charakterystyczną cechą osób prawnych typu korporacyjnego. Otóż oprócz zarządu w spółce kapitałowej występuje zawsze zgromadzenie wspólników. Ono się nazywa w spółce akcyjnej walnym zgromadzeniem. Występuje również organ kontrolny jakim jest rada nadzorcza, może wystąpić komisja rewizyjna albo obie te władze łącznie. Istota tkwi w tym, że spółka kapitałowa ma:

- organ, przez który działa- zarząd, nadto

- organ uchwałodawczy- zgromadzenie wspólników,

- organ kontrolny- rada nadzorcza,

W spółkach osobowych, które osobami prawnymi nie są, więc rzeczą oczywistą jest, że te spółki nie posiadają organu. Spółki osobowe działają przez swoich wspólników. Każdy wspólnik spółki osobowej- co do zasady- ma prawo reprezentacji spółki oraz prawo i obowiązek prowadzenia jej spraw. Od tej zasady przewidziane są pewne wyłączenia:

• nie w każdej spółce każdy wspólnik ma prawo reprezentacji oraz prawo i obowiązek prowadzenia jej spraw, bowiem w spółce komandytowej i w spółce komandytowo-akcyjnej takie prawa mają tylko komplementariusze, a więc jedna grupa wspólników, którzy występują w tych spółkach,

• mamy dwie spółki osobowe, w których występują jednak organy pomimo braku osobowości prawnej. Otóż w spółce komandytowo-akcyjnej występuje walne zgromadzenie i rada nadzorcza (nie jest ona zawsze obligatoryjna, niemniej jest przewidziana), natomiast w spółce partnerskiej może być ustanowiony zarząd,

5. Konsekwencja posiadania lub braku przez spółkę osobowości prawnej wiąże się z odpowiedzialnością. Jeśli chodzi o spółkę kapitałową, to spółka kapitałowa jako osoba prawna, ponosi odpowiedzialność za własne zobowiązania, a odpowiedzialność jej wspólników jest wyłączona.

Jeśli chodzi o spółki osobowe, to niezależnie od tego, że spółka osobowa ponosi odpowiedzialność za własne zobowiązania, całym swoim majątkiem i pierwszorzędnie, to charakterystyczne z punktu widzenia odpowiedzialności jest to, że za zobowiązania spółek osobowych ponoszą odpowiedzialność- solidarną jej wspólnicy, którzy odpowiadają:

- osobiście,

- solidarnie ze sobą i ze spółką,

- oraz subsydiarnie względem spółki,

- w klasycznej spółce osobowej każdy ze wspólników ponosi odpowiedzialność nieograniczoną.

Jest to zasada, która obowiązuje bezwzględnie w spółce jawnej (tzn. w spółce jawnej każdy ze wspólników ponosi odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną z pozostałymi i ze spółką- czyli wspólnicy odpowiadają za cudzy dług).

Jeżeli przyjrzymy się bliżej poszczególnym spółkom osobowym to zobaczymy odstępstwa od niektórych cech tej odpowiedzialności:

a) w spółce komandytowej odpowiedzialność komandytariusza jest ograniczona,

b) w spółce komandytowo-akcyjnej akcjonariusz nie odpowiada za zobowiązania spółki,

c) w spółce partnerskiej wspólnicy-partnerzy nie odpowiadają za zobowiązania określonego rodzaju,

Charakterystyczną cechą w spółce osobowej jest to, że przynajmniej jeden ze wspólników odpowiada zawsze bez ograniczenia, solidarnie z pozostałymi i ze spółką za zobowiązania spółki. Natomiast inni albo w ogóle nie odpowiadają, albo w ograniczonym zakresie, albo ich odpowiedzialność jest wyłączona za wskazane ustawowo rodzaje zobowiązań.

W każdym razie w spółce osobowej- nie tylko spółka osobowa ponosi odpowiedzialność za własne zobowiązania, bo za jej zobowiązania odpowiada bez ograniczenia przynajmniej 1wspólnik (to w rysie konstrukcyjnym różni ją od spółki kapitałowej).

6. W wypadku rozwiązania spółki kapitałowej- jej likwidacja jest obligatoryjna, czyli rozwiązuje się spółka, ale musi być bezwzględnie przeprowadzone postępowanie likwidacyjne, w wyniku którego dopiero nastąpi wykreślenie spółki z rejestru.

W spółkach osobowych- postępowanie likwidacyjne nie jest konieczne, wspólnicy mogą umówić się o inny sposób zakończenia działalności.

- klasyczne cechy spółki osobowej przedstawia tylko spółka jawna,

- spółka partnerska, komandytowa, a zwłaszcza komandytowo-akcyjna zawierają cały szereg innych cech niewłaściwych spółkom osobowym,

- najwięcej kontrowersji na gruncie nowego kodeksu budziło to, czy spółce komandytowo-akcyjnej nie nadać osobowości prawnej i nie włączyć jej do katalogu spółek kapitałowych, ale względy podatkowe tutaj przeważyły, bowiem zasadnicza odczuwalna różnica w praktyce, to różnica dotycząca traktowania tych spółek z punktu widzenia podatkowego,

- natomiast nie ma już dzisiaj specjalnego znaczenia kwestia trybu tworzenia tych podmiotów (i spółki kapitałowe i spółki osobowe są ujawniane w rejestrze),

Wspólne cechy spółki kapitałowej i osobowej:

1. powstają z datą wpisu do rejestru – wpis ma charakter konstytutywny,

2. podstawą utworzenia tych spółek bez względu na typ jest zawsze umowa (ewentualnie akt założycielski w przypadku spółki jednoosobowej),

3. co do zasady spółki obu typów są przedsiębiorcami (spółki kapitałowe obecnie mogą być zawiązywane w każdym celu prawnie dozwolonym, na gruncie kh w takim celu mogła być założona tylko spółka akcyjna; obecnie spółka z o.o. i spółka akcyjna mogą być utworzone w innym celu niż cel zarobkowy- ale to jest sytuacja wyjątkowa. Co do zasady spółki osobowe i kapitałowe są przedsiębiorcami,

4. z reguły utworzenie spółki osobowej jest łatwiejsze i mniej kosztowne; choć nie ma różnic, gdy chodzi o formę umowy- dla wszystkich spółek przewidziana jest forma aktu notarialnego (z wyjątkiem umowy spółki jawnej, która wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności); natomiast o tyle trudniejsze i kosztowniejsze jest utworzenie spółek kapitałowych, gdyż łączy się to z koniecznością zgromadzenia kapitału:

• w przypadku spółki z o.o. kapitał wynosi 50tyś.zł, jest to minimum które musi być zgromadzone jako przesłanka konstytutywna przed wpisem do rejestru,

• w przypadku spółki akcyjnej jest to 500tyś.zł, które nie musi być w całości zgromadzone, wystarczy 125tyś., ale niemniej ten kapitał musi być.

10