Test pisemny jednokrotnego wyboru ( 20 pytań), test na ostatnim wykładzie - zerówka

Obowiązuje materiał na zajęciach

Literatura:

- teoria państwa i prawa Lang, Wróblewski, Zawadzki

- zasady techniki prawodawczej komentarz Wronkowska, Zieliński

- teoria racjonalnego tworzenia prawa Wróblewski

- skrypt Wróblewskiego

- Ewa Kustra polityczne problemy tworzenia prawa

Dyżur: poniedziałek 10.15-11.15, katedra teorii i filozofii prawa, uniwersytecka 3

Zasady techniki prawodawczej

Zasada państwa prawnego jest zasadą konstytucyjną naszego państwa. Prawodawca ma obowiązek tworzyć prawo dobre. Prawo dobre to takie prawo które jest precyzyjne i komunikatywne, a oprócz tego powinno to być prawo które pozwala na osiągnięcie stanów rzeczy zamierzonych przez prawodawcę i pożądanych społecznie. Takie prawo jest gwarantem wartości takich jak stałość, bezpieczeństwo prawa, pewność. Jeśli prawo nie jest dobre, nie precyzyjne, pełne luk to takie prawo powoduje szkody społeczne a oprócz tego takie prawo pozbawia prawodawcę wpływu na to co się dzieje w państwie. Jeśli prawo jest złe to o jego treści nie decyduje prawodawca tylko organy stosujące prawo. Wynika to z tego, że czym innym jest przepis a czym innym jest norma prawna. Prawodawca powinien dbać oto aby prawo było dobre. Dobre prawo powinno być również elastyczne tzn., że powinno być adekwatne do zmieniającej się rzeczywistości. Realizacji wymogów prawa służą zasady techniki prawodawczej.

Technika prawodawcza - inaczej dyrektywy legislacyjne, jest to termin wieloznaczny, to umiejętność sporządzania poprawnych aktów normatywnych oraz poprawnego kształtowania systemu takich aktów lub jest to zespół reguł bądź dyrektyw wskazujących jak poprawnie konstruować akty normatywne, jak poprawnie włączać te akty do systemu prawa i jak je z tego systemu eliminować. Technika prawodawcza nie jest dla każdego systemu prawa taka sama. Każdy system prawa ma swoją własną technikę, wynika to z tego, że w różnych systemach prawa przyjmuje się inną kulturę prawną i sposób pojmowania prawa.

Zjawisko korespondencji dyrektyw techniki prawodawczej i dyrektyw interpretacyjnych - korespondencji czyli odpowiedniości, między tworzonymi aktami a interpretowanymi zachodzi korespondencja. Prawodawca powinien dla tych samych pojęć stosować te same znaczenia i na odwrót tzn. dla różnych pojęć stosować powinien różne znaczenia. Zjawisko korespondencji jest bardzo przydatne.

Funkcje techniki prawodawczej:

- stanowią narzędzie dla redaktora tekstu prawnego pozwalające mu rozwiązywać różne problemy legislacyjne

- mogą stanowić kryterium oceny poprawności systemu prawa z formalnego punktu widzenia (możemy ocenić czy dany akt normatywny z punktu technicznego jest poprawny lub nie)

- dyrektywy współkształtują reguły wykładni prawa oraz reguły walidacyjne (dotyczą kwestii związanych z obowiązywaniem)

Na świecie pojawiła się tendencja żeby dyrektywy techniki prawodawczej ujmować w zbiory. Mają one najczęściej charakter zbiorów urzędowych, rzadko się zdarza żeby miały charakter aktów prawa powszechnie obowiązującego częściej są to zbiory prawa wewnętrznie wiążącego. W Polsce jest 5 takich zbiorów, obecnie obowiązujący zbiór zasad techniki prawodawczej stanowi załącznik do rozporządzenia prezesa rady ministrów z dnia 20 VI 2002 roku, w sprawie zasad techniki prawodawczej. Zasady te dotyczą przygotowywania projektów ustaw, jest w tym nie konsekwencja gdyż ustawa jest aktem hierarchicznie wyższym niż rozporządzenie.

Rodzaje dyrektyw

Pierwsza dyrektywa głosi, że ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny (chodzi oto, że przygotowując projekt ustawy prawodawca najpierw powinien wybrać dziedzinę spraw które powinny być uregulowane przez tą ustawę, to powinna być dziedzina spraw o wyraźnych granicach, prawodawca przy wyborze spraw powinien kierować się tradycją wynikającą z dotychczasowych unormowań oraz wskazaniami nauki gdyż nauka opisuje dane dziedziny, jeśli to ma być kilka ustaw to każda z nich powinna regulować jakiś istotny i w pewien sposób zamknięty aspekt wybranej dziedziny, ustawa powinna regulować zakres przydzielonych jej spraw w sposób wyczerpujący, gdyż jeśli będzie inaczej mogło by to doprowadzić do luk lub do powtarzania się jednego zagadnienia w kilku ustawach a to powoduje trudności interpretacyjne, gdyż powtórzenie nie bywa powtórzeniem dosłownym i są różnice w brzmieniu przepisów prawnych, pojawia się też problem natury walidacyjnej (obowiązywania))

Druga dyrektywa mówi, że ustawa powinna być tak skonstruowana aby od przyjętych w niej zasad regulacji nie trzeba było wprowadzać licznych wyjątków (to oznacza, że najpierw należy przygotowując projekt ustawy przygotować wzór lub projekt zasad albo przewodnik idei, zasady te powinny decydować o sposobie kształtowania wszystkich instytucji i norm zawartych w ustawie, przy odpowiednio dobranym zespole zasad można uniknąć zbyt dużej ilości wyjątków i pozwala to wyjątki te w sposób wyraźny i prosty sformułować).

Trzecia dyrektywa mówi, że każdy akt normatywny ma określony zakres przedmiotowy i podmiotowy (zakres przedmiotowy to zakres spraw które akt normatywny reguluje, a zakres podmiotowy to krąg podmiotów do których akt normatywny się odnosi, w ustawie nie zamieszcza się przepisów które regulowały by sprawy wykraczające poza wyznaczony przez nią zakres przedmiotowy i podmiotowy, ustawa nie może zmieniać lub uchylać przepisów regulujących sprawy, które nie nalezą do jej zakresu przedmiotowego i podmiotowego albo które się z nim nie wiążą>> chodzi oto, że jeśli prawodawca określi zakres podmiotowy i przedmiotowy to powinien być on konsekwentny i nie powinien już wprowadzać jakich kol wiek norm wykraczających poza określony zakres aby nie wprowadzać w błąd użytkowników prawa, którzy szukają jakiś przepisów itd., odstępstwa od tej reguły to: 1 wtedy gdy zmiana lub uchylenie przepisów innej ustawy jest nie zbędne do funkcjonowania ustawy przygotowywanej, 2 wtedy gdy dziedziny spraw unormowane przygotowywaną ustawa i tą której przepisy zmienia się lub uchyla są ze sobą powiązane)

Czwarta dyrektywa mówi, że przepisy ustawy redaguje się zwięźle i syntetycznie, unikając nadmiernej szczegółowości a zarazem w sposób w jaki opisuje się typowe sytuacje występujące w dziedzinie spraw regulowanych tą ustawą (zwięźle to znaczy, że powinno dążyć się do tego aby w jednym przepisie wyrazić elementy możliwie wielu norm prawnych, syntetycznie unikając szczegółowości to znaczy, że redakcja ma się dokonywać bez nadmiernej kazuistyki [to metoda formułowania przepisów oparta bardziej na przewidywaniu szczegółowych wypadków niż na wytyczaniu ogólnych zasad], sposób w jaki opisuje się typowe sytuacje to znaczy, że te typowe sytuacje mają być wyrażane języku potocznym).

Piąta dyrektywa mówi, że przepisy ustawy formułuje się tak aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nim norm wyrażały intencje prawodawcy, zdania w ustawie redaguje się zgodnie z przyjętymi regułami składni języka polskiego unikając zdań wielokrotnie złożonych (jest reguła która decyduje co powinno znaleźć się na końcu i początku zdania, na początku powinien być temat, inaczej zwany datum, a dopiero później remat czyli novum [temat - datum to ten fragment treści zdania który dotyczy czegoś o czym była już mowa w tekście albo czegoś co jest logicznie pierwotne, remat - novum to fragment który zawiera nowość treściową]).

Szósta dyrektywa mówi, że w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu, należy unikać posługiwania się po 1 określeniami specjalistycznymi (profesjonalizmami) jeżeli mają odpowiedniki w języku powszechnym, po 2 należy unikać posługiwania się wyrazami obcojęzycznymi chyba, że nie mają odpowiednika w języku polskim i po 3 należy unikać neologizmów chyba, że w dotychczasowym języku polskim brak jest odpowiedniego określenia.

Siódma dyrektywa mówi, że należy posługiwać się określeniami użytymi w ustawie podstawowej w szczególności w takich ustawach jak kodeks.

Ósma dyrektywa mówi, że dla oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.

Dziewiąta dyrektywa mówi, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi które nie służą wyrażaniu norm prawnych a w szczególności nie zamieszcza się apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych normą (zadaniem tekstu prawnego jest to aby zawierał on normy postępowania lub dokonywania czynności konwencjonalnej [to czynność psychofizyczna która ze względu na istnienie i spełnienie pewnych reguł wywołuje szczególne skutki inne niż wynikało by to z psychofizycznego przebiegu tej czynności lub jej faktycznych skutków {przykład z szampanem}] << założenie o normatywności tekstu prawnego).

Dziesiąta dyrektywa mówi, że ustawa zawiera tytuł, przepisy merytoryczne, przepisy o wejściu ustawy w życie a jeżeli reguluje dziedzinę spraw uprzednio unormowaną przez inną ustawę to także zawiera przepisy przejściowe lub dostosowujące oraz przepisy uchylające, może też zawierać przepisy wprowadzające zmiany w innych ustawach czyli przepisy zmieniające oraz ewentualnie przepisy o wygaśnięciu jej mocy obowiązującej, kolejność elementów: 1 tytuł, 2 przepisy merytoryczne ogólne i szczegółowe, 3 przepisy zmieniające, 4 przepisy przejściowe i dostosowujące, 5 przepisy końcowe (przepisy uchylające, przepisy o wejściu ustawy w życie oraz przepisy o wygaśnięciu mocy obowiązującej ustawy).

Elementy ustawy:

- tytuł składa się zamieszczonych w oddzielnych wierszach następujących elementów: określenia rodzaju aktu, daty ustawy i ogólnego określenia przedmiotu ustawy

- przepisy merytoryczne ogólne (to przepisy zawierające następujące elementy: określenie zakresu spraw regulowanych ustawą i podmiotów których ona dotyczy, określenie spraw i podmiotów wyłączonych spod regulacji, objaśnienia użytych w ustawie skrótów i określeń i inne postanowienia wspólne dla wszystkich lub większości przepisów merytorycznych zawartych w ustawie) oraz szczegółowe (zawierają przepisy prawa materialnego, czyli przepisy które wskazują możliwie bezpośrednio i wyraźnie kto i w jakich okolicznościach jak powinien się zachować, przepisy ustrojowe to inaczej przepisy o organach, przepisy proceduralne, czyli przepisy o postępowaniu przed organami, przepisy karne, czyli przepisy o odpowiedzialności karnej, przepisy mogą być pogrupowane w grupy i nazwane)

- przepisy zmieniające (przepisy nowelizujące)

- przepisy przejściowe (zwane są inaczej przepisami intertemporalnymi, regulują wpływ nowej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy lub ustaw dotychczasowych, np. przepisy regulujące sposób postępowań będących w toku).

- przepisy dostosowujące (regulują sposób powołania po raz pierwszy organu lub instytucji tworzonych nową ustawą albo mogą regulować sposób przekształcenia organów lub instytucji utworzonych na podstawie starego prawa w organy lub instytucje tworzonych przez nowe prawo albo mogą regulować sposób likwidacji organów lub instytucji znoszonych nowa ustawą)

Jedenasta dyrektywa mówi, że ustawa powinna wchodzić w życie w całości w jednym terminie, ale nie zawsze to jest możliwe, czasem można od tej zasady odstąpić.

12 dyrektywa, mówi, że część przepisów można umieścić w oddzielnej ustawie wprowadzającej, czyni się tak w przypadku ustaw szczególnie obszernych albo zasadniczo zmieniających dotychczasowe ustawy, w odrębnej ustawie można umieścić przepisy o wejściu w życie, przepisy zmieniające, przepisy uchylające, przepisy przejściowe i dostosowujące.

Podział ustawy na jednostki redakcyjne:

- artykuł - powinien być w miarę możliwości jednozdaniowy i powinien wyrażać samodzielną myśl, ciągłość numeracji art. zachowuje się w obrębie całej ustawy, art. dzieli się na ustępy a w kodeksach na paragrafy, w obrębie art. albo ustępu można zamieścić wyliczenie i takie wyliczenie składa się z 3 elementów: z wprowadzenia do wyliczenia punktów, można także dokonać wyliczenia w obrębie punktów i tego wyliczenia dokonuje się za pomocą liter, można także dokonać wyliczenia liter za pomocą tiret, art. oznaczamy skrótem art. z kropka i cyfrą arabską, w ustawie wprowadzającej to może być cyfra rzymska, ustęp oznacza się cyfrą arabską z kropką przy powoływaniu stosuje się skrót ust z kropką i odpowiednią cyfrą po tym skrócie, ciągłość numeracji ustępu zachowuje się obrębie danego art., paragraf oznacza się -> §, punkt oznacza się cyfrą arabska z nawiasem z prawej strony (przy powoływaniu w tekście oznacza się pkt bez kropki), ciągłość numeracji punktu zachowuje się w obrębie danego wyliczenia, literę oznacza się małą literą alfabetu łacińskiego z nawiasem z prawej strony przy czym nie stosuje się polskich znaków diakrytycznych i ciągłość zachowuje się obrębie danego wyliczenia, tiret to inaczej myślnik przy powoływaniu pisze się dosłownie np. tiret pierwsze, każdą jednostkę redakcyjną zapisuje się od nowego wiersza przy czym art. i ustępy zaczyna się od akapitu, art. w ustawie można pogrupować, można je pogrupować w rozdziały, rozdziały w działy a działy w tytuły, w kodeksach jest grupowanie w księgi i w części, wyjątkowo w kodeksach można rozdziały podzielić na oddziały

Przepisy upoważniające do wydania rozporządzenia - rozporządzenie wydaje się w celu wykonania ustawy i na podstawie upoważnienia ustawy i musi się składać z 3 elementów, takie przepisy powinny się składać z następujących elementów:

1. Ze wskazaniem organu właściwego do wydania rozporządzenia przy czym organ ten określa się pełną nazwą zgodną z aktem o utworzeniu tego organu

2. Wskazanie rodzaju aktu

3. Wskazanie zakresu spraw przekazywanych do uregulowania w rozporządzeniu z tym, że to określenie zakresu spraw powinno być szczegółowe

4. Wskazanie wytycznych dotyczących treści rozporządzenia, wytyczne to wskazówki wyznaczające treść rozporządzenia lub sposób ukształtowania tej treści (np. wskazanie rozstrzygnięć których nie wolno umieścić w rozporządzeniu albo może to być wskazanie granic w jakich muszą się zmieścić rozstrzygnięcia rozporządzenia albo wskazanie wymagań jakim musza odpowiadać rozwiązania przyjęte w rozporządzeniu albo wskazanie celów jakie mają zostać osiągnięte przez rozporządzenie lub może to być wskazanie okoliczności które należy uwzględnić przy tworzeniu rozporządzenia,) takie wytyczne powinny być tym bardziej szczegółowe im bardziej przekazywane sprawy dotyczą sytuacji prawnej obywateli, taki przepisy powinien być sformułowany w jednym art. chociaż uwzględnia się podział art. na niższe jednostki redakcyjne, zaleca się żeby to był jeden art. aby potem łatwiej było taki przepis powołać jako postawę prawną dla danego rozporządzenia

5. Takiemu upoważnieniu można nadać charakter obligatoryjny lub fakultatywny

6. Nie przekazuje się do uregulowania w rozporządzeniu spraw nie wyjaśnionych albo nasuwających trudności przy opracowywaniu ustawy, chodzi oto żeby ustawodawca nie przerzucał odpowiedzialności na organ wydający rozporządzenie rozwiązania nie wyjaśnionej kwestii

Przepisy upoważniające do wydawania uchwał i zarządzeń - nie musza być już tak aż szczegółowe jak te do rozporządzenia, konstytucja nie wymaga żeby były one szczegółowe, nie muszą być wytyczne dotyczące treści aktu a zakres spraw do uregulowania może być wskazany ogólnie.

Wskazanie adresatów norm - jeśli norma ma być adresowana do każdej osoby fizycznej to adresata tej normy wskazuje się wyrazem KTO jeśli zaś norma ma być skierowana do węższej grupy adresatów to używa się odpowiedniego określenia rodzajowego np. student, żołnierz, nauczyciel, nie używa się słowa KAŻDY.

Okoliczności w których norma znajdzie zastosowanie - jeśli ma mieć zastosowanie w każdych okolicznościach to nie określa się okoliczności jej zastosowania, wskazuje się tylko adresata, jeśli natomiast norma ma mieć zastosowanie w pewnych okolicznościach to okoliczności te powinny być jednoznacznie i wyczerpująco.

Kiedy powstaje potrzeba umieszczenia w tekście prawnym definicji - definicję formułuje się wtedy kiedy to określenie użyte w tekście prawnym jest wieloznaczne, nie ostre (wtedy kiedy pożądane jest ograniczenie jego nie ostrości), nie jest powszechnie zrozumiałe, istnieje potrzeba ustalenia dla określenia nowego znaczenia. Nazwa jest ostra wtedy kiedy o każdym dowolnym napotkanym przedmiocie możemy orzec czy jest on czy tez nie jest desygnatem (to ten przedmiot który oznaczamy daną nazwą) tej nazwy. Definicje legalne formułuje się wprost, np. określenie A oznacza przedmioty B lub określenie A znaczy tyle samo co wyrażenie B. Taka definicja powinna być poprawna, nie powinna być obciążona błędami. Taką definicje umieszcza się albo w przepisach ogólnych albo w bezpośrednim sąsiedztwie zespołu przepisów w których dane określenie jest używane w ustalonym znaczeniu, jeśli ustawa zawiera wiele definicji to można je umieścić w odrębnym fragmencie przepisów ogólnych, oznaczając ten fragment nazwą „objaśnienia określeń ustawowych”. Jeżeli prawodawca sporządził taką definicję to obrębie tego aktu w którym ją umieszczono nie wolno posługiwać się zdefiniowanym określeniem w innym znaczeniu, jest możliwy wyjątek od tej zasady można odstąpić od tej zasady jeśli jest to konieczne i pod warunkiem, że takie odstąpienie od ustalonego znaczenie wyraźnie w tekście prawnym się zasygnalizuje podając dokładnie to inne przyjęte tymczasowo znaczenie. W akcie niższym rangą niż ustawa nie formułuje się bez upoważnienia ustawowego definicji określeń ustawowych. Jeżeli w ustawie używa się określenia złożonego które wielokrotnie się powtarza to można wprowadzić jego skrót, taki skrót wprowadza się w przepisach ogólnych aktu normatywnego albo w przepisach ogólnych danej jednostki systematyzacyjnej ale trzeba pamiętać, że tego skrótu nie wprowadza się w przepisie formułującym definicję.

Zapewnić tekstowi prawnemu elastyczność - jeśli zachodzi taka potrzeba to można posłużyć się określeniami nie ostrymi, klauzulami generalnymi albo można wyznaczyć nie przekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia. Takie określenie nie ostre można też czasami nazwać klauzami generalnymi funkcjonalnymi ale trzeba je odróżnić od klasycznych klauzul generalnych (możemy mieć klauzule pierwszego typu lub drugiego typu, klauzule 1 typu to wyrażenia upoważniające organ do podejmowania decyzji w niektórych sprawach wg indywidualnej oceny w danym przypadku np. wyrażenie „dobro dziecko”, klauzule 2 typu to odesłania do pozaprawnych zasad postępowania mających uzasadnienie aksjologiczne w jakiś ocenach np. ocenach moralnych, obyczajowych czy religijnych, mogą odsyłać wprost do jakiś norm np. odesłanie do zasad współżycia społecznego albo mogą odsyłać do wartości będących podstawa jakiś norm np. odesłanie do wartości chrześcijańskich, czasami za klauzule generalne 2 typu uważa się także odesłania do pozaprawnych zasad postępowania których stosowanie jest społecznie pożyteczne np. odesłanie do zasad księgowania). Górne i dolne granice wyznacza się przede wszystkim w prawie karnym.

Środki które mają tekstowi zapewnić skrótowość i spójność - jeśli zachodzi potrzeba skrótowości tekstu albo zapewnienia spójności regulowanych instytucji prawnych to można w akcie normatywnym posłużyć się odesłaniami. Zasady techniki prawodawczej mówią, że powinno się dosyłać do przepisów już obowiązujących ale stosując tą zasadę trzeba pamiętać o odróżnieniu przepisów odsyłających od blankietowych (to takie przepisy które mówią w sposób ogólny jak czy tez na podstawie czego mają być ustalone czyjeś uprawnienia czy obowiązki i te przepisy odsyłają najczęściej do przepisów jeszcze nie obowiązujących).

Odesłania możemy podzielić na odesłania wew. i zew., wew. to odesłania do innego przepisu tego samego aktu a odesłanie zew. to odesłanie do przepisów innych aktów normatywnych.

Inny podział: dynamiczne - gdy określony przepis odsyła do jakiegoś innego przepisu w jego każdorazowej wersji tzn. nie zależnie od zmian jakie mogą nastąpić w tym przepisie do jakiego się odsyła, statyczne - kiedy przepis odsyła do innego przepisu w jego konkretnej wersji, wersji obowiązującej w chwili odesłania. Technika prawodawcza poleca stosowanie odesłań dynamicznych, odesłania statyczne powinny być wyjątkowo stosowane gdyż odsyłanie statyczne rodzi pewne niebezpieczeństwo.

Zakaz odesłań kaskadowych - nie odsyła się do przepisów które już zawierają odesłania, takie odesłania utrudniają zrozumienie tekstu prawnego.

Zmiany i nowelizacje ustawy - zmiana ustawy polega na uchyleniu niektórych jej przepisów, zastąpieniu niektórych przepisów przepisami o innej treści lub brzmieniu albo dodaniu nowych przepisów. Są 2 sposoby nowelizacji ustawy:

1. Nowelizacja wąska >> kiedy przepisy ustawy zmienia się przepisem zmieniającym zamieszczonym w innej ustawie zasadniczo poświęconej czemuś innemu

2. Nowelizacja szeroka >> mamy do czynienia gdy przepisy ustawy zmienia się odrębną ustawa zmieniającą czyli taką ustawa która jest poświęcona tylko tej zmianie

Nie zawsze zmiany w prawie wiążą się z nowelizacją np. jeżeli zmiany w ustawie miały by być liczne albo miały by naruszać konstrukcje lub spójność ustawy albo kiedy ustawa była wielokrotnie nowelizowana to opracowuje się właśnie projekt nowej ustawy.

Nie wolno dokonywać nowelizacji dorozumianej - to znaczy, że zmiana ustawy nie może polegać na tym, że dany przepis zastępuje się nowym nie wskazując jednocześnie dokonywania tej zmiany, każda zmiana musi być wyraźnie zasygnalizowana.

Przy dokonywaniu nowelizacji zachowuje się dotychczasową numeracje artykułów, jeżeli więc do ustawy dodaje się nowy art. to wówczas do numeru art. poprzedzającego dodaje się małą literę alfabety łacińskiego z wyłączeniem znaków diakrytycznych.

Dyrektywa walidacyjna - dotyczy aktów wykonawczych i ich obowiązywania, wskazuje sytuacje w których akt wykonawczy traci moc. Jakie to sytuacje:

• Jeżeli uchyla się ustawę na podstawie której wydano akt wykonawczy

• Jeżeli uchyla się przepis upoważniający do wydania tego aktu wykonawczego

• Jeżeli zmienia się przepis upoważniający do wydania aktu wykonawczego z wyjątkiem sytuacji kiedy zmiana dotyczy wyłącznie organu upoważnionego do wydania aktu wykonawczego

Co do zasady na podstawie jednego upoważnienia ustawowego wydaje się jedno rozporządzenie i to rozporządzenie powinno być wyczerpujące. Ta zasada zapobiega niespójnościom. Tekst rozporządzenia rozpoczyna się od przytoczenia przepisu ustawy zawierającego upoważnienie ustawowe jako podstawy prawnej wydania rozporządzenia.

Podstawową jednostka redakcyjną rozporządzenia jest paragraf, ciągłość numeracji paragrafów powinna być zachowana w obrębie całego rozporządzenia.

Rozporządzenie powinno wchodzić w życie w dniu wejścia w życie ustawy na podstawie której jest ono wydawane, chodzi o zapobieżenie sprzecznościom realizacyjnym czyli sytuacjom kiedy ustawy nie można stosować bo brakuje przepisów wykonawczych.

Na czym polega tworzenie prawa i jaką rolę w procesie tworzenia prawa odgrywają organy państwa

2 koncepcje:

• Koncepcje woluntaryzmu prawodawczego państwa >> tworzenie prawa polega na wyrażeniu przez prawodawcę woli innymi słowy tworzenie prawa to akt woli prawodawcy, można powiedzieć, że obowiązujące prawo jest rezultatem kompetencji do tworzenia nowej normy, woli organów państwowych i wartości które prawo ochrania a nawet pewnej stojącej u podstaw prawa ideologii, zasada ta opiera się na omnipotencji państwa w zakresie tworzenia prawa, tą koncepcje można podzielić na koncepcje skrajne (stoją na stanowisku, że tworzenie prawa to nie tylko samoistny akt woli prawodawcy ale do tego akt woli niczym nieskrepowany to znaczy, że prawodawca może dowolnie kształtować treść prawa i nie jest w tej kwestii niczym związany) i umiarkowane (tworzenie prawa jest aktem woli prawodawcy ale prawodawca jest przy wyrażaniu swojej woli wielostronnie uwarunkowany a więc ograniczony, to ograniczenie bywa upatrywane w wielu czynnikach np. czynniki abstrakcyjne >> czynnik dóbr narodów lub konkretne >> Monteskiusz uważał, że klimat ogranicza prawodawcę).

• Koncepcja ograniczania organów państwowych w tworzeniu prawa >> wyraża się przekonanie, że tworzenie prawa to tylko odkrywanie lub uznawanie przez prawodawcę jakiś reguł istniejących już niezależnie od jego woli.

Koncepcje woluntaryzmu biorą się z pozytywizmu prawniczego, który polega na badaniu obowiązującego prawa wobec tego nie jest sprawą prawników proces tworzenia prawa, przedstawiciele: John Austin, charakteryzował prawo poprzez 4 jego właściwości: rozkaz, sankcja, obowiązek wykonania i suwerenność władzy. Austin uważał, że prawo to rodzaj rozkazu który jest kierowany przez suwerena w stosunku do poddanych a Ci poddani mają mieć wobec suwerena obowiązek posłuchu i ten rozkaz jest zabezpieczony przymusem. Suweren to taki podmiot wobec którego inni mają nawyk posłuchu a który sam nikomu nie podlega i właśnie z tej cechy suwerenności można wyprowadzić cechę omnipotencji czyli suweren może wszystko.

Prekursorem pozytywizmu prawniczego był Bentham, jego koncepcje można zaliczyć bardziej do koncepcji umiarkowanych, był autorem utylitarystycznej tezy o potrzebie tworzenia warunków szczęścia dla jak największej liczby ludzi i temu celowi Bentham podporządkował rolę obowiązującego prawa. Wg niego prawodawstwo to sztuka kierowania istotami ludzkimi, ta sztuka jest sztuką gdyż prawodawca powinien w max stopniu wykorzystywać pewne wykształcone już w społeczeństwie motywy zachowań. Takie motywy zachowań nazywał etyką prywatną. Jego zdaniem prawodawca może uzupełnić tą etykę prywatną poprzez legislację pośrednią. Ale jego zdaniem możliwości tej legislacji pośredniej są ograniczone. Oprócz legislacji pośredniej wyróżnił także legislację bezpośrednią, to udział przymusu państwowego w zwalczaniu zachować nie zgodnych z prawdą przy czym jego zdaniem taka legislacja bezpośrednia powinna być działaniem doraźnym , wyjątkowym ponieważ taka legislacja nie oddziaływuje trwale na ludzkie postawy. Ma ograniczoną skuteczność.

Hart był pozytywistą prawniczym, była również woluntarystą. Uważał, że są pewne właściwości które prawodawca powinien brać pod uwagę procesie tworzenia prawa, nazywał te okoliczności minimum prawa natury w prawie pozytywnym (prawo dane przez prawodawcę). Wg niego prawodawca powinien brać pod uwagę to, że ludzi są wrażliwi ponadto to, że ludzi cechuje ograniczony altruizm (ludzie nie są ani aniołami ani diabłami), ludzie są względnie równi, ludzie mają ograniczoną zdolność rozumienia i ograniczoną ilość siły woli w realizowaniu dalekosiężnych celów oraz to ograniczoność zasobów jakie ludzie mają do dyspozycji.

Koncepcje ograniczania organów państwa w tworzeniu prawa:

- zadaniem prawodawcy jest techniczna czynność formułowania reguł których treść kształtuje się poza procesem prawotwórczym, prawodawca ma poszukiwać reguł, ustalać je, przekładać je na język przepisów prawnych i ma zapewniać aby porządek prawny państwa był zgodny z tymi regułami,

- koncepcje skrajne (doktryny prawa natury, zakładają one, że istnieją reguły prawa naturalnego a prawo naturalne nie jest rezultatem działalności człowieka, niektórzy upatrują źródeł prawa natury w naturze społeczeństwa, naturze człowieka oraz wole istoty wyższej czyli Boga i takie reguły prawa naturalnego mają charakter absolutny tzn, że obowiązują wszystkich, te reguły mogą pełnić dwojaką rolę, po 1 to prawo naturalne może być traktowane jako podstawa obowiązywania prawa pozytywnego albo po 2 to prawo naturalne może być traktowane jako kryterium oceny prawa pozytywnego, koncepcje prawa naturalnego stawiają pewne wymogi przed prawodawcą np. koncepcja Fullera czyli wew. moralność praw i wyliczył 8 warunków tej moralności które przesadzają czy tworzone prawo jest w rzeczywistości prawem, jest to formalna koncepcja prawa natury, warunki: prawo powinno być ogólne czyli powinno wytyczać ogólne reguły postępowania, jawność prawa, prawo powinno być nie sprzeczne, prawo nie powinno działać wstecz, prawo powinno być możliwe do spełnienia, prawo powinno być względnie stałe i, że organy państwa powinny działać zgodnie z prawem oraz powinno być jasne) i umiarkowane (można zaliczyć szkołę historyczną >> szkoła ta przyjmuje założenie, że prawodawca odkrywa prawo ale to założenie jest oparte na innych przesłankach niż w szkołach prawa natury, wg tej szkoły prawo tworzy się niezależnie od prawodawcy w samym społeczeństwie w toku jego rozwoju, prawo kształtuje się trochę tak jak język w sposób spontaniczny, samorzutny w codziennej działalności człowieka w sposób nie uświadamiany sobie przez ludzi, np. Savigny uważał, że prawodawca nie tworzy prawa tylko je odkrywa i ustala fakt obowiązywania jakiś zwyczajów i formułuje te zwyczaje w postaci przepisów prawa tzn. że prawodawcy potrzeba jest tylko technika prawna wiedza która pozwoli mu jak najwierniej odzwierciedlić te zwyczaje w przepisach prawnych, uważał on, że jest to legislacja techniczna i odróżnia ją od legislacji w sensie politycznym, która jest świadomym oddziaływaniem prawodawcy na życie społeczne, Savigny uważał, że prawo powinno się tworzyć organicznie, idea szkoły historycznej była potem kontynuowana, i koncepcje szkoły socjologicznego prawa >> np. koncepcja Ehrlicha żywego prawa, to prawo tworzone się spontanicznie, uważał, że porządek prawny składał się z 2 rodzajów norm: z żywego prawa oraz także z norm które są efektem dziania państwowego a których tworzenie wynika zrealizowanych przez państwo potrzeb organizacyjnych np. w zakresie kontroli, administrowania itd., jego zdaniem legislator powinien wkraczać w życie społeczne wtedy kiedy jest to społeczne i kiedy jest to związane z zadaniami natury organizacyjnej, legislator powinien powstrzymać się od działania wszędzie tam gdzie istnieje możliwość pozostawienia życia społecznego samemu sobie).

Koncepcje pośrednie inaczej koncepcje racjonalnego działania prawodawczego:

- formułują one pewne warunki które musi brać pod uwagę prawodawca jeżeli ma być prawodawca racjonalnym np. Leon Zarzycki.

Definicje

Powstawanie prawa- może być rozumiane dwojako:

• Może być kształtowaniem się prawa; mamy na myśli proces spontanicznego pozainstytucjonalnego powstawania prawa

• Tworzenie prawa; a więc proces powstawania prawa w pewnych zorganizowanych z instytucjonalizowanych formach

Tworzenie prawa możemy określić jako zespół następujących po sobie doniosłych prawnie czynności konwencjonalnych podejmowanych przez kompetentne podmioty, przez które to czynności podmioty te nadają moc obowiązującą normie lub zespołowi norm i łącznie z pewnymi konwencjonalnymi czynnościami przygotowawczymi począwszy od oficjalnego przedłożenia projektu aktu normatywnego odpowiedniemu organowi w ten czy inny sposób.

Proces tworzenia prawa możemy rozumieć jako tę sferę działalności państwa, której celem jest ustanowienie norma prawnych z zadaniem oddziaływania na życie społeczne, a która to działalność polega na podejmowaniu kolejno po sobie następujących decyzji, z których każda jest uwarunkowana decyzjami poprzednimi i z których każda ukierunkowuje kolejne decyzję podejmowane w następnych stadiach prac prawodawczych (jest to łańcuch podejmowania decyzji, każda z nich jest zależna od poprzedniej i każda wpływa na następną; w ten sposób rekonstruujemy prawo jako pewien proces intelektualny; jest to znacznie szersze rozumienie procesu tworzenia prawa).

Prawodawca- jest to autora aktów zawierających normy prawne. Termin ten możemy definiować dwojako:

1. prawodawca w ujęciu dogmatycznym- to organ państwowy (władzy pub) posiadający kompetencje prawodawcze do stanowienia aktów normatywnych danego rodzaju. Definicja ta odpowiada tworzeniu prawa w pierwszym ujęciu.

2. Prawodawca w ujęciu socjologicznym- to instytucjonalne podmioty bardzo często kolektywne uczestniczące w procesie podejmowania decyzji prawodawczej. Ta definicja odpowiada 2 definicji tworzenia prawa.

Termin prawodawca nigdy nie odnosi się do konkretnej znanej z imienia i nazwiska osoby. Prawodawca to postać konwencjonalna, umowna, to postać której na mocy obowiązujących przepisów prawnych można przypisać autorstwo norm prawnych.

Źródło prawa - termin ten jest wieloznaczny:

1. Źródło prawa w ujęciu normo dawczym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu normo dawczym jeżeli „x” ustala normy prawa obowiązującego

2. Źródło prawa w ujęciu funkcjonalnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu funkcjonalnym jeżeli „x” wpływa na treść obowiązujących norm prawnych

3. Źródło prawa w ujęciu walidacyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu walidacyjnym jeżeli „x” stanowi podstawę obowiązywania normy prawnej (np. pewien przepis)

4. Źródło prawa w ujęciu decyzyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu decyzyjnym jeżeli „x” jest powoływane z uzasadnienia decyzji prawotwórczych lub decyzji stosowania prawa

5. Źródło prawa w ujęciu informacyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu informacyjnym jeżeli „x” zawiera informacje o obowiązującym prawie

Oprócz źródeł prawa w ujęciu informacyjnym i funkcjonalnym mówiąc o źródłach prawa mamy na myśli akt prawotwórczy albo rezultat tego aktu prawotwórczego.

O tym co jest źródłem prawa decydują przepisy prawne danego systemu, przepisy dotyczące kompetencji prawodawczych. Najczęściej są to przepisy konstytucyjne. Ale przepisy prawne nie są jedynym elementem który decyduje o tym co jest źródłem prawnym. Decyzję na to ma również doktryna prawnicza i nawiązujące do niej orzecznictwo (formułują one szczegółowe rozstrzygnięcia co jest a co nie jest aktem prawotwórczym).

O źródłach prawa można mówić na 2 sposoby:

- można mówić w sposób normatywny (inaczej dogmatyczny); wskazujemy że normy ustanowione w określony sposób powinny być przestrzegane jako obowiązujące normy danego systemu

- możemy mówić również w sposób opisowy (teoretyczny); stwierdzamy, relacjonujemy że w danym systemie prawa takie to a takie fakty uznawane są za akty prawotwórcze

Jeśli mówimy o źródła prawa w sposób normatywny to mówimy że jest to normatywna koncepcja źródeł prawa.

Normatywna koncepcja źródeł prawa- jest to zespół reguł nakazujących uznawać jakiś fakt za fakty prawotwórcze oraz reguł dotyczących wiązania z tymi faktami obowiązywania określonych norm prawnych.

Koncepcja ta służy do rozstrzygnięcia które normy należą do systemu prawa a jakie normy nie nalezą do systemu prawa. Jeżeli normatywna koncepcja źródeł prawa za każdym razem ma nam dać odpowiedź na pytanie czy norma należy do systemu prawnego czy nie to musi to być koncepcja w pełni rozwinięta.

W pełni rozwinięta koncepcja składa się z 6 elementów:

1. Polityczne uzasadnienie podstaw systemu prawnego ( Określenie faktu uznaje się za fakty prawotwórcze nie tylko ze względu na przyjmowane w danym systemie reguły ich dokonywania ale także ze względu na to że są one wykonywane w określonym kontekście społecznym oraz na gruncie określonej ideologii, dotyczącej tego czemu ma służyć określony system prawa. Taka ideologia pełni bowiem istotną rolę w procesie interpretacji przepisów prawnych w szczególności w procesie interpretacji przepisów kompetencyjnych.)

2. Określenie kompetencji prawodawczych do tworzenia tzw. pisanych źródeł prawa ( kompetencje prawodawcze do tworzenia takich źródeł prawa zazwyczaj wysłowione są w konstytucji albo w opartych na konstytucji ustawach zwykłych. Bowiem z przepisów konstytucji i z przepisów tych ustaw rekonstruujemy normy przepisów prawodawczych)

Normy kompetencji prawodawczej- są to normy nakazujące przestrzegać norm jakie zostaną ustanowione w określony prawem sposób i określają w zakresie spraw przez organ wyposażony w daną kompetencje. Kompetencje te mogą być dwojakiego rodzaju:

- kompetencje do stanowienia norm merytorycznych (które nakładają obowiązki lub przyznają uprawnienia)

- kompetencje do stanowienia jakiś innych norm kompetencji prawodawczych

Trzeba pamiętać o tym ze zakres kompetencji jakie są udzielane jakiemuś podmiotowi jest zawsze ograniczony. Jest ograniczony merytorycznie w normie udzielającej kompetencji. Zakres kompetencji jest także ograniczony przez przyjmowane założenia doktrynalne.

3. Określenie prawotwórczej roli zwyczaju i precedensu (Musi być rozstrzygnięta kwestia czy w danym systemie prawa prawo powstaje tylko przez stanowienie czy też może normy mogą powstawać poprzez jakieś inne fakty prawotwórcze. Do tych innych faktów prawotwórczych zaliczamy zwyczaj i precedens. Zasady dopuszczalności albo niedopuszczalności powstawania prawa w drodze precedensu czy zwyczaju są zwykle określone przez przepisy prawne i przez doktrynę prawniczą i te zasady w różnych systemach prawa mogą być różne. Mogą być mniej lub bardziej rygorystyczne. Mogą być w tym zakresie stawiane różne wymagania np. w danym systemie prawa można postawić wymagania żeby norma zwyczajowa musi się kształtować od niepamiętnych czasów.)

4. Określenie dopuszczonych w danym systemie prawa reguł interpretacyjnych

5. Dopuszczenie w danym systemie prawa reguł inferencyjnych

6. Określenie przyjętych w danym systemie prawa zasad rozstrzygania kolizji między normami

-Reguły interpretacyjne-to reguły wykładni czyli te które pozwalają z przepisów prawnych konstytucować normy prawne.

-Reguły inferencyjne- reguły które wskazują jak wywodzić jedną normę z innej normy(prawodawca nie jest w stanie wszystkiego przewidzieć dlatego trzeba wiedzieć jak wywodzić jadną norme z innej, stosuje się wnioskowanie.

-Reguły kolizyjne-pozwalają roztrzygnąć sprzeczności między normami, np.norma nowsza uchyla norme starszą.

Te reguły służą do pracy nad tekstem prawnym, do opracowywania: te reguły trzeba określić bo jeżeli ich się nie określi to nie wiemy jaka norma moze obowiązywać a jaka nie.

Formy powstawania prawa

Prawo powstaje albo przez stanowienie albo przez praktykę.

Stanowienie -sesnus largo:

-Stanowienie - sensus stricto

-Powstawanie prawa przez umowę Prawotwórcy

Stanowienie-sensus stricto- dokonuje się jednostronnym aktem czyli czynnością konwencjonalną kompetentnego organu władzy publicznej przez który to akt organ ten rząda aby normy w dostatecznym stopniu generalnie i abstrakcyjnie o sformułowanej przez niego treści były przestrzegane.

Normy generalne i abstrakcyjne- skierowane do klasy podmiotów a nie do jednego, wskazują porzadane zachowanie(każdy obywatel powinien płacić podatki).

Ten rodzaj norm pozwala odróżnić tworzenie prawa od stosowania prawa(przy tworzeniu powstają normy industrialne).

Akt jednostronny- do powstania prawa nie jest wymagana zgoda adresatów tworzonych norm.

Powstawanie prawa po przez umowe prawodawczą-umowa prawotwórcza to czynność co najmniej dwustronna przez którą strony uczestniczące w umowie ustalają wiążące je normy generalne i abstrakcyjne. Musi wystąpić zgoda między stronami. Charakter normy pozwala odróżnić umowy prawotwórcze od zwykłej umowy cywilnoprawnej.(tu są normy indywidualne i konkretne) Żeby mówić o charakterze prawotwórczej muszą być normy generalne i abstrakcyjne.

Umowy prawotwórcze- umowy międzynarodowe, tworzą prawo.

Powstawanie prawa przez praktykę:

1.Powstawanie przez sankcjonowanie reguł zwyczajowych przez organy państwa-Złożony proces. W jakiejś społeczności ukształtowywuje się powszechna praktyka określonego postępowania w określonych okolicznościach. Jednocześnie w tej społeczności kształtuje się przekonanie, że to postępowanie jest z godne z jakimiś normami i takie nomry to normy zwyczajowe(kształtowały się spontanicznie). Następnie w dokrtrynie prawniczej kształtuje się powszechne przekonanie że ta norma zwyczajowa wyznacza zachowania które powinny być prawnie obowiązkowe, których naruszenie powinno być sankcjonowane przez państwo. W rezultacie organ państwowy, najczęściej sąd, podejmie decyzje na podstawie takiejże normy ukształtowanej zwyczajowo u w tym momęcie norma zwyczajowa przekształciła się w norme prawa zwyczajowego. Ta czynność- podejmowanie decyzji na podstawie normy jest sankcjonowaniem-> to inkorporowanie normy do systemu prawa, włączanie normy do systemu prawa. Organ ustroju podejmuje decyzje, nie wpływa na treść normy, bo ona kiedyś się ukształtowała. Ta forma powstawania prawa jest pierwotna, historycznie najwcześniejsza, kiedyś była znacząca, z czasem traciła swe znaczenie, najczęściej funkcjonuje w prawie cywilnym, morskim.

2.Powstawanie przez precedens(prawotwórczy)-powstawanie prawa przez precedens polega na tym że jakiś organ, najczęściej sąd podejmuje decyzje w konkretej, indywidualnej sprawie chociaż w obowiązujących normach brak jest podmiotów do roztrzygnięcia tej srawy albo te podstawy nie są dość dobrze określone. Organ podjmuje decyzje w tej konkretnej sprawie i zarazem biorąc pod uwage cechy tej sprawy formułuje normę generalną.Norma generalna która czyni podstawą swojego roztrzygnięcia taką norme nazywa sie ratio decidendi.Składa się też z abites dicta-te elementy sprawy które mają znaczenie tylko dla konkretnej sprawy i nie mają anaczenia przy roztrzyganiu innych spraw. Żeby tworzyć prawo w formie precedensu to w systemie prawa musi obowiązywać reguła że to radio decidendi- norma generalna wiąże sądy tej samej lub niżeszej instancji w przyszłości przy rozstrzyganiu innych podobnych spraw. Taka reguła to zasada stare decidis. Takie ratio decidendi będzie wyższe przy rozstrzyganiu spraw podobnych.

Koncepcje źródeł prawa

1.System prawa stanowionego i common law

System prawa stanowionego(system prawa kontynentalnego)- w państwach Europy kontynentalnej, charakteryzuje się: najważniejszym źródłem prawa jest ustawa, akt generalny i abstrakcyjny wychodzący od parlamentu i zasada podległości ustawom wszystkich innych aktów i to jest zasada prymatu ustawy przy czym istnieje ścisły rozdział pomiędzy procesem tworzenia i stosowania prawa i ścisły rozdział pomiędzy organami tworzącymi prawo i stosującymi prawo, a z tego wynika zakaz tworzenia prawa przez sądy. System prawa stanowionego powstały przez przejęcie prawa rzymskiego; w tych systemach najwyższą formą legislacji są kodeksy. Skodyfikowane prawo cywilne i karne i te systemy mają swoje źródło w Monteskieuowskim trójpodziale władzy i to sprawa że te systemy są do siebie bardzo podobne(podobny aparat pojęciowy, instytucje i zasady prawa)

Instytucja prawna- to zespół norm prawnych w pewien sposób wyodrębniony który w sposób wyczerpujący reguluje istotny zakres stosunków społecznych czyli np. Małżeństwo, przedawnienie.

System prawa common law(system prawa precedensowego)-charakterystyczne dla Anglii i byłych koloni brytyjskich i charakteryzuje się: obowiązuje zasada prymatu ustawy co oznacza że ustawa może uchyluć precedens ale precedens nie może uchylić ustawy. Podstawowa forma prawotwórstwa to decyzja sądowa. Często nazywa się takie prawo judge make law- prawo tworzone przez sędziów; brak rozdziału między tworzeniem a stosowaniem prawa bo sądy mogą tworzyć prawo; charakterystyczne jest to że nie przejęto prawa rzymskiego bo to common law historycznie wywodzi sie z prawa zwyczajowego. Współcześnie dochodzi do zbliżenia między systemem prawa stosowanego i common law i to wynikaa z różnych powodów:

1.W systemie prawa precedensowego coraz większy zakres stosunków społecznych jest regulowany(procesem ustawowym) ustawami zmniejsza się sfera działania precedensu.

2.W systemie prawa stanowionego rośnie rola prawa operatywnego które wynika z decyzji stosowania prawa. Te decyzje nie mają większego znaczenia z formalnego punktu widzenia ale mimo wszystko te decyzje pełnia istotną rolę z praktycznego punktu widzenia.

3.Dużą role odgrywa UE bo musi dochodzić do dialogu.

Model rozwojowy prawa

Większość współczesnych państwa dotknął kryzys prawodastwa- inflacja prawa, niestabilność; rozwiązaniem tych problemów zajęły się podmioty prawne i jednym z takich sposobów na zdiagnozowanie problemów jest budowanie modelu rozwojowego prawa.

Założenia leżące u podstaw modelu rozwojowego prawa:

1.Społeczeństwo i prawo to nie jest trwały i niezmienny stan, a że jest to nieustający, dynamiczny proces, co więcej zakłada się że społeczeństwo i prawo w stanie niezmiennym są nie do pomyślenia.W społeczeństwie i prawie zachodzą zmiany a motorem zmian jest podmiotowe sprawstwo<???> jednostek i zbiorowości społecznych i ono przejawia się w działaniach i decyzjach tych jednostek i zbiorowości.

2.Każde działanie społeczne dokonuje się w ramach struktur prawa a z drugiej strony każde działanie wpływa na kształt tej struktury prawa-> zwrotna relacja.

3.Każda zmiana w prawie jest skumulowanym rezultatem wielu procesów zachodzących w obrębie społeczeństwa, władzy politycznej i w obrębie samego prawa.

4.Zmiany w prawie są przedmiotem ciagłych konfliktów, sporów, walki dlatego że te zmiany wynikają z decyzji jednostki i zbiorowości a one mają różne cele, poglądy: spierają się między sobą.

Przyjmując te założenia wyrózniamy trzy typy prawa: tworzenie prawa ze względu na to że systemy prawa mają pewne wsólne cechy ( trwały schemat, typy prawa)

1.Prawo represyjne- jego celem jest legalizacja porządku politycznego a wobec tego takie prawo jest podporządkowane polityce; w nim stosuje się metode przymusu i on jest słabo ograniczony prawnie; dominuje oficjalna moralność- to pewien system ocen i norm, wartość który ma charakter pozaprawny ale silnie wpływa na proces tworzenia i stosowania prawa; reguły prawne są surowe, szczegółowe i słabo wiążą rządzących, a silnie wiąrzą rządzonych, nie ma równości wobec prawa; w tym prawie uzasadnienie decyzji prawnych ma charakter polityczny. To jakie prawo ma cechy zależy od prawa ale i od warunków społecznych, od władzy politycznej. Społeczeństwo to zbiór, agregat jednostek które podlegają różnego rodzaju władzy oddziaływaniom ze strony władzy politycznej i dla tych jednostek prawo jest instrumentem represji, za pomocą którego władza polityczna oddziaływuje na społeczeństwo i realizuje swoje interesy. Władza polityczna w tym systemie to czysta władza tzn. maksymalizuje władcze rozwiązania, działania, niekontrolowana, nieusuwalna , która pozbyła się politycznych rywali. Taka władza niedopuszcza możliwości dokonywania uzgodnień ze społeczeństwem. Taka władza i społeczeństwo ulegają zmianom. Społeczeństwo z tego agregatu przeobraża się w połeczeństwo które składa się ze świadomych podmiotów, dla których prawo nie jest tylko intrumentem presji, ale dla których prawo jest instrumentem gwarantującym ład i porządek wzajemnych oddziaływań co pozwala na realizacje wlasnych interesów.Zanika czysta władza i ona przemienia się we władze która stosuje się do zasad szeroko pojmowanej umowy społecznej- jest oparta na racjonalnej koncepcji społeczeństwa- społeczeństwo jest systemem uwzględnień dokonywanych pomiędzy składającymi się na nich podmiotami społecznymi. Kiedy ta czysta władza zanika, prawa represyjne przemieniają się w prawa autonomiczne.

2.Prawo autonomiczne - celem prawa jest legalizacja władzy. Prawo jest autonomiczne względem polityki. W prawie tym przymus jest kontrolowany i ograniczony prawnie, przestaje dominować oficjalna moralność, ulegają zmianie reguły prawne- stają się generalne i w równym stopniu wiąże rządzących i rządzonych; zmienia się uzasadnienie decyzji stosowania prawa; uzasadnienie decyzji prawnych odwołuje się do formalnej zgodności z prawen tych decyzji, dobra jest taka która jest formalnie zgodna z prawem; w tym systemie istnieje test legalności aktów tworzenia i stosowania prawa. Prawo autonomiczne różni się tym że nabiera cech systemu, nabiera cech ogólności,jasności,stabilności i <jeszcze jedna ale nie wiem jaka>. Takie prawo autonomiczne stanowi podstawe dla prawa responsywnego.

3.Prawo responsywne- charakteryzuje się tym że prawo to jest otwarte na potrzeby i dążenia społeczne, celem takiego prawa jest zróżnicowanie i adaptacyjne oddziaływanie na rzeczywistość społeczną; w prawie tym zmniejsza się rola przymusu, przymus zostaje tu zastąpiony zobowiązaniami podmiotów społecznych.Powszechny obowiązek moralności ma charakter obywatelski->zakłada kooperację, współpracę w społeczenstwie; zmieniają się reguły prawne; występują reguły otwarte, otwarte systemy prawa na inne systemy normatywne, odsyłają poza system prawny; mają często charakter klauzul generalnych. Te otwarte reguły są podporządkowane zasadą prawa; ma charakter celowościowy, odwołuje się do racjonalności.

Twórcy modelu rozwojowego zwracają uwage że każdy z tych typów prawa jest odpowiedni dla odpowiednich warunków społecznych a także wskazują że kazdy z tych typów charakteryzuje się niestabilnością i skłonnością do przechodzenia w inny typ prawa lub regresu. Prawo represyjne jest niestabilne bo w szczególny sposób pozwala na kumulacje konfliktów, autonomicznie nie daje gwarancji na pozostanie w tym typie prawa. Mówi się także że najbardziej niestabilne jest responsywne bo stawia wysokie wymagania(potrzeba kooperacji, moralności, racjonalności decyzji).

I odpowiadające im typy tworzenia prawa:

1.Tryb tworzenia prawa woluntarystyczny

2.Tryb tworzenia prawa legalistyczny

3.Tryb tworzenia prawa społeczny

Pierwszy poziom tworzenia prawa- ustrojodawstwo, to ten poziom na którym ustala się wartości jakie ma chronić system prawy.

Drugi poziom tworzenia prawa- tworzenia aktów i grup aktów składających sie na tzw programy. Programy to powiązane ze sobą normy za pośrednictwem których instytucje tworzące prawo realizują swoje zadania; zespoły norm które są zawarte w wielu normach, a które dotyczą autonomicznych sfer życia.

TYPY TWORZENIA PRAWA

TYP WOLUNTARYSTYCZNY - odpowiada prawu represyjnemu

• Tworzenie prawa jest instrumentem sprawowania władzy politycznej w skali makro i mikro społecznej

• Tworzenie prawa instytucją tworzącym je i grupom politycznym kontrolującym je do realizacji założonych przez nie celów

• Prawa jednostki podlegają ochronie tylko o tyle, o ile nie stoi to w sprzeczności z założeniami władzy politycznej (bardzo słaba ochrona)

• Faktyczna inicjatywa prawodawcza skupiona jest w ośrodkach decyzyjnych władzy politycznej, ewentualnie jest delegowana na inne podmioty, ale takie które są zdolne zrealizować jedynie wytyczne tej władzy

• Społeczeństwo faktycznie pozbawione jest wpływu na treść i sposób tworzenia prawa ( a przynajmniej ma ograniczone możliwości - brak bowiem instytucjonalnych środków kontroli sposobów tworzenia prawa i jego rezultatów

• Wszystkie uprawnienia tworzenia prawa skupione są w ośrodku decyzyjnym władzy politycznej

• Brak wyraźnych reguł wyznaczających kompetencje prawodawcze i brak wyraźnych reguł delegowania tych kompetencji

• Nie jest jasne, które organy i w jaki sposób mogą tworzyć prawo oraz wydawać określonego typu akty normatywne

• Brak wskazania materii jaka może być regulowana określona forma aktu normatywnego

• Nie jest wskazana materia ustawowa

• Rozchwiana koncepcja źródeł prawa

• Społeczeństwo i cała struktura państwa maja funkcjonować zgodnie z założona przez władzę polityczną wizją rozwoju społeczeństwa, a prawo jest instrumentem do realizacji tej wizji

• Władza polityczna nie liczy się z wartościami akceptowanymi społecznie, a nawet obiektywnymi relacjami przyczynowo-skutkowymi realizując swoje cele, wizje

• Wszystkie te ułomności nie sa wynikiem błędu ale są zamierzone - pozwala to manipulować władzy politycznej procesem tworzenia prawa

• Przymus jest najważniejszą forma, która pozwala egzekwować prawo

• Odrzuca się uzgodnienia jako element, który mógłby wpływać na formę i treść prawa

TYP LEGALISTYCZNY - odpowiada prawu autonomicznemu

• Tworzenie prawa przestaje być tylko instrumentem służącym władzy politycznej

• Decentralizacja faktycznej inicjatywy prawodawczej

• Społeczeństwo ma wpływ na treść i formę tworzenia prawa

• Na pierwszym poziomie prawa mamy do czynienia z wyraźnymi regułami kompetencji prawodawczej, delegowania / subdelegowania kompetencji

• Proces tworzenia prawa odbywa się w ściśle zdefiniowanych prawem procedurach

• Procedury te określają tryb przygotowania projektów aktów normatywnych, czy tez sposób ich realizowania

• Formalizacja procesu tworzenia prawa uznawana jest za warunek praworządności

• Prawodawstwo - rodzaj działań politycznych, które mają być realizowane tylko w ramach wyznaczonych samo prawo. Prawo ma realizować cele podzielane społecznie i cele zgodne z wartościami samego prawa

• Podstawową wartością prawa jest praworządność i bezpieczeństwo prawa

• Prawo ściśle reguluje działalność politycznych organizacji i instytucji, które SA uczestnikami procesu tworzenia prawa

• Na pierwszym poziomie tworzenia prawa wyrażone są prawa i wolności obywatelskie - są one zabezpieczone na drugim poziomie tworzenia prawa

• Dążenie do zachowania ścisłego powiązania aksjologicznego, funkcjonalnego,, instrumentalnego między pierwszym, a drugim poziomem tworzenia prawa

• Pierwszy poziom tworzenia prawa - „ Normatywny katalog praw jednostki ” . Jest to katalog dóbr i wartości tradycyjnych np. prawo do życia, prawo do wolności i równości, prawo do własności prywatnej

FUNKCJE NORMATYWNEGO KATALOGU PRAW JEDNOSTKI

 OBRONNA - te prawa jednostki wyznaczają granice ingerencji władzy wobec jednostki. Zapewniają te prawa jednostce autonomie w życiu prywatnym, gospodarczym, politycznym

 ETYCZNA - wyznacza system wartości, chronionych przez prawo, które integrują społeczeństwo i prawo

 POLITYCZNA - pozwala określić formy wpływu obywateli na treść prawa i formę tworzenia prawa

SPOŁECZNY TYP - odpowiada prawu responsywnemu

• Tworzenie prawa służy poddaniu procesów społecznych ograniczonej kontroli ze strony podmiotów społecznych w różnych autonomicznych sferach życia społecznego

• Tworzenie prawa w tych sferach odbywa się w formie negocjacyjnej

• Dominuje negocjacyjna forma tworzenia prawa

• Prawo jest rezultatem umów zawieranych między władzą, a tymi podmiotami społecznymi (np. organizacje, fundacje, związki zawodowe)

• Obowiązującym źródłem prawa są umowy społeczne ???

• Odpowiedzialność za rozwiązywanie wielu problemów społecznych zostaje przejęta przez te podmioty społeczne, które funkcjonują poza aparatem państwowym ( wcześniej spoczywała na władzy politycznej)

• Brak nadmiernego interwencjonalizmu państwowego bo władza polityczna staje się partnerem rokowym

• Podstawową wartością realizowaną jest społeczny normatywny konsensus, jest on ważniejszy od procedur tworzenia prawa

• Przymus zastąpiony przez samo ograniczające się zobowiązania podmiotów społecznych

Model rozwojowy prawa powstał w drugiej połowie XX wieku.

Podobną koncepcję mieliśmy w literaturze polskiej pod koniec XIX wieku i początku XX wieku

LEON PETRAŻYCKI - polski badacz prawa, zauważył, że prawo się zmienia ale i zmienia się ludzka psychika. Między tymi zmianami zachodzi pewien związek - prawo oddziałuje na postępowanie indywidualne i masowe, sprawia że rozwija się psychika, a ten rozwój pozwala na zmiany prawa. Te zmiany w prawie wykazują pewne tendencje. Te tendencje zachodzą z różnymi komplikacjami, czasem z zahamowaniami ale zawsze w tych samych kierunkach

TENDENCJE W PRAWIE WEDŁUG PETRAŻYCKIEGO

1. Do wzrostu wymagań - prawo wymaga od człowieka coraz więcej. Przejawia się to przez zwiększenie katalogu czynów zakazanych i nakazanych

2. Do zmniejszania się presji motywacyjnych - dziś to samo postępowanie co dawniej można osiągnąć za pomocą mniejszej presji na motywację społeczeństwa. Prawo wywiera coraz mniejszą presję np. zmniejszenie ilościowe i jakościowe kar

3. Do zmiany pobudek - w trakcie swojego rozwoju prawo w celu osiągnięcia tego samego postępowania gra na coraz większych pobudkach. Oddziałuje na coraz szlachetniejsze elementy ludzkiego charakteru - dzięki temu prawo może wymagać coraz więcej przy mniejszym stopniu karania

WNIOSEK

Jeśli te tendencje będą dalej postępowały będziemy dążyć do pewnego ideału.

Tym ideałem jest społeczeństwo, w którym istnieje „ czynna miłość bliźniego ”

Dopóki nie zostanie ten ideał zrealizowany to zwłaszcza prawnicy pełnia w społeczeństwie szczególna rolę - powinni poświęcać się przybliżaniu tego ideału, eliminowaniu zła społecznego. Narzędziem do tego miała być polityka prawna.

Petrażycki nie zgadzał się z tezą, że prawo tylko odzwierciedla stosunki społeczne, a nie je zmienia. Uważał, że prawo powinno być wykorzystywane do dokonywania planowych zmian w życiu społecznym.

POLITYKA PRAWA WEDŁUG PETRAŻYCKIEGO

Polityka prawa to nauka praktyczna złożona z wypowiedzi sądów, które zalecają/odrzucają pewne zachowanie jako środek osiągnięcia określonych celów.

Nauka ta :

• Wyjaśniałaby następstwa, których należy się spodziewać wprowadzając pewne normy prawne

• Wprowadzałaby takie zasady, których wprowadzenie do systemu prawnego stałoby się przyczyną pożądanego efektu

FUNKCJE PRAWA I POLITYKI PRAWA

• Motywacyjna - miały w sposób racjonalny kierować postępowaniem indywidualnym i masowym za pomocą odpowiedniej motywacji prawnej

• Wychowawcza - miały służyć doskonaleniu ludzkiej psychiki poprzez uczynienie jej wolna od antyspołecznych skłonności i bogata w dobre nawyki

Polityka prawa miała się posługiwać dyrektywami celowościowymi - mają one charakter względny tzn. powinny być dostosowane do konkretnych warunków w jakich miałyby działać.

Polityka prawa musi brać pod uwagę wiele czynników np. społecznych, gospodarczych, moralnych

KONCEPCJA LANDEGO

Jerzy Lande - uczeń Petrażyckiego, kontynuował politykę prawa. Uważał, że polityka prawa za pomocą sądów celowościowych (teleologicznych) może udowodnić, że dany przepis prawa jest właściwym środkiem do osiągnięcia określonego celu i taki przepis określił jako pożądany, albo gdy jest niewłaściwym - przepis negatywny. Uważał, że polityka prawa nie posługuje się kryteriami takimi jak sprawiedliwość, słuszność, ale ocenia z punktu widzenia skutków jakie one wywołują. Rola polityki prawa podobna jest do tej, jaką odgrywa w nauce medycyna. Uważał, że obok ogólnej polityki prawa każda gałąź prawa powinna budować swoją własna politykę prawa ( np. polityka prawa karnego, cywilnego itp.)

Współcześnie polityka prawa włączona została do socjologii prawa

Sposoby prowadzenia polityki prawa

1. Wersja maksymalistyczna - polityka prawa zajmuje się nie tylko doborem środków do realizacji celów prawodawcy, ale także określaniem tych celów

2. Wersja minimalistyczna - polityka prawa ma zajmować się tylko doborem środków do realizacji celu, który wybiera prawodawca

Wybór wersji zależy od przyjętej koncepcji nauk prawych - czy nauka ma być neutralna aksjologicznie czy też nie?

Jeśli ma być neutralna to nie może w jej zakres wchodzić wybór celu ponieważ wiąże się to z wartościowaniem.

Będzie nie neutralna to jeśli na gruncie nauk prawnych uzna się za dopuszczalne formułowanie ocen - będzie wtedy możliwe prowadzenie polityki prawa w wersji maksymalistycznej

Adam Podgórecki - uważał, że rozwój polityki prawa hamowany jest przez pewne tradycyjne postawy wśród prawników

Postawy, które stoją na przeszkodzie rozwoju polityka prawa

• Postawa retrospektywna - rozwiązań problemów natury prawnej poszukuje się w systemie prawnym, który istniał kiedyś lub istnieje nadal

• Postawa perspektywiczno-przypadkowa - nowe rozwiązania wyłaniają się w drodze prób i błędów, ewentualnie w oparciu o praktyczną wiedzę zawodową albo w oparciu o podejście zdroworozsądkowe

• Postawa prospektywno-racjonalna - nowych rozwiązań poszukuje się w oparciu o systematyczne badania naukowe i one pozwalają na przedstawianie alternatywy prawodawcy według Podgórskiego należy przyjąć tą postawę

Elementy polityki prawa

1. tworzenie prawa

2. stosowanie prawa

3. korzystanie z przyznanych kompetencji

Polityka prawa zakłada, że prawo powinno być racjonalne w sensie instrumentalnym, że prawodawca powinien działać racjonalnie

Racjonalność

• wewnętrzna - czynność jest racjonalna gdy jej podjęcie prowadzi na gruncie wiedzy danego podmiotu do realizacji stanu rzeczy uważanego przez ten podmiot za cenny

• zewnętrzna - czynność jest racjonalna zewnętrznie gdy prowadzi na gruncie najlepszej dostępnej wiedzy do realizacji stanu rzeczy uważanego za cenny z punktu widzenia społecznie podzielanych ocen i wartości

Podmiot może działać racjonalnie wewnętrznie, ale nie musi jednocześnie działać racjonalnie zewnętrznie. Od prawodawcy należy wymagać racjonalności zewnętrznej. Racjonalna może być nie tylko decyzja o stanowieniu norm prawnych czy zmianie przepisów, ale także o nie stanowieniu prawa.

Decyzja o nie stanowieniu prawa będzie racjonalna gdy na gruncie najlepszej dostępnej wiedzy może w sposób uzasadniony przewidzieć :

• że pożądane stany rzeczy wystąpią i tak bez aktu stanowienia normy prawnej

• że ustanowienie nory prawnej w danej dziedzinie i tak nie doprowadzi do następstw w życiu społecznym

• że ustanowienie normy prawnej doprowadzi do oczekiwanych następstw, ale spowoduje nadmierne koszty społeczne, rzeczowe

MODEL RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA

( MODEL WRÓBLEWSKIEGO)

(Przyjmujemy ze prawodawca reguluje jeden cel !)

ETAP I - Założenie celu działalności prawotwórczej w stopniu dostatecznie sprecyzowanym dla wyboru środków służących jego realizacji

Wybór celu jest wyborem aksjologicznym

Cele z punktu widzenia merytorycznego

• polityczne

• społeczno-ekonomiczne - np. zmniejszenie bezrobocia

• prakseologiczne - np. cel, który polega na osiągnięciu poprawie sprawności działania

Cele z punktu widzenia formalnego

• długofalowe - realizowane bez określonego horyzontu czasowego, ewentualnie zadania wieloletnie

• doraźne - realizowane w krótkich okresach czasu

Cele z punktu widzenia formalnego

• bezpośrednie - zgodność postępowania adresata normy z wzorem postępowania zawartej w tej normie

• pośrednie - uzyskanie określonych następstw z zachowania zgodnego z normą czyli zrealizowanie ogólnych stanów rzeczy, które są uznane przez prawodawce za cel, które chce osiągnąć przez przestrzeganie prawa

Cele z punktu widzenia formalnego

• pozytywne - osiągnięcia stanu rzeczy będące rezultatem wypełnienia nakazów lub korzystania z uprawnień

• negatywne - osiągnięcia stany rzeczy, który wynika z realizacji zakazów lub zaniechań

Prawodawca może realizować jednocześnie wiele celów.

Relacje między celami :

• łączności - realizacja jednego celu wspomaga realizację innego celu

• konfliktu - realizacja jednego celu uniemożliwia / utrudnia realizację innego celu

• niezależności - realizacja jednego celu nie wpływa na realizacje innego celu

ETAP II - Ustalenie potencjalnych środków realizacji celu

Na tym etapie :

• prawodawca musi posłużyć się najlepszą dostępną wiedzą, dzięki której ustali powiązanie przyczynowe między klasą zjawisk, którą uznał za cel, a klasą zjawisk które są potencjalnymi środkami realizacji celu

• Im ta wiedza jest bogatsza, tym szerszy można ustalić katalog potencjalnych środków realizacji celu

• należy ocenić skuteczność potencjalnych środków realizacji celu

• należy zbilansować wartość celu z niezamierzonymi konsekwencjami zastosowania poszczególnych środków

• należy ocenić dopuszczalność zastosowania poszczególnych środków do realizacji celu z punktu widzenia przyjętego systemu aksjologicznego ( np. moralność)

ETAP III - Ustalenie potencjalnych środków prawnych realizacji celu

Na tym etapie :

• ustala się, który z potencjalnych środków może być środkiem prawnym

• należy rozważyć czy środki prawne są właściwym instrumentalnie środkiem do osiągnięcia celu

• ustala się czy środki prawne są właściwymi środkami z punktu widzenia przyjętego systemu aksjologicznego

• należy ustalić jaka jest relacja środków prawnych do innych środków polityki społecznej

ETAP IV - Wybór określonego środka prawnego

Powinien to być środek :

• najbardziej skuteczny

• najbardziej ekonomiczny z punktów widzenia nakładów jakich wymaga

• najmniej obciążony skutkami ubocznymi

• najlepiej możliwie zharmonizowany z przyjętymi systemami aksjologicznymi i innymi środkami jakie są stosowane

ETAP V - Ustalenie formy regulacji

(Jest to etap techniczny)

Na tym etapie :

• musimy zaliczyć daną regulacje do określonej gałęzi prawa

• należy ustalić szczebel hierarchiczny aktu normatywnego, w którym ta regulacja zostanie ustanowiona

• należy ustalić procedury stosowania danej regulacji

• należy ustalić właściwy dla regulacji aparat pojęciowy

• ująć projektowana regulacje w postaci przepisów prawnych

• prawodawca korzysta z zasad techniki prawodawczej

ETAP VI - Ustanowienie obowiązujących przepisów prawnych zgodnie z obowiązującymi normami proceduralno-kompetencyjnymi

Efektem racjonalnego tworzenia prawa jest prawo skuteczne

Rodzaje skuteczności norma prawnych

• behawioralna

• finistyczna

• społeczno-wychowawcza

• psychologiczna

Rodzaje skuteczności

• Behawioralna - norma jest skuteczna behawioralnie wtedy, kiedy zostaje zrealizowany bezpośredni cel normy

• Finistyczna - norma jest skuteczna finistycznie gdy zostaje zrealizowany cel pośredni tej normy

• Społeczno-wychowawcza - norma jest skuteczna społeczno-wychowawczo gdy został zrealizowany szczególnego rodzaju cel pośredni tej normy, polegający na wytworzeniu się pożądanych stereotypów. W szczególności może wykształcić się w postaci poparcia, aprobaty dla normy w danej grupie społecznej

• Psychologiczna - norma jest skuteczna psychologicznie jeżeli niezależnie od wpływu na zewnętrzne zachowanie się adresata będzie wywierała wpływ na jego przeżycia wewnętrzne

Relacje pomiędzy skutecznościami

• Skuteczność behawioralna nie gwarantuje ani skuteczności finistycznej, ani społeczno-wychowawczej, ani psychologicznej

• Skuteczność behawioralna i finistyczna nie gwarantują skuteczności społeczno-wychowawczej i psychologicznej

• Skuteczność społeczno-wychowawcza i psychologiczna wpływają dodatnio na skuteczność behawioralną i finistyczną

Wszystkie skuteczności są bardzo ważne, najbardziej pożądaną przez prawodawcę jest skuteczność finistyczna.

Czynniki wpływające na skuteczność prawa:

1. Świadomość prawna - znajomość prawa pośród jego adresatów - rola edukacyjna państwa

2. Zgodność treści prawa z realiami ekonomicznymi, politycznymi i właściwościami struktury społecznej - prawodawca musi uwzględniać te realia przy tworzeniu prawa

3. Zgodność prawa z podstawowymi powszechnie uznawanymi ocenami - wspiera to prawo, adresaci są bardziej skłonni do przestrzegania norm

4. Właściwy zakres ingerencji prawnej - regulacja prawna nie powinna obejmować rzeczy niemożliwych lub bardzo trudnych do wyegzekwowania. Nie powinno stosować się regulacji odmiennej od już ustalonych i zakorzenionych społecznie sposobów regulacji

5. Cechy i właściwości porządku prawnego jako takiego - od prawa wymaga się żeby było względnie stałe i elastyczne. Powinno się unikać częstych zmian w prawie, ale jednocześnie to tworzone prawo powinno być elastyczne - powinno dać się dostosować do zmieniającej się rzeczywistości społecznej

Skuteczność prawa zależy od tego czy tworzone normy prawne są trafne merytorycznie i czy są trafnie dobrane ekonomicznie

Norma jest trafna merytorycznie gdy realizacja obowiązków wyznaczonych przez te normę doprowadza do zamierzonych przez prawodawcę skutków. Gdy skuteczność behawioralna powoduje skuteczność finistyczna.

Norma jest trafnie dobrana ekonomicznie gdy :

- jej realizacja nie pociąga za sobą niepożądanych następstw ubocznych

- nie wiąże się z nadmiernymi kosztami

- nie nakłada na adresata zbędnych lub uciążliwych obowiązków zwłaszcza proceduralnych, których realizowanie nie jest nieodzowne do uzyskania przez prawodawcę zamierzonych celów

Ta trafność jest warunkiem występowania czterech rodzajów skuteczności

INSTRUMENTALIZACJA PRAWA

W XX wieku pojawiły się koncepcje, które prawo traktowały jako pewną technikę społeczną. Prezentowały technologiczna wizję prawa w której :

Prawodawca to podmiot, który steruje procesami społecznymi

Prawo to instrument w rekach prawodawcy

Społeczeństwo to przedmiot oddziaływania prawa

W myśl tych koncepcji prawo miało być podporządkowane „ racjonalności instrumentalnej”

Powstanie tych koncepcji było efektem szeregu czynników pozytywnych i negatywnych.

Do czynników negatywnych zaliczamy : dwie wojny światowe, kryzys ekonomiczny oraz pojawienie się ideologii o charakterze totalitarnym.

Do czynników pozytywnych zaliczamy rozwój nauk społecznych w tym okresie. Technologiczna wizja prawa ma źródła w przekonaniu, że prawidłowości społeczne są tego samego rodzaju co prawidłowości przyrodnicze. Wierzono, że podobnie jak przyrodą, rozwojem społecznym żądzą obiektywne, niezależne od działalności ludzkiej prawa. Wierzono także, że jeśli te prawa zostaną poznane to uzyska się klucz do odpowiedniego wpływania na procesy społeczne.

Ten sposób myślenia o prawie okazał Si…e błędny ponieważ prawo nie jest skutecznym instrumentem do uzyskiwania przemian społecznych - prawidłowości społeczne nie są podobne do prawidłowości przyrodniczych. Byłoby podobne gdyby dało się te prawidłowości społeczne opisać w postaci zdań ściśle ogólnych( takich, które opisują bezwyjątkowe zależności. Prawidłowości społeczne nigdy nie przybierają takich zależności

Ludzie działają spontanicznie !

W sferze społecznej nigdy nie możemy wykluczyć, że jakieś hipotezy oparte na dobrych badaniach okażą się fałszywe jeśli ludzie podejmą środki zaradcze wobec ich realizacji. Nigdy nie możemy wykluczyć także, że nawet ryzykowne, oparte na fałszywych przesłankach hipotezy nie okażą się fałszywe jeśli ludzie w nie uwierzą i będą się do nich dostosowywać ???

Nie można wykluczyć, że ludzie zachowają się inaczej niż wynika z nauk i badan społecznych

Prawo jest bezsilne wobec spontaniczności procesów społecznych

Doprowadza to do kryzysu efektywności, a to do innych skutków ubocznych

Skutki uboczne kryzysu prawa :

• Spirala jurydyzacji - częścią technologicznej wizji prawa było przekonanie, że błędy regulacji można i powinno się usunąć za pomocą innej bardziej precyzyjnej regulacji prawnej. Prowadzi to do pogłębiania się i rozszerzania regulacji prawnej - prawo reguluje coraz większy zakres życia społecznego i coraz szczegółowiej. Może to doprowadzić do zbytniego interwencjonalizmu państwowego.

• Zwiększenie roli zakazów i nakazów - wynika to z chęci ograniczenia spontaniczności procesów społecznych

• Zbytni, nadmierny rozwój aparatu biurokratycznego - zaczyna to z czasem być przeszkoda, a nie pomocą

• Nasilenie centralizacji - stosowanie prawa jak instrumentu wymaga silnego centrum decyzyjnego

• Poszerzanie się bazy informacyjnej o obywatelu będącej w dyspozycji państwa

Te skutki prowadza do problemu instrumentalizacji prawa.

Zarzut instrumentalizacji prawa to zarzut, że takie używanie prawa sprowadza ludzi do przedmiotów.

Sposoby kontroli zachowań ludzkich przez prawo

1. Kontrola przez warunki ramowe

2. Kontrola poprzez sterowanie

23

---