Prawo finansowe, wykład 9, 12-05-2017
Weekend 24, 25.06 mamy przeznaczyć na naukę prawa finansowego, a 26.06 egzamin 😉 będziemy podzieleni na dwie grupy – w sali 106 – pierwsza grupa zaczyna o godz. 11:00 do 12:30. Druga grupa 12:45 do 14:00. Test dla dwóch grup będzie inny, cwaniaczki, nic nie wysyłajcie sobie podczas egzaminu.
NADZÓR BANKOWY
Zatrzymaliśmy przy rozdziale 11, to jest art. 131 i następne. To jest rozdział, który mówi o kompetencjach nadzoru bankowego. Mamy Komisję Nadzoru Finansowego, która realizuje nadzór finansowy nad różnymi segmentami rynku finansowego w ujęciu podmiotowym, czyli nad określonymi instytucjami finansowymi i jednym z tych segmentów jest segment bankowy, który nas w tym przypadku interesuje. Zasada jest taka, że Ustawa o nadzorze jest lex generalis – bo ona mówi jak działa ten nadzór, jakie są segmenty, natomiast w ustawach tzw. branżowych mamy regulacje lex specialis, które mówią o tym jakie konkretne instrumenty w odniesieniu do konkretnych instytucji finansowych zaplanował ustawodawca na gruncie lex specialis.
Art. 131 i następne Prawa bankowego mówią nam czym jest nadzór bankowy w rozumieniu: jakie posiada kompetencje w odniesieniu do podmiotów nadzorowanych. Mamy do czynienia z pojęciem banków krajowych – więc na pewno nadzorem bankowym objęte są banki krajowe, ale także nadzorem KNF objęte są oddziały instytucji kredytowych unijnych, które na polskim gruncie prowadzają biznes bankowy na zasadzie jednolitej licencji bankowej.
Istnieją trzy modele nadzoru, który realizuje zadania publicznoprawne związane z ochroną praw przede wszystkim biorców usług finansowych, czyli klientów. W tym przypadku zadanie państwa to jest ochrona biorcy – przede wszystkim. Trzy modele istnieją na świecie:
Pierwszy model, który w Polsce istniał do 2005 roku to jest tzw. nadzór solo, czyli nadzór wykonuje określony typ instytucji finansowej. W Polsce przed 2005 rokiem tak było, że było kilka urzędów nadzorczych – jedni się zajmowali ubezpieczeniami, inni się zajmowali bankami, inni jeszcze rynkiem kapitałowym – i oni wtedy przeprowadzali nadzór solo. Nadzór solo sprowadza się do tego, że organ nadzoru bada sytuację danego podmiotu reglamentowanego – udziela zezwolenia na powstanie tego podmiotu, zezwolenia dla określonych osób na wejście do organów, udziela zezwolenia dla akcjonariatu, przeprowadza kontrole – dba o funkcjonowanie tego podmiotu. Nadzór solo zakładał że do danego banku delegowano grupę analityków i oni zajmowali się tylko tym bankiem – tzw. opiekuni banku. Zasada była taka, że jeśli by bank upadł to cała ta ekipa traci pracę, więc im na tym zależało żeby bank nie upadł. Jeżeli nadzorcy, którzy nadzorowali konkretny bank mieli jakiekolwiek wątpliwości, wysyłane były tzw. inspekcje bankowe – rodzaj kontroli przeprowadzanej przez nadzór.
W pewnym momencie w Polsce uznano, że koncentracja na jednym podmiocie nie wystarcza, bo rynek zaczął się nasycać tzw. konglomeratami – który oznacza, że w ramach jednego holdingu powiązanych ze sobą spółek, najczęściej kapitałowych, mogą istnieć podmioty o różnym profilu działalności. Możemy sobie wyobrazić taki konglomerat finansowy w którym np. jednostką dominująca jest bank, ale już podmiotami zależnymi – zakład ubezpieczeń, fundusz inwestycyjny, dom maklerski. Jeżeli mamy taki konglomerat, nadzór solo był nieefektywny, bo trzeba spojrzeć na całość = ryzyko prowadzenia biznesu dla grupy jest czasami innym ryzykiem niż ryzyko dla poszczególnego podmiotu, czyli jeśli np. mamy dobrze prosperujący bank, ale źle prosperujący dom maklerski, to czasami te transfery kapitałowe i transfer ryzyka w ramach grupy jest taki, że zła sytuacja domu maklerskiego może po części zagrażać bankowi. Bez spojrzenia na całą grupę niemożliwe jest uchwycenie ryzyka dla całej grupy.
Dlatego pierwszym krokiem w odejściu od nadzoru solo był tzw. nadzór skonsolidowany, zwany „solo +”. To oznaczało powiększone kompetencje dotychczasowego ustroju nadzorczego, bo nadzór mógł zażądać od podmiotu który podlegał nadzorowi przedstawienia skonsolidowanego sprawozdania finansowego dla całej grupy. Czyli jeżeli był bank, a pod spodem były w spółkach zależnych inne podmioty, to w ramach nadzoru skonsolidowanego można było poprosić o skonsolidowane sprawozdanie dla całej grupy, żeby zobaczyć czy istnieją ryzyka np. braku płynności dla całej grupy. (141f Prawa bankowego dla zafascynowanych tematem).
Jednak to dalej nie wystarczało i w Polsce była ewolucja nadzoru, który na tyle dobrze działał, że my nie pamiętamy spektakularnych upadłości banków.
Nowe czasy wymusiły coś, co dzisiaj się nazywa KNF – stan z 2005 roku – to jest tzw. nadzór zintegrowany. On zakłada instytucjonalną integrację kompetencji nadzorczych w ramach jednego podmiotu – nie po to żeby tylko badać skonsolidowane sprawozdania finansowe, ale po to żeby jeden podmiot, jeden organ mógł wydawać decyzje administracyjne w odniesieniu do wszystkich nadzorowanych segmentów rynku.
Art. 131 i następne Prawa bankowego dotyczą kompetencji KNF w odniesieniu do segmentu bankowego. Na potrzeby egzaminu mamy przeczytać rozdział 11.
Artykuł 131a mówi o tym, kto finansuje nadzór bankowy. Mogłoby się wydawać, że nadzór jest finansowany z budżetu państwa, a to nieprawda.
Art. 131a. 1. Banki są obowiązane do wnoszenia wpłat z tytułu nadzoru bankowego, stanowiących iloczyn sumy aktywów bilansowych banków i stawki nieprzekraczającej 0,024%.
Ten parametr mówi o tym, że masz wpłacać określoną część środków w zależności od wartości bilansowej aktywów. Czyli mamy klasyczny przepis parametryczny który określa obowiązek banku. Co to oznacza? To oznacza, że podmioty nadzorowane finansują swojego nadzorcę.
Dlaczego Polska przyjęła taki model przerzucana kosztów utrzymania nadzoru na podmioty nadzorowane? Z dwóch powodów:
permanentne niedobory w budżecie państwa i wyobrażenie że sektor bankowy uzyskuje na tyle wysokie wyniki finansowe że ich na to stać,
jeżeli i tak jesteśmy skazani na kogoś kto ma być naszym nadzorcą to wolelibyśmy nadzorcę oświeconego.
Artykuł 133 mówi nam co jest celem nadzoru bankowego. Ten artykuł może nam się wydać iluzoryczny, ale te ogólne generalia są wykorzystywane we wnioskach jakie trafiają do Rady nadzoru, następnie te ogóle założenia są wykorzystywane jako uzasadnienie decyzji administracyjnych wydawanych przez nadzór oraz wykorzystywane w uzasadnieniach wyroków WSA w przypadku skarg na decyzje nadzoru. Co więcej – w uzasadnionych przypadkach te ogólne założenia mogą one być podstawą roszczeń odszkodowawczych.
Art. 133. 1. Celem nadzoru jest zapewnienie:
1) bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych; bezpieczeństwo depozytów wnoszonych do banku przez biorcę usługi finansowej czyli klienta,
2) zgodności działalności banków z przepisami ustawy, rozporządzenia nr 575/2013, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, statutem oraz decyzją o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku;
3) zgodności działalności prowadzonej przez banki zgodnie z art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi z przepisami tej ustawy, niniejszej ustawy oraz statutem.
funkcja legalistyczna – badam czy bank działa zgodnie z prawem – zarówno zewnętrznym (ustawy) jak i wewnętrznym (korporacyjnym – statut).
Tu się bardzo często pojawia spór. Jeśli nie jesteśmy zadowoleni z działalności banku, piszemy skargę do KNF. Nadzór nie może reagować na wszystkie skargi wszystkich ludzi którzy mają rachunki bankowe, najczęściej on odeśle nas do sądu powszechnego. Jeśli mamy jakieś roszczenie skonkretyzowane, być może już niedługo procesowe, to idźmy do sądu, w tymże sądzie dochodzimy swoich roszczeń. Co więc trafia do KNF tak, żeby zajął się sprawą? Właśnie zagrożenie bezpieczeństwa środków oraz szeroko rozumiane ryzyko systemowe – to jest niezbędnie nie tylko dla jednostkowego klienta, ale dla wielu osób (jak będziemy pisać pisma do KNF, to mamy używać takich zwrotów jak: zaufanie obywatela do państwa, obowiązek podejmowania interwencji celem ochrony praw obywatela itp.).
Ustęp drugi tego przepisu mówi na co szczególny nacisk kładzie nadzór bankowy:
Art. 133. 2. Czynności podejmowane w ramach nadzoru
bankowego polegają w szczególności na:
1) dokonywaniu
oceny sytuacji finansowej banków, w tym badaniu
wypłacalności, jakości aktywów, płynności płatniczej, wyniku
finansowego banków; to
wpływa na bezpieczeństwo depozytów;
2) badaniu jakości systemu zarządzania bankiem, w szczególności systemu zarządzania ryzykiem oraz systemu kontroli wewnętrznej;
3) badaniu zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, akredytyw, gwarancji bankowych i poręczeń oraz emitowanych bankowych papierów wartościowych z obowiązującymi w tym zakresie przepisami;
4) badaniu zabezpieczenia i terminowości spłaty kredytów i pożyczek pieniężnych;
5) badaniu przestrzegania limitów, o których
mowa w art. 79a, oraz limitów, o których mowa w art. 395
rozporządzenia nr 575/2013, oraz ocenie procesu identyfikacji,
monitorowania i kontroli koncentracji ekspozycji, w tym dużych
ekspozycji; limit
koncentracji kapitałowej = istnieją przepisy, także parametryczne,
które mówią o tym, że rodzajowo tym samym biorcom bank nie może
udzielić finansowania powyżej pewnego poziomu – jeżeli przyjdzie
do banku jeden duży podmiot to mamy ryzyko że w razie
niewypłacalności tego klienta bank leży i kwiczy;
6)
badaniu przestrzegania przez bank, określonych przez Komisję
Nadzoru Finansowego norm dopuszczalnego ryzyka w działalności
banków, zarządzania ryzykiem prowadzonej działalności, w tym
dostosowania do rodzaju i skali działalności banku procesu
identyfikacji i monitorowania ryzyka oraz sprawozdawania o ryzyku;
7) dokonywaniu oceny szacowania, utrzymywania i przeglądu
kapitału wewnętrznego;
8) badaniu wykonywania przez banki
obowiązków, o których mowa w art. 56a, art. 59a, art. 59b, art.
92ba–92bd i art. 111c.
Art. 133a mówi nam o trzech rzeczach:
o tym, że w bankach przeprowadzane są kontrole przez nadzór finansowy, kontrole mają charakter:
kontroli planowanych – czyli według planu kontroli, raz do roku, taki plan jest przesyłany do prezesa banku,
kontroli ad hoc – w zależności od tego jaka sytuacja się zadzieje, które mogą być wynikiem jakiejś interwencji, skarg, przypadków opisywanych przez prasę;
o okoliczności badania ryzyka systemowego
pojęcie „ryzyka systemowego” jest ukute po 2008 roku
komitet stabilności finansowej
testy warunków skrajnych (stres-test) – czyli przychodzi nadzór, mówi „pokażcie księgi”; są one sądowym instrumentem który ma zapewnić bezpieczeństwo środków zgromadzonych na rachunkach depozytowych
Przeczytać w wolnej chwili: Art. 133a. 1. Komisja Nadzoru Finansowego co najmniej raz w roku przeprowadza badanie i ocenę nadzorczą banku albo przegląd i weryfikację wyników poprzedniego badania i oceny nadzorczej.
2. Badanie i ocena nadzorcza obejmuje identyfikację wielkości i charakteru ryzyka, na jakie narażony jest bank, ocenę jakości procesu zarządzania ryzykiem, ocenę poziomu kapitału pokrywającego ryzyko wynikające z działalności banku oraz zarządzania bankiem, w tym zgodności działalności banku z przepisami ustawy, rozporządzenia nr 575/2013, ustawy o Narodowym Banku Polskim, ze statutem i decyzjami o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku i rozpoczęcie przez niego działalności oraz ocenę działań podjętych przez bank w następstwie zastosowania środków, o których mowa w art. 138, art. 138c oraz art. 141.
3. W badaniu i ocenie nadzorczej Komisja Nadzoru Finansowego bierze pod uwagę ryzyko systemowe, jakie może stwarzać bank oraz wyniki identyfikacji, oceny i monitorowania ryzyka systemowego powstającego w systemie finansowym lub jego otoczeniu, a także działania na rzecz wyeliminowania lub ograniczenia tego ryzyka z wykorzystaniem instrumentów makroostrożnościowych, wprowadzone przez Komitet Stabilności Finansowej zgodnie z ustawą o nadzorze makroostrożnościowym.
4. W badaniu i ocenie nadzorczej Komisja Nadzoru Finansowego bierze pod uwagę wyniki testów warunków skrajnych, w tym testów, o których mowa w art. 133b, oraz testów warunków skrajnych przeprowadzonych zgodnie z art. 177 rozporządzenia nr 575/2013 przez bank stosujący metodę wewnętrznych ratingów lub metodę modeli wewnętrznych, o których mowa odpowiednio w art. 143 ust. 1 i art. 363 rozporządzenia nr 575/2013.
5. Komisja Nadzoru Finansowego informuje bank o wyniku badania i oceny nadzorczej i w razie potrzeby podejmuje niezbędne środki zgodnie z art. 138, art. 138c, art. 138d i art. 141.
6. W przypadku gdy badanie i ocena nadzorcza wykaże, że bank może stwarzać ryzyko systemowe zgodnie z art. 23 rozporządzenia nr 1093/2010, Komisja Nadzoru Finansowego informuje o tym Europejski Urząd Nadzoru Bankowego oraz Komitet Stabilności Finansowej.
7. Komisja Nadzoru Finansowego przekazuje Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Bankowego informacje dotyczące funkcjonowania procedur badania i oceny nadzorczej.
8. W przypadku gdy banki o podobnym profilu ryzyka, w szczególności o podobnej specyfice działalności lub podobnej lokalizacji geograficznej ekspozycji, są lub mogą być narażone na podobne ryzyko lub stwarzają podobne ryzyko dla systemu finansowego, Komisja Nadzoru Finansowego może, w odniesieniu do takich banków, przeprowadzić badanie i ocenę nadzorczą w podobny lub taki sam sposób. Komisja Nadzoru Finansowego informuje Europejski Urząd Nadzoru Bankowego o takich przypadkach.
9. Komisja Nadzoru Finansowego przyjmuje zgłoszenia naruszeń lub potencjalnych naruszeń przepisów ustawy oraz rozporządzenia nr 575/2013.
10. Informacje uzyskane w trybie, o którym mowa w ust. 9, w tym informacje, które mogłyby umożliwić identyfikację osoby dokonującej zgłoszenia oraz osoby, której zarzuca się naruszenie, a także informacja o dokonaniu zgłoszenia mogą być ujawnione tylko:
1) w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w dokumentach przekazywanych w uzupełnieniu takiego zawiadomienia;
2) na żądanie sądu lub prokuratora w związku z toczącym się postępowaniem karnym lub postępowaniem w sprawach o przestępstwa skarbowe.
Do przeczytania w domu – art. 134 i 136 – które mówią o tym, że sprawozdanie finansowe nadzoru danego banku rzeczywiście podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Biegły rewident – zawód reglamentowany – jego rolą jest obiektywna weryfikacja ksiąg finansowych w danym podmiocie; to jest tak jak notariusz tylko w części finansowej.
Art. 136 dodatkowo mówi o tym, że w razie zdiagnozowania przez biegłego rewidenta przypadków nieprawidłowości, rewident ma natychmiastowy obowiązek informować o tym KNF.
Podejrzane jak jedna firma szybko zmienia rewidenta oraz jeśli w jakiejś firmie jeden rewident jest zbyt długo – mają obowiązek zmieniać rewidenta
Art. 134. 1. Badanie sprawozdań finansowych banku, a także oddziału banku zagranicznego, może być zlecone tylko biegłym rewidentom, którzy spełniają wymogi określone w ustawie z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym.
2. Banki obowiązane są przekazywać do Komisji Nadzoru Finansowego zbadane jednostkowe i skonsolidowane sprawozdanie finansowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta w ciągu 15 dni od dnia ich zatwierdzenia oraz z odpisem uchwały bądź postanowienia organu zatwierdzającego o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego.
Art. 136. 1. Biegły rewident przeprowadzający badanie sprawozdań finansowych banku oraz badanie, o którym mowa w art. 134 i art. 135, jest obowiązany niezwłocznie powiadomić Komisję Nadzoru Finansowego oraz radę nadzorczą i zarząd banku o ujawnionych faktach wskazujących na:
1) popełnienie przestępstwa;
2) naruszenie przepisów regulujących działalność banku;
3) naruszenie zasad dobrej praktyki bankowej lub inne zagrożenie interesów klientów banku;
4) istnienie przesłanek do wyrażenia opinii z zastrzeżeniami do sprawozdania finansowego banku, wyrażenia opinii negatywnej lub odmowy wyrażenia opinii.
1a. Biegły rewident może odstąpić od powiadomienia rady nadzorczej i zarządu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli przemawiają za tym ważne powody.
2. Przy wykonywaniu przez biegłych rewidentów czynności, o których mowa w art. 135 ust. 2, stosuje się do nich odpowiednio przepisy dotyczące pracowników nadzoru bankowego wykonujących te czynności.
3. Przepisy ust. 1 stosuje się odpowiednio do biegłych rewidentów badających sprawozdania finansowe podmiotów posiadających bliskie powiązania z bankiem.
Art. 137 mówi nam, że KNF może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem.
Te rekomendacje to system soft-law. Dlaczego „soft”? Bo nie jest wiążące, sui generis akt normatywny w którym zawarta jest dobra praktyka ostrożnego i stabilnego zarządza bankiem – znów mamy pojęcia nieostre.
Dobra praktyka = wymysł KNF.
Rekomendacja jest adresowana erga omnes, to się nazywa komunikacja z rynkiem.
Banki się do tego stosują (w branży: list pasterski).
Rekomendacja uchwalana uchwałą KNF.
Kiedy rekomendacja nie jest przestrzegana – a do konkretnego banku pójdzie kontrola i wyniki będą mówiły że jakiś obszar zagraża stabilnemu prowadzeniu działalności – wtedy już wydawane jest jakieś zalecenie. Czyli rekomendacja – erga omnes, ale zalecenie – in concreto. Jeśli jest niewykonywane to dochodzi do wydania decyzji administracyjnej in concreto np. z sankcją finansową.
Art. 137. 1. Komisja Nadzoru Finansowego:
5) może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami.
Art. 138 musimy bardzo dobrze umieć, bo to jest regulacja która mówi jakie mamy instrumenty nadzorcze, czyli tutaj nadzór pokazuje swój pazur. Art. 138 ust. 1 mówi nam o tym, że w ramach kontroli KNF może zalecić bankowi w szczególności – to oznacza że wyliczenie przykładowe, czyli mogą być też inne zalecenie.
Art. 138. 1. Komisja Nadzoru Finansowego może w
ramach nadzoru zalecić bankowi w szczególności:
1)
podjęcie środków koniecznych do przywrócenia płynności
płatniczej lub osiągnięcia i przestrzegania innych norm
dopuszczalnego ryzyka w działalności banku;
dwa pojęcia są nieostre:
płynność płatnicza (czytaj: jeśli z ksiąg wynika, że będę miał problemy z trwałym regulowaniem wierzytelności, należności księgowych, to mamy ryzyko dla zachowania płynności płatniczej) oraz
przestrzeganie norm dopuszczalnego ryzyka w banku (zarządzanie ryzykiem, działa system, pełna odpowiedzialność organów za system, KNF nie akceptuje poziomu ryzyka – uważa że w pewnych obszarach ryzyko finansowe czy operacyjne jest zbyt wysokie = bank dostaje zalecenie);
rekomendacje najczęściej dotyczą obszarów najbardziej narażonych na występowanie ryzyka
1a) przestrzeganie dodatkowych wymogów w zakresie płynności, biorąc pod uwagę model biznesowy banku, stosowane przez bank zasady, procedury i mechanizmy w zakresie zarządzania ryzykiem płynności, wynik badania i oceny nadzorczej albo przeglądu i weryfikacji, o których mowa w art. 133a, oraz systemowe ryzyko płynności stwarzane przez bank; jeśli płynność = zagrożenie dla finansowania działalności bieżącej (bieżące wykonywanie zobowiązań)
2) zwiększenie funduszy własnych; to może być bardzo bolesne, bo stwierdzamy że ktoś nie zapewnia czegoś, co nazywamy adekwatnością kapitałową – stosunek posiadanych funduszy do generowanego ryzyka (np. finansowego = kredytowanie, refinansowanie)
to, że bank musi zwiększyć fundusze oznacza, że musi uzyskać finansowanie dla siebie = raptowne zwiększenie bazy kapitałowej, emitowanie obligacji, bankowych papierów wartościowych na rynku międzybankowym albo przygotowanie oferty publicznej w zakresie objęcia akcji przez dodatkowych akcjonariuszy
2a) przestrzeganie dodatkowego wymogu w zakresie funduszy własnych ponad wartość wynikającą z wymogów obliczonych zgodnie ze szczegółowymi zasadami określonymi w rozporządzeniu nr 575/2013, w szczególności w przypadku:
negatywnych ustaleń dokonanych w wyniku czynności podejmowanych w ramach nadzoru bankowego, w tym odnoszących się do funkcjonowania systemu zarządzania ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej lub identyfikacji, monitorowania i kontroli koncentracji ekspozycji, w tym dużych ekspozycji,
stwierdzenia niedostosowania kapitału wewnętrznego do skali ryzyka występującego w działalności banku oraz istotnych nieprawidłowości w zarządzaniu ryzykiem,
stwierdzenia, że bank stwarza ryzyko systemowe;
3) zaniechanie określonych form reklamy; może uznać, że jakaś reklama jest niedopuszczalna, bo np. narusza prawa konsumenckie
hasło: ochrona konkurencji i konsumentów, np. wprowadzenie w błąd poprzez niewłaściwą reklamę – np. brak informacji o podwyższonym poziomie ryzyka
4) opracowanie i stosowanie procedur, które zapewnią utrzymywanie, bieżące szacowanie i przegląd kapitału wewnętrznego oraz funkcjonowanie systemu zarządzania bankiem;
5) zastosowanie szczególnych zasad tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością banków lub odpisów z tytułu utraty wartości aktywów, lub szczególnego traktowania aktywów przy obliczaniu wymogów w zakresie funduszy własnych;
6) ograniczenie ryzyka występującego w działalności banku;
7) ograniczenie wysokości zmiennego składnika wynagrodzenia osób objętych polityką wynagrodzeń, jako odsetka przychodów netto, w przypadku gdy jego wysokość utrudnia spełnianie wymogów w zakresie funduszy własnych; „zmienny składnik wynagrodzenia” = premie; może ktoś stwierdzić, że są w banku za duże premie np. sprzedażowe
8) wypełnianie dodatkowych obowiązków sprawozdawczych lub zwiększenie ich częstotliwości, w tym sprawozdawczości w zakresie funduszy własnych i płynności;
9) ujawnianie dodatkowych informacji;
10) przestrzeganie art. 92ba–92bd oraz art. 111c.
2. Komisja Nadzoru Finansowego może nakazać bankowi wstrzymanie wypłat z zysku lub wstrzymanie tworzenia nowych jednostek organizacyjnych do czasu przywrócenia płynności płatniczej lub osiągnięcia innych norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banku. a to uderza w święte prawo własności
Co się dzieje, jeżeli bank nie realizuje zaleceń? Art. 138 ust. 3
3. W razie stwierdzenia, że bank nie realizuje zaleceń określonych w ust. 1 lub nakazów określonych w ust. 2, a także gdy działalność banku jest wykonywana z naruszeniem przepisów niniejszej ustawy, przepisów innych ustaw regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji oraz przepisów wydanych na ich podstawie, a także przepisów rozporządzenia nr 575/2013 i innych bezpośrednio stosowanych przepisów prawa Unii Europejskiej regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji, lub z naruszeniem statutu albo stwarza zagrożenie dla interesów posiadaczy rachunków bankowych lub uczestników obrotu instrumentami finansowymi, Komisja Nadzoru Finansowego, po uprzednim upomnieniu na piśmie, może:
1) wystąpić do właściwego organu banku z wnioskiem o odwołanie prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku bezpośrednio odpowiedzialnego za stwierdzone nieprawidłowości; przepis art. 22d stosuje się odpowiednio; po pisemnym upomnieniu, mamy decyzję administracyjną w oparciu o te przepisy, skierowaną do organów konkretnego banku – do walnego zgromadzenia akcjonariuszy – o odwołanie konkretnych osób w zarządzie odpowiedzialnych za naruszenie
2) zawiesić w czynnościach członków zarządu, o których mowa w pkt 1, do czasu podjęcia uchwały w sprawie wniosku o ich odwołanie przez radę nadzorczą na najbliższym posiedzeniu; zawieszenie w czynnościach polega na wyłączeniu z podejmowania decyzji za bank w zakresie jego praw i obowiązków majątkowych; bo KNF nie może czekać na zebranie; KNF robi to decyzją administracyjną od której służy wniosek o ponowne rozpatrzenie itd.
3) ograniczyć zakres działalności banku lub jego jednostek organizacyjnych; przecież to KNF wydaje zezwolenie na prowadzenie biznesu bankowego i tam jest określone jakiego rodzaju czynności mogą być prowadzone; w związku z tym poprzez decyzję administracyjną zmienia swoją własną wcześniejszą decyzję, ograniczając zakres działalności; gdyby cofnęli uprawnienie do udzielania kredytów, a bank by udzielił = sankcja z art. 171 = bank stałby się w tej części „parabankiem”;
3a) nałożyć na bank karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania – karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego na podstawie sytuacji ekonomiczno-finansowej banku; przepisy art. 141 ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio; przychodu, a nie dochodu!; organem egzekucyjnym będzie tu naczelnik właściwego urzędu skarbowego = on pisze wniosek do NBP o zajęcie rachunku
4) uchylić zezwolenie na utworzenie banku i podjąć decyzję o likwidacji banku; art. 147 ust. 3 i art. 153–156 stosuje się odpowiednio.
Czy nadzór w Polsce realnie sięga do tych instrumentów nadzorczych? Nie, bo nie musi, bo wszyscy te przepisy znają i nikt ich nie naruszy.
TWORZENIE I ORGANIZACJA BANKÓW
Wracamy do Rozdziału II Prawa bankowego – to są art. 12 i następne.
Art. 12. Banki mogą być tworzone jako banki państwowe, banki spółdzielcze lub banki w formie spółek akcyjnych.
Bank państwowy – art. 14 – może być utworzony przez Radę ministrów w drodze rozporządzenia, ale na tych regulacjach profesor na naszym miejscu za bardzo by się nie koncentrował, bo one istnieją ale nie mają doniosłości prawnej, bo jest jeden bank państwowy – Bank Gospodarstwa Krajowego.
Banki spółdzielcze – art. 20 i następne – forma prawna spółdzielni, ustawa lex specialis zarówno do prawa spółdzielczego, jak i lex specialis w stosunku do prawa bankowego = jest to ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Te banki mniej nas interesują, jest ich mniej i prowadzą głównie lokalną działalność, także na nich też nie musimy się koncentrować.
Banki w formie spółek akcyjnych – art. 21 i następne – na nich się skupimy.
BANKI W FORMIE SPÓŁEK AKCYJNYCH
Ustawodawca od razu przesądza w art. 21, że do utworzenia i działalności banku w formie spółki akcyjnej stosuje się przepisy KSH. Lex generali to będzie KSH, lex specialis – Prawo bankowe.
Art. 22 mówi nam, że funkcje nadzoru banku pełni Rada nadzorcza, tyle tylko że ona ma w tym przypadku składać się z minimum pięciu osób – w KSH mamy minimum trzech. Jest to przepis kogencyjny, czyli bezwzględnie obowiązujący, a zatem = art. 58 KC = bezwzględna nieważność czynności prawnej.
Art. 22a mówi, że Zarząd banku składa się z co najmniej trzech osób, w spółce akcyjnej w KSH jest jedna.
Art. 22a. 4. W zarządzie banku wyodrębnia się stanowisko członka zarządu nadzorującego lub stanowiska członków zarządu nadzorujących zarządzanie ryzykiem istotnym w działalności banku. pojawia nam się kolejny raz pojęcie zarządzania ryzykiem, jako mechanizm ex ante – w przeciwieństwie do audytu, który był ex post – system zarządzania ryzykiem odpowiada za identyfikację zagrożeń dla bezpieczeństwa banku, w tym zagrożeń związanych w płynnością.
Art. 22aa. 1. Członkowie zarządu i rady nadzorczej banku powinni mieć wiedzę, umiejętności i doświadczenie, odpowiednie do pełnionych przez nich funkcji i powierzonych im obowiązków, oraz dawać rękojmię należytego wykonywania tych obowiązków. ten przepis = decyzja dyskrecjonalna, uznaniowa. Decyzja uznaniowa oparta jest na swobodzie, organ może swobodnie ocenić, ale swoboda nie daje dowolności. To oznacza, że muszę uargumentować w racjonalny sposób podjętą decyzję.
Art. 22b. 1. Powołanie prezesa zarządu banku i członka zarządu banku, o którym mowa w art. 22a ust. 4, a także powierzenie funkcji członka zarządu banku, o którym mowa w tym przepisie, powołanemu członkowi zarządu następuje za zgodą Komisji Nadzoru Finansowego. Z wnioskiem o wyrażenie zgody występuje rada nadzorcza. ma być minimum trzech, a dwóch musi być zatwierdzonych przez KNF
3. Komisja Nadzoru Finansowego odmawia wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 1, jeżeli osoba, której dotyczy wniosek o wyrażenie zgody:
1) nie spełnia wymogów określonych w art. 22aa;
2) była karana za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe, z wyłączeniem przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego;
3) nie dopełniła obowiązku, o którym mowa w art. 138 ust. 4a – w przypadku osoby pełniącej funkcję członka zarządu banku;
4) nie posiada udowodnionej znajomości języka polskiego. KNF może w uzasadnionych przypadkach od tego odstąpić
Art. 25 mówi nam o tym, że KNF jest informowany przez akcjonariuszy o zamiarze nabycia lub objęcia akcji w takich progach jak przekroczenie 10% kapitału, 20%, 30% i 50% w banku. Ktoś kto ma zamiar nabycia lub objęcia takiej wielkości jest obowiązany zawiadomić o zamiarze.
Art. 25b mówi, że ten podmiot który ma zamiar nabycia lub objęcia akcji, w ramach tego zawiadomienia przedstawia sam siebie oraz ma obowiązek poinformować o źródłach finansowania nabycia.
Art. 25h – KNF zgłasza, w drodze decyzji administracyjnej, sprzeciw co do nabycia lub objęcia akcji banku krajowego.
Art. 25h. 1. Komisja Nadzoru Finansowego zgłasza, w drodze decyzji, sprzeciw co do nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji lub co do stania się podmiotem dominującym banku krajowego, jeżeli:
1) podmiot składający zawiadomienie nie uzupełnił w wyznaczonym terminie braków w zawiadomieniu lub załączanych do zawiadomienia dokumentów i informacji;
2) podmiot składający zawiadomienie nie przekazał w terminie dodatkowych informacji lub dokumentów żądanych przez Komisję Nadzoru Finansowego;
3) uzasadnione jest to potrzebą ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem krajowym, z uwagi na możliwy wpływ podmiotu składającego zawiadomienie na bank krajowy lub z uwagi na ocenę sytuacji finansowej podmiotu składającego zawiadomienie. przesłanka nieostra
KNF oczywiście, w ramach tej decyzji, ocenia takie przesłanki jak rękojmia wykonywania, czy jest dobra kondycja finansowa, czy środki nie pochodzą ze źródeł terrorystycznych czy innych nielegalnych źródeł, ale także uwzględnia tzw. zobowiązania podmiotu który się ubiega o nabycie akcji: Art. 25h. 3. Dokonując oceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3, Komisja Nadzoru Finansowego uwzględnia w szczególności złożone w związku z postępowaniem zobowiązania podmiotu dotyczące banku krajowego lub ostrożnego i stabilnego nim zarządzania. To jest od strony prawnej duża wątpliwość, czym jest takie zobowiązanie – jaki ma ono charakter prawny? W prawie administracyjnym nie ma czegoś takiego jak „zobowiązanie”. To jest przykład instytucji hybrydowej połączenia sfery privatum i publicum. Zobowiązanie składa akcjonariusz, a nie bank – a to on jest nadzorowany przez KNF.
Co dzieje się w przypadku jeżeli akcjonariusz złożył wniosek że ma zamiar objąć, nabyć akcje banku krajowego a KNF – z uwagi na te przesłanki o których mówiliśmy – zgłasza sprzeciw? Wówczas mamy art. 25l, który nam mówi o tym jakie są skutki związane z naruszaniem przepisów kogencyjnych.
Art. 25l. 1. W przypadku nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji:
1) z naruszeniem przepisu art. 25 ust. 1 albo
2) pomimo zgłoszenia przez Komisję Nadzoru Finansowego sprzeciwu, o którym mowa w art. 25h ust. 1, albo
3) przed upływem terminu uprawniającego Komisję Nadzoru Finansowego do zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 25h ust. 1, albo
4) po wyznaczonym przez Komisję Nadzoru Finansowego terminie na nabycie albo objęcie akcji lub praw z akcji, o którym mowa w art. 25h ust. 5
– z akcji tych nie może być wykonywane prawo głosu, z zastrzeżeniem art. 25m.
Ustawodawca znowu, z punktu widzenia przepisu kogencyjnego, wyłącza jedno z podstawowych uprawnień dla których ja te akcje potencjalnie obejmowałem lub nabywałem. Czyli mówi, że naruszenie zasady notyfikacyjnej powoduje, że mamy wyłączone podstawowe uprawnienie właścicielskie. Jeśli ktoś mimo to wykonuje = czynność prawna nieważna. Potwierdza to art. 25l. 3. Uchwały walnego zgromadzenia banku krajowego podjęte z naruszeniem przepisu ust. 1 są nieważne, chyba że spełniają wymogi kworum oraz większości głosów oddanych bez uwzględnienia głosów nieważnych. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, prawo wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia przysługuje również Komisji Nadzoru Finansowego. Przepis art. 425 Kodeksu spółek handlowych stosuje się odpowiednio. Zatem tutaj mówimy o skutku „uchwał nieistniejących częściowo”.
Ustawodawca idzie dalej – mówi, że nie dość że mamy nieważność – to dodatkowo przesądza tę kwestię:
Art. 25l. 4. Czynności z zakresu reprezentacji banku krajowego podejmowane z udziałem członków zarządu z naruszeniem przepisu ust. 2 są nieważne. Przepis art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. czynności członków zarządu – członek zarządu musi się liczyć z odpowiedzialnością osobistą jeżeli złożyłby oświadczenie woli i rozporządziłby wiedząc że jest to opatrzone sankcją nieważności. Ustawodawca stopniuje te sankcje, ale na pewno stawia kropę nad i – nie pozostawia wszystkiego do rozstrzygnięcia sądu, tylko idzie krok dalej.
Sankcja finansowa: Art. 25l. 6. Jeżeli akcje zostaną nabyte lub objęte z naruszeniem przepisu ust. 1 albo nie zostaną zbyte w terminie, o którym mowa w ust. 5, Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na akcjonariusza banku krajowego będącego osobą fizyczną karę pieniężną do wysokości 20 000 000 zł, a na akcjonariusza będącego osobą prawną karę pieniężną do wysokości 10% przychodu wykazanego w ostatnim zatwierdzonym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania – karę finansową w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego na podstawie sytuacji ekonomiczno-finansowej akcjonariusza. W przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej przez akcjonariusza albo straty, której akcjonariusz uniknął w wyniku naruszenia, karę pieniężną można ustalić w wysokości do dwukrotności korzyści albo straty. Komisja Nadzoru Finansowego może także ustanowić w banku krajowym zarząd komisaryczny albo uchylić zezwolenie na utworzenie banku i podjąć decyzję o likwidacji banku. Przepisy art. 145, art. 147 ust. 3 i art. 153–156 stosuje się odpowiednio. Czemu służy taka sankcja finansowa? Ma ona charakter prewencyjny – ma uruchomić wyobraźnię, bo tak naprawdę boimy się sankcji finansowych.
Art. 30 mówi nam o postępowaniu przy tworzeniu banków w formie spółki akcyjnej, zawiera on wymogi. Dla potrzeb egzaminu mamy ten artykuł sobie przyswoić. Te wymogi dotyczą banku, który zamierza dopiero powstać. Przy złożeniu spółki akcyjnej, na początek potrzebni nam są jacyś założyciele. Oni idą do notariusza, żeby zawiązać statut. W nim określamy o jakich akcjach mówimy – czy one mają charakter okazicielski czy imienny (przy spółce giełdowej muszą być okazicielskie). Teraz musimy iść po pierwsze zezwolenie do KNF. Potem dopiero składamy wniosek do KRS. Potem drugi raz idziemy do KNF. Pomiędzy zezwoleniem KNF pierwszym a drugim nie może upłynąć więcej niż jeden rok.
Art. 30. 1. Utworzenie banku może nastąpić, jeżeli:
1) zostało zapewnione wyposażenie banku w:
a) fundusze własne, których wielkość powinna być dostosowana do rodzaju czynności bankowych przewidzianych do wykonywania i rozmiaru zamierzonej działalności, przy spółce akcyjnej mamy minimalny wymóg kapitałowy, poza tym potrzebne nam są do core-bussinesu.
b) pomieszczenia posiadające odpowiednie urządzenia techniczne, należycie zabezpieczające przechowywane w banku wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej; w dzisiejszych czasach, pod względem infrastruktury bankowej, większe znaczenie ma system IT, który generuje sam z siebie najwyższy poziom ryzyka operacyjnego.
2) założyciele dają rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków rady nadzorczej oraz zarządu spełniają wymogi określone w art. 22aa, a członkowie zarządu, o których mowa w art. 22a ust. 3 i 4, posiadają udowodnioną znajomość języka polskiego;
4) przedstawiony przez założycieli plan działalności banku na okres co najmniej trzyletni wskazuje, że działalność ta będzie bezpieczna dla środków pieniężnych gromadzonych w banku.
Z tego typu wnioskiem, świeżo po akcie notarialnym, udam się do KNF.
Art. 31 zawiera elementy składowe tego wniosku do KNF – mamy się zapoznać z tym artykułem.
Art. 31. 1. Wniosek do Komisji Nadzoru Finansowego o wydanie zezwolenia na utworzenie banku powinien zawierać:
1) określenie nazwy i siedziby banku;
2) określenie czynności bankowych, do których wykonywania bank ma być upoważniony, oraz dane o przedmiocie i zakresie zamierzonej działalności; tylko to jest przedmiotem działalności
3) dane dotyczące:
a) założycieli i osób przewidzianych do objęcia w banku stanowisk członków zarządu oraz rady nadzorczej,
b) kapitału założycielskiego.
2. Do wniosku załącza się:
1) projekt statutu banku;
2) program działalności i plan finansowy banku na okres co najmniej trzyletni;
3) dokumenty dotyczące założycieli i ich sytuacji finansowej, w tym oświadczenia składane przez nich w tym zakresie;
3a) dokumenty, o których mowa w art. 82 ust. 2 pkt 2–5 i 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, odpowiadające zakresowi czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1–7 tej ustawy, które bank zamierza wykonywać zgodnie z art. 70 ust. 2 tej ustawy;
4) opinię właściwych władz nadzorczych kraju siedziby wnioskodawcy, jeżeli założycielem jest bank zagraniczny.
Art. 32 – wymóg kapitałowy w przypadku banku krajowego działającego w formie spółki akcyjnej to jest nie niżej niż 5 mln euro. Jedynym wyjątkiem od tego poziomu kapitału są banki spółdzielcze – tam ma być nie niżej niż 1 mln euro.
Art. 34 mówi nam o pierwszym zezwoleniu – jest to tzw. zezwolenie na utworzenie banku. Z tym zezwoleniem dopiero składamy wniosek do KRS, bez niego KRS wniosek odrzuci z powodu braków formalnych. W ramach tej decyzji administracyjnej KNF może określić nam pewne warunki, jakie musimy spełnić – np. zgadzamy się, pod warunkiem że przed drugim zezwoleniem powiększysz swój kapitał albo zwiększysz poziom bezpieczeństwa IT. Art. 34. 1. W zezwoleniu na utworzenie banku Komisja Nadzoru Finansowego określa: firmę banku, jego siedzibę, nazwy (nazwiska) założycieli i obejmowane przez nich akcje, wysokość kapitału założycielskiego, działalność, do wykonywania której bank jest upoważniony, oraz warunki, po spełnieniu których Komisja Nadzoru Finansowego zezwoli na rozpoczęcie przez bank działalności, a także zatwierdza projekt statutu banku oraz skład pierwszego zarządu banku.
Art. 38. Zezwolenia, o których mowa w art. 34 ust. 1 i w art. 36 ust. 1, tracą moc, jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności. wniosek o wydanie drugiego zezwolenia – zezwolenie na rozpoczęcie działalności – należy go wnieść w takim czasie żeby między zezwoleniami nie upłynął rok.
W KRS pojawi nam się Zarząd banku, w związku z tym wniosek o to drugie zezwolenie podpsuje już Zarząd.
Trzeba pamiętać, że ten proces licencyjny składa się z dwóch zezwoleń, uzyskanie osobowości prawnej poprzez rejestrację w KRS jest przeplatane z tymi zezwoleniami – jest to kolejny przykład na bardzo silną ingerencję publicznoprawną organu administracji publicznej w działalność prywatnego przedsiębiorcy jakim jest bank.
Na domknięcie obrazu – rozdział 9 – to są art. 121 i następne. To jest zrzeszanie się, łączenie i podział banku. Mamy pamiętać o następujących zasadach:
Art. 124 mówi że bank krajowy może połączyć się tylko i wyłącznie z innym bankiem albo instytucją kredytową (unijną) po uzyskaniu zezwolenia KNF. Możemy łączyć tylko podobne przedsiębiorstwo – czemu? Bo funkcjonalnie to by były inne linie biznesowe. Łączymy bank + bank.
Art. 124a – nabycie przedsiębiorstwa bankowego lub jego zorganizowanej części przez inny bank wymaga zezwolenia KNF. Przedsiębiorcą jest bank krajowy, w skład banku wchodzi przedsiębiorstwo. Tutaj pierwszy raz w systemie polskim prawnym pojawia się pojęcie „przedsiębiorstwa bankowego”. Zorganizowana część przedsiębiorstwa to może być część biznesu bankowego, np. tylko kredyty hipoteczne, tylko obsługę kart płatniczych, tylko oddziały na południu Polski – możemy to dzielić dowolnie.
Te przepisy o których teraz mówimy – czyli art. 124 i następne – mówią o tym, że fuzja może nastąpić albo na poziomie instytucja – instytucja: albo że jedna jest przejmowana, albo że dwie łączą się w jedną – czyli na poziomie przedsiębiorcy; ale równie dobrze ktoś może chcieć kupić tylko przedsiębiorstwo.
Przejęcie banku – zgoda na łączenie banku. Jaki mam interes jako prezes Alior Banku w tym, żeby przejąć Mały Bank S.A.? Na przykład Mały Bank obsługuje klientów z części na której mi zależy albo ma jakąś atrakcyjną nieruchomość, albo ktoś mi kazał przejąć ten bank. Kto może to zrobić? KNF. Może to zrobić, ale nieformalnie. Może wyglądać to tak, że składam jako Alior Bank 6 dużych wniosków do KNF – na czymś mi zależy – np. żebym przy tym poziomie kapitału mógł zwiększać akcję kredytową itp. Dzwoni do mnie szef KNF, zaprasza mnie na spotkanie, mówi: złożyłeś 6 wniosków, ale mam taką prośbę do ciebie – jest taki Mały Bank S.A., mam z nim problemy i zaraz się skończy jakąś upadłością, są tam trudne kredyty, klienci – weź to przejmij. Więc przejęcie banku może mieć też charakter prewencyjny dla systemu.
Inna możliwość to przejęcie przedsiębiorstwa – art. 124a – dlaczego mogę chcieć wyciągnąć składniki majątkowe? Nie chcę całego banku, interesuje mnie tylko zespół składników majątkowych bo są dla mnie cenne Bank BPH był związany z kredytami frankowymi, aktywa toksyczne w banku zostały, reszta została wydzielona i sprzedana innemu bankowi = na podstawie środków które uzyskałem jestem w stanie jakoś z tą drugą częścią banku funkcjonować.