PRAWO KARNE, WYKŁADY 2016/17

Prawo karne, wykład 1, 14-10-2016

Na początek kilka kwestii organizacyjnych.

• Korzystamy z podręcznika autorstwa profesorów Andrzeja Zolla i Włodzimierza Wróbla – w związku z tym że dość poważnie zmieniły się przepisy od ostatniego wydania tylko w zakresie tzw. teorii (nie z zagadnień dogmatycznych, czyli tam gdzie omawia się obowiązujące przepisy, tylko w zakresie teorii prawa karnego).

• Korzystamy z Komentarza do części ogólnej pod redakcją prof. Zolla i Wróbla. Wyszło właśnie nowe wydanie uwzględniające ostatnie zmiany w KK.

• Korzystamy też z komentarza do zmian jakie weszły w życie w 2015 r. autorstwa prof. Majewskiego.

• Nadto – i przede wszystkim – korzystamy z tego co mówi się na wykładzie i z tego czego dowiemy się na ćwiczeniach. Do egzaminu, tam gdzie są jakieś sporne zagadnienia, rozstrzyga wersja oceny danego zagadnienia podana na wykładzie z tego względu żeby było nam łatwiej, żeby było jednolicie.

• Samo zaliczanie przedmiotu = obowiązek zaliczenia ćwiczeń, które uprawnia do podejścia do egzaminu – forma pisemna, test składający się z 21 pytań, do każdego pytania są propozycje odpowiedzi i jest to test wielokrotnego wyboru, tzn. że w każdym pytaniu więcej niż jedna może być prawidłowa, natomiast nie ma takich przypadków gdzie żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa. Punktowanie – 1 albo 0. 11 punktów aby zdać. Osoby które uzyskają na zaliczeniu z ćwiczeń 5 mogą wybrać: albo forma pisemna egzaminu i +2 pkt na starcie – bonus, który uaktywnia się wtedy kiedy zdobędzie się co najmniej 11 pkt; albo forma ustna egzaminu.

• Gdy chodzi o sylabus przedmiotu – jest dostępny na usosie. Ten sylabus zakłada pracę własną studenta, to oznacza że w toku wykładu nie wszystkie zagadnienia zostaną w pełni omówione, po to właśnie jest podręcznik i komentarze by można było samodzielnie dane zagadnienia przestudiować. Zasadniczo przedmiotem egzaminu będą zagadnienia tzw. części ogólnej kodeksu karnego. Nic ponadto nie będzie przedmiotem egzaminu, chyba że wyraźnie zostanie to zaznaczone na wykładzie – pewne zagadnienia wyjątkowo z zakresu nie objętego częścią ogólną prawa karnego wejdą w skład zagadnień, które będą przedmiotem egzaminu, ale wyraźnie będzie to w toku wykładu zaznaczone, nie będzie tego wiele.

Ten przedmiot, jak wiele przedmiotów prawniczych, ma dwie warstwy. Jedna warstwa związana z analizą obowiązujących przepisów – będziemy w toku tego wykładu analizowali przepisy w szczególności części ogólnej kodeksu karnego pod różnymi kątami. Będziemy je analizowali po to, żeby je lepiej poznać i po to, żebyśmy potem umieli zastosować je w praktyce. To jest pierwszy krąg zagadnień, którymi będziemy się zajmowali na wykładzie. Drugi krąg to jest pewna refleksja teoretyczna nad prawem karnym – coś, co pomoże nam zrozumieć dlaczego nasz ustawodawca zdecydował się na określone rozwiązania, czemu one mają służyć i jak stosować, jak rozumieć i interpretować obowiązujące przepisy tak, żeby te cele można było osiągnąć. Wreszcie trzecia rzecz, którą zajmiemy się przy okazji, to nabywanie pewnych umiejętności warsztatowych w zakresie interpretacji przepisów, w szczególności przepisów prawa karnego.

CZYM JEST PRAWO KARNE

Jest to termin wieloznaczny, bywa używany w co najmniej kilku różnych znaczeniach. Niektórzy mianem prawa karnego określają zbiór przepisów czy norm które określają jakie czyny człowieka są przestępstwami, według jakich zasad pociąga się do odpowiedzialności za takie czyny i jakie środki prawne mogą być wobec sprawców takich czynów stosowane. W innym znaczeniu mówi się o prawie karym jako systemie czy zbiorze pewnych instytucji prawnych związanych z odpowiedzialnością karną. W jeszcze innym z kolei uważa się prawo karne za gałąź prawa – tak jak mówi się o prawie cywilnym czy administracyjnym. Czasem mówiąc „prawo karne” ma się na myśli pewną specjalność naukową, której przedmiotem badań jest prawo karne w którymś z poprzednio podanych znaczeń. To jest nauka która ma się zajmować z jednej strony obowiązującym ustawodawstwem karnym, w szczególności interpretacją przepisów karnych (to jest nurt, wątek dogmatyczny, w tym zakresie jest to nauka o obowiązującym prawie) i z drugiej strony ma się zajmować refleksją teoretyczną nad rozmaitymi zagadnieniami związanymi z odpowiedzialnością karną. W tym zakresie jest to nauka która jest zbliżona do filozofii prawa, nauka teoretyczna. Jak się myśli o prawie karnym jako zbiorze instytucji, norm, przepisów związanych z odpowiedzialnością karną to znów – nie używa się tego określenia w jednym znaczeniu. Gdybyśmy zerknęli do różnych podręczników, opracowań o charakterze ogólnym – przeznaczonym dla szerszego kręgu czytelników, nie tylko dla specjalistów, to dostrzeglibyśmy, że poszczególni autorzy raz szerzej, raz węziej rozumieją termin prawo karne. Niektórzy rezerwują ten termin wyłącznie dla odpowiedzialności za przestępstwo – czy to przepisów określających odpowiedzialność za przestępstwo, czy instytucji prawnych związanych z odpowiedzialnością za przestępstwo. Inni ujmują to trochę szerzej – mówią że prawo karne czy odpowiedzialność karna to odpowiedzialność za przestępstwo lub wykroczenie. Wreszcie jeszcze inni używają tego określenia w znacznie szerszym znaczeniu, mówiąc że prawo karne czy odpowiedzialność karna to odpowiedzialność wszelkiego typu zawierająca w sobie pierwiastek represji – każda odpowiedzialność typu represyjnego.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA

Wszystkie znaczenia terminu prawo karne biegną gdzieś ku odpowiedzialności karnej. Tym pojęciem odpowiedzialności karnej musimy się teraz zająć, żeby zrozumieć lepiej czym prawo karne jest. Z czym się kojarzy termin odpowiedzialność w języku dnia codziennego? Używamy tego pojęcia w bardzo różnych kontekstach – mówi się o braniu na siebie odpowiedzialności, ponoszeniu odpowiedzialności, pociąganiu kogoś do odpowiedzialności, uwalnianiu się od odpowiedzialności, unikaniu odpowiedzialności, spychaniu na kogo innego odpowiedzialności. Padło na sali określenie „ponoszenie pewnych konsekwencji” – czy tylko? Czy ten termin odpowiedzialność w tych różnych kontekstach które profesor nam przykładowo wymienił kojarzy nam się dobrze czy źle? W pozytywnym kontekście mówimy że ktoś jest odpowiedzialny, że miał odwagę wziąć na siebie za coś odpowiedzialność. Więc słowo odpowiedzialność w języku dnia codziennego nie musi kojarzyć się tylko z czymś złym, z czymś nagannym, z czymś co sprawia jakąś dolegliwość osobie na którą odpowiedzialność spada – bo ona nie musi spadać, ktoś może ją na siebie brać. Rzeczywiście prawnikom słowo odpowiedzialność bez żadnego szczególnego dookreślenia kojarzy się raczej negatywnie. Dlaczego? Bo dla nich odpowiedzialność to odpowiedzialność prawna, a ona nie oznacza nigdy nic dobrego. Jak mówimy że na kimś ciąży odpowiedzialność prawna albo ktoś ponosi taką odpowiedzialność to myślimy właśnie o tych negatywnych dla niego konsekwencjach. Przy odpowiedzialności prawnej pytamy tylko czy ona jest potencjalna czy już aktualna – tzn. czy kogoś rozliczamy z czegoś i poniesie on konsekwencje za coś, czy też jeszcze nie, ale potencjalnie ta odpowiedzialność na nim ciąży. Jeszcze bardziej to widać, ten pejoratywny kontekst określenia odpowiedzialność prawna, kiedy myślimy o pewnym szczególnym rodzaju odpowiedzialności prawnej jaką jest odpowiedzialność karna. Dlaczego odpowiedzialność karna kojarzy nam się źle? Bo ten dodatek karna wskazuje że chodzi o odpowiedzialność przewidującą stosowanie jakiejś kary. A to nic dobrego nigdy, dla osoby na którą kara spada, nie oznacza.

Spróbujmy przyjrzeć się bliżej znaczeniu terminu odpowiedzialność karna, w jakim znaczeniu używa się tego terminu w tekstach obowiązującego prawa.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA W UJĘCIU KODEKSOWYM

Zacznijmy od tekstu Kodeksu karnego. Dlaczego warto to zrobić? Dlatego że często jest tak, że kiedy próbuje się interpretować określony fragment tekstu prawnego, np. przepisy części ogólnej kodeksu karnego, i pada tam jakieś słowo które znamy albo z języka prawniczego, czyli tego którym prawnicy się posługują, albo z języka dnia codziennego – a rzadko kiedy pada w tekście prawnym takie słowo, którego nikt nie zna, bo tekst prawny też przygotowują ludzie – to mamy zwykle taką skłonność, żeby przypisywać znaczenie temu terminowi takie, w jakim sami byśmy tego terminu użyli. Kiedy rozumiemy je inaczej? Kiedy wiemy, że nasz rozmówca używa danego słowa w innym znaczeniu niż my, wtedy żeby lepiej go zrozumieć musimy zakładać to jego rozumienie albo jak z kontekstu czy z okoliczności wyraźnie wynika, że to musi być inne znaczenie niż to które my byśmy temu słowu przypisali. Musimy pamiętać, że jak mamy przed sobą zadanie jako interpretator tekstu prawnego, prawnik, wyłożyć określony fragment kodeksu karnego, to musimy pamiętać, że nie wolno nam być niewolnikiem naszych znaczeń. Musimy starać się uwolnić się od sposobu myślenia o pewnych wyrazach czy słowach użytych w tekście prawnym tak jakbyśmy my ten tekst prawny pisali, tak jakby to były nasze znaczenia które przypisujemy tym słowom. Wykładnia musi przebiegać inaczej – musimy starać się zapomnieć na chwile o tym jak my byśmy to słowo rozumieli, musimy sięgnąć do słowników języka polskiego żeby zobaczyć jak takiego słowa się używa, dobrze jest rozpoznać literaturę dotyczącą tego zagadnienia żeby zobaczyć jak w języku prawniczym takiego słowa się używa i oczywiście dobrze przepatrzeć cały tekst prawny który interpretujemy, żeby zobaczyć czy aby ustawodawca w jakiś określony sposób nie przesądził o tym, że dany termin ma mieć konkretne znaczenie – ustawodawca czasem to robi poprzez wprowadzenie definicji legalnych. Te definicje wiążą interpretatora tekstu prawnego, ma on obowiązek w obrębie danego tekstu prawnego takie właśnie znaczenie danemu terminowi przypisywać jakie wynika z tej definicji legalnej, chyba że z samej definicji legalnej wynika że nie obowiązuje ona w obrębie całego tekstu prawnego, tylko np. w obrębie jakiegoś rozdziału albo tylko w tym konkretnym miejscu, dla tego konkretnego unormowania, ale przeważnie są to definicje legalne, które takich zastrzeżeń i ograniczeń nie zawierają, więc mamy obowiązek przypisywać znaczenie w nich podane danemu terminowi w obrębie całego aktu prawnego. Jak mówimy o takich aktach jak kodeksy, czyli ustawy podstawowe dla określonej dziedziny stosunków społecznych, to znaczenie definicji legalnych podanych w tych aktach prawnych, czy jednoznacznie ustalonego znaczenia jakiegoś terminu w tym akcie prawnym, ma jeszcze większe znaczenie. Na ogół przyjmuje się, że to znaczenie ustalone w obrębie tego aktu prawnego – podstawowego dla jakiejś sfery stosunków społecznych – wiąże również w obrębie innych aktów prawnych dotyczących tej sfery. Oznacza to, że jak się ustali jakieś znaczenie jakiegoś terminu w obrębie kodeksu karnego to z różnych powodów na ogół to znaczenie będzie miarodajne dla takich samych określeń użytych w innych aktach prawnych związanych z odpowiedzialnością karną. W kodeksie karnym jest to nawet prostsze, bo jest taki specjalny przepis o którym powiemy – art. 116 – który nakazuje przepisy części ogólnej KK stosować także do innych ustaw które przewidują odpowiedzialność karną, ale gdyby nawet tego art. 116 nie było, to ta zasada i tak względem ogólnych zasad by obowiązywała.

Spróbujmy zastanowić się nad znaczeniem terminu odpowiedzialność karna jakie należy przypisywać temu pojęciu w obrębie kodeksu karnego. Jest nad czym popracować, dlatego że termin odpowiedzialność karna w kodeksie karnym występuje w kilku przepisach części ogólnej. W art. 1 Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Trzeba zwrócić uwagę, że dość sporo informacji można z tego krótkiego fragmentu wyciągnąć gdy chodzi o odpowiedzialność karną, zwłaszcza jak się zestawi ten fragment z innymi przepisami części ogólnej kk, bo definicji legalnej terminu odpowiedzialność karna w kk nie znajdziemy. Jest wprawdzie słowniczek wyrażeń ustawowych, jest art. 115, który pełni funkcję owego słowniczka, ale tam tej definicji nie znajdziemy. Nie znajdziemy jej też w żadnym innym przepisie. Jednakże nie jest to jedyny artykuł w którym znajdują się przepisy definicyjne. W związku z brakiem tej definicji w całym kk pozostaje nam interpretacja, tj. wyzyskanie tych informacji z tekstu prawnego – z części ogólnej kk w szczególności – które pozwolą nam ustalić cechy jakie charakteryzują odpowiedzialność karną, cechy konstytutywne, żeby umieć ująć istotę tej odpowiedzialności. Wiadomo z art. 1 §1 że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary. Jesteśmy w szczęśliwym położeniu, bo akurat termin kara jest w kodeksie karnym zdefiniowany. Gdybyśmy sięgnęli do art. 32 to znajdziemy tak taki przepis:

Art. 32. Karami są:

1) grzywna,

2) ograniczenie wolności,

3) pozbawienie wolności,

4) 25 lat pozbawienia wolności,

5) dożywotnie pozbawienie wolności. – czy ten przepis pełni funkcję definicji legalnej? Mamy tu wyliczenie kar. Można w ten sposób skonstruować definicję legalną przez wyliczenie, definicję nieklasyczną. Żeby jednak ustalić znaczenie terminu kara w sposób prawidłowy to trzeba wziąć jeszcze pod uwagę art. 322 §1, z którego wynika że karą stosowaną wobec żołnierzy jest także areszt wojskowy. Czyli dochodzi nam jeszcze szósty rodzaj kary. Z tych dwóch przepisów odtwarzamy kodeksowe znaczenie terminu kara. Karą jest tylko to, co jest wymienione w tych artykułach. Jeśli mamy jakiś czyn zabroniony, ale nie jest on zagrożony żadną z powyższych kar, to nie jest to czyn zabroniony w rozumieniu art. 1 §1 kk. A jeżeli nie jest to czyn zabroniony tak rozumiany, to nie może być on podstawą odpowiedzialności karnej, bo z art. 1 §1 wynika, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary. Czyli wiemy już, że odpowiedzialność karna to jest coś związanego z popełnieniem czynu zabronionego pod groźbą którejś z kar wymienionych w art. 32 i art. 322 §1 kk.

Co nam to daje? Dzięki temu wiemy, że odpowiedzialnością karną w rozumieniu przepisów kodeksu karnego nie jest odpowiedzialność za wykroczenia, dlatego że gdybyśmy sięgnęli do kodeksu wykroczeń to by się okazało że żaden z czynów opisanych tam jako wykroczenie nie jest związany z zagrożeniem którąkolwiek z kar wymienionych w art. 32 lub art. 322 kk. Wprawdzie w kodeksie wykroczeń natkniemy się na dwa rodzaje kary za wykroczenia, które noszą identyczne nazwy jak rodzaje kar wymienione w kodeksie – ograniczenie wolności i grzywna – ale jak zestawimy zakresy tych kar gdy chodzi o zakres dolegliwości to się okaże, że nie mają żadnego wspólnego pola. Tylko nazwano je tak samo, ale nie są to te same kary.

Co jeszcze wiemy o pojęciu odpowiedzialności karnej? Jeżeli przyjrzymy się innym przepisom kodeksu to okaże się, że odpowiedzialność karna to nie jest coś, co może spaść na każdego sprawcę czynu zabronionego zagrożonego pod groźbą którejś z kar wymienionych w art. 32 albo 322 §1 kk. Trzeba czegoś więcej. Gdybyśmy zwrócili uwagę na przepisy rozdziału III, który jest zatytułowany znamiennie Wyłączenie odpowiedzialności karnej, to wszystkie te przepisy które określają te sytuacje kiedy odpowiedzialność karna jest wyłączona zaczynają się od określenia „Nie popełnia przestępstwa…”. Dlaczego używa się tu takiego określenia a nie np. „nie ponosi odpowiedzialności za czyn zabroniony kto…”? Mówi się „wyłączenie odpowiedzialności karnej” a potem używa się określenia „nie popełnia przestępstwa”. To jest mocna poszlaka że odpowiedzialność karna to jest odpowiedzialność nie po prostu za czyn zabroniony pod groźbą kary, tylko odpowiedzialność karna za przestępstwo – za taki czyn zabroniony, który jest przestępstwem. Są na to mocne poszlaki – nie tylko ta którą profesor nam przedstawił. Tak naprawdę poszlaką jest również redakcja art. 1 §1 kk. Mówi się tam: Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Nie mówi się tam że odpowiedzialności karnej podlega każdy i tylko ten kto.. – gdyby tak redagowano ten artykuł, to powiedzielibyśmy że podstawą odpowiedzialności karnej jest samo popełnienie czynu zabronionego pod groźbą kary. Tu się tak nie mówi – mówi się „ten tylko…” – oznacza to, że chce się wyraźnie zaznaczyć, że ci co nie popełniają czynu zabronionego pod groźbą kary nie mogą ponieść odpowiedzialności karnej, ale nie wynika z tego że ci co popełnią czyn zabroniony pod groźbą kary automatycznie muszą czy mogą ponieść odpowiedzialność karną. Rzeczywiście odpowiedzialność karna grozi tylko temu, kto popełni czyn zabroniony pod groźbą kary, który stanowi przestępstwo.

A skąd wiemy jakie czyny zabronione pod groźbą kary są przestępstwami? Tego znowu dowiemy się analizując różne przepisy części ogólnej kk, w szczególności dwa następne paragrafy artykułu 1: § 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Widzimy zatem, że jeżeli czyn zabroniony, który popełnił sprawca, nie zawiera pewnego ładunku społecznej szkodliwości – takiego ładunku, którego poziom przekracza próg znikomości – to nie ma przestępstwa. § 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Czyli znowu czyn zabroniony pod groźbą kary, popełniony przez sprawcę, któremu winy nie można przypisać nie stanowi przestępstwa. Zatem warunkiem przestępności takiego czynu jest wina – ściśle biorąc możliwość przypisania mu winy. Wiele więcej z kk na temat cech konstytutywnych odpowiedzialności karnej nie wyciśniemy, w szczególności nigdzie wprost nie mówi się jakie są formy ponoszenia odpowiedzialności karnej – krótko mówiąc: w czym wyraża się przypisanie odpowiedzialności karnej. Może gdybyśmy przeanalizowali dość dokładnie przepisy rozdziału VI o zasadach wymiaru kary to może na ich podstawie moglibyśmy z całą pewnością stwierdzić, że przypisuje się odpowiedzialność karną w wyroku skazującym, który orzeka się wobec sprawcy z zastosowaniem jakiejś kary. Prawdopodobnie powiedzielibyśmy: o odpowiedzialności karnej orzeka się, przypisuje się ją sprawcy w wyroku, którym sąd odstępuje od wymierzenia kary, ale zastosuje jakiś środek karny wobec sprawcy. Czyli jednak formą odpowiedzialności karnej jest wyrok, w którym wprawdzie przypisuje się sprawcy przestępstwo, ale odstępuje się od wymierzenia kary i nie orzeka się żadnego wobec niego środka – czy to jest również formą odpowiedzialności karnej? Ktoś może powiedzieć, że tak, bo wpisze się taki wyrok – jak się uprawomocni – do Krajowego Rejestru Karnego. Ta osoba będzie mówiła, że jest osobą skazaną – będzie miała taki obowiązek – po jakimś czasie dopiero dojdzie do zatarcia skazania. Ale czy formą przypisania odpowiedzialności karnej jest zastosowanie instytucji warunkowego umorzenia postępowania? To jest instytucja w której nie dochodzi do skazania – czy to jest forma przypisania odpowiedzialności karnej? Znów ktoś może powiedzieć, że jakieś konsekwencje dla sprawcy uprawomocnienie się takiego wyroku ma – takie orzeczenia również w Krajowym Rejestrze Karnym się odnotowuje, ale na pytanie czy się było osobą skazaną sprawca wobec którego zastosowano instytucje warunkowego umorzenia postępowania może odpowiedzieć, zgodnie z prawdą, że nie jest osobą skazaną. Z drugiej strony, jakbyśmy prześledzili całe polskie ustawodawstwo, to by się okazało że takie prawomocne orzeczenie warunkowo umarzające postępowanie przeciwko komuś w niektórych wypadkach wyłącza możliwość ubiegania się przez taką osobę o określone stanowisko albo wyłącza możliwość kandydowania na określone funkcje. W tym sensie jest to jakieś naznaczenie. Jest to coś, co negatywnie oddziałuje na sytuację sprawcy.

Profesorowi chodziło o to żeby nam pokazać jak to wszystko co o prawie karnym czy odpowiedzialności karnej można mówić, i mówi się – zwłaszcza w piśmiennictwie karnistycznym – przekłada się na interpretację terminu odpowiedzialność karna w kodeksie karnym. Jak widzimy – tylko w małym stopniu. Wbrew pozorom, wbrew temu że nie ma definicji legalnej terminu odpowiedzialność karna w kodeksie karnym, wiele możemy się dowiedzieć analizując przepisy kk o tym czym odpowiedzialność karna jest, a czym nie jest. Jak widzimy, została ona zakreślona tak w kodeksie, że właściwie jesteśmy w obrębie tego wąskiego rozumienia prawa karnego. Prawo karne to zbiór norm czy przepisów, które określają odpowiedzialność karną sensu stricto, jako odpowiedzialność za przestępstwo – nie ma tu odpowiedzialności za wykroczenie, nie ma tu innych form odpowiedzialności typu represyjnego – nie ma sankcji administracyjnych, nie ma odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, nie ma odpowiedzialności dyscyplinarnej, nie ma odpowiedzialności za tzw. kłamstwo lustracyjne – mówimy o odpowiedzialności karnej sensu stricto.

Jak to się ma do jeszcze innych możliwych sposobów rozumienia prawa karnego? Niekiedy rozumie się prawo karne w jeszcze inny sposób niż na początku wykładu to profesor przedstawił. Mianowicie pod pojęciem prawa karnego rozumie się właśnie nie tylko zbiór przepisów, norm czy instytucji określających odpowiedzialność karną w kontekście tego jakie czyny mogą stanowić podstawę odpowiedzialności karnej, według jakich zasad ustala się tę odpowiedzialność i jakie są konsekwencje przypisania komuś odpowiedzialności karnej. Niekiedy pojęciem tym obejmuje się również obowiązującą procedurę ustalania odpowiedzialności karnej i procedurę wykonywania orzeczonych kar i innych środków reakcji na czyn zabroniony. Ta procedura to nic innego jak proces karny albo prawo karne procesowe – procedura ustalania odpowiedzialności karnej, a procedura wykonywania kar i innych środków reakcji orzeczonych przez sąd, który przypisuje komuś odpowiedzialność karną w ramach tej obowiązującej procedury to jest prawo karne wykonawcze. My jednak na potrzeby tego wykładu mianem prawa karnego będziemy określali tylko prawo karne materialne, nie będziemy tym mianem określać prawa karnego procesowego ani wykonawczego, a tam gdzie profesor będzie chciał odnieść się do zagadnień związanych z procedurą karną albo wykonawstwem kar i środków karnych, będzie mówił odpowiednio o prawie karnym procesowym i wykonawczym.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA W UJĘCIU KONSTYTUCYJNYM

Czy to jest jedyne pojęcie odpowiedzialności karnej z jakim możemy się zetknąć analizując przepisy obowiązującego ustawodawstwa? Nie. Musimy omówić przynajmniej jedno jeszcze pojęcie odpowiedzialności karnej, mianowicie pojęcie odpowiedzialności karnej jakie wyłania się z przepisów obowiązującej Konstytucji. Dlaczego? Po pierwsze, Konstytucja jest w hierarchii źródeł prawa na najwyższym miejscu, nie ma nic co byłoby ponad Konstytucją. Po drugie od dawna już w naszej kulturze prawnej przyjmuje się, że przepisy Konstytucji działają bezpośrednio – co to oznacza? Że nie jest tak, że obywatel, sąd i inny organ stosujący prawo musi czekać aż ustawodawca zwykły przełoży na zwykłe ustawodawstwo to, czego wymaga Konstytucja. Organy stosujące prawo mają nie tylko prawo, ale i obowiązek uwzględnienia postanowień Konstytucji w takim zakresie w jakim to możliwe i nie narusza obowiązujących w naszej kulturze prawnej zasad interpretacji tekstu prawnego. Z tego powodu warto wiedzieć co wynika z Konstytucji dla prawa karnego, bo analizując i interpretując przepisy kk i inne przepisy określające odpowiedzialność karną będziemy mieli obowiązek interpretować je w taki sposób, który w możliwie najpełniejszym zakresie uwzględni postanowienia Konstytucji. Pojęcie odpowiedzialności karnej pojawia się w postanowieniach Konstytucji, w szczególności w przepisie do którego wielokrotnie będziemy wracać. W art. 42 ust. 1 zdanie 1 Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Czy coś to nam przypomina? Art. 1 §1 kk. Jak zestawimy te dwa przepisy to pewne drobne różnice redakcyjne dałyby się dostrzec, w szczególności w Konstytucji używa się czasu przeszłego, w kodeksie karnym mamy czas teraźniejszy; używa się też dwóch różnych czasowników, ale gdy chodzi o znaczenie tych czasowników to właściwie są to czasowniki bliskoznaczne, a to że w Konstytucji jest czas przeszły, a w Kodeksie teraźniejszy też nie ma wielkiego znaczenia, bo w naszej kulturze prawnej przyjmuje się taką technikę redakcyjną, że przepisy prawa karnego często sformułowane są w czasie teraźniejszym, również wtedy kiedy wyraźnie z nich wynika, że będą miały zastosowanie do zdarzeń z przeszłości. Czy to podobieństwo językowe, tożsamość użytych wyrażeń i słów, oznacza że pojęcie odpowiedzialności karnej na gruncie przepisów Konstytucji powinniśmy rozumieć tak samo jak to samo pojęcie na gruncie KK? Gdybyśmy przestudiowali całą Konstytucję to z jej tekstu znacznie mniej się dowiemy o cechach odpowiedzialności karnej niż dowiedzieliśmy się z tekstu Kodeksu karnego, bo tam też nie ma definicji legalnej terminu odpowiedzialność karna, ale z KK dość sporo można się dowiedzieć o istocie odpowiedzialności karnej. W Konstytucji tego nie ma. Jest pokusa, żeby powiedzieć że chodzi o taką samą odpowiedzialność. Czy tak możemy do tego podejść? Czy dopuszczalny jest taki sposób wykładni, że wykłada się jakiś termin konstytucyjny w taki sposób i w takim znaczeniu w jakim używa się tego terminu w ustawodawstwie zwykłym? Tego nie wolno robić, bo wtedy ustawodawca zwykły – choć jest formalnie związany Konstytucją – mógłby w dowolny sposób kształtować znaczenie terminów konstytucyjnych. Samo przejście może jeszcze nie byłoby niczym strasznym, ale przecież te postanowienia Konstytucji czemuś służą – w szczególności postanowienia rozdziału dotyczącego praw i wolności obywatelskich. Tam są zawarte fundamentalne dla naszego ustroju instytucje i mechanizmy, które mają chronić prawa i wolności obywatelskie przed nadużyciami ze strony władz – ustawodawczej i wykonawczej. Gdybyśmy pozwolili zatem na takie proste podstawianie to musielibyśmy się zgodzić na to, że ustawodawca zwykły decydowałby dowolnie o tym jakie znaczenia mamy przypisać określonym terminom w postanowieniach Konstytucji, a przez to również – jaki jest zakres gwarancji konstytucyjnych wynikających z tych postanowień. Dziś nie będziemy o tym rozmawiali, ale art. 42 ust. 1 Konstytucji wyraża fundamentalną w demokratycznym państwie prawnym zasadę nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori. Wynikają z tego rozmaite gwarancje dla praw i wolności obywatelskich. To jakie znaczenie terminowi odpowiedzialność karna w obrębie art. 42 ust. 1 Konstytucji przypiszemy przesądzi o tym w jakim zakresie te gwarancje będą obywatelowi przysługiwały – czy tylko gdy chodzi o odpowiedzialność karną sensu stricto – czyli tę odpowiedzialność karną, która jest unormowana przede wszystkim w kodeksie karnym – czy o odpowiedzialność karną w jakimś szerszym znaczeniu, np. obejmującą również odpowiedzialność za wykroczenia, czy w ogóle wszelką odpowiedzialność typu represyjnego. Wiemy już, że temu terminowi nie możemy przypisać takiego znaczenia jakie ma w kk. Co nie oznacza, że z innych powodów nie może się okazać, że na sam koniec przypiszemy właśnie takie znaczenie – tego jeszcze nie wiemy.

To jak dojść do znaczenia terminu odpowiedzialność karna jaki został w art. 42 ust. 1 Konstytucji użyty? Jak interpretujemy tekst prawny? Zaczynamy od językowych dyrektyw interpretacyjnych, od ustalenia znaczenia językowego tego terminu. Potem przeprowadzimy jeszcze wykładnię przy użyciu metod pozajęzykowych, ale na razie sięgnijmy do tych językowych. Co z językowych wynika? Najpierw powinniśmy sprawdzić czy nie ma definicji legalnej, ale wiemy że nie ma. W związku z tym należy się zastanowić czy aby nie ustaliło się w języku prawniczym jakieś jedno powszechnie przyjmowane znaczenie tego terminu. Bo jeśli tak, to należy je przypisać. Ale wiemy, że w języku prawniczym nie ma żadnego powszechnie aprobowanego i powszechnie używanego jednego znaczenia dla terminu odpowiedzialność karna. W takim razie odwołujemy się do znaczenia przypisywanego temu terminowi w powszechnej polszczyźnie. Musimy sięgnąć do słowników języka polskiego. Jakbyśmy tam zerknęli to w znakomitej większości słowników znajdziemy bardzo lapidarne, krótkie objaśnienie: obowiązek ponoszenia czy poniesienia odpowiedzialności za czyn przestępny albo za przestępstwo. Czasem jest również dodatek: i od cierpienia orzeczonej kary albo i wymierzenia przewidzianej za to kary. Co nam to daje? Jeżeli sięgniemy znów do słowników, żeby ustalić co to jest czyn przestępny albo przestępstwo, to się okazuje że to nic nam nie daje, bo przestępstwo w słownikach powszechnej polszczyzny jest definiowane jako czyn uznany przez ustawę… – więc wrócilibyśmy do tego od czego chcielibyśmy uciec – że ktoś inny decydowałby o tym co jest odpowiedzialnością karną a co nią nie jest. Z czym zatem łączy się ten pokaźny pakiet gwarancyjny a z czym nie? Nie pozostaje nam nic innego w takiej sytuacji jak spróbować wyłożyć to postanowienie art. 42 ust. 1 Konstytucji w sposób zupełnie autonomiczny, uwzględniający funkcje i cele jakie miały być związane, biorąc pod uwagę inne wartości konstytucyjne, z tym postanowieniem Konstytucji. Co może z takiego autonomicznego rozumienia terminu odpowiedzialność karna wyniknąć? Spróbujmy się zastanowić jaki rodzaj odpowiedzialności moglibyśmy określić mianem odpowiedzialności karnej na gruncie Konstytucji. Skoro jest to odpowiedzialność karna, to odnosi się do kary. Co można nazwać karą? Kiedy możemy mówić o jakiejś karze? Trzeba zwrócić uwagę, że musi być jakaś dolegliwość, przykrość. Żeby mówić o karze to musimy mieć do czynienia z nakładaniem na kogoś jakiejś dolegliwości. Czy to wystarczy? To musi być jakaś istotna dolegliwość. To jest jednak dolegliwość nakładana przez jakiś organ państwa. Przykładowo kopnięcie nie byłoby odpowiedzialnością karną, chyba że mielibyśmy w katalogu kar taką karę i organ państwa by nałożył na daną osobę taką karę. W tej dolegliwości musi być jeszcze zawarty element represji – jak jej nie ma to nie jest to odpowiedzialność karna. Dlaczego dolegliwość, nawet istotna, bez pierwiastka represji, nie jest dolegliwością którą moglibyśmy wiązać z odpowiedzialnością karną?

Profesor poda nam przykład. W procedurze cywilnej, w tej jej części która określa postępowanie egzekucyjne, są przepisy które pozwalają karać dłużnika grzywną – dolegliwością ekonomiczną. Są bowiem takie rodzaje egzekucji które wymagają współdziałania od dłużnika. Jeżeli on nie chce czegoś zrobić to nie da się tego wyegzekwować. Wtedy przymusza się go do współdziałania w postępowaniu egzekucyjnym nakładając grzywnę. Czy taka grzywna może być uważana za przejaw odpowiedzialności karnej? Nie, bo nie ma pierwiastka represji, bo czemu innemu ta grzywna służy – ma go przymusić do przestrzegania prawa. Kiedy zatem można mówić o represji? Wyobraźmy sobie takie dwa przepisy. Mamy KNF. Powiedzmy, że mamy dwa rodzaje procedury – pierwsza procedura: kiedy KNF stwierdza w działalności podmiotu nadzorowanego naruszenie przepisów wzywa podmiot nadzorowany do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, zakreślając mu stosowny na to termin. I jest przepis który mówi tak: jeżeli podmiot nadzorowany w terminie wyznaczonym w decyzji nie przywróci stanu zgodnego z prawem, KNF może nałożyć na ten podmiot karę pieniężną. Drugi rodzaj procedury – mamy przepis który mówi tak: jeśli KNF stwierdzi w działalności podmiotu nadzorowanego rażące naruszenie prawa, może nałożyć na ten podmiot karę pieniężną. Trzeba zwrócić uwagę na to, że Komisja w ramach pierwszej procedury nie może po prostu ukarać podmiotu nadzorowanego – ona ma obowiązek wytknąć mu naruszenie, a tamten ma czas żeby przywrócić swą działalność do stanu zgodnego z prawem, czyli usunąć naruszenie. Dopiero jak nie usunie naruszenia w tym terminie, to Komisja może nałożyć karę pieniężną. Jaką funkcję ta kara pieniężna tu pełni? Przymuszającą – miał szansę, nie skorzystał, to się go przymusza do działania w sposób zgody z prawem. W ramach tej drugiej procedury Komisja od razu może ukarać. To oznacza, że może ukarać choćby nawet w międzyczasie podmiot nadzorowany usunął naruszenie. Ta kara pieniężna, jeśli nie będzie symboliczna, będzie miała pierwiastek represji, bo to jest bezpośrednia reakcja na naruszenie prawa – reakcja, która nie jest uzależniona od tego czy kara jest konieczna żeby przywrócić stan zgodny z prawem, żeby doprowadzić do usunięcia naruszenia – tu w ogóle się nie mówi o usuwaniu naruszenia. Taka kara pieniężna z pewnością będzie zawierała element represji. Ta represja to tak naprawdę jest ten naddatek – to jest coś, co nie jest konieczne żeby przywrócić stan zgodny z prawem. To jest coś co jest ponad to, taka „zbędna dolegliwość”. Musimy przyjąć, że na gruncie art. 42 ust. 1 Konstytucji i innych przepisów Konstytucji odpowiedzialność karna to jest wszelka odpowiedzialność typu represyjnego, czyli wszelka odpowiedzialność z którą wiążą się sankcje zawierające element represji. Ale co to oznacza? Jak mamy jakieś ustawodawstwo zwykłe i przewiduje się w nim jakiś rodzaj odpowiedzialności, to żeby ustalić czy jest to odpowiedzialność karna w sensie konstytucyjnym czy nie, musimy wniknąć w istotę i funkcję tych przepisów. Nie da się tego poznać inaczej, w szczególności nie da się tego poznać po tym jaki organ państwa ma przypisywać ten rodzaj odpowiedzialności. Ma znaczenie wyłącznie funkcja i cel tego rodzaju odpowiedzialności. Jeżeli to jest funkcja represyjna, niektórzy mówią w przeważającej mierze represyjna, to jest to odpowiedzialność karna w znaczeniu konstytucyjnym. Nie interesuje nas jaki organ, nie przesądza o tym czy mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym czy nie rodzaj procedury jaki ustawodawca zwykły zdecydował się zastosować dla danego typu odpowiedzialności. To może być procedura administracyjna. Nie patrzymy czy jest to odpowiedzialność, której ustalenie dokonuje się w ramach procedury karnej – to nie ma znaczenia. Nie mają znaczenia prawa i gwarancje jakie uczestnikom danej procedury gwarantuje ustawa zwykła. Co to oznacza? Oznacza to, że odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji jest nie tylko odpowiedzialność karna sensu stricto, czyli odpowiedzialność karna za przestępstwo w rozumieniu przepisów kk i nie tylko odpowiedzialność karna za przestępstwo skarbowe unormowane w kks. Jest nią również odpowiedzialność za wykroczenia, unormowana w kw i odpowiedzialność za wykroczenia skarbowe unormowana w kks. Jest nią również odpowiedzialność dyscyplinarna – przynajmniej w niektórych przypadkach. Jest nią również odpowiedzialność przewidziana w przepisach normujących odpowiedzialność podmiotów zbiorowych, kolektywnych, czyli odpowiedzialność przewidziana w przepisach ustawy o odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary popełnione przez osoby związane z tymi podmiotami. Jest nią wreszcie – i to chyba najistotniejsze – odpowiedzialność przewidziana w wielu przepisach prawa administracyjnego i przypisywana określonym podmiotom w ramach procedury administracyjnej – czy tej zwyczajnej unormowanej w kpa, czy szczególnych procedur administracyjnych, unormowanych w poszczególnych ustawach z zakresu szeroko rozumianego prawa administracyjnego. Wreszcie, jak kiedyś TK przyjął, jest taką odpowiedzialnością karną odpowiedzialność za tzw. kłamstwo lustracyjne. Dlaczego warto o tym mówić? Dlatego, że jeśli się prześledzi orzecznictwo TK, to nie ma tam dotąd jednolitego stanowiska dotyczącego tego jak rozumieć termin odpowiedzialność karna na gruncie art. 42 ust. 1 Konstytucji. Są orzeczenia takie, które idą w tym kierunku o którym nam profesor właśnie powiedział (zdaniem profesora jest to trafne rozumienie tego artykułu), ale są takie orzeczenia z których wynikałoby, że właściwie chodzi o odpowiedzialność karną sensu stricto, czyli za przestępstwo, a ewentualnie do innych rodzajów odpowiedzialności o charakterze represyjnym można tylko odpowiednio albo w pewnym zakresie stosować te gwarancje przewidziane w art. 42 ust. 1 Konstytucji, a już zupełną niespodzianką jest podchodzenie do tego przez NSA, który w wielu orzeczeniach przyjmuje bardzo wąską wykładnię art. 42 ust 1 Konstytucji. Jest to związane z pewnym ułożeniem procedury sądowo-administracyjnej – gdyby przyjąć że to rozumienie jest takie jak profesor nam wyżej przedstawił, to właściwie trzeba by od razu stwierdzić, że w sporym zakresie cała procedura sądowo-administracyjna, czyli obowiązująca przed sądami administracyjnymi, byłaby niekonstytucyjna, bo ona nie daje takich gwarancji jakie są wymagane przez Konstytucję i Europejską Konwencję Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w sprawach karnych.

To rozumienie, które profesor promuje, które odpowiada jednej z linii orzeczniczych TK i jest coraz częściej przyjmowane, ma taka zaletę że zapewnia dobrą korelację art. 42 ust. 1 Konstytucji z art. 6 Europejskiej Konwencji, gdzie nie mówi się o odpowiedzialności karnej, ale używa się określenia „sprawa karna”. Dzięki takiemu rozumieniu postanowienia art. 42 ust. 1 Konstytucji gwarantujemy harmonię między tym postanowieniem a art. 6 Europejskiej Konwencji, a trzeba pamiętać, że przyjmuje się w naszej kulturze prawnej takie założenie, że jeżeli jest jakaś umowa międzynarodowa która nas wiąże i jeżeli tam jest pewien standard ochrony praw i wolności obywatelskich przewidziany, to przyjmuje się że Konstytucja nie może dawać mniejszej gwarancji niż tam przewidziane. Więc nawet jeśli nie ma wyraźnego postanowienia Konstytucji z którego takie gwarancje wynikają, to przez art. 2 – zasadę demokratycznego państwa prawnego – te gwarancje się wprowadza. Stąd to rozumienie sprawy karnej w obrębie art. 6 tej Konwencji jest dodatkowym argumentem za tą szeroką wykładnią art. 42 ust. 1 Konstytucji, którą nam profesor proponuje.

Prawo karne, wykład 2, 21-10-2016

Zeszłym razem powiedzieliśmy sobie co nieco o prawie karnym, a tak naprawdę bardziej o odpowiedzialności karnej, o rozmaitych sposobach rozumienia odpowiedzialności karnej, w szczególności o tym jak należy rozumieć termin „odpowiedzialność karna” w obrębie przepisów kodeksu karnego i jak należy rozumieć termin „odpowiedzialność karna” w obrębie postanowień Konstytucji. Kiedy mówiliśmy o odpowiedzialności karnej i w jednym i w drugim znaczeniu dostrzegliśmy znaczenie elementu represji. To jest coś, co pozwala wyodrębnić z ogółu stosowanych ujemnych sankcji prawnych to, co można by nazwać sankcją karną albo dolegliwością, która jest cechą konstytutywną sankcji karnej. Spostrzegliśmy, że nie dość jest ustalić, że jakiś środek przewidziany przez prawo zawiera w sobie element dolegliwości, że żeby mówić o środku represyjnym no to właśnie musi być tam jeszcze element represji. Wystarczy to wiedzieć o prawie karnym, żeby móc się domyśleć, że w demokratycznym państwie prawnym takie środki, które są właściwe dla prawa karnego – czy to w tym wąskim rozumieniu – w rozumieniu związanym z odpowiedzialnością za przestępstwo, czy też w szerszym – konstytucyjnym – związanym z odpowiedzialnością represyjną wszelkiego typu, że żeby móc sięgać po takie środki, żeby dało się to z aksjologicznego punktu widzenia uzasadnić i obronić w demokratycznym państwie prawnym to musi to być absolutnie konieczne. Stąd mówi się o prawie karnym jako ultima ratio.

Dlaczego prawo karne ma być ultima ratio, dlaczego ma być środkiem ostatecznym? No przede wszystkim dlatego, że posługuje się właśnie represją. W drugiej kolejności dlatego, że dotyka najcenniejszych dóbr jakimi człowiek dysponuje. Gdybyśmy przypatrzyli się katalogowi kar stosowanych w obecnie obowiązującej ustawie karnej (musieliśmy do niego sięgać żeby odkodować znaczenie terminu odpowiedzialność karna w kk) to spośród 6 rodzajów kar które ustawodawca zdecydował się w osobny rodzaj kary wyodrębnić, aż 4 to są kary polegające na izolacji – na pozbawieniu wolności: dożywotnie pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności, tzw. terminowe pozbawienie wolności i areszt wojskowy. Nadto 5 kara ograniczenia wolności to również kara, która dotyka wolności, nie jest karą izolacyjną, ale jest to również kara na wolności. Jedna tylko z tych kar to kara która dotyka innego dobra, czy innych dóbr, chodzi tu o mienie, o prawa majątkowe – grzywnę. Wolność w państwie demokratycznym, zwłaszcza w państwie liberalnym, wolność człowieka to jedno z najcenniejszych dóbr. Może nie można powiedzieć, że najważniejsze – z pewnością nie można powiedzieć że podstawowe; podstawowym jest życie zapewne, a przynajmniej jak się patrzy z pewnego punktu widzenia – ale dobro które uchodzi za bardzo cenne. Szczęśliwe w naszych systemach prawnych nie mamy kar które znane były dawnej i które są znane w niektórych innych ustawodawstwach karnych.

Jakie inne kary, bardziej dolegliwe, można sobie wyobrazić niż te które wymieniliśmy? Kara śmierci – tej nie znamy od jakiegoś czasu w naszym systemie prawnym, jak wiemy, kara śmierci jest znana innym ustawodawstwom karnym. Co jeszcze? Kary cielesne – tych kodeks nie zna, mogą być bardziej dolegliwe, jakiś przykład? Chłosta. Można sobie wymyśleć w obrębie kary śmierci rozmaite sposoby podnoszenia dolegliwości. Jak wiemy, w tych państwach demokratycznych w których kara śmierci jest stosowana na ogół cały proces myślenia jest skierowany na to, jak w sposób najbardziej humanitarny tę karę wykonać – jeśli dopuszcza się w ogóle stosowanie kary śmierci. Jak wykonać ją w taki sposób żeby przyniosła jak najmniej cierpienia skazanemu? Oczywiście nie do końca wiadomo, jaki to sposób, ale te znane – choćby w niektórych stanach Ameryki – sposoby wykonywania tej kary właśnie temu w założeniu mają służyć. Ale można myśleć i w drugą stronę – i dawniej w wielu systemach prawnych tak myślano – było to myślenie bez mała powszechne – w pewnym okresie naszego rozwoju cywilizacyjnego również w kręgu kultury europejskiej, żeby jak najbardziej wzmocnić dolegliwość tej kary, żeby właśnie zadać jak najwięcej cierpienia przy wykonywaniu kary śmierci.

Jakie sposoby znamy? Ukamieniowanie (powieszenie jako neutralny), ukrzyżowanie, spalenie, obcinanie członków, rozrywanie końmi, nadziewanie na pal – można różne sposoby wymyślać, żeby wzmacniać dolegliwość tej kary. Wspomnieliśmy o karach cielesnych – odmianą tych kar są kary mutylacyjne – u nas znowu nie znane, ale w niektórych systemach prawnych, np. w systemach opartych o Koran, te kary są stosowane – obcięcie ręki, obcięcie języka, wyłupanie oka. Można stosować kary na czci.

Gdyby na to wszystko spojrzeć – nie tylko na to co się stosuje w naszym systemie prawnym – ale na to co w prawie karnym, również obok nas, dzisiaj się stosuje to widać, że prawo karne jest związane ze stosowaniem dolegliwości, które – jak się weźmie pod uwagę i porówna różne inne środki przewidziane w innych gałęziach prawa – operuje sankcjami najbardziej dolegliwymi, sankcjami które uderzają w najcenniejsze dobra jednostki. I do tego uderzają w taki sposób, że ta ingerencja jest bardzo głęboka, bardzo dotkliwa. W demokratycznym państwie prawnym z takich środków wolno korzystać tylko wtedy kiedy jest to absolutnie niezbędne. Stąd właśnie zasada ultima ratio prawa karnego, którą w naszym systemie prawnym można wyprowadzić z art. 31 ust 3 Konstytucji – zasada proporcjonalności. Gdyby nawet tego przepisu nie było, dało by się wyprowadzić z art. 2 – z zasady demokratycznego państwa prawnego. Prawo karne jako ultima ratio – właśnie dlatego że operuje środkami najbardziej dolegliwymi, najbardziej dokuczliwymi dla jednostki. Po te środki można sięgać tylko wtedy kiedy jest to absolutnie konieczne. Dlaczego o tym mówimy po części przypominając to, o czym mówiliśmy poprzednim razem? Dlatego, że zajmiemy się funkcjami prawa karnego.

FUNKCJE PRAWA KARNEGO

Kiedy mówimy o funkcjach prawa karnego to mamy przed sobą cele jakie wiążemy z prawem karnym, czy jakie powinniśmy z prawem karnym wiązać. Bo właściwie te cele przekładają się na funkcje, a dzięki lepszemu poznaniu celów łatwiej nam będzie ująć funkcje jakie prawo karne pełni. Bo jak się domyślamy – samo wyodrębnianie funkcji ma charakter do pewnego stopnia umowny. Gdybyśmy sięgnęli do różnych podręczników prawa karnego i zechcieli porównać stosowne fragmenty dotyczące funkcji prawa karnego to by się okazało że katalog tych funkcji podawanych przez różnych autorów jest różny, że niektórzy wymieniają tylko dwie funkcje – powiadają, że są to funkcje podstawowe i że właściwie w tych dwóch funkcjach, mianowicie funkcji ochronnej i gwarancyjnej wyczerpuje się wszystko co można o prawie karnym powiedzieć i o tym jakie cele prawo karne ma osiągać, czy jakie cele chcemy za pomocą prawa karnego osiągać; inni wymieniają tych funkcji znacznie więcej.

Ponieważ umówiliśmy się, że podstawą przygotowania do egzaminu oprócz wykładu będzie podręcznik, to spróbujemy przyjąć taki sposób wykładu w zakresie funkcji który odwołuje się do katalogu funkcji prawa karnego przyjętych w podręczniku. Jak wiemy, wyodrębnia się cztery funkcje: funkcję ochronną, sprawiedliwością, gwarancyjną i kompensacyjną. Przy czym – tak jak powiedzieliśmy – bez wątpienia podstawowe funkcje są dwie – ochrona i gwarancyjna, a ściśle biorąc tak naprawdę – genetycznie – podstawową funkcją jest funkcja ochronna. Funkcja gwarancyjna to jest coś, co jest reakcją na funkcję ochronną, co ma przeciwważyć w jakimś sensie funkcję ochronną prawa karnego. Rozpocznijmy zatem do tej funkcji ochronnej.

FUNKCJA OCHRONNA

Kiedy pamiętamy o tym, że prawo karne jest ultima ratio, jest środkiem ostatecznym, to znaczy że rozpoznając pewne zagrożenia dla powszechnie uznanych wartości, dla obiektów które są nośnikami tych wartości, powinniśmy rozumować w sposób następujący. Jest pewna patologia, jest pewien stan rzeczy, który uznajemy za niepożądany. Czy i za pomocą jakich środków, którymi prawo dysponuje, jesteśmy w stanie ten stan rzeczy niepożądany zredukować, albo całkowicie zlikwidować? Jak jesteśmy w stanie osiągnąć stan rzeczy – od drugiej strony patrząc – który byłby w tym zakresie stanem pożądanym? Jeżeli np. rozpoznajemy atak biorąc pod uwagę wspólne podstawy kulturowe wielu kultur, jeżeli rozpoznajemy że powodowanie śmierci drugiego człowieka jest czymś złym, czymś co chcielibyśmy – o ile to możliwe – wyplenić (to niemożliwe, możemy myśleć tylko o redukcji przypadków w których jeden człowiek powoduje śmierć innego człowieka) – to powinniśmy się zastanowić czy i w jakim zakresie środki, którymi dysponuje system prawny mogą być tu pomocne. O jakich środkach można myśleć w takim przypadku? Czy jakieś środki właściwe innym dziedzinom prawa mogłyby tu być wystarczające? Jak mówimy o powodowaniu śmierci to o jakich przypadkach myślimy? O przypadkach kiedy ktoś z rozmysłem powoduje śmierć drugiego człowieka czy też o takich przypadkach kiedy ktoś „niechcący” to robi? Jeśli o obu przypadkach to może warto to rozdzielić na dwie kategorie przypadków.

Pomyślmy o nieumyślnym powodowaniu śmierci – tych przypadków jest statystycznie znacznie więcej niż takich przypadków, kiedy ktoś zabija umyślnie. Nam nie chodzi przede wszystkim o to, żeby reagować na dokonane już umyślne zabójstwa czy nieumyślne spowodowania śmierci. Nam chodzi o to żeby coś zrobić takiego, używając instrumentów prawnych, żeby motywować ludzi do tego żeby nie popełniali takich czynów. Może to być kara. Gdy chodzi o nieumyślne powodowanie śmierci to taka surowa kara byłaby mało skuteczna, bo jak ktoś niechcący popełnia taki czyn który jest powodowaniem śmierci, np. w wypadku komunikacyjnym to na ogół nie myśli o karze, która mu grozi na wypadek gdyby taki czyn popełnił. Czy myślą ci co umyślnie powodują śmierć człowieka to jest inna sprawa. Ale ci nieumyślni raczej nie myślą. A czy nie uważamy, że lepiej byłoby jakoś uregulować takie dziedziny życia społecznego albo takie czynności z którymi typowo łączy się większe ryzyko powodowania śmierci? Np. wiemy z doświadczenia życiowego, że takie spore ryzyko pewnych niekorzystnych skutków w zakresie takich dóbr jak życie i zdrowie łączy się z ruchem komunikacyjnym. Jeżeli chcemy zmniejszyć liczbę wypadków, dzięki temu będziemy również zmniejszać liczbę takich wypadków które są wypadkami łączącymi się z ciężkimi obrażeniami na zdrowiu uczestników ruchu albo ich śmiercią. Jeżeli chcemy zmniejszyć liczbę wypadków to niekoniecznie musimy to czynić za pomocą surowszej kary. Lepiej pomyśleć o wprowadzeniu czy uregulowaniu ruchu. Pomyślmy sobie o czasach początków ruchu samochodowego. Jaki był zbiór reguł, które określały porządek tego ruchu? Czy był tak rozbudowany jak teraz? Nie. Te reguły były znacznie bardziej wąsko ujęte. Dopiero doświadczenie nauczyło nas że trzeba uregulować więcej, że w wielu miejscach trzeba dać zakazy przekraczania prędkości. Były dyskusje u nas czy nie zmniejszyć administracyjne dozwolonej prędkości w zabudowaniach z 60 do 50. Jak to się może przełożyć na redukcję liczby wypadków? Czy sankcja karna w takich przypadkach powinna być na pierwszym planie? No nie, najpierw te reguły. Najpierw spróbujmy unormować czy regulować to, jak ludzie mają postępować tak, by – jeśli trzymają się tych reguł – nie byli narażeni na rozmaite sankcje prawne, w tym odpowiedzialność karną, ale tak by przede wszystkim zmniejszyć, czy próbować zredukować w ten sposób liczbę wypadków.

Wprowadzenie takich reguł w odniesieniu do umyślnych zabójstw, rzecz jasna, byłby zabiegiem, który nic nie daje. Dlaczego? Dlatego, że jak ktoś chce zabić drugą osobę to właśnie wybiera takie środki, które te reguły naruszają – właśnie uderza siekierą, albo oddaje strzał z broni palnej, bo chce osiągnąć taki stan rzeczy, w którym druga osoba ginie, w którym powoduje śmierć drugiej osoby. W takich przypadkach na plan pierwszy musi się wysunąć sankcja karna. Prawo karne jest instrumentem, który w ten sposób ma chronić dobra prawne. Te dobra najcenniejsze, dobra którym zapewnić ochrony, korzystając z instrumentów innych gałęzi prawa, nie sposób. Oczywiście pamiętajmy, że jeżeli mówimy o funkcji ochronnej, to na pierwszym planie musimy mieć tę wartość czy to dobro prawne, które jest nośnikiem owej wartości i im łatwiej im lepiej potrafimy skonkretyzować to dobro, czy tę wartość o której ochronę nam chodzi, tym łatwiej nam wykazać, że wolno nam skorzystać ze środków właściwych prawu karnemu, czyli sankcji karnej.

Kiedy najprościej pokazać, że chodzi o dobro zasługujące na ochronę? Wtedy kiedy mówimy o dobrach przynależnych jednostkom. Wtedy najłatwiej wykazać, że chodzi o takie dobro, które na ochronę zasługuje – życie, zdrowie. Natomiast tam, gdzie zaczynamy odwoływać się do dóbr ujętych bardziej abstrakcyjnie – dobro publiczne, porządek publiczny – tam powinniśmy być bardzo powściągliwi i bardzo podejrzliwi, czy rzeczywiście jest tam coś co uzasadnia ingerencję środkami właściwymi dla prawa karnego. Dlaczego? Bo operować tak ogólnym pojęciem jak dobro publiczne czy porządek publiczny możemy w każdym przypadku. Jeżeli uciekamy się do takich konstrukcji to rodzi się podejrzenie że nie jesteśmy w stanie sprowadzić tego, co niby chcemy chronić do jakichś dóbr przynależnych jednostkom. Tymczasem zwróćmy uwagę, że to musi być punkt wyjścia i podstawa. Te tzw. dobra kolektywne o których teraz mówimy, ujęte jako dobra wspólne, dobra ogólne, one muszą się w jakiś sposób przekładać na dobra poszczególnych jednostek. Jeżeli mówimy o takim dobru prawnym jak interes państwa albo interes gospodarczy państwa, interes obronny państwa to musi się to jakoś przekładać na interesy poszczególnych jednostek społeczeństwa, które władzy tego państwa podlega. Jeżeli nie, to istnieje niebezpieczeństwo, że jest to jakaś hipostaza. Że grupa rządząca, żeby formalnie uzasadnić jakąś ingerencję w prawa i wolności obywateli posługuje się taką hipostazą, żeby uczynić zadość formalnie wymogowi wykazania konieczności ingerencji karnej. Stosujemy surowe kary za takie a takie czyny dlatego że tego wymaga interes państwa. Interes państwa, czyli kogo? W demokratycznym państwie prawnym ten interes państwa powinien być pochodny od interesu obywateli. Jeżeli tak jest, to powinniśmy móc ten interes państwa wykazać, odnosząc się do interesu poszczególnych jednostek, które władzy państwa podlegają. Możemy oczywiście taką kategorią zbiorczą się posługiwać, tylko zawsze musimy sprawdzić, czy za nią jest coś co da się sprowadzić do indywidualnych dóbr poszczególnych jednostek podległych władzy tego państwa. Jak się nie da to bardzo podejrzliwie należy do tego podchodzić, i raczej zakładać, że jest to po prostu pusta forma która ma uzasadniać zastosowanie jakiegoś środka właściwego prawu karnemu w sytuacji, w której najpewniej nie jest to konieczne. Jak ta funkcja ochronna się realizuje? Realizuje się przede wszystkim w warstwie prewencyjnej. Jak mówimy o ochronie to chodzi o taką anty-motywację do popełnienia czynów, które zostały stypizowane jako przestępstwa i za które ustanowiono sankcję karną. To jest funkcja ochronna. Przeważnie się tu takie dwa aspekty wydobywa: aspekt ogólnoprewencyjny i aspekt indywiduwalnoprewencyjny. Ten aspekt ogólnoprewencyjny to jest takie prewencyjne oddziaływanie na społeczeństwo jako całość. Indywiduwalnoprewencyjny – to jest takie oddziaływanie na poszczególne jednostki. Z funkcją ochronną immanentnie łączy się funkcja sprawiedliwościowa.

FUNKCJA SPRAWIEDLIWOŚCIOWA

Niektórzy nawet uważają, że funkcja sprawiedliwościowa jest elementem funkcji ochronnej. Otóż jeżeli już przepisy prawa karnego w danym przypadku nie zadziałają prewencyjnie to znaczy nie pohamują jednostki przed popełnieniem przestępstwa to wtedy aktualizuje się funkcja sprawiedliwościowa. Wtedy należy ustalić kto popełnił przestępstwo i jednostkę, która przestępstwo popełniła pociągnąć do odpowiedzialności karnej na podstawie przepisów obowiązującego prawa. W jaki sposób pociągnąć do odpowiedzialności karnej? Zastosować środki właściwe prawu karnemu – przede wszystkim będą to kary i inne środki reakcji na czyn zabroniony, w taki sposób by była to dolegliwość i represja sprawiedliwa. Niektórzy mówią tutaj o sprawiedliwej odpłacie.

Czy wiadomo która kara jest sprawiedliwa? Po czym to poznać? Jak się używa takich określeń ocennych jak sprawiedliwa czy niesprawiedliwa to nie ma tu żadnego algorytmu. Nie da się tego wyliczyć w sposób precyzyjny i powiedzieć „ta na pewno jest sprawiedliwa, a ta na pewno nie jest sprawiedliwa” w każdym przypadku. W niektórych przypadkach będziemy mieli na tyle ujednolicone podstawy oceny że większość osób oceniających powie iż jest to sprawiedliwa bądź niesprawiedliwa reakcja. Ale będzie wiele przypadków granicznych, gdzie wiele z nas będzie miało wątpliwości. Kara sprawiedliwa to kara niezbyt surowa i niezbyt łagodna. Według jakich parametrów powinniśmy to oceniać? W historii prawa karnego te parametry były różne. Powiemy o tych współczesnych. Przeważnie przyjmuje się że tym parametrem, który od góry obcina możliwą reakcję karną jest zasada winy. Nawet w kodeksie karnym w art. 53 w § 1 znajdziemy ustawową egzemplifikację tego o czym mówimy. (Art. 53. § 1. Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.) Kara niesprawiedliwa to z pewnością kara której dolegliwość będzie przekraczała stopień winy. A od dołu – kiedy uznamy karę za niesprawiedliwą dlatego że jest zbyt łagodna? Kara powinna być proporcjonalna – właściwie jest to synonim kary sprawiedliwej – tak się współcześnie przyjmuje. Wydaje się, że minimum minimorum to jest wymierzenie kary która u większości członków społeczeństwa nie będzie sprawiała wrażenia że to jest tak naprawdę tylko kara symboliczna i jakiś wyraz pobłażania dla tego co sprawca zrobił. Krótko mówiąc – wymierzamy karę żeby móc odznaczyć „ukarano sprawcę”, ale tak naprawdę nie ma tu żadnej proporcji z tym co sprawca zrobił. Jeżeli społeczeństwo – przeciętny członek społeczeństwa – powie że to jest śmieszna reakcja na tak poważny czyn to znaczy że zastosowano karę, która nie jest karą sprawiedliwą. Oczywiście pamiętajmy, że to jest pewien model – tak naprawdę o tym, jakie kary się orzeka decydują poszczególne osoby – sędziowie. Oni często, mówiąc o tym, że społeczeństwo tak czy inaczej odbierało by pewien czyn, tak naprawdę podstawiają swoje oceny w miejsce tych ocen społecznych, czyli w uzasadnieniu określonego wyroku w tej części która dotyczy kary znajdziemy rozmaite określenia, które odwoływały by się do ocen ogółu społeczeństwa, a tak na prawdę sędzia podstawia swoje oceny i swoje przeświadczenia co do tego jak to wygląda. I pamiętajmy jak to bardzo może rzutować na pojmowanie tego jaka reakcja jest właściwa. Pokażemy to sobie na dość prostym przykładzie z naszej historii. Przestępstwo zgwałcenia od wielu lat w polskim systemie prawa karnego jest zagrożone surową sankcją, surowym ustawowym zagrożeniem. Jeszcze w latach 70. jednak, ze względu na pewne przeświadczenia społeczne co do mechanizmu tych przestępstw, kary orzekane wobec sprawców zgwałcenia były dość niskie – zdecydowanie zbyt niskie. Doszło do tego, że Sąd Najwyższy wydał, korzystając z przysługujących mu wtedy prerogatyw, wytyczne wymiaru kary, które miały wszystkie sądy wiązać w zakresie karania za przestępstwa zgwałcenia wskazując, że każe się zbyt łagodnie – w dolnych progach ustawowego zagrożenia – podkreślając znaczenie dobra prawnego jakim jest wolność seksualna. Gdybyśmy te wyroki z dzisiejszej perspektywy oceniali to w wielu wypadkach, zapoznając się ze stanem faktycznym sprawy, powiedzielibyśmy – kara śmiesznie łagodna. Dlaczego dochodziło do wymierzania takich kar wtedy? Wynikało to z różnych powodów, przeciętny członek społeczeństwa często bardziej ofierze zgwałcenia wyrzucał to że doszło do zgwałcenia niż sprawcy. W niektórych środowiskach ofiara zgwałcenia była stygmatyzowana, co przekładało się na to, że nie zgłaszano tych przypadków do organów ścigania, a jak już zgłoszono – to przekładało się na niskie kary. Sprawca uchodził za bohatera, a ofiara za winną tego co się stało.

Niedawno jeszcze – 10-15 lat temu – jak podchodzono u nas do kradzieży własności intelektualnej? Nie ten kto zawłaszczył cudzą własność, tylko organy ścigania – zgłaszało się, a policja mówiła – ale co to za przestępstwo, co się stało takiego, co to za przestępstwo, jaka to krzywda? Tak oceny społeczne i przeświadczenia różnych osób przekładają się na to, jakie zapadają wyroki. Sędziowie to tacy sami ludzie jak wszyscy inni. Jeżeli znaczenie pewnych wartości nie jest uświadamiane to trudno jest orzec sprawiedliwą karę. Aby tę karę orzec to trzeba najpierw dobrze ocenić wagę i znaczenie czynu, rozmiar zła, jak się nie umie tego dobrze zrobić to kara jest karą przypadkową. Potem młody sędzia orientuje się jakie wyroki wydają jego starsi, doświadczeni koledzy, ale jakby ten czynnik wyłączyć – gdyby miał on sądzić dalsze sprawy bez możliwości odwoływania się do doświadczenia innych, starszych sędziów – to 10 innych sędziów w tej samej sprawie wydałoby bardzo różne kary. Nie ma algorytmu na karę, ważne, by ujednolicać w tym zakresie oceny.

Czy kara sprawiedliwa to kara która jest odwetem? Gdybyśmy traktowali karę sprawiedliwą w kategoriach odwetu to byłoby to myślenie zbyt schematyczne, prymitywne. Cały postęp cywilizacyjny, kulturowy służył właśnie temu, żeby patrzeć na karę sprawiedliwą nieco subtelniej niż tylko w kategoriach prostego odwetu, zwłaszcza takiego odwetu znanego nam z czasów starożytnych – oko za oko, ząb za ząb. Jak widzimy, kara sprawiedliwa to pojęcie znacznie bardziej subtelne, delikatne, wieloaspektowe niż prosty odwet. Tutaj wkraczamy w teren chwiejności ocen. Pamiętajmy, że my mówimy, zakładamy, że są pewne wartości, te wartości ustalamy według pewnej przyjętej aksjologii, ich hierarchię – patrzymy jakie przedmioty w otaczającym nas świecie są nośnikami tych wartości i mamy łatwo, jest jakaś założona aksjologia, jest jakaś założona hierarchia wartości, są jakieś rozpoznane dobra prawne i potem się zastanawiamy tylko jaka byłaby właściwa reakcja, gdy chodzi o środki prawne, w szczególności o środki właściwe prawu karnemu. Ale to nie jest takie proste – jeżeli w danej zbiorowości jest spór aksjologiczny to, jeśli prawo chce w ten spór ingerować, jeśli chce unormować tę sferę życia społecznego która jest przedmiotem sporu społecznego, siłą rzeczy staje się częścią tego sporu.

Narkotyki to jest jeden z przykładów, choć na razie zostawimy to na boku. Chyba lepszym przykładem – lepiej ukazującym, ilustrującym sytuację w której dochodzi do takiego sporu aksjologicznego w jakiejś zbiorowości jest sprawa przerywania ciąży, dopuszczalności czy zakresu w jakim ma być dopuszczalne przerywanie ciąży. Zobaczmy jak to jest sporne – każda regulacja, jakkolwiek miałaby ona wyglądać będzie kontestowana przez część społeczeństwa. W takich sytuacjach wydaje się, że najrozsądniejszym postępowaniem prawodawcy powinno być odwoływanie się do jakiegoś kompromisu – do próby znalezienia stanowiska, które uzyska możliwe najszerszą aprobatę – choćby taką aprobatę negatywną – „nie jestem zadowolony z tego rozwiązania, ale i tak jest lepsze niż…”. Nie da się wszystkich usatysfakcjonować. Słyszymy że w debacie aborcyjnej pokazują postawy skrajne – rzadko kiedy prezentują postawy kompromisowe. Spróbujmy, biorąc pod uwagę takie postawy, unormować sprawę dopuszczalności przerywania ciąży w taki sposób, żeby wszystkich usatysfakcjonować – jest to niemożliwe. Z narkotykami sprawa jest trochę bardziej skomplikowana – z jednej strony, z drugiej strony prostsza. Tu nie ma żadnego sporu aksjologicznego głębokiego. Gdy chodzi o większość środków odurzających, wiadomo, że mają one niekorzystny wpływ na organizm. Pytanie nie idzie o to, czy to jest dobre czy złe, a przy aborcji pytanie idzie właśnie też o to czy to jest coś złego – niektórzy mówią że to nic złego – zwłaszcza w początkowym etapie formowania się zarodka. Na ogół podaje się tutaj tę cenzurę 12 tygodnia. Przy narkotykach przeważnie tak nie jest, pomijamy użycia lecznicze – to wiadomo, że wolno. Wiadomo, że pewne szkody zażywanie tych środków przynosi samemu zainteresowanemu i społeczeństwu przez to, że mamy do czynienia z sytuacją kiedy potem trzeba leczyć, pokrywać koszty leczenia, opiekować się taką osobą. Natomiast jest pytanie inne, mniej aksjologiczne, bardziej kryminalno-polityczne: czy warto karać na przykład samo posiadanie narkotyków, zwłaszcza w ilościach na własny użytek. Czy dzięki temu coś się osiągnie? To jest pytanie, które jest pytaniem aktualnym od wielu lat. U nas też rozmaicie do tego podchodzono – uważano czasem że nie warto. Natomiast pytanie o granice dopuszczalności aborcji – w związku z tym również o zakres kryminalizacji przerwania ciąży (bo wiemy, że w tych przypadkach kiedy nie wolno to jest to karalne), to jest to pytanie przede wszystkim aksjologiczne, mniej kryminalno-polityczne. Dlaczego mniej? Bo wyróżnia się coś takiego, co się nazywa kryminalizacją symboliczną. To jest coś, co właściwie nie bardzo się ma do funkcji ochronnej, bo jak o niej mówimy to myśleliśmy o rzeczywistej ochronie dóbr prawnych, myśleliśmy w taki sposób – wprowadzimy jakiś instrument prawo-karny, karalność określonej kategorii zachowań, żeby chronić pewne dobra. Wprowadzamy do ustawy karnej przepis, który kryminalizuje umyślne zabójstwo, po to żeby chronić faktycznie życie, żeby osiągnąć taki efekt – żeby to demotywująco oddziaływało na tych, którzy chcieliby kogoś umyślnie zabić. Tymczasem, oprócz takiej kryminalizacji – kryminalizacji, która wpisuje się w funkcję ochroną prawa karnego, wyróżnia się jeszcze kryminalizację symboliczną – kiedy prawodawca ustanawia karalność określonej kategorii zachowań, z góry wiedząc, zdając obie sprawę, że to nic nie da jeśli chodzi o ochronę dobra. Można by powiedzieć, że w dużym stopniu taką kryminalizacją symboliczną jest u nas w tej chwili kryminalizacja przerywania ciąży wbrew przepisom ustawy. Dlaczego? Bo przy dużej możliwości przemieszczania się, przy uwzględnieniu że w krajach sąsiednich przepisy normujące przerywanie ciąży są znacznie bardziej liberalne niż u nas, np. Słowacja, Niemcy, stosunkowo łatwo ten zakaz obejść w taki sposób, który w praktyce nie będzie rodził odpowiedzialności karnej. Jest i u nas podziemnie aborcyjne, to się różnie szacuje, w dużym zakresie coś takiego o czym teraz mówimy ma charakter kryminalizacji symbolicznej. Są przepisy, które kryminalizują przerywanie ciąży wbrew przepisom ustawy, ale w istocie rzadko są stosowane i bardzo łatwo przerwać ciążę w taki sposób, żeby w praktyce nie narazić się na odpowiedzialność karną. Czemu zatem służy kryminalizacja symboliczna? Jest to afirmacja z jednej strony pewnej wartości, a z drugiej strony – wyrażenie przez ustawodawcę dezaprobaty dla czynów które w tę wartość godzą.

Funkcja ochronna, funkcja sprawiedliwościowa, funkcja gwarancyjna. Gdybyśmy kierowali się tylko celami prawa karnego, które dają się ująć w funkcję ochronną i sprawiedliwościową to tak naprawdę w ogóle nie powinniśmy się przejmować sprawcą przestępstwa. Nie powinien nas interesować – ani jego prawa, ani żadne gwarancje nie powinny wchodzić w grę, powinno nas interesować wyłącznie to – w kontekście funkcji sprawiedliwościowej – żeby został pociągnięty do odpowiedzialności karnej i żeby wymierzono mu sprawiedliwą karę a potem żeby karę tę w całości odcierpiał. Czy to byłoby dobre podejście? Z różnych powodów nie – po pierwsze w takiej sytuacji nie uniknęlibyśmy przypadków, w których funkcjonariusze państwa, powodowani pokusą, żeby komuś dać w kość, żeby zneutralizować przeciwnika politycznego, zaczęliby wykorzystywać instrumenty właściwe prawu karnemu do osiągania tych celów – nie związanych zupełnie z realizacją funkcji ochronnej i sprawiedliwościowej.

FUNKCJA GWARANCYJNA

Przed takimi nadużyciami potencjalnymi ze strony aparatu państwa musimy sprawcę chronić. Stąd, jako pewna przeciwwaga dla funkcji ochronnej, pojawiła się funkcja gwarancyjna prawa karnego. O ile o funkcji ochronnej można mówić w zasadzie od zarania prawa karnego, o tyle funkcja gwarancyjna to wynalazek naszych czasów. Tak naprawdę możemy o niej mówić od czasów rewolucji francuskiej, od słynnej deklaracji. W warstwie teoretycznej, ideologicznej od czasów myśli oświeceniowej, gdzie zaczęto postulować, żeby nie karać za nic czego wcześniej nie zapowiedziano: żeby nie karać za nic czego wcześniej nie zakazano i nie karać za nie zrobienie czegoś czego nie było obowiązku robić. Nie ma co ukrywać, że była to rekcja na stosowanie instrumentów prawa karnego w państwie absolutnym. Z historii państwa i prawa wiemy jak to wyglądało. Monarcha absolutny decydował o wszystkim, w tym również o tym co uznać za przestępstwo i kogo pociągnąć do odpowiedzialności karnej. Nie było tak, że monarcha w każdym przypadku sam tę władzę wykonywał – posługiwał się aparatem państwa do tego, ale o każdym czynie popełnionym przez każdą osobę monarcha mógł zdecydować „to jest przestępstwo”. Również w takich sytuacjach, w których dla tego kto ten czyn popełniał wcześniej nie było oczywiste, że to co robi jest przestępstwem, nawet mogły być przypadki w których miał prawo zakładać, że to co robi, jest zgodne z prawem, dozwolone. Żeby przed taką samowolą władzy uchronić (była to reakcja na te wynaturzenia państwa absolutnego) pojawiła się w literaturze czasów oświecenia właśnie ta myśl. Ta myśl, którą ujmuje się dzisiaj przeważnie pod hasłem „nullum crimen sine lege poenali anteriori” – nie ma przestępstwa, nie ma kary bez ustawy, która wyprzedza czyn. Dosyć minimalistyczny postulat – karz tylko za to, co wcześniej wyraźnie zapowiedziałeś w ustawie, co określiłeś wyraźnie, że jest przestępstwem, nie karz za nic więcej. Jeśli chcesz karać za coś więcej i je opiszesz w ustawie, to karz, ale tylko te czyny które były popełnione po wejściu w życie tej ustawy, czyli wtedy jak ci co te czyny popełniają mieli szanse rozpoznać, zorientować się że robią coś, co może być potem podstawą ukarania. My o funkcji gwarancyjnej będziemy znacznie więcej mówili znacznie więcej na jednym z kolejnych wykładów, dzisiaj to tylko zasygnalizujemy.

FUNKCJA KOMPENSACYJNA

Przejdziemy do funkcji ostatniej z tego umownego katalogu – funkcji kompensacyjnej. To jest wynalazek nowych czasów. To są ostatnie lata XX wieku, może ostatnie półwiecze XX wieku i czasy nam współczesne, kiedy dostrzeżono, że tak naprawdę przestępstwo to nie jest sprawa tylko miedzy państwem a sprawcą. Że to nie jest jakiś konflikt, który sprawca toczy z państwem wyłącznie. Że w wielu wypadkach, to jest przede wszystkim konflikt między sprawcą a ofiarą, między sprawcą a pokrzywdzonym. Jeżeli mamy do czynienia z kradzieżą albo gwałtem, to oczywiście można patrzeć na to co sprawca zrobił przez pryzmat jego relacji z państwem. „Naruszyłeś porządek prawny, zrobiłeś to co było zagrożone pod groźbą kary, państwo Cię pociągnie do odpowiedzialności karnej i ukarze”. Ale nie zmienia to tego, że tym pokrzywdzonym jest przede wszystkim ofiara kradzieży czy zgwałcenia, nie państwo. Państwo może się czuć dotknięte tym, że sprawca – choć był obowiązany dać posłuch normom, które ustanowiło – tego nie zrobił. Natomiast o wiele bardziej to naruszenie prawa odczuwa ofiara – zgwałcenia, kradzieży. Z tego powodu coraz częściej w takich sprawach, w których mamy do czynienia z ofiarą i pokrzywdzonym (bo są też przestępstwa bez pokrzywdzonego, wtedy mamy do czynienia wyłącznie z tą relacją sprawca-państwo) coraz większą wagę zaczyna się przykładać do tego, żeby, rozliczając sprawcę z tego co zrobił, przede wszystkim myśleć o pokrzywdzonym. Żeby przede wszystkim starać się doprowadzić do tego, by uzyskał należną rekompensatę. W wielu wypadkach jest to możliwe – np. przestępstwa przeciwko mieniu – restytucja jest możliwa, jak ktoś ukradł rower to może go zwrócić albo oddać tyle pieniędzy by ofiara mogła taki sam rower kupić. Wreszcie zaczęto myśleć o przestępstwach, w których jest konkretna ofiara, w kategoriach zadośćuczynienia ofierze. Stąd ta funkcja kompensacyjna. O niej powinniśmy myśleć i ją powinniśmy mieć w wielu wypadkach przed oczyma, nawet trochę przesadnie ją eksponując. Dlatego, że w świadomości społecznej ta funkcja jest cały czas słabo zakorzeniona. Nawet wśród prawników, wśród sędziów, cały czas mamy ten stary schemat przestępstwa jako coś złego na linii sprawca-państwo. Jeśli ktoś tak patrzy, to mimo przepisów, które już teraz obowiązują go do wypełniania funkcji kompensacyjnej traktuje to po macoszemu. Tak naprawdę w pierwszym aspekcie bierze pod uwagę przede wszystkim tę linię sprawca-państwo, przede wszystkim o tym myśli w kategoriach rozpoznawanej sprawy. Tak być nie powinno, powinniśmy myśleć, zwłaszcza w demokratycznym państwie prawnym, o funkcji kompensacyjnej jako o czymś równie ważnym jak funkcja sprawiedliwościowa, bo w istocie ta funkcja kompensacyjna łączy się z funkcją sprawiedliwościową. Sprawiedliwie rozliczyć sprawcę z przestępstwa to nie znaczy tylko go ukarać, sprawiedliwie rozliczyć go to znaczy również zabrać mu to, co zabrał pokrzywdzonemu i oddać pokrzywdzonemu – wtedy można mówić o sprawiedliwym rozliczeniu sprawcy przestępstwa.

 Profesor prosi, abyśmy samodzielnie przeanalizowali zagadnienie kierunków i prądów w nauce prawa karnego – dość dobrze opisane w podręczniku – mamy zwrócić uwagę na to, co najistotniejsze w tych różnych sposobach myślenia o prawie karnym – czy za punkt wyjścia bierze się czyn i rozmiar zła, który sprawca tym czynem wyrządził społeczeństwu czy poszczególnym członkom tego społeczeństwa, swoim bliźnim; czy za punkt wyjścia bierzemy sprawcę i ewentualne jego niebezpieczeństwo dla porządku prawnego czy dla innych członków społeczeństwa. W zależności od tego czy chcemy jako centralną kategorię, wyjściową, traktować czyn i zło wyrządzone jakimś czynem czy sprawcę i jego niebezpieczeństwo dla społeczeństwa to prawo karne będzie zupełnie inne. Jeżeli chcemy reagować na czyn będziemy mieć takie prawo karne jak nasze obecnie. Jeżeli chcemy reagować na społeczne niebezpieczeństwo sprawcy, a nie na szkodliwość czynu, to będziemy zupełnie inne środki stosować, nawet jeśli będą one podobnie wyglądały. Będą one inne, bo zupełnie inne będą przesłanki ich stosowania. Nie będzie nas interesowało to co ktoś zrobił, nie będzie to reakcja na to co ktoś zrobił, nie będziemy patrzyli w przeszłość tego człowieka. Jeśli reagujemy takimi środkami jak kara czy środki karne przewidziane u nas w kodeksie to jest to zawsze patrzenie w przeszłość – rozliczamy kogoś z tego co zrobił. Jeżeli będziemy myśleć o reagowaniu na społeczne niebezpieczeństwo sprawcy, to jak stwierdzimy że ktoś jest społecznie niebezpieczny to powinniśmy co prędzej reagować, nie czekać aż zrobi coś złego – tylko reagować wcześniej. Właśnie temu służy ten schemat myślenia – rozpoznaj społeczne niebezpieczeństwo sprawcy i zrób coś, żeby uchronić społeczeństwo przez złymi czynami, które grożą z jego strony, dlatego, że to jest społecznie niebezpiecznie – to byłby zupełnie inny paradygmat. Patrzymy nie w przeszłość tego sprawcy, tylko w przyszłość – czym nam grozi? Oczywiście przeszłość jest istotna z tego punktu widzenia żeby ustalić stopień społecznego niebezpieczeństwa sprawcy, ale tak naprawdę myślimy o tym co nam grozi z jego strony i stosujemy środki właściwe prawu karnemu po to, żeby uniemożliwić mu zrobienie tego złego, co z jego strony grozi. Takim śladem myślenia tego typu są oczywiście środki zabezpieczające – jest w kodeksie kategoria środków które stosujemy niezależnie od winy – środki zabezpieczające. I to są środki, które stosujemy właśnie z myślą o tym, co sprawca może zrobić. To co zrobił – oczywiście wymaga się tego, ale tak naprawdę jest to tylko formalna podstawa to stosowania tych środków obróconych w przyszłość.

ZAKRES OBOWIĄZYWANIA USTAWY KARNEJ

ASPEKT CZASOWY

Czasowy aspekt. Jest truizmem stwierdzić, że ustawodawstwo, w szczególności ustawodawstwo karne, ulega zmianom. Tych zmian współcześnie jest bardzo dużo. Nawet w aktach prawnych które powinny być z założenia stabilniejsze, takich które w naszej kulturze prawnej określa się mianem kodeksów, nawet w ich wypadku te zmiany są bardzo częste. Zachodzi w związku z tym zawsze pytanie – który stan prawny mamy stosować w odniesieniu do tego konkretnego czynu? Mamy jakiś czyn, jakiegoś sprawcę – mamy ustalić, czy ten czyn może rodzić odpowiedzialność karną, a jeżeli tak to czy powinien rodzić w tej konkretnej sytuacji i zawsze wtedy musimy zadać sobie pytanie – czy mamy stosować ten stan prawny aktualnie obowiązujący czy któryś z poprzednich stanów prawnych jeśli po drodze – czyli od czasu popełnienia czynu przez sprawcę do czasu kiedy dziś go oceniamy – coś się zmieniło. Według jakich zasad powinno być to ułożone? Nie odwołujemy się na razie do zasad kodeksowych – to za chwilę omówimy.

Jak do tego podchodzić – kiedy ktoś coś uczynił i chcemy to ocenić pod kątem odpowiedzialności karnej i dzisiaj ustawa karna jest inna niż była wtedy. Sprawca musi móc rozpoznać, że to co zrobi jest przestępstwem. Gdybyśmy mieli ustalić nowy porządek prawny to co byśmy zrobili? Gdybyśmy źle karali to doprowadziłoby to do tego, co myślicieli czasów oświecenia skłoniło do wysunięcia postulatu nullum crimen sine lege poenali anteriori. To byłby zupełny brak lojalności państwa w stosunku do obywatela. Jeżeli patrzymy na państwo jako własność określonej osoby, np. monarchy absolutnego czy określonej grupy politycznej to właśnie nie ma żadnych przeszkód, żeby takie rozwiązania stosować. Jeśli nam się wydają te rozwiązania złe, jeśli uważamy że są one nieakceptowalne, to z jakiego punktu widzenia? Co my zakładamy? Zakładamy, że prawo ma służyć ludziom, a przede wszystkim, że państwo ma służyć ludziom, obywatelom. Że nie jest tak, że obywatel jest dla państwa, ale że państwo jest dla obywatela i że system prawny ma służyć obywatelom, a nie obywatele systemowi prawnemu. Bo jak zaczyna się służenie obywatela systemowi prawnemu to na ogół beneficjentem jest ten, kto decyduje jaki system prawny jest – grupa rządząca. My zakładamy tutaj elementarną lojalność państwa względem obywatela, a tak naprawdę, coś co jest jeszcze bardziej pierwotne czy podstawowe – godziwość prawodawcy. Że mamy do czynienia z prawodawcą godziwym.

Dlaczego to jest ważne i powinniśmy o tym pamiętać? Bo to nie jest tylko założenie, jakaś sfera ideologii, często dyskutując o zupełnie konkretnych unormowaniach będziemy do założenia godziwości ustawodawcy się odwoływać. Np. jeśli natrafimy na dwa przepisy, które – jak się okaże – w tym samym czasie jednej osobie będą nakazywały zrobienie dwóch rzeczy, których niepodobna na raz uczynić to powiemy że przecież prawodawca jest godziwy, więc nie może wymagać od adresata normy niemożliwego. To nas doprowadzi do przyjęcia, że w tym czasie któryś z tych przepisów nie znajdzie zastosowania, któraś z norm nie znajdzie zastosowania, że tak naprawdę miał zrobić tylko jedno. Jeżeli lekarz karetki pogotowia wezwany do wypadku przyjedzie i okaże się, wbrew temu co podawano przez telefon, że jest dwóch poszkodowanych i że obu należałoby natychmiast podłączyć do aparatury ratującej życie, a w karetce jest tylko jedna taka aparatura to przecież nie możemy z tego tylko powodu że lekarz wybierze któregoś z tych pacjentów i go podłączy, żeby nie umarli obaj, to nie możemy mu robić zarzutu że zachował się niezgodnie z prawem, że nie uratował obu. Odwołamy się tutaj do zasady godziwości ustawodawcy – że prawo, które stanowi jest godziwe. Jeżeli to założenie wypadło, to nie ma już żadnych ograniczeń w zakresie który teraz rozważamy, wtedy nie ma żadnej przeszkody żeby ex post wprowadzać karalność pewnych zachowań. Jeżeli prawodawca nie jest godziwy to wszystko mu wolno – nie ma żadnych granic. W obozach koncentracyjnych często wprowadzano sprzeczne unormowania, żeby móc karać – żeby mieć podstawę do ukarania.

Zasady o których mówimy, niezależnie od uzasadnienia, tak naprawdę da się to wszystko sprowadzić do zasady godziwości, do założenia że prawodawca jest godziwy i że prawo powinno być godziwe. Bo niegodziwy ustawodawca ustanawia prawo, które jest niegodziwe, a prawo niegodziwe jest prawem niesprawiedliwym. Dlatego to muszą być zasady, które zakładają godziwość prawodawcy i godziwość również w tym aspekcie który wyraża się w lojalności prawodawcy w stosunku do obywatela. Obywatel ma prawo działać w zaufaniu do ustanowionego prawa. Jeśli dziś z tego prawa nie wynika że czyn A jest karalny to ja mam prawo oczekiwać, że i za 10 lat, nawet jeśli w tym czasie po popełnieniu przeze mnie czynu prawodawca wprowadzi karalność takich zachowań, że ja za ten czyn nie zostanę pociągnięty do odpowiedzialności karnej. Bo miałem prawo oczekiwać, jak ten czyn popełniałem, że to mi wolno zrobić – a nawet jeśli nie wolno było tego zrobić, to jeśli nie groziła za to kara, to że nie zostanę taką karą ukarany. To musi być taka zasada, że ostatecznie przyjmiemy, że to surowsze prawo karne nie może działać wstecz. Nie może być stosowane do czynów popełnionych przed jego wejściem w życie. Czy prawo łagodniejsze musi działać wstecz? Czy godziwy prawodawca ma obowiązek tak ukształtować przepisy że jeśli łagodzi prawo karne to to łagodniejsze ma mieć zastosowane również do czynów popełnionych pod rządem surowszego? Oczywiście jest racja z lepszej oceny – że jeżeli teraz uważamy, że tak należy oceniać ten czyn, że on nie jest jednak taki karygodny jak dawniej ocenialiśmy to powinniśmy stosować tę ocenę również do czynów zdziałanych wcześniej. Ale z drugiej strony – on popełnił czyn pod rządem innego prawa, a wcale nie jest powiedziane że złagodzenie prawa karnego teraz to musi być konsekwencja tego, że myśmy wcześniej ocenili źle. Mogą się zmienić okoliczności. Wyobraźmy sobie, że zmiana złagodzenia jakiegoś przepisu w zakresie ustawowego zagrożenia może być dość przypadkowa, bo związana z jakąś ogólną reformą sankcji. Nie myśli się o tej kategorii zachowań o którą chodzi, tylko w ogóle się chce coś tam standaryzować. Czy z tego powodu musimy stosować prawo karne łagodniejsze wstecz? Jest to dyskusyjne. Dość powiedzieć, że my jesteśmy w lepszej sytuacji niż ta o której teraz mówiliśmy, bo pewne zasady zostały już za nas przyjęte, nie mamy na nie większego wpływu, możemy co najwyżej je kontestować. Ktoś odwołał się do Konstytucji – rzeczywiście działamy w ramach jakiegoś porządku konstytucyjnego, działamy w ramach umów międzynarodowych, które Polska ratyfikowała i w związku z tym, które są częścią naszego porządku prawnego, mamy ich obowiązek przestrzegać, ale właśnie nawet jak się zerknie na te umowy międzynarodowe to widać, jak ta myśl związana ze stosowaniem prawa łagodniejszego wstecz jako o obowiązku stosowania prawa łagodniejszego wstecz się kształtowała, jak się rozwijała. Zasada nullum crimen sine lege poenali anteriori w tej prostej postaci, że nie wolno karać za coś co nie było zagrożone pod groźbą kary zanim czyn został popełniony, to znajdziemy – począwszy od deklaracji z rewolucji francuskiej, znajdziemy ją prawie wszędzie. W art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka z ’50 r., w Międzynarodowym Pakcie Praw Politycznych i Obywatelskich, w amerykańskiej Karcie Praw Człowieka, w stosownym dokumencie – jej odpowiedniku – dotyczącym państw afrykańskich, to się znajdzie wszędzie. Natomiast jak zerkniemy do Europejskiej Konwencji, do art. 7 ust. 1 to nie znajdziemy tam przepisu, postanowienia, który wyraźnie nakazywałby stosowanie prawa łagodniejszego wstecz. Natomiast jak sięgniemy do Międzynarodowego Paktu – raptem 16 lat potem – to znajdziemy tam w stosownym postanowieniu, że sprawca będzie miał prawo – jeżeli łagodniejsza kara zostanie ustanowiona – z niej skorzystać. Tak się rozwija myśl, doprecyzowano to, do tego stopnia upowszechniło się to myślenie, że Europejski Trybunał Praw Człowieka, który jest organem decydującym o wykładni przepisów Europejskiej Konwencji, już w najnowszych orzeczeniach stwierdza, że nie wprost, ale w art. 7 ust. 1 jest wyrażony nakaz stosowana łagodniejszego prawa karnego wstecz. Tak się kształtuje myśl karnistyczna. W tym ramach będziemy się obracali analizując kodeksową regulacje dotyczącą zmiany prawa karnego w czasie – tego co się dawniej nazywało prawem karnym międzyczasowym – przede wszystkim art. 4 KK – i od tego rozpoczniemy kolejny wykład.

Prawo karne, wykład 3, 28-10-2016

ZASADA NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PENALIA ANTERIORI

Omówimy najpierw cały pakiet gwarancyjny, który się skrywa pod tymi zasadami w demokratycznym państwie prawnym, a dopiero potem profesor przedstawi nam elementarz procedur kryminalizacyjnych.

Wiemy, że zasada nullum crimen, nulla poena sine lege penali anteriori to jest coś, co od czasów oświecenia stało się trwałym składnikiem naszej kultury prawnej i kultur prawnych w państwach o podobnych systemach prawnych do naszego. Na ogół, jak się domyślamy, podobieństwo systemu prawnego wiąże się silnie z podobieństwem wzorców kulturowych. Przeważnie, jeśli system prawny jest w jakiś państwach podobny, to można się domyślać że i podstawowe wzorce kulturowe są w tych państwach zbliżone.

Spróbujmy się przyjrzeć temu, co dzisiaj ma się na myśli kiedy rzuca się hasło: nullum crimen, nulla poena sine lege penali anteriori. Gdy chodzi o genezę – znalazło się to na sztandarach ruchu oświeceniowego dlatego, że uważano że jest czymś złym, niemoralnym i trudnym do zaakceptowania z aksjologicznego punktu widzenia, że władza królewska może w dowolny sposób ustalać co może być podstawą odpowiedzialności karnej i stosowania najbardziej dolegliwych środków przewidzianych w danym systemie prawnym; że ta władza może decydować o tym jakie tak naprawdę te środki penalne spadną na kogoś, kto zostanie uznany za sprawcę przestępstwa. Stąd ta zasada, postulat, by zachowania, które mogą być podstawą odpowiedzialności karnej były opisane w ustawie i by dopiero od momentu, kiedy one zostaną opisane w ustawie i ogłoszone w jakiś sposób, można było stosować za nie środki właściwe prawu karnemu. To ustawa miała nadać pewność, miała dawać obywatelom, którzy są adresatami ustawy możliwość rozeznania się jakie czyny są karalne i mogą pociągać za sobą odpowiedzialność karną, a jakie nie. Chodziło o to, żeby wreszcie wiedzieć na co się narażamy decydując się na jakiś czyn. Stąd to nullum crimen sine lege penali anteriori – nie ma przestępstwa bez ustawy która wyprzedzałaby czyn za który chcielibyśmy karać. Rzecz jasna, z biegiem czasu – od czasu kiedy ruch oświeceniowy był modny, od czasu rewolucji francuskiej – te wymagania gwarancyjne, ten pakiet gwarancji który chcielibyśmy wiązać z odpowiedzialnością typu represyjnego, w szczególności z odpowiedzialnością karną sensu stricto się poszerza. Dzisiaj, kiedy pada hasło nullum crimen, nulla poena sine lege penali anteriori, ma się na myśli cały szereg sprzężonych ze sobą – bardziej lub mniej konkretnych – postulatów, nakazów i zakazów. Omówimy je dzisiaj dlatego, że – jak się przyjmuje – stanowią one coś, co powinno być składnikiem każdego systemu prawnego który chciałby się mienić systemem demokratycznym. Spróbujmy zatem bliżej wejrzeć w to, co kryje się dziś, współcześnie pod hasłem nullum crimen, nulla poena sine lege penali anteriori.

Najpierw rozdzielmy tę zasadę na dwie prostsze: nullum crimen sine lege penali anteriori i nullum crimen sine culpa. Teraz bliżej zajmiemy się tą pierwszą częścią.

NULLUM CRIMEN SINE LEGE PENALIA ANTERIORI

Jak się rozbiera na czynniki pierwsze, na prostsze składniki, na bardziej szczegółowe dyrektywy to ogólne hasło, to przeważnie wymienia się co najmniej cztery takie dyrektywy, zasady szczegółowe: nullum crimen sine lege scripta, nullum crimen sine lege certa, nullum crimen sine lege stricta i nullum crimen sine lege praevia. Zaraz objaśnimy co kryje się pod tymi określeniami.

NULLUM CRIMEN SINE LEGE SCRIPTA

Jest to paremia łacińska za którą kryje się zakaz sięgania do innych źródeł prawa karnego niż prawo stanowione. W szczególności sięgania do zwyczaju czy obyczaju jako podstawy odpowiedzialności karnej. A jakie mogą być źródła prawa stanowionego? Jakie fakty można uznawać za prawotwórcze? Jak mówimy o stanowieniu aktów prawnych powszechnych i generalnych przez jakiś organ to już się koncentrujemy na jednym z możliwych modeli stanowienia prawa, mianowicie na modelu który przeważnie nazywa się systemem kontynentalnym. Czy mógłby być jakiś pomysł na inny sposób stanowienia prawa? Na przykład common law istnieje nadal – są kraje gdzie kilka modeli stanowienia prawa równolegle ze sobą koegzystuje – model prawa stanowionego i model precedensowy – np. Anglia i Walia. My będziemy objaśniali sobie znaczenie zasady nullum crimen sine lege scripta odnosząc ją do takiego modelu prawa jaki obowiązuje u nas. Pamiętajmy jednak, że to hasło może mieć inne znaczenie w takich systemach w których przyjmuje się odmienny zestaw faktów prawotwórczych.

Co dzisiaj moglibyśmy powiedzieć o postulacie nullum crimen sine lege scripta, już zrelatywizowanym do takiego systemu prawnego jak nasz? Gdybyśmy na tę zasadę szczegółową spojrzeli przez pryzmat postanowień Konstytucji (a musimy się do postanowień Konstytucji odwoływać skoro w hierarchii źródeł prawa Konstytucja stoi najwyżej) to znaleźlibyśmy wyraźne, normatywne podstawy do twierdzenia, że nullum crimen sine lege scripta wiązać trzeba u nas nie tyle już z prawem stanowionym, ile ze szczególną formą stanowienia prawa jaką jest stanowienie ustaw. Dlaczego tak nam się to powinno kojarzyć? Jest art. 42 Konstytucji, chodzi o ust 1 zdanie 1 – wspominaliśmy już o tym przepisie poprzednio. Z niego wynika, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Wyraźnie w tym przepisie mówi się o ustawie. A więc nie przez jakikolwiek akt prawny, jakiekolwiek źródło prawa powszechnie obowiązującego, ale przez ustawę. Czyli akt prawa stanowiony w odpowiedniej procedurze przez organy władzy ustawodawczej – Sejm, Senat, uczestniczy w tym też władza wykonawcza – Prezydent. Ten akt prawny jest w szczególny sposób ogłaszany, promulgowany – muszą być dopełnione wszelkie elementy tej procedury żebyśmy mogli mówić o ustawie, która może być podstawą odpowiedzialności karnej. Znaleźlibyśmy w Konstytucji jeszcze inne postanowienia, które by wzmacniały naszą hipotezę, że podstawy odpowiedzialności karnej powinny być określone w ustawie, że jest to materia ustawowa. Niewątpliwe, jak się stanowi przepisy, które wprowadzają odpowiedzialność karną za jakieś kategorie zachowań, to wkracza się w sferę praw i wolności obywatelskich. Można by powiedzieć, że jest to ingerencja najdalej idąca, bo związana ze stosowaniem najbardziej dolegliwych sankcji prawnych. Mamy zatem inne przepisy Konstytucji, z których wynika, że taka ingerencja w prawa i wolności obywatelskie może być dokonana tylko na podstawie ustawy. Mamy w szczególności zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 31 ust 3 Konstytucji oraz postanowienie Konstytucji, z którego wynika, że jeżeli chcemy ograniczyć prawa i wolności obywatelskie, to trzeba to zrobić w formie ustawy. Są i inne postanowienia Konstytucji odnoszące się do poszczególnych rodzajów kar w sensie typu dolegliwości. Jest postanowienie Konstytucji z którego wynika, że przepadek może być orzeczony tylko na podstawie przepisu ustawy. Jest postanowienie Konstytucji z którego wynika, że jeśli pozbawia się kogoś prawa własności, czy ogranicza się je, to może być to dokonane tylko na podstawie przepisu ustawy – a grzywna jest przecież ingerencją w prawo własności. Wiemy, że pozbawienie wolności może być stosowane tylko na podstawie przepisu ustawy, a przecież wiemy że z 6 rodzajów kary przewidzianych w kodeksie karnym aż 4 to są kary izolacyjne, polegające na pozbawieniu wolności skazanego.

W jaki sposób moglibyśmy uzasadniać ten postulat, żeby prawo karne było normowane w ustawie – w szczególności zakres kryminalizacji wynikał z ustawy, a nie z żadnego innego aktu prawnego? Ta zasada, którą dzisiaj pojmujemy jako postulat by podstawy odpowiedzialności karnej i zasady tej odpowiedzialności były określone w ustawie, czyli postulat by traktować to jako sferę wyłączności ustawowej – on przed nadużyciami ze strony ustawodawcy nie chroni. Bo jak trafimy na niegodziwego ustawodawcę, to może on uchwalić każdą ustawę jaką chce, również taką która nie będzie spełniała innych standardów gwarancyjnych. Może to nas natomiast ochronić przed nadużyciami ze strony władzy wykonawczej w pewnym stopniu – bo ta władza nie będzie mogła swobodnie decydować o tym co jest karalne, a co nie. W tym sensie ten postulat, by traktować prawo karne jako sferę wyłączności ustawowej, on nawiązuje do pierwotnego rozumienia zasady nullum crimen sine lege penali anteriori. Miała to być przeciwwaga dla arbitralności władzy królewskiej, urzędniczej. Można próbować uzasadniać to również w ten sposób, że system prawny jest tak ukształtowany, że te formy stanowienia prawa z których korzysta Parlament dają szansę na to, by to prawo było jak najlepsze i odpowiadało w jak najszerszym stopniu oczekiwaniom społecznym. Wiemy, że u nas regulamin Sejmu (prócz wyjątków) przewiduje takie formy, które powinny umożliwiać w szerokim stopniu wykorzystanie konsultacji społecznych. Już sama struktura procesu ustawodawczego, jeśli pominąć udział społeczeństwa poprzez swoich reprezentantów, organizacje społeczne, w procesie tworzenia prawa, jest tak ukształtowana, że wymaga współdziałania Sejmu, Senatu i Prezydenta. W niektórych przypadkach przewiduje zaangażowanie Trybunału Konstytucyjnego (prewencyjna kontrola ustawy). To daje gwarancje lepszego prawa, bardziej przemyślanego. Nie zawsze prawo uchwalane przez Parlament jest lepsze i bardziej przemyślane od tego, które byłoby ustanowione przez jakiś organ władzy wykonawczej – to jest założenie idealizacyjne. Ale warunki do tego, żeby to prawo było lepsze i bardziej przemyślane z pewnością są większe wtedy, kiedy mamy procedurę parlamentarną uruchomioną, która ma zakończyć się ewentualnie uchwaleniem ustawy, niż w takich przypadkach kiedy miałoby to być rozporządzenie jakiegoś ministra. Tu należy dopatrywać się najgłębszego uzasadnienia zasady nullum crimen sine lege scripta rozumianej tak, że prawo karne to materia zastrzeżona dla ustawodawcy. Samo to, że podstawy i zasady odpowiedzialności karnej i przepisy typizujące (takie, które określają poszczególne rodzaje czynów zabronionych pod groźbą kary) zostaną unormowane w ustawie, jeszcze nie gwarantuje, że obywatel może czuć się bezpieczny.

NULLUM CRIMEN SINE LEGE CERTA

Mówi się o zasadzie dostatecznej określoności, niekiedy jeszcze o zasadzie maksymalnej określoności czynu zabronionego. Co się pod tym kryje? Wiemy, że przyjmuje się w demokratycznym państwie prawnym, że ustawodawca nie może zupełnie dowolnie opracować aktu prawnego, ustawy, np. gdy chodzi o wymagania językowe. Mamy zasadę przyzwoitej legislacji – wyprowadza się ją u nas z art. 2 konstytucji z zasady demokratycznego państwa prawnego. Co z tej zasady wynika? Przyjmuje się, że z tej zasady wynika to, że przepisy powinny być sformułowane precyzyjnie, w sposób możliwie jasny, komunikatywny. To jest obowiązek ustawodawcy. Z czego taki obowiązek wynika, jakie jest jego uzasadnienie? Przecież zakłada się, że tylko w tej sposób może by spełniona tzw. funkcja sugestywna prawa, motywacyjna – jeżeli ja po przeczytaniu jakiegoś tekstu prawnego jako obywatel nie będę w stanie zorientować się o co chodzi, bo będzie to napisane językiem bardzo specjalistycznym, albo z naruszeniem zasad składni i interpunkcji języka polskiego, z użyciem pojęć bardzo nieostrych i bardzo wieloznacznych – cel ustanowienia takiego aktu prawnego zostanie w ten sposób zaprzepaszczony. Gdy chodzi o stanowienie prawa, w szczególności ustawy, wymaga się by przepisy były przygotowane przyzwoicie pod względem językowym, pod względem komunikatywności, dostępności przekazu. Są wypadki w których Trybunał Konstytucyjny uznał, że jakiś przepis kontrolowanej ustawy jest niezgodny z Konstytucją dlatego że narusza zasadę przyzwoitej legislacji. Oczywiście jest to tylko jeden z aspektów zasady przyzwoitej legislacji, są i inne. Art. 31 ust. 3 daje asumpt do twierdzenia, że ten minimalny standard przyzwoitej legislacji, gdy chodzi o redakcję tekstu prawnego, podwyższa się jeżeli normujemy coś, co ma być ograniczeniem praw lub wolności obywatelskich. Natomiast na najwyższe piętro przyzwoitości legislacji gdy chodzi o wymagania wchodzimy jak wkraczajmy w sferę o której mowa w art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji, czyli jak wchodzimy w sferę prawa represyjnego – wtedy od ustawodawcy wymaga się najwięcej, ustawodawca musi być jeszcze bardziej precyzyjny. To jest dzisiejsze konstytucyjne uzasadnienie zasady nullum crimen sine lege certa – nakazu adresowanego do ustawodawcy, by znamiona czynu zabronionego określić w sposób dostatecznie precyzyjny. Chodzi tu o coś, co można by nazwać funkcją zewnętrzną ustawowej określoności – określ możliwie dokładnie czyn zabroniony, żeby było wiadomo czy mamy w ogóle do czynienia z zachowaniem karalnym czy nie i kiedy. Jest jeszcze coś, co nazywamy funkcją wewnętrzną ustawowej określoności – w sferze tego co skryminalizowane, są takie zachowania za które grożą surowsze kary i takie zachowania za które grożą łagodniejsze kary. Chodzi o to żeby móc się rozeznać również w sferze tego co skryminalizowane – o jaki konkretnie czyn chodzi. Ustawodawca, jak decyduje się na stypizowanie i skryminalizowanie określonej kategorii zachowań to ma obowiązek tak ją opisać, żeby z jednej strony adresat normy prawnej mógł rozpoznać czy to co robi jest w ogóle karalne, i z drugiej strony – jeśli rozpozna że karalne – to żeby mógł się zorientować jakie dokładnie konsekwencje prawne grożą mu jeśli taki czyn popełni.

Spróbujmy pokazać to na przykładzie. Wyobraźmy sobie, że w tej chwili my jako ustawodawca dostrzegamy potrzebę wprowadzenia kryminalizacji zachowań określonego rodzaju. Bo ustawodawca opisuje rodzajowo pewne kategorie zachowań, które wiąże z odpowiedzialnością karną. Wyobraźmy sobie, że dostrzegliśmy że w naszym systemie prawym nie zostało skryminalizowane spowodowanie śmierci drugiego człowieka. Jak byśmy zredagowali przepis, który miałby wprowadzać karalność tej kategorii zachowań? Co trzeba zrobić jak się chce opisać w ustawie pewną kategorię zachowań po to, żeby zaznaczyć i wysłać sygnał adresatom norm prawnych, że jest to karalne?
Wyobraźmy sobie, że chodzi o skryminalizowanie zabójstwa. Tak jak w każdym przypadku, skoro mamy opisać pewien rodzaj zachowania, to musimy najpierw ustalić zestaw cech konstytutywnych tej kategorii zachowań. Tylko wtedy jednoznacznie określimy jakąś kategorię zachowań o którą nam chodzi. Co to znaczy „zestaw cech konstytutywnych”? Jest to taki zestaw cech, które charakteryzują tylko daną kategorię zachowań. Bo jeśli chcemy skryminalizować jakąś kategorię zachowań, ale w przepisie nie podamy zestawu cech konstytutywnych, to wiadomo że zakres kryminalizacji nie będzie odpowiadał temu, co zamierzyliśmy. Wyobraźmy sobie, że mamy jakąś kategorię zachowań – „Z”. Ustalimy, przy dobrym wejrzeniu w istotę zachowań należących do tej kategorii, że ma ona cechy A1, A2, A3 i A4. Oznacza to, że jeżeli ustalimy że jakiś czyn ma te cechy konstytutywne to znaczy, że należy do tej kategorii zachowań. Że żadne inne czyny, niż należące do tej kategorii zachowań, nie mają takich cech. Oczywiście chodzi o występowanie łącznie tych cech w obrębie jednego czynu. Jeżeli to jest taka kategoria zachowań, to chcąc wprowadzić kryminalizację tej kategorii zachowań, musimy te wszystkie cechy opisać w ustawie i żadnej innej dodatkowej. Trzeba zwrócić uwagę, że jeśli pominiemy w ustawie choćby jedną z tych cech, poprzestaniemy tylko na A1, A2, A3, to znaczy że w stosunku do tego co zamierzyliśmy, zakres zastosowania tego przepisu karnego będzie szerszy. Dlatego, że rezygnujemy z jednego warunku.

Przykład: chcemy skryminalizować wyłącznie umyślne zabójstwa. Zapisalibyśmy to tak: Kto umyślnie zabija człowieka… . Mamy pierwszą cechę określającą podmiot – A1, drugą cechę – umyślnie – A2, trzecią cechę – określającą czynność sprawczą „zabija” – A3, mamy czwartą cechę – określającą przedmiot czynności wykonawczej – kogo się zabija – A4. Wyobraźmy sobie, że którąś z tych cech w tym przepisie kasujemy. Skasowaliśmy A2, więc mamy = „Kto zabija człowieka…”. Jeżeli przyjąć, że pojęcie „zabija” nie ogranicza się tylko do umyślnych spowodowań śmierci, to zakres tego przepisu by się poszerzył, bo z przepisu który obejmował tylko umyślnie zabójstwa, mielibyśmy taki który obejmuje wszystkie zabójstwa, również nieumyślne. Jeżeli zależy nam na tym, żeby ustanowić karalność tylko umyślnych zabójstw to musimy bardzo dbać o to, żeby opisać te wszystkie cechy konstytutywne umyślnego zabójstwa. Pierwszy błąd przy takim opisie mógłby polegać na tym, że pominęlibyśmy jedną cechę konstytutywną. Natomiast nie możemy też dopisywać nowych warunków. Jeśli chcemy skryminalizować wszystkie umyślne zabójstwa, to nie możemy dokładać warunku który ograniczy zastosowanie tego przepisu tylko do niektórych umyślnych zabójstw, np. nie możemy dopisać „Kto umyślnie zabija człowieka w celu osiągnięcia korzyści majątkowej…”, bo wszystkie umyślne zabójstwa popełnione w innym celu niż osiągnięcie korzyści majątkowej nie zmieściłyby się w zakresie zastosowania tego przepisu.

To nie łączy się bezpośrednio z zasadą nullum crimen sine lege certa. Mówimy o tym dlatego, że jest to pewien punkt odniesienia dla ustalenia tego czy zasada dostatecznej określoności została zachowana przez ustawodawcę czy nie. Niekiedy w podręcznikach zetkniemy się z takim sformułowaniem tej zasady że jest to wymóg maksymalnej określoności czynu zabronionego – dlaczego właśnie nie stawiać wymogu maksymalnej określoności a zadowalać się wymogiem dostatecznej określoności? Dlaczego nie nałożyć na ustawodawcę obowiązku żeby przepis typizujący prawa karnego był absolutnie jednoznaczny i precyzyjny?

Przykład: przepis – „kto znaki graniczne niszczy podlega…” – czy jak zniszczymy jeden znak graniczny to podpada to pod ten przepis czy nie? W przepisie jest liczba mnoga, czyli zniszczenie minimum 2 znaków. Moglibyśmy wymagać od ustawodawcy absolutnej precyzji w przepisach – np. jest przepis który kryminalizuje rozpowszechnianie treści pornograficznych – co to jest pornografia? Ogólne wyobrażenie każdy z nas ma, ale te wyobrażenia u poszczególnych osób nie pokrywają się w całości. Okazało by się, że ktoś tę granicę między tym co jest pornografią a co nie jest ustawia w jednym miejscu, a ktoś inny w innym – jeden szerzej rozumie pojęcie pornografii a inny węziej. Dlaczego? Można by wymagać od ustawodawcy większej precyzji przy znakach granicznych. Ale podstawowym ograniczeniem, które musi powstrzymywać przed wymaganiem od ustawodawcy absolutnej precyzji jest język jakiego używamy do redagowania tekstów prawnych. Redaguje się je używając języka naturalnego – chodzi o to, żeby akt prawny był komunikatywny. Dlatego u nas nie wydaje się aktów prawnych w języku chińskim, tylko polskim. Żeby akty prawne mogły wypełniać swoją funkcję motywacyjną to muszą być rozpoznawalne dla ich adresatów. Natomiast niestety język naturalny ma jedną przypadłość – wyrażenia, które składają się na słownik takiego języka naturalnego są z natury wyrażeniami nieostrymi. Nazwy ostre oznaczają takie nazwy, których zakres desygnatów jest absolutnie jednoznacznie wyznaczony. O każdym napotkanym w świecie przedmiocie, w szerokim znaczeniu tego słowa, jesteśmy w stanie absolutnie jednoznacznie rozstrzygnąć czy on jest desygnatem tej nazwy czy nie. Dawniej przykładem nazwy ostrej była „matka” – to jednak może być wątpliwie, bo nie zawsze wiadomo czy chodzi o biologiczną, czy mówimy o matce przełożonej, matka jako uniwersytet (alma mater) – ale nawet gdybyśmy przyjęli, że chodzi o matkę w sensie biologicznym to jeszcze sto lat temu można by powiedzieć że jest to w przybliżeniu nazwa ostra, lecz dzisiaj w przypadku surogatek nie wiadomo, to nie jest takie proste. W związku z tym, od ustawodawcy nie można wymagać cudów – jak zgadzamy się z ważnych powodów na to, żeby tekst prawny był redagowany w języku narodowym, naturalnym, to nie możemy od ustawodawcy jednocześnie wymagać żeby był absolutnie precyzyjny. Może być precyzyjny tylko w takim stopniu, w jakim język naturalny jakim się ustawodawca posługuje przy redagowaniu tekstów prawnych na to pozwala, oraz na ile okoliczności pozwalają użyć wyrażeń bardziej precyzyjnych do określenia tego samego. Wydaje się, że jak się złoży te wszystkie wymagania to trzeba powiedzieć, że dostateczna określoność, precyzja jest – gdy chodzi o wymóg – zachowania wtedy kiedy ustawodawca nie używa bez potrzeby określeń mniej precyzyjnych, choć mógłby użyć bardziej precyzyjnych; że używa nieprecyzyjnych czy mało precyzyjnych tylko wtedy kiedy jest to absolutnie konieczne, bo gdyby użył bardziej precyzyjnych to w sposób istotny przeszkodziło by to w realizacji funkcji ochronnej. To wszystko trzeba opatrzyć jeszcze jednym zastrzeżeniem – że jak będą takie przepisy, gdzie natężenie czy nagromadzenie zwrotów nieostrych będzie tak duże, że niezależnie od tego czy spełnione są te dwie pierwsze zasady, dwa pierwsze warunki – niezależnie od tego czy to służy funkcji ochronnej, czy jest potrzebne, że inaczej tego się tak samo nie da powiedzieć w sposób bardziej precyzyjny – powiemy, że naruszona jest zasada nullum crimen sine lege certa.

W jaki sposób ustawodawca może tę zasadę naruszyć? Wyobraźmy sobie taki przepis, który jakiś czas obowiązywał w polskim systemie prawnym: Kto prowadzi pasożytniczy tryb życia podlega określonej każe…. Czy taki przepis wytrzymywałby konfrontację z zasadą nullum crimen sine lege certa? Właściwie takie pojęcie jak pasożytniczy tryb życia jest całkowicie ocenne. Właściwie trudno byłoby nam wskazać cechy konstytuowane takiego zachowania – jedni powiedzą, że to że ktoś nie pracuje byłoby takim trybem życia, a inni powiedzą że to jest jego prawo – jak nie chce pracować to nie musi, zwłaszcza jeżeli nie wyciąga do nikogo ręki po to, żeby go utrzymywał. Taki przepis z pewnością nie wytrzymuje konfrontacji z wymogami zasady nullum crimen sine lege certa.

Podobnie nie wytrzymywałby konfrontacji z tą zasadą przepis karny sformułowany w ten sposób: Kto narusza przepisy prawa powszechnie obowiązującego w zakresie prawa publicznego podlega takiej karze. Dlaczego ten przepis nie spełniałby wymogów tej zasady? Zgodzilibyśmy się, że w przypadku takiego typu przestępstwa moglibyśmy skorzystać w pełnym zakresie z całego katalogu kar – w zależności od ciężaru gatunkowego czynu polegającego na naruszeniu przepisów stosowalibyśmy środki łagodniejsze albo surowsze. Dzięki temu przepisowi moglibyśmy skasować całą część szczególną kodeksu oraz wojskową i inne przepisy karne w ustawach szczególnych. Trzeba zwrócić uwagę, że krytyka tego przepisu nie jest taka prosta – ktoś mógłby powiedzieć, że jest to nieprecyzyjne, bo co oznacza „narusza przepisy prawa powszechnie obowiązującego w zakresie prawa publicznego”? To jest nieostre. Ale ktoś inny mógłby powiedzieć – jak to nieostre, przecież Konstytucja nakłada na ustawodawcę wymóg precyzyjnego redagowania przepisów stanowionego prawa. Mamy więc prawo zakładać, że wszystkie obowiązujące przepisy są odpowiednio precyzyjne. Czyli ten przepis, który nam profesor proponuje nie jest mniej precyzyjny od tamtych przepisów, skoro on do nich odsyła. Zatem na ile tamte przepisy są precyzyjne, na tyle precyzyjnie też adresat tego przepisu może się zorientować co będzie podpadało karze na podstawie tego przepisu a co nie. Przepis w każdej ustawie musi być precyzyjny i jednoznaczny, musi spełniać tę zasadę przyzwoitej legislacji – żeby adresat mógł się zorientować jaki to przepis – co zakazuje, co nakazuje. Profesor więc podając nam ww. przepis mówi tylko „Jak naruszysz tamten przepis to podlegasz karze”. Czyli jeżeli tamten jest precyzyjny – a powinien być – to na podstawie tamtego jesteśmy w stanie zorientować się co wolno a czego nie.
Trzeba zwrócić uwagę, że taki przepis na tyle ogólnie, szeroko zakreśla kategorię czynów karalnych – na tyle ubogo opisuje sam czyn zabroniony pod groźbą kary – że to byłoby tak pojemne, że w istocie organy ścigania wybierałyby sobie tego, kogo chcą pociągnąć do odpowiedzialności karnej. Dlaczego musiałyby wybierać? Bo każdego dnia, każdy z nas wielokrotnie narusza różne przepisy prawa powszechnie obowiązującego – jak ktoś prowadzi samochód to nie zawsze kierowcy przestrzegają administracyjnie dozwolonej prędkości; jak ktoś zapomni schować flagę po święcie 3 maja czy 11 listopada – jest cała masa takich przepisów które wielokrotnie naruszamy, nawet nie zdajemy sobie sprawy, że taki przepis obowiązuje. Organy ścigania każdego mogłyby niepokoić, mówiąc za co nas ukarają, ale nie każdego by karali za to samo choćby ze względów organizacyjnych – nie byłyby w stanie organy ścigania tym wszystkim się zająć. Więc taki przepis naruszałby zasadę nullum crimen sine lege certa nie dlatego, że został skonstruowany z wyrażeń nieostrych, ale dlatego że „czyn” został opisany zbyt szeroko. Zbyt mało jest w tym przepisie treści, byłaby to zbyt pojemna kategoria.

Te dwa aspekty szczegółowe zasady nullum crimen sine lege penali anteriori to są aspekty adresowane do ustawodawcy – tylko on może regulować prawo karne (zasada wyłączności ustawowej) i zakaz stanowienia prawa karnego dla innych organów państwa tym samym i zasada nullum crimen sine lege certa – też zasada z zakresu stanowienia prawa, adresowana do tego kto prawo stanowi.

NULLUM CRIMEN SINE LEGE STRICTA

Teraz przejdziemy do innego aspektu zasady nullum crimen sine lege penali anteriori, aspektu który określa się zwykle hasłem nullum crimen sine lege stricta. Ten dodatek „stricta” mógłby wskazywać na to, że chodzi o ścisłą wykładnię przepisów prawa karnego, w szczególności przepisów typizujących. Tak naprawdę chodzi o coś więcej niż tylko ścisłą wykładnię, a może o coś trochę innego – bo wielokrotnie przepisów prawa karnego wcale nie wykładamy ściśle, tylko zawężająco. Natomiast nullum crimen sine lege stricta współcześnie oznacza zakaz stosowania analogii w prawie karnym oraz zakaz wykładni rozszerzającej znamion czynu zabronionego. Czy coś więcej jeszcze – co do tego można się spierać. Profesor uważa, że z pewnością oznacza jeszcze zakaz zawężającej wykładni przepisów określających okoliczności wyłączające bezprawność, winę, karalność albo ukaranie sprawcy.

Rozpocznijmy od wykładni rozszerzającej czynu zabronionego. Jaką wykładnię nazywamy rozszerzającą? Podział wykładni na zawężającą, rozszerzającą i literalną – punktem odniesienia dla tych typów wykładni jest rezultat wykładni językowej. Dlaczego językowa jest taka istotna? Z tego powodu, że skoro tekst prawny jest formułowany w języku to przyjmuje się, że ta warstwa deskryptywna jest podstawowa gdy chodzi o przekaz ustawodawcy do adresata normy prawnej. Więc jak się buduje taki model wykładni operatywnej, to się zakłada, że na początku stosujemy językowe dyrektywy interpretacyjne, co nam na koniec daje jakiś rezultat językowy wykładni. Jak wiemy, na tym się nie kończy – nawet wtedy jak ten rezultat językowy jest jednoznaczny to trzeba przejść jeszcze przez tę procedurę związaną ze stosowaniem dyrektyw pozajęzykowych, w szczególności dyrektywy funkcjonalnej, aksjologicznej. Z tego powodu możemy uważać, że ten rezultat wykładni językowej jest jakimś punktem odniesienia dla tego co nam na końcu wyjdzie. Jeżeli po przeprowadzeniu tej procedury związanej ze stosowaniem dyrektyw pozajęzykowych okaże się, że powinniśmy zostać przy rezultacie wykładni językowej, to mamy tę wykładnię literalną – niektórzy mówią „ścisłą”. Jeżeli po przeprowadzeniu tej procedury drugiego etapu – stosowania dyrektyw pozajęzykowych – okaże się, że ostatecznie trzeba ustalić że zakres zastosowania danego przepisu czy danego zespołu przepisów jest węższy niż wynikało to z rezultatu wykładni językowej, mówi się o wykładni zawężającej, a jak szerszy to się mówi o wykładni rozszerzającej. W naszej kulturze prawnej przyjmuje się, ze względu na wagę tego komunikatu językowego i języka jako sposobu przekazu informacji o ustanowieniu normy prawnej, przyjmuje się, że nie wolno tak dowolnie odstępować od językowego rezultatu wykładni. Że wolno odstąpić wtedy jak ważne względy za tym przemawiają, w szczególności ważne względy aksjologiczne. Że gdybyśmy zostali przy wykładni językowej to burzyłoby to nasze przeświadczenie o racjonalności aksjologicznej prawodawcy – wtedy wolno. Z pewnymi wyjątkami. Jednym z tych wyjątków jest wykładnia przepisów typizujących – przepisów określających poszczególne rodzaje przestępstw. W żadnym wypadku i pod żadnym pozorem i to wynika z zasady nullum crimen sine lege penali anteriori, skonstytucjonalizowanej w art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji – nie wolno pod żadnym pozorem i w żadnym wypadku odstąpić od rezultatu wykładni językowej przepisu typizującego na niekorzyść sprawcy – czyli nie wolno rozszerzająco go wyłożyć – choćby burzyło to całkowicie nasze przekonanie o racjonalności aksjologicznej ustawodawcy. Gdyby zatem – wracamy do przykładu umyślnego zabójstwa – w kodeksie karnym był przepis „kto umyślnie zabija drugiego człowieka w wieku powyżej 18 lat podlega…” i nie byłoby żadnego innego przepisu typizującego który kryminalizowałby umyślne zabójstwo, to mimo że każdy z nas uznałby że jest absurdalne że karze się tylko umyślne zabójstwo jeśli ofiara skończyła 18 lat a w przepisie ani tym, ani żadnym innym, nie ma mowy o umyślnym zabójstwie osób młodszych, to nie wolno by nam było przyjąć, że ten przepis ma zastosowanie również do osób młodszych. Czyli nie wolno byłoby nam wyłożyć tego przepisu tak jakby tego dodatku „w wieku powyżej 18 lat” nie było. Bo na czym tak naprawdę polega wykładnia rozszerzająca? Że my traktujemy pewien fragment wykładanego tekstu prawnego tak jakby go nie było – skoro rozszerzamy zakres przepisu to musimy zubożyć treść w stosunku do tego co językowo z tekstu nam wychodzi. W tym wypadku rozszerzająca wykładnia, czyli taka wykładnia gdzie na końcu powiedzielibyśmy: to jest przepis który obejmuje każde umyślne zabójstwo, niezależnie od wieku ofiary – oznaczałaby że ten końcowy fragment przepisu „w wieku powyżej 18 lat” odnoszący się do ofiary traktowalibyśmy tak, jakby go nie było. Tego nie wolno robić, naruszałoby to zasadę nullum crimen sine lege stricta i ten zakaz jest absolutny w tym sensie, że choćbyśmy mieli do czynienia z takim przypadkiem w którym każdy z nas by przyjął, że to aksjologicznie oburzające, że bezkarne są zachowania polegające na umyślnym zabiciu osoby 17, 16, 14, 10-letniej, to musielibyśmy powiedzieć: to jest bezkarne.

Czym się różni analogia? Gdy się mówi o analogii w kontekście zasady nullum crimen sine lege stricta to ma się na myśli taką analogię jaką prawnicy stosują jako rodzaj wnioskowania. Polega to na tym, że patrzymy na coś, widzimy że to nie jest unormowane, wydaje się nam że to powinno być jakoś unormowane, szukamy unormowania przypadków zbliżonych i przenosimy to unormowanie, mocą analogii, na nasze przypadki wyjściowe. Czy tu moglibyśmy analogię próbować zastosować? Można by powiedzieć – umyślne zabójstwo człowieka który by nie przekroczył 18 roku życia nie jest unormowane w kodeksie, ale mamy przepis który normuje konsekwencje umyślnego zabójstwa ofiary która ukończyła 18 lat. Czy to się czymś istotnym różni? Nie widać aksjologicznie żadnej istotniejszej różnicy. Jeśli ktoś umyślnie zabija to zasadniczo jest to równie naganne, niezależnie od tego czy ofiara ma 20 lat czy 16. Ktoś mógłby powiedzieć, że może nawet naganniejsze jest zabicie dziecka, zwłaszcza małego, niż zabicie osoby dorosłej. W związku z tym rozciągnijmy te konsekwencje, unormowane wyraźnie dla umyślnego zabójstwa ofiary która ukończyła 18 lat również na te przypadki umyślnych zabójstw gdzie ofiara 18 lat nie ukończyła na zasadzie wnioskowania per analogiam. Jak widzimy – efekt jest dokładnie taki sam jak przy wykładni rozszerzającej. Gdyby ktoś nam zapłacił za obronę strony gdzie zamordowano 10 latka to której z wykładni byśmy użyli? Profesor by użył wykładni rozszerzającej, bo analogia jest podejrzana od paru wieków już. Jak się napisze w uzasadnieniu, że na zasadzie analogii stosuje się ten przepis typizujący do takiego przypadku to od razu byłaby krytyka że naruszamy zasadę nullum crimen sine lege penali anteriori, stricta. A jak się zastosuje wykładnię rozszerzającą, zwłaszcza jak się nie przyzna że jest ona rozszerzająca, jeżeli spróbuje się zamydlić oczy adresatowi argumentacji że to tak naprawdę jest wszystko w ramach wykładni językowej to wtedy łatwiej ukryć naruszenie zasady nullum crimen sine lege stricta. Oczywiście nie w tym przypadku – w tym przypadku każdy by dostrzegł, że coś jest nie tak.

Ale profesor pokaże nam inny przypadek, gdzie będzie trudniej to dostrzec. A latach 80. SN rozpatrywał zdarzenie: był opozycjonista który ukrywał się przed milicją, przed władzami, działał w podziemiu. Kiedyś wieczorem wyszedł z kryjówki po to, żeby się przespacerować. Nie widział patrolu milicji który zbliżał się do niego. Osoba która go znała spostrzegła milicjantów i zdała sobie sprawę z niebezpieczeństwa które grozi tamtemu. Żeby zneutralizować to ryzyko wykrycia przez milicjantów tego ukrywającego się opozycjonisty, postanowił zwrócić na siebie uwagę policjantów. Wybił szybę i zaczął głośno krzyczeć. Milicjanci skoncentrowali się na tej osobie i tamten zorientował się i szybko uciekł. Jednak ustalono jak to było, że opozycjonista się ukrywał, że ten kto zwrócił na siebie uwagę milicji zrobił to celowo po to żeby umożliwić tamtemu ucieczkę i powstało pytanie czy można do tego który chciał pomóc zastosować przepis który czynność sprawczą określał jako „ukrywanie drugiego człowieka”. Czy to – zachowanie tego kto chciał pomóc – z językowego punktu widzenia podpada pod znamię czasownikowe „ukrywa drugiego człowieka”? Skąd wiemy jakie znaczenie przypisywać w ramach wykładni językowej? Definicja legalna – jak jest to nie dyskutujemy; potem jak jest jakieś słowo które znamy ze słownika języka prawniczego i prawnicy jednakowo konsekwentnie takiego słowa używają, to to znaczenie przypisujemy temu słowu w obrębie tekstu prawnego. Po trzecie – jeśli ani pierwsze ani drugie – to język dnia codziennego. Czasem wchodzi nam język specjalistycznej odmiany polszczyzny, np. język informatyki, gdy chodzi o unormowania dotyczące jakiś wyspecjalizowanych dziedzin życia społecznego. Język dnia codziennego to nie nasz język, nie nasze intuicje językowe, bo jak sięgniemy do słowników poprawnej polszczyzny to w wielu wypadkach okaże się, że nasza intuicja językowa nas zwiodła, że my inaczej rozumiemy jakieś słowo i że odbiega to nasze rozumienie od rozumienia przyjętego jako powszechne w słownikach. Co by wyszło gdybyśmy sprawdzili czasownik „ukrywać”? „Ukrywać” oznacza „umieścić kogoś lub coś w miejscu niewidocznym, bezpiecznym” – to się ma nijak do tego co zrobił ten, który chciał pomóc bliźniemu opozycjoniście. SN w tym przypadku przyjął, że podpadało to pod ten przepis i wyłożył to w taki sposób, że to co zrobił nasz zainteresowany było w zakresie rozumienia słowa „ukrywać”. SN wymyślił sobie taką formę ukrywania, którą nazwał ukrywaniem intelektualnym. Nie było to ukrywanie w takim znaczeniu jakiego powszechnie używamy, lecz służyło taki samym celom. Ukrywanie intelektualne nie jest ukrywaniem, więc nasz poszkodowany nie mógł być pociągnięty do odpowiedzialności na podstawie przepisu sformułowanego „kto ukrywa drugiego człowieka”. Jeżeli został pociągnięty, byłoby to z naruszeniem zasady nullum crimen sine lege stricta. Sądy wcześniej orzekające stosowały wykładnię rozszerzającą. Czasem stosujemy wykładnię rozszerzającą w ramach jednego przepisu – gdybyśmy ją przenieśli na grunt innego przepisu to byłoby to niedopuszczalne. Swego czasu na gruncie art. 60 SN przyjął, że ujawnić jakiemuś organowi informacje temu organowi nieznane tzn. rzeczywiście przekazać mu informacje, które nie były mu znane, jak i przekazać mu informacje które były mu znane, jeżeli sprawca ma dobre podstawy żeby zakładać, że organ ich nie zna. Jest to wykładnia wyraźnie rozszerzająca. Nie była ona usprawiedliwiona na gruncie tego artykułu, ale gdyby nawet przyjąć, że tam byłaby – bo to byłaby wykładnia na korzyść sprawcy – to gdybyśmy ją chcieli przenieść na grunt tych przepisów typizujących, które używają znamienia „kto ujawnia”, to musieli byśmy zaprotestować, bo byłaby to wykładnia rozszerzająca znamion czynu zabronionego.

Zostanie nam jeszcze nullum crimen sine lege praevia.

Prawo karne, wykład 4, 4-11-2016

NULLUM CRIMEN SINE LEGE PRAEVIA

Jaki aspekt zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori kryje się pod zasadą nullum crimen sine lege praevia?

Czy w świetle zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori wolno byłoby wyłożyć zawężająco przepis typizujący? Pomijając to, czy to byłoby zasadne z kryminalno-politycznego punktu widzenia, aksjologicznego, to gdy chodzi o ten pakiet gwarancyjny jaki dajemy sprawcy, to oczywiście tego pakietu w żaden sposób by to nie naruszało, skoro byłoby to odstępstwo od rezultatu wykładni językowej na korzyść. Co więcej, tak naprawdę te przepisy typizujące w znakomitej większości wypadków wykładamy zawężająco. Gdybyśmy zerknęli do art. 148 §1 to znajdziemy tam: Kto zabija człowieka, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Gdybyśmy spojrzeli na to wąsko, na sam ten przepis typizujący, i powiedzieli, że tak naprawdę to jest wyłącznie przedmiot wykładni językowej jak mówimy o przepisie typizującym, to wynikałoby z tego, że każde zabójstwo podpada pod znamiona tego czynu zabronionego. Ale jeśli sięgniemy do przepisów części ogólnej, dla jednych będzie to dalej wykładnia językowa, dla innych już nie – będzie to wykładnia taka wewnętrza, systemowa, która już przez nich zaliczana jest do wykładni pozajęzykowej – to dostrzeżemy, że jest tam przepis o obronie koniecznej – art. 25 – z którego wynika (zwłaszcza jeżeli uwzględni się orzecznictwo dotyczące tego przepisu) że w pewnych przypadkach w obronie koniecznej wolno zabić napastnika. Jeżeli wolno nam zabić, jeżeli takie postąpienie w pewnej specyficznej sytuacji uważamy za zgodne z prawem, za dopuszczalne, to rzecz jasna takie zachowanie nie będzie podpadało pod zakres zastosowania art. 148 §1. Trzeba zwrócić uwagę, że jak zestawimy te dwa przepisy to w sposób oczywisty dokonamy zabiegu polegającego na tym, że zacieśnimy nieco zakres zastosowania tego przepisu, w każdym razie taki zakres jaki jawi się prima facie. Tymczasem, jak się uwzględni art. 25, odpowiednio dużo się o tym przepisie poczyta, przeanalizuje orzecznictwo i piśmiennictwo, to dojdziemy do przekonania że w pewnych przypadkach umyślne powodowanie śmierci napastnika jest zachowaniem które mieści się w granicach obrony koniecznej, czyli jest legalne, a jak legalne to wiadomo, że nie może być podstawą odpowiedzialności karnej.

Jeszcze jeden aspekt nam został – to jest aspekt który tak naprawdę wyraża końcowy fragment zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori, mianowicie to poenali anteriori. To jest coś, czego już od czasów oświecenia się domagano. Obywatel powinien wiedzieć za co może zostać ukarany – to odnosi się do momentu podejmowania decyzji o tym co zrobi. Zatem nie wystarczy że dokładnie opisze się co jest karalne, trzeba to opisać i podać do wiadomości obywatela przed podjęciem przez niego decyzji jak postąpić. Jeżeli ktoś wypełniłby te wszystkie szczegółowe postulaty o których mówiliśmy dotąd wynikające z zasady nullum crimen sine lege, ale zrobiłby to w taki sposób, że dzisiaj zinwentaryzowałby wszystkie czyny które mają być postawą odpowiedzialności karnej, bardzo dokładnie opisał – na tyle na ile to jest możliwe – bardzo dokładnie opisał za nie kary, zakazał stosowania analogii i wykładni rozszerzającej znamion, wszystko to opisał w ustawie z detalami, nie odwołując się w żadnej mierze do zwyczajów, obyczajów, praw podstawowych, ale powiedziałby że to się wszystko stosuje również do czynów popełnionych wcześniej przed ogłoszeniem takiej ustawy, przed podaniem jej do publicznej wiadomości w sposób przewidziany przez obowiązujące przepisy, to to nic nie byłoby warte, gdybyśmy dopiero dzisiaj się dowiedzieli że to co zrobiliśmy 5 lat wcześniej jest przestępstwem i że możemy za to zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej. Powiedzielibyśmy – co mi z tego że ja to teraz wiem, powinienem to wiedzieć 5 lat temu jak podejmowałem decyzję o tym co zrobię. Bo teraz nie mam wpływu na to co zrobiłem wcześniej. Ten aspekt odwołuje się – nullum crimen sine lege praevia – do funkcji motywacyjnej normy. Będziemy jeszcze o tym mówić omawiając strukturę przestępstwa.

Jeżeli mamy jakiś system norm, to nie musi być koniecznie system norm prawnych (ale skoncentrujmy się na systemach norm prawnych), jak ustanawia się ten system norm prawnych to po co się to robi? Po co ustanawia się pewien system norm prawnych z których to norm wynika że w pewnych przypadkach nie wolno nam czegoś zrobić, a w pewnych przypadkach mamy obowiązek coś uczynić?

• Można na to patrzeć z perspektywy ochrony dóbr, ale ta perspektywa ochrony dóbr jest dobra dla tych gałęzi prawa, które wprowadzają pewne sankcje za przekroczenie norm. Na plan pierwszy wysuwa się ona w sferze norm sankcjonujących, które opisują co się dzieje jak adresat normy sankcjonowanej jej nie przestrzega – krótko mówiąc te, które określają konsekwencje przekroczenia przez adresata normy sankcjonowanej. Ta perspektywa ochrony dobra na plan pierwszy wtedy się wysuwa.

• Można na to patrzeć też w ten sposób, żeby nie było anarchii – żeby życie społeczne było w pewien sposób uporządkowane.

• Żeby obywatele wiedzieli w jaki sposób mogą postępować.

To wszystko jest ważne, ale najważniejszy jest aspekt że wprowadza się pewien system norm, po to żeby dążyć do lepszego świata, żeby za pomocą tych norm osiągać pewne stany rzeczy, które uważamy za pożądane. Np. jak wprowadzamy normę, która zakazuje powodowania śmierci to jest to motywowane potrzebą ochrony takiego dobra jak życie ludzkie. Ale trzeba zwrócić uwagę, że to, że życie ludzie uważamy za pewną wartość, dobro, jest związane z bardziej pierwotnymi ocenami. Że uważamy, że świat w którym nie dochodzi do pozbawiania życia jednego człowieka przez drugiego jest lepszy niż świat w którym dochodzi do takich zdarzeń. Bo skąd wiemy, że życie ludzkie jest dobrem prawnym? Wiemy to jak mamy już system prawny, na podstawie kryteriów normatywnych rozstrzygamy o tym, czy pewna wartość, pewne dobro, jest dobrem prawnym czy nie. Ale jak nie mamy systemu to odwołanie się do dobra pewnego właściwie jest niemożliwe, ta kategoria jest kategorią normatywną. Można mówić o jakiś dobrach społecznych, przed-prawnych. W sensie ścisłym jak nie ma prawa to nie ma i dóbr prawnych, bo jest to pojęcie relatywne, zależne od pewnych kryteriów normatywnych, związanych z jakimś systemem normatywnym. Więc jak myślimy dopiero o stanowieniu prawa, to mamy jakiś ogląd świata i – ze względów aksjologicznych, czasem utylitarnych – uważamy, że jest jakiś obraz świata który naszym zdaniem byłby najbardziej odpowiedni. Jeżeli dobrze skonstruujemy system norm prawnych, pewien system za pomocą którego chcemy oddziaływać na podmioty które podlegają naszej władzy i za pomocą którego chcemy motywować te podmioty do tego żeby przestrzegały norm, to jak on jest dobrze skonstruowany – to jakbyśmy założyli, że będzie idealnie przestrzegany przez podmioty które podlegają naszej władzy – to zasadniczo powinien zapewniać osiąganie takiego stanu świata na jakim nam zależy. Oczywiście jeżeli to wszystko jest dobrze skalkulowane, jeśli dobra są dobrze dobrane do celów i uwzględniamy różne ograniczenia, w szczególności nie oczekujemy od ich adresatów czegoś, co jest niemożliwe. Żeby móc utrzymać jedną z podstawowych funkcji systemu normatywnego jaką jest funkcja motywacyjna, jaką jest oddziaływanie na adresata normy sankcjonowanej, to musimy mu tę normę podać wcześniej. Jak chcemy oddziaływać prawem na to, co ktoś robi, to to prawo musi być mu znane wcześniej, zanim podejmie decyzję co do tego co ma zrobić. Jak podamy później, to ta funkcja motywacyjna jest całkowicie zaprzepaszczona. To już możemy mówić tylko o konsekwencjach i to nakładanych w sposób, który przez wielu będzie uznany za niesprawiedliwy. Wielu adresatów norm prawnych, gdyby dowiedziało się teraz że za to co zrobili 5 lat temu zostaną pociągnięci do odpowiedzialności karnej miałoby żal do ustawodawcy, do władzy, do systemu prawnego, że robi coś takiego mimo że nikt ich wcześniej nie ostrzegł, nikt im wcześniej nie zakomunikował że coś takiego może pociągnąć za sobą odpowiedzialność karną. Stąd to nullum crimen sine lege previa. Ten nakaz wcześniejszego podania do wiadomości prawa karnego, stosowania go dopiero od tego momentu jak adresaci norm prawnych mają sposobność zapoznania się z tym wedle jakich zasad będzie się ponosiło odpowiedzialność i za jakie czyny. Jak tego nie ma to ten cały pakiet gwarancyjny jest niewiele wart. Gdybyśmy którykolwiek z tych elementów wyłączyli to praktycznie to się staje bezwartościowe, niewiele by dawało.

Tradycyjnie, pierwotnie ten aspekt nullum crimen sine lege previa był pojmowany w ten sposób, że nie ma odpowiedzialności karnej za coś co nie zostało wcześniej podane do publicznej wiadomości jako karalne. Pierwotnie nie odnoszono tego aspektu do takich zmian, które nie są aż tak spektakularne, ale też mają znaczenie dla odpowiedzialności karnej, mianowicie do zmian, które polegają na zaostrzeniu odpowiedzialności karnej. Dzisiaj coraz częściej, mimo że geneza tych dwóch szczegółowych zakazów jest różna i inne wartości za nimi przemawiają, nullum crimen sine lege previa pojmuje się w ten sposób, że zakazuje się stosowania wstecz nie tylko przepisów, które ustanawiają odpowiedzialność karną za jakieś czyny, ale również przepisów, które zaostrzają odpowiedzialność za pewne czyny – czyli to mniej spektakularne zmiany, ale ostatecznie też doniosłe. Gdyby nawet to nullum crimen sine lege previa i zakaz retroaktywnego stosowania przepisów karnych ograniczyć do tego pierwotnego obszaru, że nie wolno stosować wstecz przepisów ustanawiających odpowiedzialność karną (taki podgląd prezentowany jest w podręczniku), to i tak ten drugi zakaz – zakaz stosowania wstecz przepisów zaostrzających odpowiedzialność karną by obowiązywał. To nie jest tak, że jak wąsko będziemy rozumieć nullum crimen sine lege previa to wolno nam będzie stosować tym samym wstecz przepisy zaostrzające odpowiedzialność karną, dlatego że ci którzy wąsko ujmują nullum crimen sine lege previa, jednocześnie jednym tchem przyznają, że zakaz stosowania wstecz przepisów zaostrzających odpowiedzialność karną też ma swoje konstytucyjne zakotwiczenie, z tym że wtedy nie wskazują art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji, ale art. 2 – zasadę demokratycznego państwa prawnego. Ale jest bardziej konkretna zasada – zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa - trzeba zwrócić uwagę, że i z tej zasady dałoby się wyprowadzić zakaz retroaktywnego stosowania przepisów zaostrzających odpowiedzialność karną. Prawo ma być stanowione tak, żeby obywatel miał zaufanie do państwa i stanowionego przezeń prawa. Niezależnie od tego jak rozumieć – choć profesor się opowiada za tym szerszym rozumieniem, że nullum crimen sine lege poenali anteriori, a konkretnie ten jej aspekt który określamy mianem nullum crimen sine lege previa, obejmuje te dwa zakazy szczegółowe – zakaz stosowania wstecz przepisów ustanawiających odpowiedzialność karną za jakieś czyny i zakaz stosowania wstecz przepisów zaostrzających odpowiedzialność karną za jakieś czyny. Jeżeli się szerzej rozumie zasadę nullum crimen sine lege poenali anteriori w tym aspekcie nullum crimen sine lege previa to można powiedzieć, że nullum crimen sine lege previa to jest to samo, co lex severior retro non agit – że prawo surowsze nie działa wstecz.

Kto może dopuścić się naruszenia zasady nullum crimen sine lege previa? Organ stosujący prawo, bo sąd mógłby zrobić to poprzez zastosowanie przepisu ustanowionego dziś, wprowadzającego odpowiedzialność karną do czynu popełnionego przed jego wejściem w życie. Organ stosujący prawo może naruszyć bez wątpienia zasadę lex severior retro non agit. Inna sprawa, że oczywiście ten organ wtedy naruszy nie tylko zasadę lex severior retro non agit, nie tylko postanowienia Konstytucji, ale naruszy też przepisy kodeksu karnego, które zakazują stosowania wstecz przepisów wprowadzających i zaostrzających odpowiedzialność karną. A ustawodawca? On też może naruszyć tę zasadę, przy czym samo wprowadzenie surowszej odpowiedzialności karnej oczywiście nie musi się łączyć z naruszeniem zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori. Jeżeli ustawodawca ustawą zaostrzy odpowiedzialność karną za jakiś czyn, albo ustanowi odpowiedzialność karną za jakieś czyny, które dotąd nie były karalne, jeżeli ogłosi tę ustawę w sposób przewidziany przez prawo, jeśli odpowiednio zostanie ona promulgowana, jeśli do tego będzie jeszcze vacatio legis odpowiednie do natury czynu to wtedy będzie to wszystko zrobione tak jak należy – nikt nie będzie mógł mieć pretensji do ustawodawcy, że naruszył zasadę nullum crimen sine lege poenali anteriori, chociażby były to czyny które według naszej oceny w ogóle nie zasługują na karę. Można by się wtedy z ustawodawcą spierać czy nie naruszył zasady nullum crimen sine damno sociali magis quam minimo, że nie powinno być odpowiedzialności karnej jeśli nie ma społecznej szkodliwości czynu itd., ale nie w tej zasadzie wcześniejszej. Natomiast ustawodawca może też naruszyć zasadę nullum crimen sine lege previa, jeżeli wprowadzi odpowiedzialność karną albo ją zaostrzy i jednocześnie wprowadzi przepis, który będzie nakazywał stosowanie tych nowych przepisów do czynów popełnionych przed wejściem ustawy w życie. Wtedy to będzie ewidentne naruszenie tej zasady, jaskrawe i jawne. Czy mogą się zdarzyć też mniej spektakularne naruszenia tej zasady? Dyskutowanym w literaturze przypadkiem jest wejście w życie ustawy o stanie wojennym – tam do faktycznej promulgacji tego dekretu doszło później niż wskazana w dekrecie. Były też przypadki mniej spektakularne i po `89 roku – ze względu na potrzebę dochowania terminu implementacji pewnych przepisów unijnych – z pewnym opóźnieniem rozpoczęto pracę nad projektem ustawy, która miała implementować dyrektywę i w toku prac wpisano datę wejścia w życie tak, żeby ustawa weszła w życie w ostatnim możliwym terminie, ale cała procedura parlamentarna zakończyła się później. Prezydent podpisał ustawę później.

Wyobraźmy sobie, że mamy tak skonstruowaną ustawę karną jak nasza – są przepisy części ogólnej i są przepisy części szczególnej gdzie są stypizowane pewne szczególne rodzaje przestępstw. I dodalibyśmy do części ogólnej taki przepis: Odpowiedzialności karnej podlega się nie tylko za czyny wymienione w części szczególnej, ale także za inne czyny jeżeli są podobne do tych pierwszych i społeczne szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomy. Gdybyśmy taki przepis dołożyli do naszej ustawy karnej to co by to było? Czy taki przepis dałoby się pogodzić z zasadą nullum crimen sine lege poenali anteriori? Należałoby to traktować jako naruszenie zakazu dostatecznej określoności czynu – nullum crimen sine lege certa.

NULLUM CRIMEN SINE CUPLA

Współcześnie winie przypisuje się przynajmniej dwie takie ogólne, najistotniejsze funkcje. Mianowicie funkcję, którą określa się mianem legitymacyjnej, przyjmuje się że wina legitymuje stosowanie wobec sprawcy czynu zabronionego kar i innych środków reakcji karnej na czyn zabroniony; nie wszystkich innych środków, ale środków o charakterze karnym. Druga funkcja to jest funkcja, która polega na limitowaniu dolegliwości kar i innych środków reakcji na czyn zabroniony jakie spadają na sprawcę przestępstwa. Jak się mówi nullum crimen sine culpa to ma się na myśli tylko tę pierwszą funkcję, o tej drugiej funkcji – limitowania dolegliwości kar i innych środków reakcji na czyn zabroniony – będziemy mówić kiedy będziemy analizowali płaszczyznę wymiaru kary.

Nullum crimen sine culpa – nie ma przestępstwa bez winy. Wina jest konieczną przesłanką odpowiedzialności karnej. Tę zasadę również da się wyprowadzić z Konstytucji, na ogół u nas wyprowadza się ją z art. 42 ust. 2 Konstytucji, ale gdyby tego nie było to z pewnością z zasady demokratycznego państwa prawnego też by większość ją wyprowadzała.

Co znaczy że „bez winy nie ma odpowiedzialności karnej”? Co to jest wina w tym kontekście? To nie jest dobry czas żeby analizować pojęcie winy, będziemy w swoim czasie o tym mówić, ale powinniśmy badać czy to co się zrobiło jest zarzucalne – czy ten czyn zabroniony który popełniliśmy jest zarzucalny, czyli czy mieliśmy prawo oczekiwać od danej osoby że popełni inaczej, że zachowa się w sposób zgodny z prawem. Być może dobrym określeniem takim ogólnym jest też pojęcie wybaczalności – jak się popełni czyn zabroniony to mówimy: jeżeli to jest wybaczalne z jakiegoś powodu to nie możemy przypisać winy, a jak jest niewybaczalne to winę przypisujemy, ale trzeba tu pamiętać o jednym – w prawdzie zwykle mówi się o winie i o tym składniku przestępstwa do którego to pojęcie się odnosi od strony pozytywnej, to trzeba pamiętać, że w istocie jak mówimy o winie nieprocesowej, tylko winie w znaczeniu prawa materialnego – o tej winie gdzie się mówi nullum crimen sine culpa w prawie karnym materialnym – to trzeba patrzeć na to od strony negatywnej. W istocie istnieje domniemanie winy w tym znaczeniu, a tylko wyjątkowo przyjmujemy że ktoś w sposób wybaczalny popełnił czyn zabroniony i nie przypiszemy mu winy. Dlaczego tak jest, dlaczego nie można się domagać żeby w każdym przypadku sąd drobiazgowo wykazał od strony pozytywnej że można sprawcy przypisać winę? Co jest założeniem winy, kiedy sensownie w takim znaczeniu, w jakim zwykle używamy tego pojęcia, można się nim posługiwać? Pojęcie winy kojarzy się pejoratywnie – to jest coś, co łączy się z negatywną oceną. Jak mówimy o winie przy jakimś zachowaniu – działaniu bądź zaniechaniu – to znaczy, że streszcza to nasza negatywną ocenę tego co on zrobił, oceniamy to negatywnie. Jeżeli malutkie dziecko strąci ze stołu szklankę to czy użyjemy w stosunku do tego zdarzenia stwierdzenia „dziecko jest winne tego że szklanka się rozbiła”? Nie. A jak to będzie 13-latek? Tak. Jaka jest różnica tutaj? Sama zmiana w świecie jest dokładnie taka sama – była szklanka i się stłukła. Zakładamy, że mamy wpływ na to co robimy, na to co się może wydarzyć. Bez aksjomatu, że człowiek ma wpływ na to jak się zachowuje, nie posługiwalibyśmy się pojęciem winy ani pojęciem nagrody lub kary – one wszystkie zakładają, że człowiek jest istotą do pewnego stopnia wolną. Tam gdzie to domniemanie wolności człowieka według nas zostaje uchylone, obalone, w nadzwyczajnych wypadkach – kiedy mamy do czynienia z osobą, która ze względu na chorobę psychiczną naszym zdaniem nie jest w stanie pokierować swoim postępowaniem – mówimy że ta osoba nie jest wolna w tym co robi, w związku z tym „wybaczamy” jej to co zrobiła, nie przypisujemy jej winy, nie uważamy że to co zrobiła było zawinione. Ale trzeba pamiętać, że podłożem tego wszystkiego jest pojęcie wolności i aksjomat że człowiek jest przynajmniej w pewnym zakresie wolny w tym jak postępuje. Jakby tego nie było to nie byłoby sensu posługiwania się pojęciem winy, a co za tym idzie również kary i nagrody. Tyle gdy chodzi o podstawowe zasady gwarancyjne odpowiedzialności karnej. Będziemy do tego wracać w toku wykładu, to nie jest tylko coś co jest bardzo ogólne, hasła i idee, o czym można zapomnieć gdy chodzi o prawo karne – zaraz gdy chodzi o czas popełnienia czynu zabronionego profesor pokaże nam jak te ogólne założenia rzutują na wykładnię.

CZAS POPEŁNIENIA CZYNU ZABRONIONEGO

Mamy w kodeksie karnym definicję tego terminu, jest to art. 6 §1 Czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany. Po co taką definicję ustawodawca do kk wprowadził i dlaczego pojęcie czasu popełnienia czynu zabronionego jest z praktycznego punktu widzenia doniosłe? Wiemy, że może dochodzić do zmian stanu prawnego w zakresie tych przepisów które są relewantne do odpowiedzialności karnej. Musimy zdawać sobie sprawę z tego że to nie zawsze będą tylko przepisy które my uważamy za przepisy karne, które są w kodeksie karnym, to nie zawsze będą przepisy karne jakiś innych ustaw – w wielu wypadkach także przepisy które są przepisami nie-karnymi mają wpływ na zakres odpowiedzialności karnej i muszą być brane pod uwagę przy wydawaniu ocen prawno-karnych. Może się ustawa karna zmienić w czasie, a ponieważ wiemy że jest nullum crimen sine lege previa to może to mieć znaczenie dla odpowiedzialności karnej sprawcy. Co jeszcze? Może to mieć znaczenie dla przedawnienia karalności itd. Dlaczego przyszło komuś do głowy żeby ustanowić definicję legalną pojęcia „czas popełnienia czynu zabronionego”? Jak się ustanawia definicje legalne to na ogół albo po to, żeby zaprojektować jakieś znaczenie danego terminu, odmienne niż przypisuje mu się w języku prawniczym czy w języku dnia codziennego, albo dlatego że jakiś termin – czy to w języku prawniczym czy w powszechnej polszczyźnie – jest terminem wieloznacznym i chce się przesądzić wyraźnie, że w tym jednym konkretnym znaczeniu użyło się go w przepisach w jakieś ustawie. Po pierwsze, można by się zastanawiać czy tam gdzie jakieś zachowanie ma określone konsekwencje, wywołuje jakąś zmianę w świecie która na ogół przesłania znaczenie tego co się zrobiło – na to co się zrobiło patrzymy przez pryzmat tej zmiany (jak mówimy o spowodowaniu śmierci człowieka to kładziemy nacisk na skutek, na konsekwencje). Byłaby w niektórych sytuacjach pokusa żeby za czas popełnienia zabójstwa uważać nie czas, kiedy ktoś rąbnął kogoś siekierą, tylko czas kiedy ofiara poniosła śmierć – w tym przypadku nie byłoby żadnej różnicy, bo śmierć nastąpiłaby praktycznie natychmiast, ale gdyby sprawca oddał strzał z daleka, trafił śmiertelnie ale nie tak żeby śmierć nastąpiła natychmiast i ofiara po 7 dniach zmarłaby w szpitalu na skutek tego postrzału to już by się pojawił problem, zwłaszcza gdyby pomiędzy nastąpiła zmiana ustawy, która zaostrzyłaby odpowiedzialność karną za takie postąpienia. Więc ustawodawca w ten sposób chciał przeciąć wszelkie spekulacje, zdecydował się na to żeby dla czasu popełnienia czynu zabronionego miarodajny był czas zachowania, a nie czas konsekwencji tego zachowania, choćby nawet te konsekwencje były istotne z punktu widzenia realizacji znamion. Czyli również tam gdzie mamy do czynienia z tzw. przestępstwami skutkowymi (skutkowe to takie, kiedy opis czynu zabronionego, to co nazywa się zespołem znamion, obejmuje również opis pewnej konsekwencji zachowania się sprawcy) – art. 6 §1 przesądza o tym – za czas popełnienia takiego przestępstwa uważa się czas w którym sprawca działał lub zaniechał działania do którego był obowiązany, czyli czas zachowania się sprawcy, a nie czas skutku. Po drugie, oczywiście jest i kwestia dalsza – że bywa tak, że mamy do czynienia z takimi zachowaniami wieloaktowymi, składającymi się z kilku warstw – jak ktoś chce zabić to może to zrobić tak, żeby trudniej to było wykryć – może podawać w małych dawkach truciznę, po to żeby skumulowała się w organizmie i po pół roku wywołała skutek śmiertelny. Wtedy mielibyśmy powodowanie śmierci drugiego człowieka w długim czasie, przez pół roku – od momentu podania pierwszej dawki trucizny do momentu podania ostatniej, która doprowadziła do takiej kumulacji, takiego wyniszczenia organizmu, że doszło do śmierci ofiary. Co wtedy? Zdaniem profesora nie musimy tu odwoływać się do konstrukcji art. 12 – do przestępstwa ciągłego – choć jeśli jest taka konstrukcja, to jakbyśmy użyli jej tutaj to nie byłby to błąd, ale ta konstrukcja jest potrzebna na takie przypadki gdzie znamię czasownikowe samo nie objęłoby wielości – mielibyśmy myśl, że należy to traktować jako osobne kawałki. Czasowniki takie jak „powodować” są na tyle pojemne, że obejmują również wielość. Jakby nie było art. 12 to nikomu by nie przyszło do głowy i tak żeby nie traktować tego jako jednego czynu zabronionego – wiedzielibyśmy że to wszystko co robimy jest jednym czynem zabronionym, jednym zabójstwem. W takim przypadku mogłoby być wątpliwe jaki czas uznać za popełnienie przestępstwa – jak podaję ostatnią dawkę trucizny która ostatecznie powoduje śmierć, czy jak zaczynam – czyli podanie pierwszej dawki? Art. 6 §1 nie przesądza tego – bo sprawca działał przy podawaniu każdej dawki. Nielegalne posiadanie broni – polega na utrzymywaniu stanu nielegalnego – człowiek posiada broń nielegalnie przez 3 lata. Realizuje znamiona czynu zabronionego. Co jest czasem popełnienia czynu zabronionego? Skąd wiemy, że „działał” to nie jest koniecznie punkt na osi czasu, a może odcinek? W tym przepisie nie ma nic, co wskazywałoby na to że musi to być punkt. Wyróżnia się kategorię przestępstw jednochwilowych – to takie, gdzie z praktycznego punktu widzenia można to traktować jako jeden moment – o tym przesądzają różne względy. To może być 15 minut duszenia kogoś – w wielu wypadkach to przestępstwo będzie uznane za jednochwilowe. A co jak dusiłbym przez 15 minut, ale dusiłbym przechodząc północ i następnego dnia wchodzi ustawa która zaostrza odpowiedzialność za taki sposób zadawania śmierci to już nie traktowalibyśmy tego przestępstwa jako jednochwilowego, bo mielibyśmy problem ze zmianą ustawy. W art. 6 §1 nie ma nic co by wskazywało, że w każdym wypadku czasem popełnienia czynu zabronionego musi być punkt na osi czasu ze społecznego punktu widzenia. Dlaczego w wielu podręcznikach, m.in. prof. Zolla, pojawia się teza że to za każdym razem jest punkt na osi czasu? Mianowicie, jak wielu autorów analizuje, jest fakt któremu trudno zaprzeczyć – że w wielu wypadkach realizacja znamion jest rozciągła w czasie i nawet przy bardzo pojemnym ujęciu przestępstwa jednochwilowego nie da się tego sprowadzić do jednej chwili. Wtedy mamy brać za podstawę ustalenia popełnienia czasu takiego czynu zabronionego ostatni moment aktywności sprawcy – jeśli to jest przestępstwo z działania; albo ostatni moment kiedy sprawca mógł jeszcze wykonać ciążący na nim obowiązek gdy chodzi o zaniechanie, albo pierwszy moment gdy było to niemożliwe. Skąd ta teza? Jak pojawia się taka teza to ona nie ma żadnego językowego zasadzenia w art. 6 §1. Językowo ten artykuł nie ma nic co by za taką interpretacją przemawiało, a na pewno nic co by ją wymuszało. Pojawia się ta interpretacja wyłącznie ze względów praktycznych, tak jest prościej, bo anuluje się w ten sposób problem zmiany ustawy w czasie popełniania (nie: popełnienia) czynu zabronionego. W ten sposób wszystkie przestępstwa robi się tak naprawdę jednochwilowymi, również te kiedy podawaliśmy truciznę przez pół roku, również te które polegają na kradzieży na raty, wieloma zachowaniami. Tylko trzeba pamiętać, że jest to interpretacja przyjmowana dla wygody. Pytanie, czy wygoda którą zyskujemy jest wygodą dopuszczalną? Czy wolno tak wykładać ten artykuł? Profesor pokaże nam na kolejnym wykładzie że takiej wykładni nie da się bronić z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege previa. Jeśli byśmy założyli taką wykładnię to w iluś wypadkach naruszymy tę zasadę.

Prawo karne, wykład 5, 10-11-2016 (dr. Kosonoga)

Czas popełnienia czynu zabronionego, reguły prawa karnego intertemporalnego, miejsce popełnienia przestępstwa, miejscowy zakres obowiązywania polskiej ustawy karnej, podział przestępstw.

MIEJSCE POPEŁNIENIA PRZESTĘPSTWA

• Art. 5 i rozdział XIII odnoszą się do zagadnienia obowiązywania KK w przestrzeni, zalicza się to także do prawa karnego międzynarodowego.

• Art. 6 §2 KK zawiera definicję miejsca popełnienia czynu zabronionego, artykuł wyraża zasadę wielomiejscowości popełnienia czynu zabronionego, „teoria wszędobylstwa”, więc miejscem popełnienia przestępstwa jest miejsce:

  • gdzie sprawca działał,

  • gdzie sprawca zaniechał działania, do którego był zobowiązany,

  • miejsce, gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił,

  • miejsce, gdzie skutek według zamiaru sprawcy miał nastąpić – miejsce postulowane.

• Przykład: jeżeli ktoś wysyła bombę pocztą z Belgii do Polski, by zabić Kowalskiego, to mamy dwa miejsca popełnienia przestępstwa.

PODZIAŁ PRZESTĘPSTW

• Przestępstwa formalne (bez-skutkowe) – skutek nie przynależy do ustawowych znamion, ustawodawca penalizuje jedynie pewne zachowanie; sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.

• Przestępstwo materialne (skutkowe) – skutek należy do ustawowych znamion:

  • przestępstwo materialne nieumyślne (nieumyślne – sprawca nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego) – miejsce w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany, miejsce w którym skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił;

  • przestępstwo materialne umyślne (miał zamiar popełnienia czynu zabronionego) – (wszystkie trzy) miejsce zachowania się sprawcy, miejsce wystąpienia skutku, miejsce postulowane skutku.

Gdyby sprawca działał na etapie usiłowania zamiast dokonania przestępstwa (co jest napisane wyżej) to wtedy mamy dwa – miejsce w którym według zamiaru skutek sprawcy miał nastąpić oraz miejsce gdzie podjął swoje działanie lub zaniechanie.

ZASADA TERYTORIALNOŚCI

• Art. 5 kk – prawo karne międzynarodowe, ten artykuł zawiera zasadę terytorialności, a także bandery/flagi (dwie zasady).

• Zasada terytorialności – istotą tej zasady jest to, że polskiej ustawie karnej podlegają wszelkie czyny zabronione, które zostały popełnione na terytorium RP, jak również polskim statku wodnym lub powietrznym (niezależnie gdzie te statki znajdowałyby się, z zastrzeżeniem, że znajdują się one poza terytorium), polski statek wodny czy powietrzny nie powiększa terytorium RP. Jeżeli w przepisie jest mowa o terytorium, to na pewno terytorium nie obejmuje statku. Obywatelstwo nie ma znaczenia.

• Terytorium RP – nie jest dookreślone w kk (ustawa o granicy państwowej, ustawa o obszarach morskich i administracji morskiej) w jego skład wchodzi: terytorium lądowe w granicach państwa, obszary morskie (morskie wody wewnętrzne, morze terytorialne, pas morskich wód terytorialnych – 12 mil morskich) to także dno morskie i wnętrze ziemi, przestrzeń powietrzna nad terytorium i woda – górna granica to początek przestrzeni kosmicznej.

  • Statek – rejestracja, art. 115 §15, pojęciem statek wodny jest także platforma znajdująca się na szelfie kontynentalnym

• chyba, że umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita jest stroną, stanowi inaczej – ten zapis jest w zasadzie zbędny i nie ma charakteru bezwzględnego.

• Status przedstawicielstwa w RP – jest to nasze terytorium, a więc przestępstwo byłoby popełnione u nas – zasada terytorialności, ograniczeniem działania tej zasady są immunitety dyplomatyczne i konsularne.

• Co się dzieje, gdy sprawca działa na terytorium RP, natomiast skutek stanowiący znamię czynu zabronionego wystąpił poza terytorium, czy w tym przypadku ma zastosowanie ustawa karna polska? Czy ma ona zastosowanie na podstawie art. 5? Może dochodzić do konkurencji jurysdykcji polskiej i zagranicznej.

• Kiedy uważamy, że przestępstwo zostało popełnione za granicą? Kiedy żadne z miejsc popełnienia czynu zabronionego czynu zabronionego nie wystąpiły na terytorium RP, statku morskim, ani na polskim statku powietrznym.

• Przestępstwo tranzytowe – miejsce zachowanie sprawcy jak i miejsce wystąpienia skutku znajdowało się poza terytorium RP, a przez nasze terytorium przechodzi tranzyt. Skutek jednak nie wystąpił, pojawia się pytanie, czy miejsce tranzytu to miejsce popełniania czynu?  Rozdział XIII – odpowiedzialność za przestępstwa popełnione za granicą – na egzamin

ZASADA OBYWATELSTWA

• Art. 109. Ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego, który popełnił przestępstwo za granicą. – zasada narodowości podmiotowej, zasada personalna, zasada obywatelstwa. Warunek podwójnej karalności jest wymagany. Muszą być spełnione dwie przesłanki:

  • sprawca musi być obywatelem polskim,

  • warunek podwójnej karalności czynu.

Status ustalany jest na czas popełnienia czynu zabronionego.

ZASADA OCHRONNA WZGLĘDNA

• Art. 110. § 1. Ustawę karną polską stosuje się do cudzoziemca, który popełnił za granicą czyn zabroniony skierowany przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej oraz do cudzoziemca, który popełnił za granicą przestępstwo o charakterze terrorystycznym. – zasada narodowości przedmiotowej (ochronna) w postaci zwykłej lub w postaci względnej, zasada ochronna ograniczona. Warunek podwójnej karalności jest wymagany. Muszą być spełnione następujące przesłanki:

  • sprawca musi być cudzoziemcem,

  • czyn musi być skierowany:

    • przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej,

    • przeciwko interesom obywatela polskiego,

    • przeciwko interesom polskiej osoby prawnej

    • przeciwko interesom polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej

  • stosuje się również do cudzoziemca, który popełnił za granicą przestępstwo o charakterze terrorystycznym  nie koniecznie przeciwko Polsce

ZASADA ODPOWIEDZIALNOŚCI ZASTĘPCZEJ

• Art. 110 § 2. Ustawę karną polską stosuje się w razie popełnienia przez cudzoziemca za granicą czynu zabronionego innego niż wymieniony w § 1, jeżeli czyn zabroniony jest w ustawie karnej polskiej zagrożony karą przekraczającą 2 lata pozbawienia wolności, a sprawca przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie postanowiono go wydać. – zasada odpowiedzialności zastępczej. Warunek podwójnej karalności jest wymagany – sprawca przebywa na terytorium Polski i nie postanowiono go wydać, ponadto sprawca nie musi tutaj legalnie przebywać. Pierwszeństwo ma wydanie.

CZYN POPEŁNIONY ZA GRANICĄ

• Art. 111. § 1. Warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia.

§ 2. Jeżeli zachodzą różnice między ustawą polską, a ustawą obowiązującą w miejscu popełnienia czynu, stosując ustawę polską, sąd może uwzględnić te różnice na korzyść sprawcy.

§ 3. Warunek przewidziany w § 1 nie ma zastosowania do polskiego funkcjonariusza publicznego, który pełniąc służbę za granicą popełnił tam przestępstwo w związku z wykonywaniem swoich funkcji, ani do osoby, która popełniła przestępstwo w miejscu nie podlegającym żadnej władzy państwowej.

• Art. 111 §3 – warunek podwójnej karalności wyłączony – Polscy funkcjonariusze + miejsce niepodlegające żadnej władzy państwowej

• §2 – szczególny zapis: sąd może uwzględnić różnice, jest to swoboda sądu czy wszystkie, czy niektóre.

ZASADA OCHRONNA BEZWZGLĘDNA

• Art. 112. Niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego, ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca w razie popełnienia:

1) przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej,

2) przestępstwa przeciwko polskim urzędom lub funkcjonariuszom publicznym oraz przestępstwa wyłudzenia poświadczenia nieprawdy od polskiego funkcjonariusza publicznego lub innej osoby uprawnionej na podstawie prawa polskiego do wystawienia dokumentu,

3) przestępstwa przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym,

4) przestępstwa fałszywych zeznań, złożenia fałszywego oświadczenia, opinii lub tłumaczenia, posłużenia się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby, poświadczającym nieprawdę lub fałszywym – wobec urzędu polskiego,

5) przestępstwa, z którego została osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

• Art. 112 – zasada narodowości przedmiotowej (ochronna) w postaci obostrzonej lub w postaci bezwzględnej, zasada ochronna nieograniczona.  niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego = warunek podwójnej karalności wyłączony. Obostrzenie polega na zapisie: „niezależnie od przepisów” oraz „obywatela oraz cudzoziemca”. Funkcjonariusza to obowiązuje nawet jak jest na wakacjach.

ZASADA REPRESJI ŚWIATOWEJ

• Art. 113. Niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa, ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca, którego nie postanowiono wydać, w razie popełnienia przez niego za granicą przestępstwa, do którego ścigania Rzeczpospolita Polska jest zobowiązana na mocy umowy międzynarodowej, lub przestępstwa określonego w Rzymskim Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzonym w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 78, poz. 708).

• Art. 113 – zasada represji wszechświatowej, zasada uniwersalna, zasada represji konwencyjnej.  niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego = warunek podwójnej karalności wyłączony. Obywatelstwo nie ma znaczenia. Są tam dwie kategorie przestępstw – przestępstwa konwencyjne oraz te, które są zawarte w Rzymskim Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego. Rozróżnienie polega na tym, że Statut Rzymski jest specyficzny.

Znaczenie orzeczeń zapadłych za granicą

• Art. 114. § 1. Orzeczenie zapadłe za granicą nie stanowi przeszkody do wszczęcia lub prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony przed sądem polskim.

§ 2. Sąd zalicza na poczet orzeczonej kary okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonywaną tam karę, uwzględniając różnice zachodzące między tymi karami.

§ 3. Przepisu § 1 nie stosuje się:

1) jeżeli wyrok skazujący zapadły za granicą został przejęty do wykonania na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, jak również wtedy, gdy orzeczenie zapadłe za granicą dotyczy

przestępstwa, w związku z którym nastąpiło przekazanie ścigania lub wydanie sprawcy

z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

2) do orzeczeń międzynarodowych trybunałów karnych działających na podstawie

wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa międzynarodowego,

3) do prawomocnych orzeczeń sądów lub innych organów państw obcych kończących

postępowanie karne, jeżeli wynika to z wiążącej Rzeczpospolitą Polską umowy

międzynarodowej.

§ 4. Jeżeli nastąpiło przejęcie obywatela polskiego, skazanego prawomocnie przez sąd obcego państwa, do wykonania wyroku na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, sąd określa według polskiego prawa kwalifikację prawną czynu oraz podlegającą wykonaniu karę lub inny środek przewidziany w tej ustawie; podstawę określenia kary lub środka podlegającego wykonaniu stanowi wyrok wydany przez sąd państwa obcego, kara grożąca za taki czyn w polskim prawie, okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonana tam kara lub inny środek, z uwzględnieniem różnic na korzyść skazanego.

• Art. 114a. § 1. Wyrokiem skazującym jest również prawomocne orzeczenie skazujące za popełnienie przestępstwa wydane przez sąd właściwy w sprawach karnych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, chyba że według ustawy karnej polskiej czyn nie stanowi przestępstwa, sprawca nie podlega karze albo orzeczono karę nieznaną ustawie.

§ 2. W razie skazania przez sąd, o którym mowa w § 1, w sprawach:

1) stosowania nowej ustawy karnej, która weszła w życie po wydaniu wyroku

skazującego,

2) zatarcia skazania

– stosuje się ustawę obowiązującą w miejscu skazania. Przepisu art. 108 nie stosuje się.

§ 3. Przepisu § 1 nie stosuje się, jeżeli informacje uzyskane z rejestru karnego lub od sądu państwa członkowskiego Unii Europejskiej nie są wystarczające do ustalenia skazania albo orzeczona kara podlega darowaniu w państwie, w którym nastąpiło skazanie.

• Nie jest to przeszkoda do wszczęcia postępowania przed sądem polskim – zasada samoistności, samodzielności polskiej jurysdykcji karnej. Zasada irrelewantności orzeczeń wydanych za granicą dla polskich sądów. Wyłączono regułę ne bis in idem. Art. 114 §3 – wyjątek, tutaj jednak to orzeczenie stanowi przeszkodę, jesteśmy nim związani. Tutaj są następne przypadki:

  • przejmujemy wyrok do wykonania, przekazanie ścigania, wydanie sprawcy z naszego terytorium,

  • orzeczenia międzynarodowych orzeczeń karnych (tych ad hoc i stałego)

  • do prawomocnych orzeczeń sądów lub innych organów kończących postępowanie (bo Unia) – reguła ne bis in idem oraz res iudicata – one obowiązują do tych orzeczeń, które zapadają gdzie indziej, mamy zaufanie do nich.

• Art. 114a – (obecnie ma zmodyfikowaną wersję) – wymóg uwzględniania orzeczeń, które zostały wydane w sprawach karnych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Takie same konsekwencje wyroku zapadłego u nas lub UE. §1 – definicja legalna.

• Art. 111 §1 – warunek podwójnej karalności. Czyn popełniony za granicą musi być uznany za przestępstwo nie tylko za polską ustawę karną lecz także przez ustawę w miejscu jego popełnienia.

PODZIAŁ PRZESTĘPSTW

Typ czynu zabronionego – ustawowy wzorzec karalnego naruszenia normy sankcjonowanej. Ten wzorzec (typ) wskazuje na szereg znamion (cech), które konkretne zachowanie sprawcy musi posiadać, by być z tym wzorcem zgodne.

PODZIAŁ ZE WZGLĘDU NA TYP CZYNU ZABRONIONEGO

• Typ podstawowy (zasadniczy) – stanowi charakterystykę zachowań najbardziej typowych dla naruszenia normy sankcjonowanej, opisuje zachowanie w sposób najbardziej ogólny

• Typ zmodyfikowany – stanowi modyfikację typu podstawowego, powstają one przez wzbogacenie (uzupełnienie) opisu w typie podstawowym o dodatkową cechę, która wypływa na zwiększenie lub zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości i ze względu na nią uzasadniona jest wyższa lub niższa karalność.

  • typy kwalifikowane:

    • przez znamiona statyczne (przez okoliczności)

    • przez znamiona dynamiczne (przez następstwo)

  • typy uprzywilejowane – art. 149, 150

Prawo karne, wykład 6, 18-11-2016

• Powodować, wywołać, sprawić, dopuścić do (nie dopuścić się) = za sprawą, zmiana w świecie którą można zarachować na czyjeś sprawcze zachowanie. Jeśli przepis typizujący jest tak skonstruowany, że zawiera słowo określające czynność człowieka związaną ze zmianą w świecie, oznacza to, że mamy przestępstwo skutkowe.

• Są takie czasowniki, które same w sobie określają czynność. Np. zniszczyć rzecz = spowodować zniszczenie rzeczy. Te czasowniki, które w strukturze głębokiej mają element „powodować” = takie czasowniki, które da się określić czasownikiem „powodować” bez zmiany znaczenia czasownika podstawowego.

• Art. 6 §1 – czas popełnienia czynu zabronionego; czas w którym sprawca działał lub zaniechał działania. Nie definiuje on czasu czynu zabronionego, jako określonego punktu na mapie czasu. Działanie może być rozciągnięte w czasie. Według art. 6 §1 można przyjąć założenie, że czasem czynu zabronionego jest albo odstęp czasu albo jeden punkt.

  • Kiedy punkt? – gdy chodzi o przestępstwo jednochwilowe

  • Przestępstwa trwałe – rozciągnięte na mapie czasu

  • Gdy przestępstwo polega na działaniu, za czas popełnienia przestępstwa uważa się ostatni moment działania lub, jeśli chodzi o zaniechanie działania, ostatni moment w którym miał szansę jeszcze wykonać działanie do którego był obowiązany (wg. prof. Zolla).

  • Nielegalne posiadanie broni, od 15.11.2013 do 15.11.2015

    • Do 15.11.2014 ustawa przewidywała 3 lata więzienia, po 15.11.2014 10 lat.

    • Przyjmując ostatni punkt popełniania przestępstwa nie można pogodzić tego z konstytucyjną zasadą lex severior retro non agit. Dlatego nie możemy przyjąć rozwiązania prof. Zolla.

    • Którą karę zastosujemy? Bierzemy pod uwagę teoretycznie pierwszą karę, później teoretycznie drugą, porównujemy i stosujemy tę, która jest względniejsza dla sprawcy. Gdy obie są tak samo surowe lub tak samo względne – stosujemy tę nowszą – mówi nam o tym art. 4 §1

  • Jeżeli przyjmiemy, że czas popełnienia przestępstwa to okres lub punkt, musimy się do tego stosować podczas wymierzania kary.

  • Czy osoba kończąca 21 lat w czasie popełniania przestępstwa jest uważana za młodocianego? Art. 115 § 10 Młodocianym jest sprawca, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 21 lat i w czasie orzekania w pierwszej instancji 24 lat.

Jeżeli w czasie popełniania czynu zabronionego wchodzi w życie ustawa zaostrzająca odpowiedzialność karną to postępujemy następująco:

• hipotetycznie stosujemy tę uprzednio obowiązującą do całości,

• hipotetycznie stosujemy tę co weszła – od momentu jej wejścia w życie

• porównujemy rezultaty,

• stosujemy tę ustawę, która daje rezultat mniej względny dla sprawcy – tę ustawę, której zastosowanie będzie bardziej dolegliwe dla sprawcy

Problematyka prawa intertemporalnego (międzyczasowego), czyli problematyka czasu popełnienia czynu zabronionego:

• przypadki w których do zmiany stanu prawnego dochodzi przed prawomocnym osądzeniem czynu – jakie zasady stosujemy?

Typy zmiany ustawy (czyli na czym polega zmiana stanu prawnego):

• penalizacja – ustanowienie karalności jakiejś kategorii zachowań; odpowiedzialność karna ze sfery wykroczeń do przestępstw

• kryminalizacja – zabieg, polegający na ustanowieniu karalności jakiejś kategorii zachowań, za które wcześniej nie groziła odpowiedzialność karna ani odpowiedzialność za wykroczenie

• dekryminalizacja – zabieg odwrotny niż kryminalizacja

• depenalizacja – zabieg odwrotny niż penalizacja

• kontrawencjonalizacja = depenalizacja

• Zasada którą stosujemy w tym przypadku to lex severior retro non agit, a ściślej nullum crimen sine lege poenalia anteriori (zakaz naruszania art. 42 ust. 1 Konstytucji)

• W przypadku dekryminalizacji, depenalizacji stosujemy ustawę nową.

• modyfikacja penalizacji – coś było przestępstwem i nadal jest, ale zmienia się stopień karalności

  • złagodzenie – stosujemy ustawę nową,

  • zaostrzenie – stosujemy ustawę poprzednio obowiązującą (art. 4 §1)

• stabilizacja penalizacji – zmiana stany prawnego, która nie wpływa na sprawcę i na charakter jego przestępstwa, np. kiedy zmieniają się przepisy o nadzwyczajnym złagodzeniu kary, ale dany sprawca nie może skorzystać z żadnej z ulg; stosujemy zasadę nową;

• Trzeba pamiętać, że zasadą jest iż stosujemy ustawę nową, chyba że uprzednio obowiązująca jest względniejsza dla sprawcy.

Dlaczego ustawodawca zdecydował się na zasadę stosowania ustawy nowej?

• przemyślenia socjologiczno-polityczne – nowe jest lepsze = bardziej aktualne rozwiązanie sprawy,

• gdy chodzi o Kodeks karny – z wiążących Polskę umów międzynarodowych obowiązuje nakaz stosowania ustaw względniejszych wstecz do czynów popełnionych przed jej wejściem w życie (dla sprawcy)

Gdy dochodzi do zmiany ustawy po wydaniu prawomocnego orzeczenia

• orzeczenie uniewinniające,

• orzeczenie skazujące.

Art. 4 § 2. Jeżeli według nowej ustawy za czyn objęty wyrokiem nie można orzec kary w wysokości kary orzeczonej, wymierzoną karę obniża się do wysokości najsurowszej kary możliwej do orzeczenia na podstawie nowej ustawy.

§ 3. Jeżeli według nowej ustawy czyn objęty wyrokiem nie jest już zagrożony karą pozbawienia wolności, wymierzoną karę pozbawienia wolności podlegającą wykonaniu zamienia się na grzywnę albo karę ograniczenia wolności, przyjmując że jeden miesiąc pozbawienia wolności równa się 60 stawkom dziennym grzywny albo 2 miesiącom ograniczenia wolności.

§ 4. Jeżeli według nowej ustawy czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary, skazanie ulega zatarciu z mocy prawa.

• Jak już osądzimy prawomocnie, inna sytuacja – mamy prawomocny wyrok, który powinien być respektowany, a my się zastanawiamy nad tym czy by go przypadkiem nie zmodyfikować.

• Przepisy art. 4 §2, 3, 4 dotyczą tylko przypadku, gdy mamy do czynienia ze złagodzeniem odpowiedzialności karnej – skazany za czyn na taką karę, której nie można by już było orzec za taki czyn po zmianie przepisów.

• Porównanie wszystkich możliwych przepisów, które ostatecznie decydują o surowości wymierzonej kary.

• Przykład: mamy do czynienia ze sprawcą, który za przestępstwo X został skazany na karę 7 lat pozbawienia wolności. Popełnił w czasie obowiązywania recydywy specjalnej. Na mocy ustawy na podstawie której orzekał sąd, to przestępstwo było zagrożone maksymalną stawką 8 lat. Po uprawomocnieniu się tego wyroku, wchodzi nowela która łagodzi –do 5 lat pozbawienia wolności. Nie zastosujemy art. 4 §2 ponieważ zgodnie z przepisami recydywy specjalnej można przedłużyć wyrok sprawcy o połowę stawki maksymalnej wyroku nowo ustanowionego, czyli maksymalnie 7,5 roku, a mu dano 7 lat.

• Art. 4 §3 –modyfikacja penalizacji, daleko idąc, coś co było zagrożone ograniczeniem wolności teraz jest ograniczone karą nie izolacyjną. Zamieniamy gdy kara pozbawienia wolności aktualnie podlega wykonaniu = w warunkowym zawieszeniu jej wykonania

  • nie pogarszanie sytuacji

• Art. 4 §4 – jeśli nie wprowadzono – nie stosuje się, jeśli wprowadzono – niezwłocznie trzeba usunąć.

• Dotyczy nie tylko pełnej dekryminalizacji jak i kontrawencjonalizacji – przed nowelizacją. Dzisiaj przy wykładni trzeba uwzględnić art. 2a Kodeksu wykroczeń – nie obejmuje kontrawencjonalizacji.

Prawo karne, wykład 7, 25.11.2016

STRUKTURA PRZESTĘPSTWA

Czym jest przestępstwo, jak można ujmować przestępność czynu?

• Cecha zabronienia – czyn zabroniony przez ustawę – kwalifikowany przez ustawę jako przestępstwo (jest to kryterium czysto formalne).

  • Posłużenie się tylko kryterium formalnym: przypadek w którymś coś przypada pod kryterium formalne, ale według naszego przekonania traktowanie jakiegoś zachowania jako przestępstwo byłoby czymś niesprawiedliwym. Dlatego należy używać również kryterium materialnego. Trzeba korygować znaczenie przepisów interpretacją.

• Odpowiednie natężenie społecznej szkodliwości czynu – kryterium merytoryczne, próba opisu od strony merytorycznej, racje kryminalizacji – dlaczego się je ustanawia? – przeważnie mówi się o ataku na pewne dobra uznawane przez społeczeństwo za wartościowe – sięgamy po sankcję karną by reagować na zachowania które godzą w system społeczny. Czy można definiować przestępstwo tylko w sposób merytoryczny? – dałoby się opisać to tylko w ten sposób, uzyskalibyśmy właściwie opis adekwatny:

  • Przestępstwem jest każdy czyn, który godzi w ład społeczny z takim natężeniem, że konieczna jest reakcja karna.

  • Ale definicja powyższa byłaby słaba ze względów interpretacyjnych – określenia ogólne i nieostre.  są to powody dla których w XVIII wieku chciano by kary były dokładnie opisane – przestępstwa się ciągle zmieniają, przy tej definicji nie musielibyśmy nic zmieniać – moglibyśmy ustanowić katalog zamknięty kar, sędzia sam by wybierał jaka kara = jakie przestępstwo; nie trzeba byłoby np. nowelizować kodeksu, dodawać nowych kategorii czynów,

  • Ale: brak względów gwarancyjnych – stąd metoda formalna definiowania przestępstwa (nowatorski pomysł z XVIII wieku) – często w ustawach karnych z XIX wieku w ogóle zrezygnowano z kryterium materialnego na rzecz formalnego, bo wcześniej materialny był nadużywany.

  • Niedopuszczalne bo nullum crimen sine lege poenali anteriori

• Metoda mieszana opisywania przestępstwa. Wcześniej kryterium merytoryczne i formalne były stosowane jako przeciwne sobie. Nasz ustawodawca to połączył.

  • Art. 1. § 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.

§ 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.

§ 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. – kryterium formalne

• Art. 2. Odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie podlega ten tylko, na kim ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi. – kryterium materialne

• Jednak funkcja kryterium materialnego zmieniła się do kryterium korygującego. Najpierw sprawdzamy kryterium formalne, dopiero potem sprawdzamy społeczną szkodliwość.

POJĘCIE STRUKTURY PRZESTĘPSTWA

• Która z teorii struktury jest lepsza?  prof. odsyła do podręcznika.

• Która ze struktur przestępstwa byłaby najlepsza do naszej dyskusji?

• Przestępstwem jest zachowanie się człowieka które jest czynem, jest czynem bezprawnym, karalnym (realizującym znamiona czynu zabronionego pod groźbę kary), karygodny (stopień wyższy społecznej szkodliwości niż znikomy) oraz zawiniony.

• Dlaczego czyn? Art. 1 mógłby być uzasadnieniem dlaczego mówimy tutaj o czynie; ale w ustawie używamy zwrotu „czyn zabroniony”, a art. 115. § 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej. Przepisy kodeksu nie dają więc dostatecznej podstawy by posługiwać się czynem jako oddzielnym elementem przestępstwa. Wystarczyłoby posługiwanie się pozostałymi 4 przymiotnikami. Używamy go wyłącznie ze względów historycznych i by podkreślić, że odpowiedzialność karna może spaść tylko na osobę fizyczną.

• Dlaczego bezprawność? Wprost nie wywiedziemy tego z kodeksu, chyba że po żmudnych analizach. Aksjomatyczne założenie – jeżeli traktujemy prawo jako system czyli coś wewnętrzne spójnego, a prawodawca nie jest niegodziwy, nie jest złośliwy, to nie zmieściły by nam się w tym prawie przypadki w których pociągalibyśmy kogoś do odpowiedzialności karnej za czyny które nie są zgodne z normami sankcjonującymi należącymi do tego systemu. Ukarzemy sprawcę wtedy gdy jest to zachowanie nie zgodne z prawem. Przykład – ktoś jest skazany na śmierć, kat wykonuje wyrok – kat zachowuje się bezprawnie. Musimy przyjąć w związku z tym że nie wolno karać za zachowania które są zgodne z prawem.

• Karalność: art. 1 § 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.

• Karygodność: art. 1 § 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.

• Wina: art. 1 § 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.

POJĘCIE CZYNU

• Czyn, pojęcie czynu – co chcemy wyrazić jeżeli chodzi o ogólne warunki odpowiedzialności karnej; dwie teorie najważniejsze:

• Teorie ontologizujące – czyn to coś, z otaczającego nas świata naturalnego, coś co można zmierzyć, zważyć; czyn to kategoria przyrodnicza

  • naturalistyczno–kauzalne ujęcie – czyn to akt uzewnętrzniony, wola jako impuls sprawczy; przy takim ujęciu czynu pojawia się kłopot z pomieszczeniem w tak rozumianym czynie zaniechań; przestępstwa nieumyślne

  • finalistyczna – istotne jest nie tylko to że uzewnętrznione działanie człowieka jest zależne od jego woli; na kształt czynu wpływa treść jego woli.

    • czy to co zrobił było zaplanowane czy nie? – musimy to uwzględnić – według drugiej koncepcji znaczenie ma cel sprawcy, to dlaczego popełnił on przestępstwo. (przykład: ziomek potrącił pieszego, bo nie zauważył czerwonego światła; ziomek specjalnie wjechał w pieszego na czerwonym bo był płatnym zabójcą i miał na niego zlecenie).

• Teorie normatywizujące – nie ma czegoś takiego jak czyn sam w sobie, jest tylko egzystencja człowieka – z niej wycina się pewne fragmenty i poddaje analizie; czynem jest to, co my za czyn uznajemy

  • koncepcje socjologiczne – czynem jest każde społeczne doniosłe zachowanie się człowieka

  • ujęcia jurydyczne (koncepcja prawna) – czynem jest wszystko to, co ustawa uznaje za czyn zagrożony pod groźbą kary – ostateczne ustawodawca podejmuje decyzję o tym, co będziemy uważać za czyn; kryteria karne decydują o tym co jest czynem zabronionym.

• Porównajmy te „definicje” czynów – jest tam mało wspólnych pól. Teorie bardzo się między sobą różnią. Co jest wspólnym mianownikiem, która teoria jest trafna?  „brak czynu mimo pozorów czynu” – każdy autor to pisze, taki podrozdział, tutaj widzimy jak dokonał selekcji. Jak się porówna takie tytuły u każdego to się okaże, że te wyliczanki często są bardzo podobne, w zasadniczym zrębie się pokrywają (np. dokonywanie czynności w śnie lunatycznym – nie mamy nad tym kontroli; gdy fizycznie nie można czegoś zrobić: udzielenie pomocy osobie przygniecionej ogromnym kamieniem; gdy ktoś nas popchnie na kogoś i ten ktoś dozna szkody – nie mamy na to wpływu, drugi człowiek był „wykorzystany jako narzędzie” – pokazuje to, że autorzy nie umieją podać definicji czynu, trzeba skupić się na tym co wspólne – uzewnętrznione zachowanie się człowieka). Tylko takie zachowania się człowieka które znajdują swój wyraz na zewnątrz. Dlaczego? Bo nikt nie może być karany za same myśli (przyjmuje się to jako coś oczywistego) ale nie wszędzie jest to oczywiste – system religii – spowiedź powszechna – spowiadamy się za grzechy popełnione „myślą, mową, uczynkiem i zaniedbaniem”.

• Czynem jest tylko taki przejaw egzystencji człowieka który jest przejawem wyboru.

• Sytuacja wyboru: gdy sprawca sam pozbawia się sytuacji wyboru to jest traktowany jakby miał wybór.

• Odruch bezwarunkowy: jeżeli wie że ma jakiś odruch w jakiejś sytuacji to powinien o tym uprzedzić (dentysta uprzedza że będzie bolało, ktoś reaguje ruchem ręką – gdy już o tym wie to powinien uprzedzić dentystę, bo inaczej będzie za to odpowiadał)

• Brak uzewnętrznienia lub nie miał wyboru – nie odpowiada karnie  by to oddać posługujemy się pojęciem „czynu”. Nie ma jednego uniwersalnego kryterium czynu, to się zmienia na przestrzeni dziejów oraz jest zależne od pewnych założeń – w szczególności od wzorców kulturowych aktualnie obowiązujących.

• vis absoluta – kodeks Makarewicza wyłączał czyny popełnione pod wpływem vis absoluta nie przeniesiono takiego przepisu, bo obecnie jest to oczywiste, że czyny popełnione pod wpływem vis absoluta nie podlegają odpowiedzialności karnej.

• Przyszły tydzień: działania i zaniechania

Prawo karne, wykład 8, 2-12-2016

STATUS ZANIECHANIA

Czy da się jednolitym pojęciem czynu objąć zachowania pochodzące zarówno z działania jak i z zaniechania?

• Teoria naturalistyczno-kauzalna. Czy da się tak ująć czyn by obejmował zarówno takie zachowania jak np. nieudzielnie pomocy drugiemu człowiekowi (zaniechanie), jak i działanie – istotą jest wtedy pewna aktywność?

  • Podstawą odpowiedzialności karnej może być tylko czyn człowieka – klasyczne podejście, podstawowe, ale są zaniechania które są równie karygodne, naganne jak działania (np. zagłodzenie dziecka na śmierć). Albo rewidujemy zdanie że podstawą odpowiedzialności karnej jest czyn pojęty jako działanie by obejmował również zaniechanie; albo rewidujemy pojęcie czynu.

  • Czyn jest pojęciem nadrzędnym dla pojęcia działania i zaniechania. Czyn jest albo aktywnością albo pasywnością. (XIX/XX w). Przeciwnicy (stanowisko mniejszościowe) mówili że nie da się w ramach jednego pojęcia czynu ująć i działania i zaniechania, bo uważali je za przeciwne względem siebie. Uważali że zaniechanie jest brakiem czynu. Nie uważali jednak że to znaczy że nie należy za nie karać. Uważali że podstawą odpowiedzialności karnej może być czyn człowieka albo zaniechanie (jako brak czynu) – rewizja aksjomatu.

• XX wiek: teoria finalistyczna. Teorie wartościujące poradziły sobie już z działaniem i zaniechaniem. Zmiana postrzegania czynu.

• Teza prof. Zolla: krytyka postawienia problemu o status zaniechania. Samo pytanie czy zaniechanie jest czynem nie ma sensu, bo czyn to jest sfera egzystencji człowieka. Działanie i zaniechanie to natomiast kwestia pewnego wartościowania tej egzystencji, patrzenia z określonego punktu widzenia. Możemy uwydatnić coś co robimy, jak i to czego nie robimy. (czyn to sfera ontologiczna; działanie i zaniechanie to sfera normatywna – opisane w ustawie).

• Złodziej widzi że ktoś tonie i w tym momencie go okrada – zachowanie: zabiera mu rzeczy; zaniechanie – nie udziela mu pomocy. Czy pojęcia zaniechania i działania są z tej samej płaszczyzny co pojęcie czynu? Nie. Czyn to coś na płaszczyźnie ontologicznej, działanie i zaniechanie to sfera prawa.

•  Teza prof. Majewskiego: zgadza się z tym że działanie i zaniechanie a czyn to dwie różne sfery. Założenie że struktura języka opisuje strukturę świata, jest do niej analogiczna, jest z nią zgodna.

• Kolejne ujęcie: status zaniechania jaki jest; niektóre zaniechania są czynami, niektóre nie, niektóre działania są czynami niektóre nie. Które są jakie? Świadome działania i zaniechania są czynami, nieświadome nimi nie są.

Tylko kryteria ontologizujące miały problem z pojęciem czynu, normatywizujące już nie.  Według prof. Majewskiego: Problem bierze się z niedostatecznego rozróżnienia dwóch płaszczyzn: ontologicznej i epistemologicznej (epistemicznej).

• płaszczyzna epistemologiczna: twierdzenie „X udzielił pomocy Y” „X zaniechał udzielenia pomocy Y”

  • mogą być prawdziwe albo fałszywe, są na przemian; równie prawdziwie można orzekać o tym że ktoś coś zrobił jak i czegoś nie zrobił – to chcą podkreślić zwolennicy uznawania zaniechania i działania za czyn.

• działanie a zaniechanie. Udzielenie pomocy to czyn który zaistniał, a jeśli nie udzielił to jest to brak czynu, zaniechanie, jakiś czyn nie stał się elementem otaczającej nas rzeczywistości. Czyn który jest przedmiotem działania to czyn który został zdziałany u przez to stał się elementem rzeczywistości. A czyn który stał się przedmiotem zaniechania nie stał się elementem otaczającego nas świata. Przy czynie zaniechanym mamy co najwyżej możliwość działania. Ci którzy mówią że działanie nie jest czynem właśnie to chcą podkreślić – że zaniechanie sprawia że coś nie stało się elementem otaczającego nas świata.

• Formuły językowe służą opisywaniu sprawstwa. Chcemy podkreślić językiem że ktoś coś zdziałał, że w naszej ocenie ktoś jest odpowiedzialny za to że cos się zdarzyło, że taki czyn i wszystko z nim związane stało się elementem rzeczywistości. Gdy mówimy że ktoś zaniechał: zapisujemy na jego sprawcze konto że coś się nie stało, że pomoc nie została udzielona.

• Kiedy mówimy o zaniechaniu i chcemy uwzględnić ten czynnik – sytuacji wyboru – to musimy wyznaczyć jakieś granice w których będzie nam wolno używać pojęcia zaniechania. Kiedy ktoś coś zdziałał to siłą rzeczy musiało być to możliwe. Jeżeli ktoś czegoś nie uczynił to, by mogło pojęcie zaniechania być nośnikiem sprawstwa, musimy postawić pewne warunki: musi być to możliwe do wykonania (przykład: ktoś zaniechał strącenia księżyca – brzmi jakbyśmy uważali że dana osoba stwierdziła że nie strąci księżyca, tak jakby mogła to zrobić). Zaniechanie jest brakiem czynu w sytuacji gdy czyn ten można było zdziałać – warunek konkretyzacji wyboru. Obiektywnie musi być możliwe wykonanie czegoś, podmiot musi być w sytuacji wyboru.

• Nie ma żadnych naturalnych jednostek czynu (bo jeden fragment egzystencji człowieka można różnie oceniać: brak palenia papierosa, a prowadzenie wykładu) musimy się spytać czy dane zachowanie podpada pod znamiona popełnienia czynu zabronionego. Patrzymy przez pryzmat przepisów typizujących. Stawiamy pytania o dany fragment egzystencji takie, które mają wpływ na naszą ocenę tego czynu.

BEZPRAWNOŚĆ

• Wyprowadza się z uwagi na założenie że karalne może być tylko to co jest niezgodne z prawem. Logicznym prius karalności jest bezprawność. Normy karne nie są „skierowane” do tych którzy zachowują się zgodnie z nimi – nie będziemy ich karać.

• Są autorzy którzy sektorowo wyróżniają bezprawność: administracyjna, karna etc., inni uważają że wprowadza to tylko zamęt terminologiczny. Lepiej posługiwać się jednym, jednolitym pojęciem bezprawności.

• Pierwsze podejście: obowiązujące prawo jest pewnym systemem, bo uważamy je za twór racjonalny, jeżeli jest systemem to musi być wewnętrzne spójne, co oznacza że określone zachowanie albo jest zgodne z nim albo nie. Zgodne gdy nie przekracza żadnej normy sankcjonowanej, czyli kiedy adresat, podmiot podległy systemowi stosuje się do obowiązującego prawa, adresowanych do niego norm sankcjonowanych; niezgodne jest wtedy kiedy jest sprzeczne, czyli kiedy przekracza jakąś normę sankcjonowaną. Pasuje to do jednolitego pojęcia bezprawności. Albo zachowanie jest legalne albo nie.

• Sektorowe ujmowanie bezprawności: pojęcie ogólne nie ma sensu, musi być pojęcie rozumiane sektorowo. Prawo administracyjne niech nie bierze pod uwagę aspektu karnego lub cywilnoprawnego (zachowanie bezprawne administracyjne). To by mogło mieć sens, ale i tak wymaga od nas ogólnego pojęcia bezprawności, czyli że jednak nie ma sensu. Pojawia się bowiem potrzeba oceny czy dane zachowanie byłoby karane jedynie z punktu widzenia jednego sektora czy wielu. Podstawa bezprawności kryminalnej – czy zaszedł czyn karalny; za główny punkt odniesienia mają kryminalizację.

Warto wyróżniać jednolicie – pierwszy podział.

• Do kary jako do sankcji karnej odwołujemy się wtedy gdy wszystkie inne elementy okazały się za mało skuteczne.

• Ustanowienie norm sankcjonowanych – mają określać co i jak mamy robić, jeśli mamy to robić w ogóle. Jest sfera egzystencji która jest pokryta jakimiś zakazami i nakazami i taka która nie jest. Ta która jest – wydziela się z niej sferę zachowań które są karalne. Zakres zachowań między kryminalizowanymi a karalnymi. Czasem wszelkie przekroczenia normy sankcjonowanej są karalne, a czasami tylko niektóre (np. tylko umyślne, tylko w określony sposób). Pojęcie norm kryminalizowanych jest więc szersze niż pojęcie norm karalnych.

• Art. 278 kk – nie wolno zabierać cudzej rzeczy, ale tylko gdy zabieramy ją w celu przywłaszczenia można kogoś ukarać w związku z tym artykułem (wyjątkiem jest pojazd mechaniczny, samochód).

• Karzemy nie czyn jako taki, ale czyn bezprawny. Musimy postawić sobie pytanie czy jest to przekroczenie normy sankcjonowanej.

• Czy to samo zachowanie, przy innej świadomości znaczenia czynu, może być raz bezprawne, karalne a raz nie? Może być  teoria obiektywnego przypisania skutku

• Sfera karalności – trzeci element struktury przestępstwa.

Prawo karne, wykład 9, 9-12-2016

• Karalność jako osobny element struktury przestępstwa:

  • zakres kryminalizacji – suma tego co wynika z przepisów typizujących, one określają poszczególne kategorie czynów zabronionych pod groźbą kary, pewne klasy zachowań człowieka które mogą pociągać za sobą odpowiedzialność karną. Suma tego co jest objęte przepisami typizującymi. Zwiększenie zakresu kryminalizacji – to co nie jest karalne ma być, zmniejszenie – to co jest, ma przestać być karalne.

  • sposoby wyrażania karalności w naszej kulturze prawnie i jak interpretować przepisy typizujące.

• W jaki sposób te przepisy są redagowane? Od strony pragmatycznej: jeśli widzimy że jakaś kategoria zachowań zasługuje na karę, na reakcję w formie represji – jak ustanowić kryminalizację tych zachowań? – musi to być opisane w ustawie (nullum crimen sine lege penalia anteriori) – najczęściej ustanawia się osobny przepis typizujący. Co trzeba zrobić żeby dobrze opisać daną kategorię zachowań? Trzeba spróbować sprecyzować grupę zachowań o które chodzi. Musi być spełniony warunek dostatecznej określoności.
  Musimy określić o jakie czyny nam chodzi – dwie metody: można poprzestać na używaniu w przepisie typizującym nazwy „kto dopuszcza się kradzieży podlega takiej .. karze” (ale ktoś może spytać co to jest kradzież = musimy przejść do opisu cech konstytutywnych tej kategorii zachowań). Co to są cechy konstytutywne? Cechy podstawowe, określające coś – cechy charakteryzujące wyłącznie tę kategorię przedmiotów. Uchwycić musimy taki zestaw cech charakterystycznych dla danej intersującej nas klasy czynów żeby charakteryzował tylko tę klasę czynów. Tymi cechami stwierdzamy czy dany np. czyn jest kradzieżą.

  • 278 – opisuje cechy konstytutywne;

  • 279 – sama etykieta, metoda nazwowa

• Opis cech konstytutywnych pewnej kategorii zachowań pozwala uniknąć niejednoznaczności związanych z nazwą. Ustawodawca posługuje się u nas opisem cech konstytutywnych, chyba że jest jakiś typ podstawowy opisany cechami, a następnie są przepisy wprowadzające typy kwalifikowane lub uprzywilejowane czasem opisuje metodą nazwową.

• To ma znaczenie z kilku względów: obywatel ma być pewny, warunek adekwatnego ujęcia przepisu typizującego = trafne uchwycenie cech konstytutywnych. Przepis musi realizować funkcję jaką mu założono – ma kryminalizować dokładnie ten rodzaj zachowania jaki ma być kryminalizowany. Opis musi być jak najbardziej optymalny (np. dlatego nie można opisać, wyliczyć sposobów zabójstwa) – zmniejszenie zakresu kryminalizacji = uchylenie przepisów.

• Jaki schematów językowych używamy? Art. 278. § 1. Kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

  • W pierwszej części opisujemy cechy konstytutywne „kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą”

  • „podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5” – opisujemy elementy ustawowego zagrożenia; jest to jednak tylko element ustawowego zagrożenia – art. 37a

  • Art. 37a. Jeżeli ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, można zamiast tej kary orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, o której mowa w art. 34 § 1a pkt 1 lub 4.

• Przepisy zredagowane w czasie teraźniejszym – a przecież stosujemy je zawsze do przeszłości – podkreślenie tego zakazu tu i teraz, ale nie ma większego znaczenia to. Po prostu tak piszemy i już. Kiedyś było np. „dopuścił się kradzieży” bo to naleciałości z zaboru rosyjskiego – XIX w. w carskiej Rosji; po jakimś czasie to się ujednoliciło – kodeks karny Makarewicza to zmienił – potem przepisy się na tym wzorowały; taką konwencje językowa przyjęliśmy.

SKŁADNIA PRZEPISÓW

• Zdanie podrzędnie złożone = w tych przepisach typizujących nie używa się korelatu – nie ma „ten” – nigdy się tego nie używa – raczej typ przestępstwa powszechnego;

• Przepis o funkcjonariuszu – inny rodzaj zdania – inny schemat – typ przestępstwa indywidualnego; rzeczownikowe określenie podmiotu wymuszą inną strukturę przepisu.

• Art. 160. § 2. Jeżeli na sprawcy ciąży obowiązek opieki nad osobą narażoną na niebezpieczeństwo, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. – zdanie podrzędne wynikowe

•  typowe przepisy składniowe te 3, za każdym razem zdanie złożone i dalej różnią się rodzajem zdania podrzędnego

OPRÓCZ TEGO MAMY TEŻ NIETYPOWĄ SKŁADNIĘ:

• Art. 278. § 5. Przepisy § 1, 3 i 4 stosuje się odpowiednio do kradzieży energii lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.  jest to przepis typizujący, ale jest on zbudowany na schemacie zdania prostego

• Takich przepisów o nietypowej składni jest w kk więcej, np. art. 308

• Jeżeli redagujemy jakiś przepis typizujący który ma charakteryzować daną kategorię zachowań – czy ma on dokładnie opisywać gdzie przebiega granica między zachowaniem karalnym a legalnym czy zdecydować się na opis syntetyczny, czysto rodzajowy – ale nie będzie on przebiegał dokładnie po tej linii oddzielającej czyny karalne od niekaranych.
  Zabójstwo nie zawsze jest karalne – np. kara śmierci, obrona konieczna, wojna obronna
  czy powinniśmy tak sformułować przepis by ww. wyłączyć czy nie wyłączać tego wprost? Lepiej wprowadzić syntetyczną formułę. Jeśli się na nią decydujemy to z góry decydujemy się na to że ten odpis rodzajowy będzie określał nie tylko zachowania bezprawne ale i prawne. Bo gdyby miał przebiegać po granicy to musiałaby być to metoda kazuistyczna (włączenie z kolejna każdej sytuacji w której przepis jest wyłączony) – dodajemy klauzulę czasem bezprawności „kto bezprawie robi coś tak”, ale tu ustawodawca nie jest konsekwentny. Ale nie musi tego robić, bo u nas aksjomatycznie zakłada się że karalne może być tylko to co bezprawne. Jeśli ustawodawca chce być skuteczny, musi brać pod uwagę to jak przepisy które ustanowi będą interpretowane. Musi znać i uwzględniać sposoby interpretacji, bo inaczej będzie nieefektywny. Jeśli ustawodawca wie o jakimś założeniu interpretacyjnym, to nie musi wszystkiego wyliczać (np. kto bezprawnie). Chodzi o podkreślenie że nie musi się mieć świadomości bezprawności by działać z zamiarem – ale to tylko takie usprawiedliwienie tego co robi ustawodawca, nie koniecznie tak musi być, nie musimy o tym teraz mówić.

• Art. 148 §1, a art. 25  językowo jest szeroki zakres 148, ale inne przepisy to zawężają  wykładnia zawężająca. U nas właściwie wszystkie przepisy podlegają wykładni zawężającej.

• Art. 189  brak zastrzeżenia że musi to być bezprawne. Nie trzeba tego nawet podkreślać, bo w toku wykładni i tak jest to oczywiste.

klauzula bezprawności – usprawiedliwienie stosowania.

• Przepisy typizujące są zrębami nie tylko dla norm sankcjonujących, ale także dla norm sankcjonowanych. Wielu prawników rozróżnia „przepisy” i „normy”.

  • norma – konstrukt teoretyczny.

  • przepisy – jednostki redakcyjne tekstu prawnego;

  • możemy z jednego przepisu mieć wiele norm; z jednego przepisu jedną, albo z wielu przepisów jedną normę; normy sprzężone;

  • normy sankcjonujące – mają przewidywać sposób postępowania pewnych podmiotów (najczęściej organów państwowych), gdy adresat normy jej nie przestrzega.

• Art. 148 – negatywne konsekwencje dla adresata w momencie niezastosowania umyślnego.

• Art. 155 – negatywne nie tylko w momencie nieumyślnym. Czy normy sankcjonowane da się odtworzyć z przepisów typizujących? normy sankcjonowane mogą być źródłem odtwarzania norm.  my to przyjmiemy. Praktycznie nigdy nie jest tak że odtwarzamy normę uwzględniają jeden przepis; najczęściej wiele przepisów.

• Minimalna zawartość opisu czynu zabronionego: podmiot czynu zabronionego – czy podmiotem może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności sprawców czy tylko pewna kategoria (powszechny a indywidualny) musi być określone zachowanie – czyn – np. czasownik „kradnie”, „nie udziela pomocy” itp.; albo opisanie konsekwencji danego zachowania – „powodować..” np. „kto powoduje śmierć”;

• na ogół jest jeszcze dookreślenie czy umyślnie czy nie.

• Okoliczności wyłączające bezprawność na kolejnym wykładzie.

Prawo karne, wykład 10, 16-12-2016

• Dwa przepisy typizujące – umyślność i nieumyślność. Obejmują one wszystkie zachowania dotyczące bezprawnego odebrania życia drugiego człowieka.

• Jeśli chcemy skryminalizować tylko niektóre zachowania, normy określonego rodzaju, to trzeba to zaznaczyć w przepisie typizującym, np. jakbyśmy chcieli żeby tylko umyślne, świadome działanie dotyczące zabrania cudzej rzeczy były karalne to zaznaczamy, że karalne są tylko te które realizują zamiar przywłaszczenia.

• Dzieląc znamiona czynu zabronionego pod względem strukturalnym odwołujemy się do różnych rzeczy jak czas, miejsce etc.  profesor odsyła do podręcznika w tej kwestii.

• Musimy opisać generalnie przestępstwo by nie musieć co chwila nowelizować kk.

• Możemy uzasadnić dlaczego zachowania które mieszczą się w rodzajowym znaczeniu czynu zabronionego nie są karalne, jeśli chcemy je wyłączyć od karalności (w przypadku kiedy jakieś zachowania są legalne, ale mieszczą się w definicji zachowania z przepisu; nie możemy ich wtedy karać)

• W jaki sposób odcinamy to co mieści się w rodzajowym znaczeniu czynu z przepisu ale jest to legalne? (ten problem by nie powstawał gdyby przepisy były dokładnym opisem, ale wtedy byłby problem z generalnością i ogólnością przepisów) jakich instrumentów wykładniowych używamy wtedy?

  • DAWNIEJ: odwoływano się do konstrukcji wyłączających bezprawność (kontratyp = pojęcie okoliczności wyłączających bezprawność)  chodzi o pewne sytuacje typowe jak np. działanie w obronie koniecznej; jest to powtarzalne zachowanie)

  • DZIŚ: (trzy typowe instrumenty wykładniowe)

    • 1. Brak zagrożenia dla dobra prawnego, którego ochronie dany przepis typizujący ma służyć

    • 2. Brak naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym którego ochronie dany przepis typizujący ma służyć (zagrożenie bez naruszania reguł postępowania)

    • 3. Kontratyp

    • [ 4. Np. cel ochronny normy (czy zachowanie mieści się z celu ochronnym normy)]

• Jak tym „obcinaniem tego co legalne” możemy się posługiwać? Karalne może być tylko to co bezprawne, np. zabieg który polega na wycięciu jakiś narządów kobiety która jest chora = lekarz nie będzie karany = brak naruszenia dobra prawnego, ale pomoc przy samobójstwie będzie już karalna. Zgoda nie wyłącza bezprawności (jakby ktoś się zgodził na wycięcie narządów, ale nie było ku temu przesłanek to jest to karalne, nawet jeśli jest lekarzem) dlaczego? Bo brak zagrożenia dla dobra prawnego.

  • Art. 306. Kto usuwa, podrabia lub przerabia znaki identyfikacyjne, datę produkcji lub datę przydatności towaru lub urządzenia, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

    • 1. przykład: siedzimy sobie z piwkiem i zdzieramy etykietę. Nie podlega to pod 306, bo nie jest to towar – on jest przeznaczony do dalszej sprzedaży, a my już je pijemy,

    • 2. przykład: mąż kupuje żonie ekspres do kawy i jej zaczyna przeszkadzać tabliczka z datą produkcji czy znakiem identyfikującym, mąż odkręca tę tabliczkę. Podpada to już pod 306, ale: jest to druga kategoria  brak naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym którego ochronie dany przepis typizujący ma służyć (zagrożenie bez naruszania reguł postępowania)

  • Czasem dobro prawne które podlega ochronie jest wskazane w przepisie; czasem musimy sami do tego dojść. Z tytułu rozdziału w którym znajduje się przepis 306 możemy wnioskować że służy on bezpieczeństwu obrotu gospodarczego. Jeśli małżeństwo nie chce sprzedać ekspresu to nie ma naruszenia prawa, ale jeśli chcieliby dalej sprzedać to byłby to naruszenie 306.

• Brak naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym którego ochronie dany przepis typizujący ma służyć (zagrożenie bez naruszania reguł postępowania). Dobra prawne uczestniczą w życiu społecznym. W związku z tym są one zagrożone, np. wypadki komunikacyjne powodują zagrożenie dla życia i zdrowia. Dlaczego więc nie jest to zakazane? Bo widzimy też pożytki z tego wynikające. Są takie aktywności z którymi immanentnie są związane jakieś zagrożenia, ale jednocześnie przynoszą korzyść – trzeba więc wyważyć na ile dopuścić tę aktywność. W jaki sposób to się robi? Wprowadza się pewne zasady czy reguły życia społecznego których celem jest minimalizacja zagrożenia do poziomu ryzyka akceptowalnego. Akceptowalne ryzyko zależy od tego na ile przydatna jest działalność którą oceniamy; przy każdej działalności może być inna.

  • Reguły te opisują jakie kwalifikacje mieć, jak się przygotować, by móc daną czynność podjąć (by prowadzić samochód musisz mieć prawo jazdy).

  • Reguły te opisują również samo zachowanie (np. w terenie zabudowanym jedź tyle i tyle).

  • Reguły te opisują instrumentarium jakie trzeba mieć – np. wymagania wobec samochodu by mógł być włączony do ruchu; w czteroosobowym samochodzie nie można przewozić większej ilości osób.

  • Te reguły są wytworem naszej wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Pomaga to zoptymalizować relację między typami ryzyka a działalnością – na ile powinniśmy akceptować ryzyko które się wiąże z daną działalnością.

  • Te reguły mogą obowiązywać na podstawie tego że po prostu mamy doświadczenie, wiemy że tak się robi albo mogą być skodyfikowane – w aktach nienormatywnych albo w prawnych (np. reguły bezpieczeństwa w ruchu – skodyfikowane i do prawnego obrotu; reguły sztuki lekarskiej – są skodyfikowane ale nie są wprowadzone do prawa  jest to kodyfikacja częściowa).

• Brak naruszenia reguł: kiedy zachowujemy odpowiednią prędkość, obserwowaliśmy przedpole i w ogóle, ale dzieci bawiły się w chowanego i jedno schowało się po drugiej stronie za drzewem, nie mogliśmy przewidzieć tego że dziecko nagle wybiegnie nam przed maskę, ale wybiegło i umarło w tego wyniku.

• Art. 177. § 1. Kto, naruszając, chociażby nieumyślnie, zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, powoduje nieumyślnie wypadek, w którym inna osoba odniosła obrażenia ciała określone w art. 157 § 1, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli następstwem wypadku jest śmierć innej osoby albo ciężki uszczerbek na jej zdrowiu, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 3. Jeżeli pokrzywdzonym jest wyłącznie osoba najbliższa, ściganie przestępstwa określonego w § 1 następuje na jej wniosek.

 nie wywołuje nasze zachowanie na tej podstawie bo nie naruszyliśmy zasad bezpieczeństwa.

KONTRATYPY

• Kontratyp – okoliczności wyłączające bezprawność

• W ww. przypadkach udowadnialiśmy że nie ma tam naruszenia bezprawności. Tutaj uzasadniamy dlaczego usprawiedliwiamy naruszenie reguły, np. ktoś kogoś atakuje, ten drugi w obronie koniecznej musi zabić pierwszego. Nie popełniamy wtedy przestępstwa. Mamy do czynienia z zachowaniem niebezprawnym. (art. 25 §1)

• Art. 25. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.  nie mamy wprost wskazane o jakie zachowanie chodzi, czy mieści się zabicie drugiego człowieka

• skąd te przepisy? Z naszego doświadczenia i wywarzenia go z dobrami prawnymi, z wartościami pewnych dóbr  te reguły tę kolizję uwzględniają. Rozstrzygające są kryteria normatywne – czy dane zachowanie jest legalne = czy jest zgodne z jakimiś regułami prawnymi.

• Pierwotna i wtórna legalność:

  • prof. Zoll: wykorzystujemy trzecią kategorię, bo jakieś zachowania są bezprawne i chcemy tę bezprawność wyłączyć – wtórne legalne.

  • prof. Majewski: nie potrzebne jest używanie i pierwotnego i wtórnego, bo to rodzi problem: jakie jest kryterium legalności? A zwykle przecież przyjmuje się że zgodne z normą = prawne; niezgodne = bezprawne; przekroczenie normy sankcjonowanej to kryterium według prof. Majewskiego według którego stwierdzamy czy jest coś przestępstwem czy nie. Uważa że złe jest założenie – nie że najpierw wszystkie zachowania są nielegalne i tę nielegalność wyłączamy, tylko od razu musimy założyć że zachowania są nielegalne tylko niektóre i część jest legalna.
    Naiwne przeświadczenie że da się zagwarantować pełną ochronę jakiegokolwiek dobra prawnego jest według prof. Majewskiego przyczyną tego złego założenia prof. Zolla.

Przy kolizji dóbr widać, że nie jest możliwe zapewnienie totalnej ochrony dobra prawnego (np. ochrona życia mogłaby być tylko jednej osoby, bo byśmy tak to mieli kolizję między ochroną jednego życia a drugiego jakby dwie osoby rzuciły się sobie do gardeł).

Prawo karne, wykład 11, 21-12-2016 – środa wg planu piątkowego

KONTRATYPY

• Kontratypami posługujemy się wtedy, gdy mówimy o czynach które są karalne.

• Wyróżniamy następujące kontratypy:

  • Ustawowe – opisane w akcie normatywnym rangi ustawy (lub innym) np. obrona konieczna

  • Pozaustawowe/zwyczajowe – nie mają odzwierciedlania w przepisach ustawy np. prima aprilis; ryzyko sportowe, oblewanie kogoś wodą w poniedziałek wielkanocny [kiedyś: karcenie nieletnich]  to się zmienia, ale płynne jest całe prawo karne; te zmiany mogą być związane ze zmianą ocen społecznych (np. oblewanie wodą w lany poniedziałek), zmiany na podstawie prawa, które wyprzedziły zmiany w społeczeństwie (np. karcenie dziecka)

• Okoliczności wyłączające bezprawność:

  • są tacy którzy uważają że wszystkie ją wyłączają – np. przy kolizji dóbr dokonujemy szacunku zysków i strat i decydujemy które z tych dwóch dóbr poświęcić

  • Art. 26. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego.

  • kolejne podejście: przesłanki są zbyt ogólnie określone

  • kolejne: jedyna wspólna cecha to wyłączanie bezprawności, ale nie ma żadnej reguły w kontratypach, żadnego wspólnego mianownika

  • Prof. Majewski: nie ma wspólnego mianownika, ale warto stosować tamten sposób poprzedni (kolizja dóbr, porównanie ich, wybór któregoś i zbadanie jak to wpływa na społeczeństwo), bo te założenia ww. to coś namacalnego, co można sprawdzić, jeżeli się tego pozbawimy to nie będziemy mieć żadnego narzędzia do stwierdzenia czy będziemy mogli wyłączyć bezprawność)

  • monistyczna koncepcja miała właśnie te założenia, że: kolizja dóbr (ale w znaczeniu że: jedno dobro któremu grozi uszczerbek, albo brak pełnej realizacji; drugie dobro dzięki któremu można to niebezpieczeństwo odroczyć); porównanie ich i wybór

  • ale nie może to być in abstracto tylko in concreto, bo: przykład z dzieckiem które choruje i potrzebuje przeszczepu nerki, ma tatę chirurga który przy okazji operacji innego dziecka wycina mu nerkę; nie mamy powszechnego obowiązku dzielenia się swoimi organami  nie określa się prostej kalkulacji zysków i strat, tylko całościowa, globalna ocena uwzględniająca wszystkie wzorce kulturowe

• Dwie szkoły poglądów nt. bezprawności:

  • Jednolita bezprawność – jest tylko jedna bezprawność; nie można wyróżnić poszczególnych kategorii [prof. Majewski, Zoll, Wróbel]

  • Druga szkoła twierdzi, że bezprawność nie ma charakteru jednolitego i można mówić np. o bezkarności cywilnej czy karnej

Najczęściej stosowane okoliczności wyłączające bezprawność:

OBRONA KONIECZNA

• Art. 25. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.

§ 2. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

§ 3. Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu.

• znamiona określające sytuację obrony koniecznej:

  • sytuacją obrony jest taka kiedy mamy zamach na jakiekolwiek dobro (tylko przez człowieka)

  • bezprawny – bo zakazany prawem

  • skierowany do osób fizycznych

  • „jakiekolwiek dobro chronione prawem” = każde dobro któremu prawo przyznaje jakąkolwiek ochronę

  • „zamach” = niebezpieczeństwo pochodzi od człowieka (nie określamy tak niebezpieczeństwa stworzonego przez przyrodę lub zwierzę) i stwarza niebezpieczeństwo dla dobra prawnego

  • „bezprawny” = jest konsekwencją złamania prawa

  • inne przykłady: pozbawienie wolności przez funkcjonariusza albo obrona konieczna – gdy nie występuje bezprawność

  • musi zaistnieć zamach

  • „bezpośredni”  są 4 sposoby przynajmniej  do podręcznika!
    prof. Majewski uważa że zamach jest bezpośredni (musi istnieć) wtedy kiedy każda dalsza zwłoka w neutralizacji zamachu zmniejsza szansę że można go zneutralizować – kiedy opóźnienie będzie dawało mniejsze szanse żeby uniknąć zamachu

• znamiona określające granice obrony koniecznej:

  • musi być odpieranie zamachu = podjąć przeciwakcję nakierowaną na dobra napastnika

  • § 2  przekroczenie granic to np. niewspółmierność

    • współmierność – niedookreślony przepis, klauzula generalna

  • nie może nadmiernie godzić w dobra napastnika

  • jeśli nieproporcjonalny środek jest jedynym to można go użyć

  • margines na to że taka osoba podejmuje decyzję w ułamkach sekundy najczęściej

  • są jeszcze granice związane z Powszechną Deklaracją .. – państwo tylko w niektórych przypadkach może zezwalać na świadome pozbawienie kogoś życia

    • przykład: ziomek na wózku, był myśliwym, ma sad, 6 latek mu kradnie jabłka perfidnie, upominanie rodziców nic nie dało  postrzelenie dziecka – przekroczenie granic; dorosły – już nie koniecznie – trzeba to oceniać ogólnie

  • Eksces – tak nazywamy przekroczenie granic obrony koniecznej:

    • intensywny – przekroczenie wymaganej proporcji między sposobem obrony a rodzajem ataku

    • ekstensywny – przekroczenie granic na tym odcinku który wyznacza bezpośredniość zamachu – np. podejmujemy działanie zanim zamach stał się bezpośredni (obrona przedwczesna), ew. że zamach już się skończył, albo że stracił cechę bezpośredniości (obrona spóźniona)

• kiedy zamach jest bezprawny? (ma być bezprawny, nie musi realizować znamion czynu zabronionego, ale w większości przypadków najczęściej jest)  kiedy sprawca z fazy przygotowania przechodzi w fazę usiłowania (początek)  kończy się wtedy jak sprawca uzyskuje niezakłócone posiadanie przedmiotu który zawłaszcza (przykładowo) – dopóki nie może swobodnie dysponować rzeczą; potem nie można bronić się obroną konieczną, a prawem karnym, cywilnym

• konsekwencje przekroczenia granic obrony koniecznej: ulga w odpowiedzialności w możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo możliwości odstąpienia od kary. Dlaczego? Bo wina jest umniejszona. Jeden przypadek – § 3 – przewidziana jest gwarantowana bezkarność (wcześniej sąd mógł coś uchylić karę lub ją złagodzić, ale nie musiał) – czyli popełnia przestępstwo, ale nie podlega karze (bo mamy napisane „nie podlega karze”, a nie „nie popełnia przestępstwa”), usprawiedliwiony jest tu strach

• obrona konieczna to instytucja której nie trzeba stosować kiedy ktoś neutralizuje zamach w wyniku realizacji swoich obowiązków służbowych (np. funkcjonariusz policji na służbie)

• kolejny wykład: jedna kwestia dot. obrony koniecznej którą uzupełnimy

Prawo karne, wykład 12, 09-01-2017

KONTRATYPY – CD

• Uzasadnienie, że pewne czynności – mimo iż odpowiadają opisom w przepisach – nie są karalne.

STAN WYŻSZEJ KONIECZNOŚCI

• Analiza tego, co nazywa się kontratypowym stanem wyżej konieczności. Przeważnie tym mianem określa się kontratyp unormowany w art. 26 § 1 (inaczej niż § 2)

Art. 26. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego.

§ 2. Nie popełnia przestępstwa także ten, kto, ratując dobro chronione prawem w warunkach określonych w § 1, poświęca dobro, które nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra ratowanego.

• Wyróżnimy zespół znamion które określają sytuację kontratypową oraz działanie ratunkowe i dopuszczalne granice tego działania. Konstytuuje to stan, gdy dobru chronionego prawem grozi bezpośrednie niebezpieczeństwo, którego nie można inaczej uniknąć niż przez poświęcenie jakiegoś innego dobra prawnego.

• Monistyczne koncepcje kontratypów – ich pierwowzorem jest sytuacja stanu wyżej konieczności.

  • w ujęciu prof. Zolla – unormowania z art. 26 § 1 odpowiadają  obrona konieczna (warunek kolizji spełniony, spełniony też że dla ochrony jednego dobra poświęcamy inne, oraz – społeczna opłacalność – dobro poświęcone ma wartość niższą niż dobro chronione)

• Ogólne założenia kontratypizacji są normowane pod kątem stanu wyżej konieczności.

• Jak mówimy o wadze dóbr w kontratypach to chodzi o wagę dobra w konkretnych okolicznościach, a nie pozycję dobra w abstrakcyjne przyjmowanej hierarchii wartości.

• Jak rozumiesz poszczególne części opisu? (porównawczo obrona konieczna a stan wyższej konieczności)

  • Kategoria niebezpieczeństwa jest szersza niż zamach z art. 25. Czym się różni? Dlaczego w przypadku obrony koniecznej użyto kategorii zamachu?

  • W obu przypadkach niebezpieczeństwo musi być bezpośrednie, mamy je rozumieć tak samo – kiedy zwłoka w reakcji zmniejsza znacząco szanse na powodzenie akcji ratunkowej; dobro ma być wartością, musi być chronione przez prawo.

  • Zakres terminu niebezpieczeństwo jest szerszy. Zamach – takie niebezpieczeństwo, które pochodzi od człowieka. Przy niebezpieczeństwie źródło jego nas nie interesuje.

  • W art. 25 nie wyrażono wprost klauzuli subsydiarności – „a niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć”. Przy obronie koniecznej mamy to stwierdzenie, przy wyłączeniu – nie. Przy wyłączeniu wystarczy nasza racjonalna ocena – na ogół musimy decyzję podjąć szybko, nie mamy czasu na rozważanie czy jest jakaś inna możliwość uniknięcia zagrożenia dla dobra prawnego.

  • Mamy dobro „A”: albo poświęcamy dobro „B” z całą pewnością że ochronimy „A” albo wybieramy inny sposób, bez poświęcania wartości, ale nie mamy pewności czy uda nam ochronić się dobro „A”.

Przykład: okrycie się perskim mokrym kocem, by uratować matkę z dzieckiem z płonącego budynku ALBO zadzwonić po straż. Straż może nie zdążyć. Z przepisy wynika, że chodzi o zachowania, które są faktycznie efektywne – wystarczające by uchylić niebezpieczeństwo. Jak się bada, czy można było uniknąć jakoś inaczej zagrożenia na wartość „A” niż poświęceniem wartości „B”, tak samo bada się efektywność. Czasem są jakieś inne, efektywne możliwości na uchylenie niebezpieczeństwa na dobro „A”, ale poświęcamy inne dobro – nie „B”, ale „C”  nie może powoływać się na stan wyżej konieczności, bo miał inny wybór = taka teoria. Ale nie możemy się z nią zgodzić. Bo z tych dwóch alternatywnych sposobów trzeba po prostu wybrać ten, które przedstawia niższą wartość. Jeśli poświęcił to dobro które przedstawiało wyższą wartość to narusza klauzulę subsydiarności.

• Art. 26 § 2. Nie popełnia przestępstwa także ten, kto, ratując dobro chronione prawem w warunkach określonych w § 1, poświęca dobro, które nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra ratowanego. Może więc to być wartość wyższa (ta którą poświęcamy), ale nie może być oczywiście wyższa.

• Działanie ratunkowe – poświęcanie jakiegoś dobra prawnego dla innego.

• Kategoria kontratypów ustawowych służy rozwiązaniu przypadków kiedy jakieś zachowanie podpada pod rodzajowy opis czynu zabronionego.

• Przy § 2 wartość ma być równa lub oczywiście wyższa.

• Granice stanu wyższej konieczności:

  • zwykle określa warunek bezpośredniości niebezpieczeństwa – kiedy coś poświęcamy, a nie było to bezpośrednie,

  • klauzula subsydiarności,

  • klauzula proporcji dóbr (zachowanie może być wyłączające winę – i najczęściej będzie – art. 26 §2 to wyłączające winę, a w §1 – kontratyp = różnią się one wartością)

    • klauzula „nie popełnia przestępstwa” nie jest niczym osobliwym – dotyczą one zarówno sytuacji kontratypowych, jak i wyłączenia winy,

    • nasz ustawodawca nie wyróżnia redakcyjne okoliczności wyłączających winę, a bezprawność

    • te okoliczności same wyróżnia - dowód: art. 29:

    • Art. 29. Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

    • Stan wyżej konieczności ma dwoistą funkcje – zależy to od proporcji jaka zachodzi między dobrem ratowanym, a dobrem poświęconym. Uchwycenie wagi dobra.

    • Co jeśli na szali mamy wiele żyć vs jedno życie?

    • Przykład: osoba odpowiedzialna za przełożenie zwrotnicy; remont na torach: normalnie powinien zwrotniczy przełożyć, żeby pociąg pojechał drugim torem, ale na nim – nie wiadomo dlaczego – jest inny pociąg. Musi podjąć decyzję, czy dwa pociągi się zderzą, czy jeden pojedzie na pracujących robotników. Normalnie nie powinien robić nic – pociągi powinny pojechać na siebie. Jak zwrotniczy przełoży zwrotnicę – stan wyżej konieczności wyłączający winę. Ten przykład ogniskuje w sobie całe kłopoty związane z ważeniem dóbr. Nie ma wartościowania tego typu, że gdzieś są dwa życia ludzkie a gdzieś jedno i dlatego to drugie ma większą wartość. Amerykanie zapewne sądzili by inaczej – policzyliby ilość żyć; to czy dana osoba jest młodsza – ile ma życia przed sobą.

    • Rzadko w którym prawodawstwie stan wyżej konieczności jest tak szeroko ujęte – u nas, jest to bardzo szeroko ujęte; Zwrotniczy zapewne = art. 26 §2.

    • Konsekwencje przekroczenia stanu wyżej konieczności – czy to wyłączającego winę czy wyłączający bezprawność

      • takie same jak w przypadku obrony koniecznej

      • Art. 26 § 3. W razie przekroczenia granic stanu wyższej konieczności, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

    • Różnica między stanem wyżej konieczności wyłączającym winę, a bezprawność: inna proporcja dóbr: na stan wyżej konieczności wyłączający winę nie może powoływać się sprawca kiedy poświęca dobro, który ma obowiązek szczególnie chronić, np. rodzic dla dziecka; strażak podczas pożaru: strażak może odmówić wejścia do domu który płonie jeśli wie, że zginie. Gwarantowi wolno mniej gdy chodzi o stan wyżej konieczności wyłączający winę.

    • Art. 26 § 5. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy z ciążących na sprawcy obowiązków tylko jeden może być spełniony.

      • nie określa się o jakie obowiązki chodzi, ale przyjmuje się że chodzi o obowiązki prawne (nie etyczne, moralne czy religijne), czyli wyznaczone przez normy prawne

      • analogicznie

  • Stan wyżej konieczności – kolizja obowiązków: bezpośrednie zagrożenie dla dobra prawnego – MOŻESZ poświęcić dobro niższej wartości ratując to wyżej wartości.

  • Struktura kolizji obowiązków – nie kolidują ze sobą dwa dobra prawne, ale dwa obowiązki prawne. Przynajmniej dwa obowiązki prawne i tylko jeden może być spełniony.
    Przykład: matka zostawia dwójkę dzieci – bliźniaki – na kąpielisku strzeżonym (pod okiem ratownika). Ratownik nie przykłada się do pracy, dzieci przechodzą przez czerwone chorągiewki które wyznaczają bezpieczne kąpielisko w dwóch różnych miejscach. Matka dobrze pływa – ale zdąży dopłynąć tylko do jednego dziecka. Matka jest gwarantem – powinna według przepisów uratować i jedno i drugie dziecko. Dwa obowiązki wynikające z jednej normy prawnej – kolizja obowiązków wynikających z jednego przepisu. Ta matka nie ma do wyboru zachowania, które jest zgodne z prawem, ale – prawodawca jest godny – więc nie jest to możliwe. W tym przypadku mimo że dobra odpowiadają § 2, to sytuacja wymaga, by to podchodziło pod § 1.

  • Czy powinniśmy w ogóle patrzeć w ten sposób że aktywują się wobec kogoś dwa obowiązki które nakazują osobie dwa inne zachowania, np. funkcjonariusz który zatrzymuje sprawcę kradzieży z włamaniem na gorącym uczynku przestępstwa, a wolność człowieka. Zastosowanie ma pierwsza opcja, więc nie ma żadnej kolizji.

  • W sytuacji z matką też nie można twierdzić, że prawo wymaga od niej uratowania dwójki dzieci. Zastosowanie ma tylko jeden obowiązek. Może się dwukrotnie zaktualizować tylko wtedy, gdy obiektywnie możliwe było uratowanie któregoś dziecka. W przypadku gdy jest to niemożliwe – którekolwiek uratuje zachowa się zgodnie z prawem.

  • Nie ma czegoś takiego jak kolizja obowiązków sama w sobie, bo wtedy gdy teoretycznie powinna być taka kolizja, to jeden obowiązek nie będzie zastosowany, więc nie będzie się aktualizował. Niemożliwego nie można wymagać.

• Kontratyp kolizji obowiązków – zasadza się na takich założeniach które trudno pogodzić z innymi założeniami, dlatego to unormowanie jest merytorycznie chybione. Przepis obowiązuje już prawie 20 lat i prof. Majewski nie natknął się na orzeczenie sądu gdzie powołał by się on na kontratyp kolizji obowiązków. Więc nasza ocena jest prawidłowa – bez tego unormowania sądy świetnie sobie radzą.

Za tydzień: wina i okoliczności wyłączające winę

Prawo karne, wykład 13, 13-01-2017

• Wszędzie gdzie ustawodawca mówi o popełnianiu przestępstwa mówi o „czynie”, a nie o „czynie zabronionym”

• Karygodność:

  • Art. 1 § 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.

  • oznacza to że wymaga się nie tylko żeby czyn był społecznie szkodliwy, ale „ładunek” społecznej szkodliwości musi przekraczać próg znikomości.

  • ultima ratio – stosuje się je wtedy kiedy mamy do czynienia z zachowaniem się karygodnym – zasługującym na karę.

SPOŁECZNA SZKODLIWOŚĆ CZYNU

• Co to znaczy społeczna szkodliwość czynu?

  • Jakie racje decydują o tym, że niektóre czyny są ujęte w kodeksie a niektóre nie? Właśnie to, czy czyn jest społecznie szkodliwy, czy nie (merytoryczny pierwiastek przestępstwa – coś, co od strony merytorycznej decyduje, że mamy do czynienia z zachowaniem zasługującym na karę). Relacja kategorii czynów do uznanego systemu wartości.

  • przykład bigamii: w Polsce można zawrzeć dwa małżeństwa, które będą ważne w świetle przepisów prawa cywilnego; drugie małżeństwo – jest przeszkoda do zawarcia, ale jest ono i tak ważne, jest to jednak przesłanka do unieważnienia małżeństwa.

  • Życie jest wartością podstawową, bo jak nie ma życia to nie mam innych wartości.

  • Kwalifikacja wartości zależy od odniesienia (przykład życie człowieka w systemie nazistowskim – brak uznania Żydów i Romów za ludzi).

  • Nie ma czegoś takiego jak przestępstwo samo w sobie. Można uważać, że jest jakiś katalog wartości który jest nienaruszalny – prawo naturalne; ale jak zmieni się punkt odniesienia w obowiązującym prawie to wszystko się zmienia.

  • Jeżeli system wartości da się odtworzyć z Konstytucji to prawodawca też jest skrępowany co do oceny karalności danych kategorii zachowań – to czy są szkodliwe czy nie. Punktem odniesienia dla nas ma być system wartości konstytucyjnych.

• Jakie elementy konstytuują społeczną szkodliwość czynu?

  • Art. 115 § 2. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.

  • Wynika to z zasady trójpodziału władz. Sądy nie są uprawnione do badania czy dana kategoria zachowań jest społecznie szkodliwa czy nie – o tym decyduje ustawodawca. Sąd ma ocenić tylko czy ten konkretny czyn należący do kategorii czynów która została skryminalizowana przekroczył próg społecznej szkodliwości.

  • Ocena stopnia społecznej szkodliwości jest arbitralna (przykład: student na kacu wziął ze sklepiku wodę i bułkę, sklepik ledwo co zabezpieczony; ma zapłacić tylko za to co wziął, bez sensu karać go od roku do 10 lat więzienia).

  • By tę arbitralność ograniczyć jest właśnie art. 115 §2. Sąd ma prawo stwierdzić, sam ocenić społeczną szkodliwość. W tym artykule nie ma wyrażenia wskazującego na przykładowe wyliczenie, więc uznajemy że jest to całość. Okoliczności które nie są wyliczone nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie społecznej szkodliwości czynu.

    • okoliczności – czas, miejsce, zachowanie się pokrzywdzonego

  • Podobnego przepisu w poprzednim kodeksie nie było. Było społeczne niebezpieczeństwo czynu, a nie szkodliwość. Wzięto to z Rosji.

  • Trzy ujęcia:

    • Koncepcja przedmiotowa ujęcia czynu – należy brać pod uwagę okoliczności przedmiotowe czynu zabronionego

    • Koncepcja kompleksowa – podmiotowa strona – czy sprawca działał z zamiarem czy bez

    • Koncepcja uniwersalistyczna – brali pod uwagę tak dużo czynników; o społecznym niebezpieczeństwo czynu decydowały wszystkie okoliczności mające określanie kary

    • U nas jest to ujęcie kompleksowe (art. 115 §2)

  • Nie zawsze bierzemy pod uwagę wszystkich okoliczności wymienionych w 115; jest to zawsze ocena globalna – całościowa.

  • Dwie funkcje społecznej szkodliwości – na dwóch płaszczyznach:

    • Tworzenie prawa – społeczna szkodliwość jest racją kryminalizacji – może kryminalizować tylko te zachowania które są społecznie szkodliwe.

    • Stosowanie prawa – art. 1 §2 – wzgląd na nią prowadzi w niektórych przypadkach do wyłącznie odpowiedzialności karnej (np. art. 66 – społeczna szkodliwość czynu ma nie być znaczna). Ustawodawca nie konkretyzuje stopnia, mówi bardziej niedookreślenie – „znaczna” itp.

  • W każdej sprawie karnej musimy ustalić jaki jest rozmiar społecznej szkodliwości czynu – by ustalić czy w ogóle doszło do popełnienia przestępstwa (wyższa niż znikoma); dokładnie ustalenie stopnia szkodliwości społecznej czynu – od tego zależy czy można wyłączyć karalność oraz jak wysoka powinna być kara.

WINA

• Wina pełni dwie funkcje:

  • nulla pena sine cupla – bez winy nie ma odpowiedzialności karnej, wina legitymuje stosowanie kar i innych środków odpowiedzialności karnej,

    • Art. 1 § 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.

    • funkcja legitymizująca winy.

  • funkcja limitacyjna winy – wina limituje, wyznacza nieprzekraczalną dolegliwość reakcji karnej

    • Art. 53 § 1. Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. (art. 56)

    • dotyczy wszystkich rodzajów reakcji karnej

• Czym wina jest, jak ją definiować?

  • historycznie jak wina się zmieniała – podręcznik

    • stosunek psychiczny sprawcy do czynu

    • sytuacja wyboru – zakładamy że człowiek jest istotą swobodną

  • podejście psychologiczne: wina może być umyślna (sprawca ma zamiast popełnić czyn zabroniony), nieumyślna (sprawca nie chce popełnić przestępstwa): przy świadomych jest; przy nieświadomych, nieumyślnych – „dopisujemy” winę, żeby móc ukarać; fikcja winy; problem z zachowaniami osób które są niepoczytalne – ta osoba chce dokonać danego czynu, np. zabicie sąsiada, którego psychol uważa za demona

  • podejście normatywne starsze (kompleksowe) – wina nie polega tyle na tym że sprawca chce popełnić czyn zabroniony, ile na tym że chce w sytuacji kiedy nie powinien chcieć; treść pojęcia winy rozbudowują – dokładają oni tam negatywną ocenę, czyli zarzut; zależność między treścią pojęcia a granicami – jak wprowadza się nową treść to się zawęża granica; ta „zarzucalność” rozwiązywała problem osób niepoczytalnych; dalej został problem nieświadomych czynów

    • równie dobrze można by go nazwać „psychologicznym nowszym”, jest ono przejściem które zachowuje wszystkie elementy

  • czyste normatywne (nowsze) – oni wyrzucili z pojęcia winy „stosunek psychiczny”, została tylko zarzucalność; wina jest zarzutem który stawiamy sprawcy kiedy popełnił czyn zabroniony kiedy mógł go uniknąć

  • ww. zmieniały się razem z (naturalistyczno-kauzalne i finalistyczne)

  • dwa poprzednie są niefunkcjonalne

Prawo karne, wykład 14, 20-01-2017

• Ujęcie normatywne jest najodpowiedniejszym – najlepiej odpowiada potrzebom prawa karnego.

• Dalszy problem z tymi ujęciami – wtedy kiedy próbujemy spojrzeć na użyteczność pojęcia winy ujęciu dwóch podstawowych funkcji: legitymacyjnej (nullum lege sine cupla); limitacyjnej (rozmiar winy jako czynnik który wyznacza nieprzekraczalną granice kary szeroko rozumianej)

  • wina jest czymś stopniowalnym w funkcji limitacyjnej; przy pierwszej funkcji – legitymacyjnej – nie ma stopniowalności.

  • Ze względy na legitymacyjną – nie ma jak uzasadnić przypisania winy sprawcom czynów popełnionych nieświadomie w ujęciu psychologicznym (fikcja winy) i ujęciu kompleksowym (normatywne starsze).

• Jak postrzegać stopniowalność winy w ramach koncepcji normatywnej? Na czym ta stopniowalność miała by polegać? (z punktu widzenia funkcji limitacyjnej; ujęcie czysto normatywne)

  • stopień = rozmiar

  • zmierzmy według społecznej szkodliwości: 1 czyn – znieważenie drugiej osoby; 2 kradzież z włamaniem (ok. 150 tys. zł wartość ukradzionych rzeczy); 3 zabójstwo z premedytacją – płatny morderca

  • trzy czyny tego samego rodzaju: trzy zabójstwa: podobne zabójstwa, tak samo wyglądające – co może wpływać oprócz społecznej szkodliwości, bo tutaj będzie taka sama szkodliwość? – sposób działania sprawcy nie, bo jest to jedna z przesłanek która wpływa na stopień społecznej szkodliwości czynu; co jeśli osoba która popełniła czyn jest niepoczytalna? Czasem osoba nie potrafi rozpoznać znaczenia czynu – ma zamiar, ale ma inne znaczenie czynu niż my; jest to w stanie wyłączyć w ogóle przypisanie winy, więc możemy też w tym zakresie stopniować; nie możemy odstępować od tego że dana osoba działa w sytuacji wyboru – wtedy możemy stopniować; stopień zarzucalności jest pełny jeżeli nie dostrzegamy zarzucenia tego że człowiek jest istotą wolną, jeśli jest coś co powinno uchylić to założenie (nie ma winy), albo coś co ograniczało to swobodę – im mniej był swobodny – tym stopień zarzucalności był niższy.

  • Stopień winy jest wypadkową, pochodną stopnia społecznej szkodliwości i stopnia zarzucalności (zawinienia).

  • W związku z tym: z czynem bardziej szkodliwym społecznie może być związany mniejszy stopień winy. Im stopień społecznej szkodliwości niższy – niższy stopień winy. Im stopień zarzucalności niższy – niższy stopień winy.

  • Jak takie rozumienie stopnia winy uzgodnić z koncepcją normatywną winy (wina jest zarzutem jaki stawia się sprawcy z tego powodu że dopuścił się czynu zabronionego)?

    • wina to sama negatywna ocena czynu – jak można wyjaśnić tę stopniowalność?

  • Wina stopniowalna w ujęciu psychologicznym. Sami zwolennicy mówią o stopniach i formach winy: ale mówią oni o takich które nas nie interesują, bo tak to by to był najpierw zamiar bezpośredni, potem ewentualny, potem świadoma nieumyślność i nieświadoma nieumyślność, ale nie o takie stopniowanie nam chodzi.

  • W ujęciu czysto normatywnym nie da się stopniować winy nawet w takim ujęciu w jakim dopuszczali to zwolennicy ujęcia psychologicznego. Nie definiują oni winy przez czyn, a przez zarzut. Musimy więc odwołać się do karygodności chcąc wykazać stopniowalność, albo do poziomu zarzucalności, ale ani jednego ani drugiego nie ma w ujęciu winy, bo wina to czysty zarzut.

• Ujęcie relacyjne winy. Metoda różniąca się od tych wszystkich trzech klasycznych (ich zwolennicy wychodzili z założenia, że winę da się zdefiniować jak przedmiot który da się dotknąć czy dostrzec). Zwolennicy relacyjnego: wina = relacja; wina to coś, co pojęciowo spaja czyn i jego sprawcę. W powszechnym znaczeniu właśnie tak rozumiemy ujęcie winy. Relacje w rozumieniu języka powszechnego: miłość, ojcostwo. W ujęciu tym – stawiamy warunki: najpierw czy sensownie jest badać popełnienie czynu zabronionego; karygodność – próg znikomości przekroczony; potem próbujemy jakimś określeniem oddać to, że sprawca działa w ramach swobody która uzasadnia przypisanie winy, albo podać te okoliczności które winę wyłączają. Dzięki temu łatwo oddać nam w definicji winy to, że wina nie jest czyn zdefiniowanym, nie ma rozumienia tego pojęcia, dany sprawca – popełniony przez niego czyn - w ramach jednego systemu prawnego może spełniać winę a w drugim systemie nie.

  • Dwa ujęcia winy:

    • legitymacyjna – wina jest, albo nie ma

    • możliwość stopniowana winy

• Nie ma co się spierać, które ujęcie winy jest lepsze a które gorsze – jeżeli mówimy że wina pełni określoną funkcję w prawie karnym to trzeba się zastanowić czy i które z prezentowanych ujęć winy dobrze współgrają – którymi da się posługiwać – legitymacyjną czy limitacyjną?

• Wyjaśnić w psychologicznym ujęciu sensowność art. 26 §2 – wyłączenie winy. Żeby skorzystać z tego przepisu muszę wiedzieć że jakieś dobro jest zagrożone i że poświęcam inne. Jak uzasadnić że gdzieś nie ma winy, jeśli wina to stosunek sprawcy do czynu? Dwie rzeczy spadają – złapiemy jedną – cenniejszą. Celowo ratujemy jeden, więc trzeba powiedzieć że celowo zniszczyliśmy drugi – no bo sami wybraliśmy. Nie da się więc wyłączyć winy tutaj. Tego ujęcia winy nie da się połączyć z funkcją legitymacyjną – nie da się go stosować w obrębie kodeksu.

• aspekt dogmatyczny – dziś zaczynamy, kończymy za tydzień. przeanalizujemy te przepisy które wyłączają winę

• Czy rzeczywiście powinniśmy przyjmować że katalog tych okoliczności to wyliczenie wyczerpujące? Nie ma mniejsza na pozaustawowe okoliczności wyłączające winę. Czy może powinniśmy dopuszczać okoliczności wyłączające winę pozaustawowe? Na ogół przyjmuje się że dopuszczalne jest posługiwanie się kontratypami pozaustawowymi. Nie chodzi tu o taką winę, że każdego ukaże się za niewinnego dopóki nie zostanie skazany prawomocnym wyrokiem. W procesie wina ma streszczać wszystkie niezbędne przesłanki odpowiedzialności karnej (zarówno materialne jak i procesowe). Gdy chodzi o winę w znaczeniu materialno-prawnym to domniemywa się winę, bo nie da się udowodnić winy, więc przyjęcie domniemania niewinności sprawiałoby że każdego musielibyśmy uwalniać. Założenie że człowiek jest wolny jest założeniem filozoficznym, w związku z tym że jest to aksjomat – aksjomatu nie obalimy, dlatego musimy domniemywać winę.

• Katalog okoliczności wyłączających winę jest dość rozbudowany – one właściwie pokrywają wszystko co przychodzi do głowy jako okoliczność w której nie powinno się winy przypisywać.

• Jako jedną z okoliczności wyłączających winę jest osiągnięcie określonego wieku. Jeśli ktoś swobodnie wybiera – to osoba ta musi być odpowiednio dojrzała psychicznie, społecznie i biologicznie. W przypadku małych dzieci nie będziemy posługiwać się kategorią winy. Dolna granica odpowiedzialności karnej jest właśnie tak motywowana – dopiero w określonym wieku wykształca się zdroworozsądkowa kategoria winy. Inna kategoria: czy ktoś działa z rozeznaniem czy nie – uzależniona od kategorii czynu – jak jesteśmy mali to wiemy że nie można zabijać, ale nie wiemy że nie płacenie podatków jest złe. U nas kategorią jest granica wieku = 17 lat. Drugą granicą jest 15. 15 – 17 – można odpowiadać tylko jeśli chodzi o czyn zabroniony który mieści się w art. 10 §2  uzależnione od możliwości rozeznania społecznej szkodliwości tych kategorii czynu. Najpierw badamy, czy czyn którego taka osoba się dopuściła mieści się w tym artykule (formalna przesłanka); przesłanka merytoryczna – czy sprawca jest wystarczająco rozwinięty, czy ma rozeznanie, czy celowe jest stosowanie kary czy lepsze jest poprzestanie na środkach poprawczych, wychowawczych. Dany nieletni nie musiał wcześniej odpowiadać karnie mimo końcówki §2. §3 – ulga dla sprawcy. Należy go czytać w kontekście art. 38 §3

  • Art. 10. § 1. Na zasadach określonych w tym kodeksie odpowiada ten, kto popełnia czyn zabroniony po ukończeniu 17 lat.

§ 2. Nieletni, który po ukończeniu 15 lat dopuszcza się czynu zabronionego określonego w art. 134, art. 148 § 1, 2 lub 3, art. 156 § 1 lub 3, art. 163 § 1 lub 3, art. 166, art. 173 § 1 lub 3, art. 197 § 3 lub 4, art. 223 § 2, art. 252 § 1 lub 2 oraz w art. 280, może odpowiadać na zasadach określonych w tym kodeksie, jeżeli okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają, a w szczególności, jeżeli poprzednio stosowane środki wychowawcze lub poprawcze okazały się bezskuteczne.

§ 3. W wypadku określonym w § 2 orzeczona kara nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane sprawcy przestępstwo; sąd może zastosować także nadzwyczajne złagodzenie kary.

§ 4. W stosunku do sprawcy, który popełnił występek po ukończeniu lat 17, lecz przed ukończeniem lat 18, sąd zamiast kary stosuje środki wychowawcze, lecznicze albo poprawcze przewidziane dla nieletnich, jeżeli okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają.

• Art. 38. § 3. Jeżeli ustawa przewiduje obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia, kara wymierzona za przestępstwo zagrożone karą dożywotniego pozbawienia wolności nie może przekroczyć 25 lat pozbawienia wolności, a za przestępstwo zagrożone karą 25 lat pozbawienia wolności nie może przekroczyć 20 lat pozbawienia wolności.

• Praktyka: stosuje się raczej: ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich – zamiast pozbawienia wolności – poprawczak albo na odwrót (ok. 2/3 osób – bez stosowania kk odbywają karę pozbawienia wolności).

Prawo karne, wykład 15, 27-01-2017

• psychiczność  podręcznik

• Konstrukcja przepisu art. 31 § 1, w połączeniu z § 3 określa pewną okoliczność w której sprawca nie może w czasie czynu rozpoznać jego znaczenia, albo pokierować swoim postępowaniem.

• Na zachowanie się człowieka nakłada się: warunek uzewnętrznienia (bezwzględnie obowiązujący) oraz warunek sytuacji wyboru (można było postąpić inaczej).

• Dlaczego w okolicznościach z art. 31 nie mówimy o braku czynu tylko o okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną z powodu winy?

  • Jest to rozstrzygnięcie arbitralne. Związane z rozważaniami co by było gdyby osoba taka nie mogła popełnić czynu. Czym jest, nie można przypisać winy.

• Niepoczytalność – art. 31 §1 – podręcznik – wzmianka że metoda mieszana.

• Granice wyłączenia winy - nie tylko § 1 ale też § 3.

§ 3  § 1 nie stosuje się jeżeli był pijany i przewidywał albo mógł przewidzieć sytuacje które wyniknęły. Przypadki kiedy: poczytalność jest wyłączona – sprawca nie może rozpoznać znaczenia czynu albo nie może pokierować swoim postępowaniem, ale jest to konsekwencja wprawienia się w stan nietrzeźwości albo odurzenia, a niepoczytalność przewidywał albo mógł przewidzieć.

• Kiedy możemy powiedzieć, że nie mógł przewidzieć?

  • „Pomroczność jasna” – atypowa reakcja na małą dawkę alkoholu. Atypowy brak tolerancji na alkohol.  może się to zdarzyć w zasadzie raz, bo potem już może to przewidzieć.

  • Kiedy ktoś nie wie jakie są konsekwencje spożycia leku po alkoholu, a nie było tej informacji na leku.

• Ograniczenie poczytalności: znaczne = może być nadzwyczajne złagodzenie kary; nieletniość; stan wyższej konieczności; niepoczytalność

• Art. 31 § 3 – czym jest spowodowane to wyłączenie? Jeżeli sam pozbawisz się poczytalności to nadal jesteś traktowany jakbyś był poczytalny – bo to twoja wina, sam się w tej stan wprawiłeś. Tak to każdy by się wprawiał w stan odurzenia, żeby nie ponosić odpowiedzialności karnej.

• Co w sytuacji jeśli ktoś przestaje zażywać leki i przez to jest niepoczytalny? Zależy czy robi to świadomie – przestaje brać leki więc wie że będzie niepoczytalny.

• § 3 nie reaguje się na wszystkich takich sprawców  jest rygorystyczne.

OKOLICZNOŚCI WYŁĄCZAJĄCE WINĘ

• Wyłącznie odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne: Art. 28. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto pozostaje w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego.

• Art. 29. Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę;

• Art. 30. Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego bezprawności;

• Art. 318. Nie popełnia przestępstwa żołnierz, który dopuszcza się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu, chyba że wykonując rozkaz umyślnie popełnia przestępstwo.  nie zdaje sobie sprawy z tego że realizuje znamiona czynu zabronionego; działa pod wpływem błędu – nie wie że popełnia czyn zabroniony; rozkaz żołnierza nie wiąże – takie są wyjątkiem; nie wymaga się tu usprawiedliwienia błędu.

• Nie są to przypadki „bez winy”, tylko wyłączające ją, bo tak to musielibyśmy mieć jakiś „wzorzec” winy.

ZAMIAR

• Ogół przestępstw: umyślne, nieumyślne (niektórzy dodatkowo umyślno-nieumyślne

• Umyślne. Art. 9 § 1  czyn popełniony umyślne, jeśli chce go popełnić, albo się na to godzi. Brak definicji „umyślności”, ale mamy kontekstową definicję umyślności. Umyślnie  jeśli jest zamiar.

• Umyślność względem czynu zabronionego = zamiar. Definicja przez wyliczenie – chce albo się godzi.

• Dolus directus (chce); (godzi się) – zamiar ewentualny, czasem wynikowy; dolus eventualis.

• Jakie funkcje umyślność pełni?

  • Art. 7. § 1. Przestępstwo jest zbrodnią albo występkiem.

§ 2. Zbrodnią jest czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 albo karą surowszą.

§ 3. Występkiem jest czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych albo powyżej 5000 złotych, karą ograniczenia wolności przekraczającą miesiąc albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc.

• Art. 8. Zbrodnię można popełnić tylko umyślnie; występek można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak stanowi.

• Typów nieumyślnych jest mniej niż umyślnych. Bo musi być najpierw karalność czynów popełnionych umyślnie, a dopiero potem od tych czynów jest nieumyślność.

• Im bardziej wolny w wyborze jestem, tym bardziej ponoszę odpowiedzialność. Sprawdzamy czy ktoś coś zrobił z rozeznaniem – czy ktoś się namyślił i wie co robi, czy nie.

• Różnica w ustawowym zagrożeniu.

• Co to znaczy że ktoś chce zabić drugiego człowieka? Świadomość możliwości i świadomość konieczności  strona intelektualna; sprawca dąży do tego, żeby dany stan osiągnąć, jest to przedmiotem jego chęci.

• Świadomość sprawcy, że może zrealizować znamiona czynu zabronionego;

• Subiektywnie przekonany jestem że coś osiągnę (chociaż tego nie muszę osiągnąć)

• To, do czego dąży sprawca, ma być obiektywnie osiągalne w naszym umyśle – oceniamy realnie swoje szanse, np. jestem płatnym mordercom; zakłada że może mu to wyjść; ta opcja jest najlepsza  aspekt intelektualny

• Wolitywny aspekt – sprawca chce. Sprawca jest elementarnie racjonalny – jak widzę że nie da rady to czekam na okazję, sytuację kiedy będę miał szansę; zakłada że ma szanse.

kolejny wykład: „pożyteczność”; odróżnienie zamiaru ewentualnego od świadomej nieumyślności

Prawo karne, wykład 16, 24-02-2017

ZAMIAR

• Granica między umyślnością a nieumyślną często jest granicą między tym co karalne a niekaralne.

• Ustawodawca definiuje umyślność przez zamiar popełnienia czynu zabronionego.

• Kodeksowa definicja umyślności, art. 9. § 1. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. – podstawa do wyróżnienia dwóch form umyślności – niby definicja umyślności, jednocześnie definiuje się czym jest zamiar. Wskazuje się na dwie formy zamiaru – kiedy sprawca chce popełnienia czynu zabronionego i przewidując możliwości popełnienia czynu zabronionego się na to godzi.

  • pierwsza forma – zamiar bezpośredni dolus directus

  • druga forma – zamiar ewentualny, wynikowy – dolus eventualis

ZAMIAR BEZPOŚREDNI

Ogólnie mamy trzy typy sytuacji które kwalifikuje się jako te z zamiarem bezpośrednim. Punktem wyjścia są znamiona przedmiotowe – umyślność jednym ze znamion czynu zabronionego; dlaczego nie wszystkie tylko przedmiotowe? Zamiar jest po stronie podmiotowej, gdybyśmy przyjęli że przedmiotem zamiaru są wszystkie znamiona –zarówno strony podmiotowej jaki przedmiotowej – to przedmiotem zamiaru musiałby być również zamiar, sama umyślność, czyli badając czy X spowodował śmierć Y umyślnie musielibyśmy ustalić nie tylko to czy X chciał zabić ale też to czy chciał tego że chce zabić, a to bez sensu – w związku z tym mimo że w art. 9 §1 jest „ma zamiar popełnienia czynu” to chodzi tylko o przedmiotowe znamiona  okoliczności które odpowiadają znamionom czynu zabronionego opisanym w ustawie karnej, np. umyślne zabójstwo – musimy sprawdzić czy spełnione są wymagania które określają stronę wolitywną i intelektualną – czy zdawał sobie sprawę że powoduje swoim zachowaniem śmierć drugiego człowieka (intelektualny) i wolitywny – czy chciał tego czy się na to godził. Drugi przykład: Przy zabójstwie eutanatycznym musimy ustalić, czy zdawał sobie sprawę, że zabija człowieka swoim zachowaniem i nadto, czy zdawał sobie sprawę z tego, że jest żądanie pochodzące od ofiary by ją zabić. Gdy chodzi o element z działaniem pod wpływem współczucia, ponieważ chodzi tutaj o określenie strony podmiotowej czynu zabronionego, to jest dookreślenie umyślności przez wskazanie pobudki działania sprawcy – to nas z punktu widzenia umyślności, przypisywania zamiaru, nie interesuje, bo nie jest to znamię strony przedmiotowej. Jeżeli mówimy o umyślnym zabójstwie to tym stanem rzeczy, który odpowiada znamionom strony przedmiotowej umyślnego zabójstwa jest spowodowanie śmierć drugiego człowieka w typie podstawowym. W typie zmodyfikowanym, gdy chodzi o zabójstwo eutanatyczne, tym stanem rzeczy, który odpowiada przedmiotowym znamionom czynu zabronionego jest spowodowanie śmierci drugiego człowieka na jego żądanie. Gdybyśmy wzięli za punkt odniesienia któryś z typów kwalifikowanych zabójstwa, np. zabójstwo ze szczególnym okrucieństwem, to co by tu było tym stanem rzeczy który odpowiada znamionom przedmiotowym? Znów spowodowanie śmierci drugiego człowieka, a co ze „szczególnym okrucieństwem”? Jest to znamię określające stronę przedmiotową czy podmiotową? Jeśli to znamię interpretuje się obiektywistycznie, czyli badamy to czy ktoś działał ze szczególnym okrucieństwem niezależnie od pobudek jakimi się kieruje, tylko bierzemy pod uwagę jak jego działania są agresywne, o ile więcej stosuje przemocy niż potrzeba żeby zrealizować swój zamysł spowodowania śmierci to będzie to znamię strony przedmiotowej. Jeśli dopatrzylibyśmy się tam jakiegoś czynnika subiektywnego to nie wykluczone, że to samo znamię w tym aspekcie byłoby znamieniem strony podmiotowej. Ze względu na dążenie do skrótowości języka prawnego używa się niekiedy słów, z których otworzyć można wiele znamion – i jedno z nich może być znamieniem strony przedmiotowej a inne znamieniem strony podmiotowej. Przykład: Ustawodawca używa czasownika „wykorzystywać, wykorzystać” to co on oznacza? Użyć, wyzyskać, osiągnąć korzyść, użyć czegoś w określonym celu – co ten czasownik denotuje? Nie tylko samo użycie ale też celową aktywność. Te trzy typy sytuacji, które powszechnie kwalifikuje się jako działanie z zamiarem bezpośrednim, kiedy realizacja znamion jest celem sprawcy – względnie ostatecznym – kiedy jest środkiem do osiągnięcia zakładanego celu – wszędzie mówimy o celowości, więc jest wymaganie zamiaru bezpośredniego. Tam gdzie pojawia się określenie celu działania wiadomo, że chodzi o zamiar bezpośredni (choć nie jest to wskazane wprost) takie przestępstwo nie może być popełnione w ewentualnym. Wystarczy użyć czasownika „wykorzystać” – nic się wprost nie pisze o celu działania – ale samo znaczenie tego czasownika przesądza, że musi to być aktywność celowa. Oznacza to, że ten jeden czasownik tak naprawdę określa dwa znamiona – znamię strony przedmiotowej – użycie czegoś, opis zachowania sprawcy, ale z drugiej strony – wymóg działania w określonym celu. Takie czasowniki nazywane są znamionami czasownikowymi o zabarwieniu podmiotowym (niektórzy uważają, że takie czasowniki jak „lżyć”, „poniżać”, „znęcać się” również zawierają to zabarwienie podmiotowe, ale tu mogą być spory).

• Przypomnienie z poprzedniego wykładu: Przypomnijmy sobie jakie to trzy typy sytuacji prawie powszechnie się obejmuje formułą zamiaru bezpośredniego: Mamy stan rzeczy S1 i odpowiada on przedmiotowym znamionom czynu zabronionego:

  • w sytuacji w której sprawca chce osiągnięcia tego stanu rzeczy, jest to jakiś jego cel, to jest to działanie z zamiarem bezpośrednim; przykład: kiedy chcę zabić sąsiada, żeby wziąć na nim odwet za coś złego, co mi zrobił wcześniej, czego nie mogę mu zapomnieć – jest to cel sam w sobie, niczego więcej nie osiągnę,

  • w sytuacji w której sprawca przedstawia sobie, w ramach swojego planu przestępnego, ten stan rzeczy jako środek konieczny do osiągnięcia jakiegoś innego celu, który może być prawnie obojętny wtedy jest to działanie z zamiarem bezpośrednim; przykład: decyduję się na kradzież, bo kocham jakąś dziewczynę i ona bardzo chce wyjechać na wczasy za granicę, a mnie na to nie stać – cel w postaci zabrania dziewczyny na zagraniczne wczasy jest prawnie obojętny – nie jest to cel naganny, ale środek którego do tego używam realizuje znamiona czynu zabronionego

  • w sytuacji, kiedy przedstawiam sobie ten stan rzeczy jako konieczne, nieuchronne następstwo uboczne realizacji założonego celu – wtedy sprawca działa z zamiarem bezpośrednim; przykład: chce zdobyć pieniądze, wymyślam sobie włamanie do oddziału banku, środkiem realizacji tego planu ma być podłożenie ładunku wybuchowego i wysadzenie zabezpieczeń w powietrze tak, żebym mógł wejść do skarbca, wiem że w środku 24h/dobę siedzi dwóch strażników, pracowników ochrony banku. Wiem że jeżeli zdetonuję ten ładunek, to oni zginą (nieuchronne następstwo uboczne – śmierć tych strażników). Pamiętajmy, że jak mówimy o nieuchronności następstwa to liczy się to co ja myślę, czyli subiektywne postrzeganie sprawcy, a nie to jak jest obiektywnie. Jeżeli ja myślę, że jak podłożę ten ładunek to ci strażnicy zginą to choćbym tak naprawdę nie miał żadnego ładunku wybuchowego tylko plastelinę i to podkładał, to subiektywnie jestem pewien, że jak nacisnę jakiś guzik to dojdzie do wybuchu – działam z zamiarem bezpośrednim zabójstwa.

Jeżeli mówimy o tych dwóch aspektach zamiaru (każdego, i bezpośredniego i ewentualnego), czyli o aspekcie intelektualnym i wolitywnym, to trzeba pamiętać, że gdy chodzi o aspekt intelektualny, to może to być w wypadku zamiaru bezpośredniego albo stan kiedy ja zdaję sobie sprawę z tego, że jak coś zrobię to mogę wywołać stan rzeczy S1, jak i takie sytuacje kiedy przewiduję że jak coś zrobię, to z pewnością ten stan rzeczy wywołam. Cały czas chodzi o mój subiektywny ogląd – moje przekonanie. Może więc być tak przy zamiarze bezpośrednim, że chcę kogoś zabić, wyciągam pistolet i mam subiektywną pewność, że jak pociągnę za język spustowy to tego kogoś zabiję – niekiedy mówi się wtedy o pełnej świadomości znamion. To jest stan w którym jestem subiektywnie przekonany że jak coś zrobię to zrealizuję przedmiotowe znamiona czynu zabronionego. Może to być też sytuacja, w której wcale nie jestem subiektywnie pewny, że jak coś zrobię to swój cel założony zrealizuję – mogę mierzyć do kogoś z daleka i wiem że nie ma pewności że jak oddam strzał to kogoś zabiję. Liczę na to, że tak się stanie, widzę szanse że tak będzie, ale nie mam pewności subiektywnej – niekiedy mówi się wtedy o niepełnej świadomości znamion. Prof. uważa, że te określenia jedna mogą być mylące, raczej mamy zapamiętać jak objaśnić te dwa terminy. Tę świadomość niepełną dobrze opisuje formuła użyta do określenia zamiaru ewentualnego z art. 9 §1 „przewidując możliwość jego popełnienia”.

ZAMIAR EWENTUALNY

W wypadku zamiaru ewentualnego ustawodawca zdecydował się wyraźnie podkreślić na czym polega strona intelektualna zamiaru wynikowego: „przewidując możliwość jego popełnienia”. Przy zamiarze bezpośrednim w ogóle ten aspekt intelektualny jest pominięty. Jedyne objaśnienie jakie dotyczy zamiaru bezpośredniego to jest wskazanie aspektu wolitywnego – chcę popełnić czyn zabroniony. Dlaczego aspekt intelektualny został pominięty? Powód jest prosty – w przepisach zakłada się elementarną racjonalność człowieka, jeżeli ktoś chce osiągnąć jakiś cel, ale widzi że tu i teraz jest to niemożliwe to racjonalne działając nie powinien wydatkować energii na podejmowanie prób osiągnięcia tego celu. Czy tak zawsze jest? Przykład z nieszczęśliwą miłością, brak obiektywnych widoków, że miłość będzie odwzajemniona – są tacy szaleńcy którzy mimo to starają się odwrócić nieuchronny bieg wypadków – przynoszą kwiaty, kupują czekoladki, zapraszają do kina – jest to racjonalne? Racjonalne to będzie tylko wtedy, kiedy nasza ocena że jest to niemożliwe jest oceną nietrafną. Natomiast jeżeli nasza ocena jest trafna to jest to zachowanie bez sensu, kontra produktywne – szkoda czekoladek i kwiatów. Z tego właśnie powodu nie podkreśla się tego aspektu intelektualnego przy objaśnieniu zamiaru bezpośredniego. Skoro ktoś chce czegoś, to zakłada się, że przystępuje do realizacji tego czego chce tylko wtedy kiedy zakłada, że jest to możliwe, że ma jakieś szanse na to, że uda mu się ten stan rzeczy, który jest przedmiotem chęci, osiągnąć. W związku z tym, mimo że w art. 9 § 1 przy objaśnieniu zamiaru bezpośredniego w ogóle milczy ustawa o aspekcie intelektualnym tego zamiaru, to wiadomo, że musi to być sytuacja w której sprawca co najmniej przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, czyli subiektywnie zakłada że jest możliwe zrealizowanie przedmiotowych znamion czynu zabronionego. Jeżeli sprawca widzi że jest to niemożliwe, to zakłada się że sprawca działa racjonalnie i nie będzie przedsiębrał prób w celu osiągnięcia stanu rzeczy S1, bo byłby to zbędny wydatek energii – marnotrawienie sił i środków. Przy zamiarze wynikowym, element intelektualny został podkreślony – „przewidując możliwość jego popełnienia” – jest to zatem taka sytuacja, kiedy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego i na to się godzi. Intuicyjnie wydawać się może, że czasownik „godzi się na to” określa stronę wolitywną. Czy tak rzeczywiście jest? Jak możemy objaśnić istotę zamiaru wynikowego? W każdym z podręczników możemy znaleźć objaśnienia związane z różnymi koncepcjami zamiaru ewentualnego:

• Pierwszą polską, bardziej całościową próbą udzielenia odpowiedzi na pytanie „czym jest zamiar ewentualny” była koncepcja prof. J. Makarewicza. Zamiar ewentualny objaśniał on w tej sposób: jeżeli zamiar bezpośredni to wola popełnienia czynu zabronionego (w tamtym czasie Makarewicz psychologicznie objaśniał zamiar, który utożsamiano wtedy z wolą popełnienia czegoś), to zamiar ewentualny to wola warunkowa – wola na wypadek jeśli dojdzie do popełnienia czynu zabronionego. Na tym miała polegać warunkowość woli? Zarzucano tej koncepcji że w istocie nie ma żadnej różnicy w obrębie tej koncepcji między zamiarem bezpośrednim a ewentualnym. Bo mówiono, że jeżeli dojdzie do realizacji znamion czynu zabronionego, to tej różnicy nie ma – i tu i tu jest wola.

• Koncepcją powojenną autorstwa prof. W. Woltera jest teoria obojętności woli. Wolter przedstawiał zamiar ewentualny jako coś co leży pomiędzy zamiarem bezpośrednim (chęcią popełnienia czynu zabronionego), a świadomą nieumyślnością (kiedy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale jest subiektywnie przekonany że tego uniknie). Wolter mówił, że o ile przy zamiarze bezpośrednim sprawca chce popełnić czyn zabroniony, o ile przy świadomej nieumyślności (zwanej lekkomyślnością) nie chce popełnić czynu zabronionego, o tyle zamiar ewentualny polega na tym, że wola jest obojętna – sprawca ani chce ani nie chce popełnienia czynu zabronionego.

• Koncepcja prof. K. Buchały – określa się ją mianem zamiaru ewentualnego jako współchcenia. Mówił on, że godzenie się na coś nigdy nie występuje w izolacji, człowiek zawsze do czegoś zmierza – jeśli do czegoś zmierza to chce czegoś, przy okazji pojawiają się takie stany rzeczy które same w sobie nie są celem działania sprawcy, ale sprawca uświadamia sobie że jest duże prawdopodobieństwo, że jest opcja że taki stan się zdarzy, ale nie robi nic by uniknąć tego stanu i nie zaprzestaje wykonania tego co zamierza. Te stany rzeczy, co do których sprawca uświadamia sobie, że jest wysoce prawdopodobne, że zostaną wywołane przez niego, a których nie chce, są w jakiś sposób „współchciane”, bo sprawca nie rezygnuje z realizacji tego co zamierzał, mimo tego że zdaje sobie że jest wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia tego stanu pobocznego, który przy okazji może wystąpić.

• Wśród tych koncepcji są też takie które sprowadzają się wyłącznie do kryterium szacowanego prawdopodobieństwa tego że zostaną zrealizowane przedmiotowe znamiona czynu zabronionego. Te koncepcje odwołujące się do prawdopodobieństwa dają proste kryterium – jeżeli sprawca nie chce realizacji jakiegoś stanu rzeczy, ale wie że jak coś zrobi to generuje wysokie ryzyko tego że ten stan rzeczy zostanie zrealizowany to po prostu godzi się na realizację stanu rzeczy S1. Proste kryterium, kusząca koncepcja, ale ma poważny mankament – ona promuje życiowych optymistów, a pesymistów wpycha w odpowiedzialność karną za przestępstwa umyślne. Są takie osoby które nawet wtedy kiedy obiektywnie nikt rozsądny by nie pomyślał że mu się uda to optymista zakłada że mu się uda i wtedy byłby problem – nie moglibyśmy przypisać zamiaru ewentualnego. Z kolei pesymiści często przy zastosowaniu tego kryterium byliby uznani za działających z zamiarem wynikowym.

• Jaka to sytuacja w której możemy powiedzieć że ktoś godzi się na coś? Kiedy o kimś można powiedzieć że się na coś godzi, oczywiście kiedy czegoś nie chce? Wyobrażamy sobie kogoś kto jest elementarnie racjonalny – ma do wyboru S1, S2, S3, S4, S5 – tzn. zachowania które go prowadzą do konkretnych stanów rzeczy. Pomiot musi się na coś zdecydować. Według jakiej kategorii by wybierał? To, co najbardziej użyteczne. S1 = +15, S2 = +5, S3 = 0, S4 = -5, S5 = -10; jeśli wybierze zachowanie które jednocześnie prowadzi do S1 i do S4 to wybierze z tych pięciu to, bo nadal ma +10, zdaje sobie sprawę że nie osiągnie tylko S1, a to jest najbardziej korzystne – nie chce realizacji S4, ale się na to godzi – sam w sobie ten stan nie jest dla niego korzystny, ale jest funkcjonalnie związany z S1, więc jest to godzenie się. Godzi się, bo chce realizacji S1. Ale cały czas mówimy o subiektywnej hierarchii wartości sprawcy – preferencjach tego konkretnego sprawcy. Jeżeli któreś z tych „S” realizuje znamiona czynu zabronionego – jeśli S4 – to właśnie mamy zamiar ewentualny bo godzi się na to że realizując S1 wywoła S4.

• Dużo racji miał prof. Buchała, bo to godzenie się na S4 współwystępuje z chceniem S1 i bez S1 – poza ekstremalnymi sytuacjami, kiedy człowiek musi coś zrobić i wszystko co ma do wyboru jest nieużyteczne – zawsze wybierze to, czego chce. Jeżeli nie będzie nic użytecznego do wyboru, a będzie musiał coś wybrać to to co wybierze nie będzie objęte jego chęcią. On to wybierze z przymusu sytuacyjnego, ale on nie będzie tego chciał. W takiej sytuacji można by było powiedzieć: zrobił, choć nie chciał.

Spróbujmy teraz wrócić do tego, co się powszechnie mówi o zamiarze bezpośrednim, do tego trzeciego typu sytuacji obejmowanych przez większość doktryny i orzecznictwa formułą zamiaru bezpośredniego, to powinno się rzucić w oczy, że ten trzeci typ sytuacji różni się od tych dwóch pierwszych. W tych dwóch pierwszych mówiliśmy, że sprawca chce zrealizować znamiona, bo realizacja znamion jest celem dla sprawcy, albo że realizuje te znamiona bo postrzega ich realizację jako środek do osiągnięcia celu – cały czas to się nam kojarzy z użytecznością dla sprawcy. Ten trzeci typ sytuacji, kiedy sprawca zdaje sobie sprawę z tego, że jak coś zrobi to nieuchronna jest realizacja znamion czynu zabronionego to jest inny typ sytuacji. Realizacja znamion nie jest wtedy ani celem, ani środkiem do osiągnięcia założonego celu. Czy on rzeczywiście wtedy chce zrealizować znamiona? Przykładowo chłopak, który dokonuje kradzieży z włamaniem do oddziału banku żeby uzyskać pieniądze na jakieś luksusowe wydatki związane z narzeczoną i wie że jak zdetonuje ładunek wybuchowy to zginą dwaj strażnicy, to czy o nim można powiedzieć że chce on śmierci tych strażników? S1 to są te pieniądze, które widzi jak uda mu się kradzież z włamaniem, to go motywuje, to jest to +15. A ta śmierć strażników? Czy w tym stanie faktycznym jest coś, co powodowałoby że powinniśmy uważać, że on to postrzega jako użyteczne dla niego? Ponieważ ostatecznie decyduje się na to żeby kradzieży z włamaniem dokonać, musimy założyć, że ta użyteczność kradzieży z włamaniem jest dla niego wyższa niż nieużyteczność śmierci strażników – niech to będzie to -5. Ale czy można powiedzieć, że on chce śmierci strażników w takiej sytuacji? Dlaczego normalnie nie możemy założyć że dla niego śmierć strażników jest użyteczna? Bo chce zdobyć pieniądze, a co będzie miał ze śmierci strażników? Ryzyko odpowiedzialności karnej wzrasta, bo jak dochodzi do spowodowania śmierci drugiego człowieka to znacznie większe siły i środki organy ścigania wkładają w to niż w kradzież czy kradzież z włamaniem oraz surowsza odpowiedzialność karna. Dlaczego powszechnie przyjmuje się, że jednak jest to działanie z zamiarem bezpośrednim? To jest trzeci typ sytuacji – sprawca postrzega realizację stanu rzeczy objętego znamionami jako nieuchronne następstwo swojego działania. A przecież czujemy, że on nie chce śmierci strażników. Czy z tego, że wiemy że coś jest nieuchronne wynika, że musimy tego chcieć? Nie, bo wtedy musielibyśmy chcieć swojej śmierci. Dlaczego na siłę taką sytuację, która bardziej według naszego modelu odpowiadałaby sytuacji zamiaru ewentualnego, wpychamy w formułę zamiaru bezpośredniego? Przeszkodą jest ciasna formuła art. 9 §1. Mówi się tam, objaśniając zamiar ewentualny, przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi. Czy o tym naszym sprawcy kradzieży z włamaniem i zabójstwa jednocześnie da się powiedzieć, że on tylko przewidywał śmierć strażników? Nie. W języku dnia codziennego możliwość i konieczność nie mają wspólnego pola. Wyobraźmy sobie, że jest jakaś urodziwa dziewczyna i dwóch studentów konkuruje o jej względy i starają się zaprosić ją do kina. Pierwszy z nich miał szczęście, jego zaproszenie zostało przyjęte, choć drugi chce zaprosić na ten sam film o tej samej porze do kina i pyta się (wie że ten pierwszy złożył zaproszenie) czy zaproszenie zostało przyjęte, jest wymijająca odpowiedź, więc pyta się wprost dziewczyny czy pójdzie z tamtym do kina i ona odpowiada „może pójdę”. Wyobraźmy sobie że on później się dowiaduje, że ona już wtedy była zdecydowana żeby pójść. Czy poczułby się oszukany taką odpowiedzią? Tak. To nie była odpowiedź, która oddawała prawdziwie stan rzeczy, który wtedy istniał, była to odpowiedź nieprawdziwa. To pokazuje relację między pewnością a możliwością – jeżeli ktoś jest pewien, że coś się stanie, to zgodnie z regułami znaczeniowymi powszechnej polszczyzny nie da się o nim powiedzieć, że on przewiduje że coś się stanie. On jest pewien że coś się stanie. W związku z tym, tym ciasnym opisem, za wąskim opisem strony intelektualnej zamiaru wynikowego, przepchano to do zamiaru bezpośredniego. Według profesora nie jest to zabieg uprawniony, bo i jedna i druga wykładnia, w stosunku do znaczenia językowego, jest wykładnią rozszerzającą. Tak naprawdę prawidłowo biorąc, powinniśmy zrobić w ten sposób – powinno się zmienić art. 9 §1, zrezygnować w nim z tego elementu który zbyt ciasno określa zamiar wynikowy, czyli zrezygnować z tego fragmentu przewidując możliwość jego popełnienia i poprzestać wyłącznie na opisie strony wolitywnej – chce, godzi się. Wtedy moglibyśmy, nie naruszając zasad wykładni przepisów prawa karnego – w szczególności nie wykładając rozszerzająco tych przepisów – zgodnie z naturą rzeczy kwalifikować te przypadki które dziś się kwalifikuje jako trzeci typ sytuacji zamiaru bezpośredniego jako przypadki działania z zamiarem ewentualnym. Profesor nie twierdzi, że one są mniej karygodne od np. sytuacji w których ktoś uważa realizację znamion za środek do osiągnięcia założonego celu. Być może nie są mniej karygodne. Natomiast nie jest to działanie z chęcią, nie jest to zatem działanie z zamiarem bezpośrednim, jest to coś co odpowiada formule godzenia się, tak jak to widać na powyższym modelu.

NIEUMYŚLNOŚĆ

Mamy kontekstową definicję nieumyślności. Art. 9 § 2. Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć. Trzeba zwrócić uwagę, że ta definicja nieumyślności kontekstowa znowu (jak umyślności) jest definicją, która może nieco zaskakiwać, ze względu na to że jest bardzo rozbudowana. Wydawałoby się, że skoro definiujemy nieumyślność to powinno to być proste zaprzeczenie umyślności: skoro umyślność to zamiar popełnienia czynu zabronionego, to wydawałoby się, że nieumyślność zostanie zdefiniowana po prostu jako działanie bez zamiaru. Wtedy właściwie wystarczający byłby ten pierwszy, początkowy fragment przepisu art. 9 §2. Czemu ustawodawca na tym nie poprzestał, czemu nie zdecydował się po prostu zdefiniować nieumyślności jako braku zamiaru popełnienia czynu zabronionego? Zamiar, zarówno w odmianie zwanej bezpośrednim jak i w odmianie zwanej ewentualnym, czegoś wymaga po stronie intelektualnej. Wymaga co najmniej przewidywania możliwości popełnienia czynu zabronionego. Jeżeli sprawca nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego to nie ma jak przypisać mu zamiaru, bo jeden z warunków przypisania zamiaru nie jest spełniony. Więc ta sytuacja opisana w art. 9 §2, kiedy sprawca nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego, chociaż mógł ją przewidzieć, jakby jest oczywiste że to nie dawałoby w takiej sytuacji nigdy podstaw do przypisania sprawcy działania z zamiarem, bo nie byłby spełniony warunek z warstwą intelektualną. Ściśle biorąc, również ta sytuacja kiedy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale działa bez zamiaru też jest prosta – przewiduje ale nie ma zamiaru, więc ani nie chce, ani nie godzi się. To po co to podkreślać?

Swoją drogą, jak wyobrażamy sobie sytuację kiedy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale ani nie chce ani nie godzi się na jego popełnienie? O jakie sytuacje by tutaj chodziło? Wczujmy się w kierowcę, który powoduje wypadek komunikacyjny – np. wyprzedzał na trzeciego, ale czy uważamy że jest to osoba, która godzi się na spowodowanie wypadku? Jak wobec tego sytuacja wolitywno-intelektualna tego sprawcy się przedstawia? Wyobraźmy sobie, że spieszy mi się i wykonuję tzw. manewr wyprzedzania na trzeciego. Oznacza to że widzę zagrożenie, ale czy jest to sytuacja że zakładam, że walnę w tego, który najeżdża z naprzeciwka? Gdybym zakładał że jest takie ryzyko to zdecydowałbym się wyprzedzić? W tym momencie kiedy podejmuję decyzję, sądzę że mi się uda. Tak naprawdę, wtedy nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego. Ten podział na umyślność świadomą i nieświadomą, podstawy do niego daje art. 9 §2 oczywiście, gdzie się mówi przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego albo nie przewidywał choć mógł przewiedzieć, to jest opis dynamiczny tego, co się dzieje w psychice sprawcy. Są takie sytuacje, kiedy nie przewidujemy, np. rozmawiam z pasażerem i w pewnym momencie patrzę przed siebie denerwuje mnie że ten przede mną jedzie wolno, nie patrząc czy pas przeciwległy jest wolny zaczynam manewr wyprzedzania, jak się okazuje na trzeciego, ale nie wiem że wyprzedzam na trzeciego, dochodzi do zderzenia, to są sytuacje kiedy nie przewidywałem możliwości popełnienia czynu zabronionego, nie zdawałem sobie sprawy w ogóle w całym przebiegu zdarzenia że mogę spowodować wypadek komunikacyjny, i są takie sytuacje jak ta którą opisaliśmy wcześniej. W pewnym momencie dostrzegam, że może być sytuacja niebezpieczna, mogę popełnić czyn zabroniony, ale potem – analizując to – wyłączam to. Dochodzę do wniosku, że mi się uda. Czyli w momencie jak podejmuję decyzję, tak naprawdę nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego. Ja przewidywałem wcześniej, jak to analizowałem, i – opierając się na fałszywych przesłankach – podjąłem decyzję że robię, bo wydaje mi się że mi się uda, że to ryzyko jest nierealne. A jednak z tego powodu że błądziłem w ocenach dochodzi do spowodowania wypadku komunikacyjnego. W obu przypadkach nie ma zatem żadnych podstaw do myślenia o zamiarze, zresztą początkowy fragment art. 9 §2 działanie z zamiarem w ogóle wyłącza, nieumyślność to działanie bez zamiaru.

To po co to w tym art. 9 §2 tam wpisano? Do tego dochodzi jeszcze naruszenie ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Po co to zrobiono? Przyczyny są złożone, one głównie mają tło historyczne, mianowicie był taki czas w prawie karnym w którym sprawę powiązania zachowania ze skutkiem w wypadku przestępstw umyślnych sprowadzano do testu warunkowości, testu warunku sine qua non. Wyniki jakie dawał ten test były zbyt rozległe, w wielu wypadkach wynik wychodził pozytywnie, czyli należałoby przypisać skutek i realizację znamion przestępstwa skutkowego, a takie elementarne intuicje sprawiedliwościowe mówiły, że to byłby absurd. Zaczęto próbować ograniczać tę rzekomo zbyt szeroką, zbyt pojemną zakresowo sferę przestępstw nieumyślnych czy typów nieumyślnych wprowadzając dodatkowe warunki odpowiedzialności. Takim warunkiem, który w latach 20., 30. w Niemczech wymyślono i wprowadzono był warunek niedochowania należytej staranności, czyli krótko mówiąc – nie każde kauzalne spowodowanie jakiegoś skutku było spowodowaniem tego skutku w rozumieniu przepisów prawa karnego, ale tylko takie które było związane z naruszeniem jakiegoś obowiązku staranności. Konsekwencją jest wpisanie tego do art. 9 §2 – że nie każde zachowanie jakie wywołuje dany stan rzeczy, ale zachowanie nieostrożne, czyli takie które jest niewłaściwe, takie które może być przedmiotem negatywnej oceny. Kiedy kodeks karny z 1997 roku redagowano, kiedy pracowano nad projektem tego kodeksu, wtedy jeszcze – według profesora – wpisywanie tego warunku do art. 9 §2 miało sens, dlatego że przez wielu było jeszcze to kwestionowane. Dziś nie ma już wątpliwości, że tzw. reguły ostrożności, reguły postępowania z dobrem opisują sferę tego co zakazane bądź nakazane, że takie – w dużej mierze – społecznie wytworzone reguły postępowania z pewnymi rzeczami wartościowymi, dobrami prawnymi, wartościami społecznymi, że one są brane pod uwagę z jednej strony przez prawodawcę kiedy ustanawia normy nakazujące i zakazujące, normy sankcjonowane, a z drugiej strony są brane pod uwagę przez interpretatorów tekstów prawnych, kiedy z przepisów odtwarzają te normy. Z tego punktu widzenia można powiedzieć tak: jeżeli jakieś zachowanie nie narusza reguł postępowania powszechnie przyjętych, to najpewniej nie będzie również zachowaniem które narusza jakąś normę sankcjonowaną, chyba że mielibyśmy do czynienia z sytuacją kiedy prawodawca na siłę chce zmienić pewne utarte reguły. Takich przykładów można mnożyć, kiedy ustawodawca chce zrobić coś na siłę – niedawno mieliśmy do czynienia z sytuacją, kiedy ustawodawca ze względu na przyjęte zobowiązania międzynarodowe, zdecydował się wyłączyć całkowicie karanie cielesne dzieci. Dzisiaj jeszcze pokutuje przeświadczenie, że umiarkowane kary cielesne są czymś dobrym jeśli chodzi o realizację celu wychowawczego. Ustawodawca to przeciął, zakazał. Oczywiście wtedy, kiedy jednoznacznie wynika z aktów prawnych że coś jest niedozwolone, to nie można powoływać się na reguły wcześniej wykształcone, reguły społeczne postępowania, kiedy widać że ustawodawca wprowadza coś, żeby te reguły zmienić. Ale w takich sytuacjach kiedy nie widać tego celu po stronie prawodawcy, to my przy wykładaniu przepisów prawa, w szczególności prawa karnego, oczywiście te reguły bierzemy pod uwagę. Dlatego jeżeli lekarz, który podejmuje się operacji ciężko chorego pacjenta, po to żeby ratować mu życie, jeżeli tylko wykonuje tę operację zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej, może być pewny że nie poniesie odpowiedzialności chociażby nawet pacjent zmarł w toku operacji. Dlaczego? Bo postępował zgodnie z zasadami sztuki, czyli dochował ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, zrobił wszystko tak jak należało. Gdybyśmy dziś formułowali art. 9 §2 to zastanawialibyśmy się, czy coś ponad to, że jest to działanie bez zamiaru popełnienia czynu zabronionego, miałoby się tam znaleźć. Te wszystkie elementy dodatkowe, ponad to o czym powiedzieliśmy w tej chwili, to są elementy które w ogóle nie dotyczą strony podmiotowej czynu zabronionego. Nieumyślność, gdy chodzi o stronę podmiotową czynu zabronionego, to jest tylko brak zamiaru. Wszystko inne co tam jest, jest albo niekonstytutywne dla nieumyślności albo opisuje nie stronę podmiotową czynu zabronionego, ale stronę przedmiotową. Reguły postępowania z dobrem, czyli ta ostrożność wymagana w danych okolicznościach, to jest element ewidentnie opisujący stronę przedmiotową czynu zabronionego. Nie to co myśli sprawca, czego chce i do czego zmierza, ale jest to obiektywny opis tego co robi – zachowanie naruszające ostrożność wymaganą w danych okolicznościach. Skoro w art. 9 §2 mówi się o sytuacji kiedy sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, jak i o sytuacji kiedy nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego, to znaczy że ani przewidywanie możliwości, ani nie przewidywanie nie jest cechą konstytutywną nieumyślności. Z innego powodu jeszcze, ten element na samym końcu przepisu nie jest cechą konstytutywną nieumyślności jako znamienia strony podmiotowej czynu zabronionego. Mianowicie, możliwość, czy przewidywalność popełnienia czynu zabronionego – jeśli rozumieć ją w kategoriach obiektywnych – w ogóle nie opisuje strony podmiotowej, bo strona podmiotowa to jest to co sprawca myśli, czuje, czego chce, a nie to co obiektywnie mógłby sądzić albo czego obiektywnie mógłby chcieć. A w większości tak się właśnie interpretuje ten końcowy fragment art. 9 §2 – mógł przewidzieć interpretuje się jako można było przewidzieć. Obiektywnie było to przewidywalne. Jeżeli wykładać ten końcowy fragment subiektywistycznie – mógł przewidzieć znaczy on, konkretny sprawca, dla niego to było przewidywalne, to jest to opis winy, jest to element winy, czyli coś co należy do sfery winy. Dalej nie opisuje to strony podmiotowej. A tak się nieumyślność traktuje, na podobieństwo umyślności, mówi się że to jest zmianę strony podmiotowej czynu zabronionego. Nieumyślność jest znamieniem strony podmiotowej wszystkich typów nieumyślnych – tak się powiada. Jeżeli to jest znamię strony podmiotowej to nieumyślność polega wyłącznie na braku zamiaru, nic tam więcej nie ma. Wszystko inne to opis jakiś innych elementów struktury przestępstwa, elementów strony przedmiotowej, chyba że końcowy fragment art. 9 §2 interpretuje się subiektywistycznie, wtedy to jest opis dotyczący tego elementu który nazywamy winą.

PRZESTĘPSTWA UMYŚLNO-NIEUMYŚLNE

Powiemy jeszcze krótko o strukturach mieszanych, gdzie mamy i umyślność i nieumyślność. Przestępstwa umyślno-nieumyślne. Co to są za przestępstwa i czym one się charakteryzują? Jeżeli mamy przedmiotowe znamiona czynu zabronionego, powiedzmy że to będą jakieś cztery znamiona: A, B, C i D, to żeby przypisać sprawcy zamiar popełnienia czynu zabronionego to musi się ustalić, że co najmniej przewidywał możliwość jego popełnienia, czyli musi się ustalić że obejmował swą świadomością desygnaty tych wszystkich czterech znamion w otaczającej go rzeczywistości. Jeżeli to jest przepis, który typizuje powodowanie śmierci człowieka, to żeby powiedzieć że ktoś umyślnie spowodował śmierć drugiego człowieka, musimy ustalić, że wiedział, że zabija. Czyli np. jeśli oddawał strzał to musiał wiedzieć, że oddaje strzał, a nie np. strzela kiedy broń jest nienabita i musiał wiedzieć, że oddaje strzał w kierunku człowieka, czyli że ten obiekt który ma przed sobą to jest żywy człowiek, a nie tarcza. Jeżeli ten warunek nie jest spełniony, to znaczy że umyślności nie ma, np. jak ja naciskam język spustowy, ale jestem przekonany że broń jest nienabita i mierzę w kierunku człowieka, jednak okazuje się że oddałem strzał to będzie to nieumyślne spowodowane śmierci, dlatego że nie wiedziałem że zabijam. Jeżeli wiem że broń mam nabitą, mierze w coś, ale myślę że to dzik i jestem myśliwym na polowaniu, oddaję strzał i okazuje się że był to członek nagonki to nie można mi przypisać zamiaru zabójstwa, zamiaru spowodowania śmierci, bo nie widziałem że zabijam człowieka. Bywają takie przypadki, że ustawodawca wprowadza taki specyficzny typ przestępstwa, kiedy co do pewnych znamion wymaga umyślności, zamiaru, a co do – na ogół – jednego znamienia zadowala się nieumyślnością. To są te typy umyślno-nieumyślne. Najprościej chyba konstrukcję typu umyślno-nieumyślnego przedstawić na przykładzie unormowania art. 9 §3. Ten przepis zawiera taką szczególną regulację, którą niektórzy nazywają szczególną klauzulą nieumyślności. Dlaczego szczególną? Te typowe klauzule nieumyślności – mówi się o nich ze względu na art. 8, z którego wynika że jak nic się nie mówi o stronie podmiotowej to przestępstwo jest umyślne. Nieumyślne jest tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi, tzn. w przepisie typizującym trzeba wyraźnie zaznaczyć, że chodzi o typ nieumyślny.

• Pierwszy typ takiej klauzuli to jest wprowadzenie osobnego przepisu, gdzie wyraźnie odsyłając do przepisu wcześniejszego, który określa typ umyślny, używa się nieumyślnie. Zwykle – tak jest typowo – jest to w ramach tego samego artykułu w którym mamy typ umyślny.

• Drugi typ wprowadzenia takiej klauzuli – również używa się określenia nieumyślnie, ale z jakiegoś powodu – zwykle są to powody historyczne – wprowadza się dla typu nieumyślnego osoby artykuł. W kk jest tak tylko raz – z nieumyślnym spowodowaniem śmierci (art. 155). To są wyłącznie względy historyczne, nie ma żadnych innych racji, które przemawiają za tym, żeby akurat nieumyślne spowodowanie śmierci zostało uregulowane w osobnym artykule.

• Trzeci typ wprowadzenia takiej klauzuli, chociaż nie powinno się tego polecać w przypadku przestępstw (w kodeksie tego nie ma), gdzie się wprowadza w jednym przepisie i typ umyślny i nieumyślny, używając na ogół takiej klauzuli „Kto, chociażby nieumyślnie…”. Dlaczego, gdy chodzi o przestępstwa, nie należy polecać tego sposobu typizacji? Bo musi to być jedno ustawowe zagrożenie i wtedy nie zaznacza się dystynkcji między ujemnością jednego i drugiego zachowania w różnicy w ustawowym zagrożeniu.

Niekiedy spotyka się takie klauzule nieumyślności nietypowe, może to być albo nietypowa klauzula w jednym przepisie typizującym, przykładem takiego przepisu może być art. 301 §3, otóż nie używa się w tym przepisie określenia nieumyślnie, mówi się kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji sprzecznych z zasadami gospodarowania – ktoś mógłby powiedzieć, że skoro nie ma wyraźnie zaznaczonej nieumyślności to jest to typ umyślny. Ale gdybyśmy tak przyjęli, to by się okazało że byśmy doszli do absurdu, bo w art. 301 §2 mamy przepis który brzmi tej samej karze polega kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności – nie ma klauzuli nieumyślności, to i to musiałoby być umyślne. Mielibyśmy dwa przepisy umyślne, które kryminalizowałyby umyślne doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności i ten kto doprowadzałby do tej upadłości lub niewypłacalności w sposób lekkomyślny i przez takie zachowania oczywiście sprzeczne z zasadami zdrowego rozsądku i gospodarowania, ten byłby traktowany łagodniej, bo tylko karze pozbawienia wolności do lat 2 by podlegał, podczas gdy ten, który stosowałby bardziej niejawne sposoby podlegałby karze pozbawienia wolności do lat 5, stąd od dawna powszechnie przyjmuje się, że ten typ z §3 jest typem nieumyślnym. Ale profesor zwraca uwagę na nietypową klauzulę nieumyślności: w sposób lekkomyślny. Jest nietypowa dlatego że nie używa określenia nieumyślny i dlatego, że ona odcina nieświadomą nieumyślność, czyli tylko zachowania polegające na świadomej nieumyślności są karalne z mocy tego przepisu.

Nasz kolejny wykład zaczniemy od art. 9 § 3.

Prawo karne, wykład 17, 03-03-2017

OBIEKTYWNE PRZYPISANIE SKUTKU

• Zawieszamy rozważania o nieumyślności, przechodzimy do problematyki innej, po to by po niej do nieumyślności wrócić. Mianowicie przejdziemy do problematyki obiektywnego przypisana skutku – jest to jądro dogmatyki przestępstw skutkowych.

• Bardzo znaczna liczba czynów zabronionych to czyny o charakterze skutkowym. Po czym poznajemy że mamy do czynienia z typem przestępstwa skutkowego? Z praktycznego puntu widzenia poznajemy to po sposobie zredagowania przepisu, w szczególności po zwrotach czasownikowych jakich w przepisie typizującym użyto. Jeżeli jest to czasownik „powodować” to wiadomo że mamy do czynienia z typem przestępstwa skutkowego. Dlaczego uważamy że jak widzimy w przepisie typizującym czasownik „powodować” jako czasownik który określa znamię czynnościowe to mamy prawo przyjąć że chodzi o typ przestępstwa skutkowego? Jakie to są przestępstwa skutkowe, jakie jest kryterium podziału wszystkich typów przestępstw na skutkowe oraz bez-skutkowe? Przestępstwa skutkowe to takie przestępstwa, które w zespole znamion mają znamię skutku. A co to jest znamię skutku? Znamię skutku opisuje, określa pewną zmianę w świecie. Przy czym prawo to nie matematyka, bywają takie przypadki które można by określić mianem granicznych – że nie będziemy mieli jasności czy chodzi o przestępstwo skutkowe czy nie, dlatego że te zmiany w świecie mogą mieć różny charakter. Jeżeli to są zmiany fizykalne, to nie ulega wątpliwości że chodzi o typ skutkowy. Ale są też takie zmiany, które można by określić mianem zmian normatywnych. Czy zawarcie małżeństwa to zmiana fizykalna czy niefizykalna? Jako sama instytucja prawna, jeżeli za zmianę uważalibyśmy zawarcie małżeństwa, to będzie to zmiana o charakterze niefizykalnym. Po prostu prawo wymaga pewnych zdarzeń, pewnych zachowań człowieka, złożenia pewnych oświadczeń woli w pewnych okolicznościach, w szczególności przed urzędnikiem stanu cywilnego, i jeżeli to się dopełni to przyjmuje się taki skutek konwencjonalny że doszło do zawarcia małżeństwa między dwoma osobami. To jest skutek konwencjonalny, my tego nie zobaczymy jak zmianę fizykalną byśmy mogli. Przyjmujemy że taki skutek nastąpił. Tym zachowaniom, które nie musiałby być tak kwalifikowane, po prostu przypisujemy taki skutek konwencjonalny, że między tymi osobami dochodzi do zawarcia małżeństwa. Więc jeżeli komuś przyszłoby do głowy, żeby znamieniem skutku uczynić taką zmianę, jak ta którą przykładowo profesor nam przedstawił, to oczywiście to jest zmiana w innym sensie niż zmiana polegająca na śmierci drugiego człowieka. Oczywiście w zależności od tego jak szeroko skutek się przyjmuje, to tak szeroko będziemy kategorię przestępstw skutkowych traktować. Jeżeli ktoś uważałby, że pewną zmianą w świecie jest naruszenie prawa, to czym różni się to od skutku konwencjonalnego w postaci zawarcia małżeństwa? Wtedy właściwie wszystkie przestępstwa byłyby przestępstwami skutkowymi, bo każde przestępstwo zasadza się na przekroczeniu normy prawnej. Oczywiście to nas nie interesuje, bo ten skutek nie jest wyrażony wprost w przepisach typizujących, ale jeśli mamy takie przepisy – to się często zdarza przy wykroczeniach – np. przepis sformułowany Kto narusza przepisy porządkowe… Można się zastanawiać czy typ czynu zabronionego opisanego w tym przepisie to jest typ skutkowy czy bez-skutkowy.

Jakie czasowniki jeszcze mogą wprowadzać typy skutkowe przestępstw?

• Czasownik powodować – czasownik ten wiąże zachowanie jakiegoś sprawcy ze skutkiem, jakąś zmianą. Co możemy powiedzieć o samym tym czasowniku? Gdyby profesor poinformował nas: Jan spowodował – to co możemy o tym powiedzieć? Czasownik „powodować” wymaga dopełnienia by wypowiedź była składna. Ten czasownik jest zupełnie bezbarwny jeśli chodzi o określenie zachowania się podmiotu. Niczego nam bliżej nie mówi o tym co podmiot robi w zdaniu, dlatego zdanie Jan spowodował wymaga dopełnienia. Tym dopełnieniem jest opis pewnego stanu rzeczy: Jan spowodował śmierć itd. Jaka jest funkcja tego czasownika? Przypisanie skutku. Czasownik ten wyraża więź miedzy tym co ktoś robi a opisanym stanem rzeczy; czasownik który wyraża sprawstwo, to że w naszym przekonaniu wolno ten stan rzeczy zarachować na sprawcze konto tego kto w zdaniu jest podmiotem.

  • Czasownik powodować jest podstawowym czasownikiem, który pozwala wyrażać stosunek sprawstwa w odniesieniu do pewnej zmiany w świecie – jest bezbarwny, przezroczysty.

  • Chodzi tutaj o taką zmianę w świecie, która odrywa się od samego zachowania.

• Inne czasowniki oznaczające typ przestępstwa skutkowego (druga grupa):

  • wywoływać, wywołać,

  • doprowadzić do,

  • sprawić,

  • dopuścić do,

  • sprowadzić, np. katastrofę,

  • stwarzać,

  • przyczynić się do.

Jest to druga grupa czasowników: najpierw „powodować” potem wszystkie synonimy tego słowa jako druga grupa.

• Trzecia grupa tych czasowników to takie, które nie są bliskoznaczne z „powodować” ale mają w swojej głębokiej strukturze znaczeniowej cząstkę „powodować” – zawierają w sobie ten element istotny dla powodowania – czyli opis relacji, która pozwala na przypisanie danie zmiany sprawcy.

  • Przykład: zabić = powodować śmierć, pozbawiać życia. Po znaczeniu słownikowym możemy stwierdzić że te wyrazy znaczą to samo.

  • Jakie inne czasowniki należą do tej grupy? Z praktycznego punktu widzenia można przyjąć taką prostą regułę: jeżeli mamy jakiś zwrot czasownikowy – nie jest to ani czasownik powodować ani czasownik bliskoznaczny, synonimiczny – to powinnyśmy się zastanowić, czy to wyrażenie czasownikowe da się zastąpić zwrotem czasownikowym „spowodować” bez zmiany znaczenia – to nie musi być stylistycznie ładne, ale mamy otrzymać to samo znaczenie.

  • Przykład: zabrać cudzą rzecz – art. 278. Czy kradzież to przestępstwo skutkowe? Zabrać nie należy do pierwszej ani drugiej grupy, jeśli jest skutkowe to musiałby to być czasownik trzeciej grupy. Da się to zamienić? Zabrać = pozbawić uprawnionego władztwa nad rzeczą = czyli skutkowe.

  • Będą takie znamiona czasownikowe, gdzie słowniki nam nie pomogą, np. „znieważać”.

    • Tendencja jako bez-skutkowe – znieważyć to jest uczynić coś, co obiektywnie jest znieważające dla jakiejś osoby, bez względu na to jak reaguje dana osoba na to i inne osoby. W tym znaczeniu użycie jakiegoś słowa pod adresem drugiej osoby, które jest powszechnie uznane za obelżywe, będzie znieważeniem, chociażby ta druga osoba w ogóle się tym nie poczuła dotknięta.

    • Inni mówią, że właśnie to drugie jest konieczne by mówić o wypełnieniu znamion czynu zabronionego które określamy mianem „znieważenia”, że dopiero wtedy jak ktoś coś zrobi, np. użyje słowa uznanego powszechnie za obelżywe, i adresat tej wypowiedzi poczuje się tą wypowiedzą dotknięty, dopiero wtedy mamy do czynienia z wypełnieniem wszystkich znamion czynu zabronionego nazywanego znieważeniem.

    • Jak się sięgnie do słowników powszechnej polszczyzny, to te objaśnienia przy czasowniku znieważyć niestety nie są wystarczające, żeby tę wątpliwość rozstrzygnąć.

Typowo jednak, ta praktyczna operacja o której mówiliśmy – jeśli jest prawidłowo przeprowadzona – daje odpowiedź na pytanie czy to jest przestępstwo skutkowe czy formalne. Wątpliwości mogą być wtedy kiedy mamy do czynienia z czymś, co rysuje się jako zmiana w świecie, ale ma charakter czysto konwencjonalny, np. kto narusza przepisy – nie wiadomo czy jest to typ przestępstwa skutkowego czy formalnego – zależy to od tego jak zdefiniujemy zmianę w świecie, która zajdzie. Poza tym jednym granicznym przypadkiem jest tendencja, żeby samo pojęcie skutku ujmować szeroko – zarówno zmiany fizyczne jak i konwencjonalne, jeśli są wystarczająco skonkretyzowane.

• W związku z tym jakiego z czasowników używa się do redagowania przepisów typizujących przestępstwa skutkowego, czasem sam czasownik, w połączeniu z jakimś dookreśleniem, opisuje nie tylko zachowanie sprawcy ale też znamię skutku, np. powodować śmierć – opisuje tylko skutek, nie mówi nic o zachowaniu sprawcy poza tym że jest sprawcze w stosunku do opisanej zmiany. Z drugiej grupy czasowników – podobnie – nic o zachowaniu, poza tym że jest ono sprawcze do tej opisanej zmiany, nie wiemy. Z trzeciej – to mamy opis zmiany i mamy pewien opis zachowania + informację że jest ono sprawcze do tej zmiany.

Na jakiej podstawie ustalamy, że czyjeś zachowanie było sprawcze wobec określonej zmiany w świece?

• Przykład dziecka, które umarło z głodu – rodzice go nie karmili; dalej dziadkowie; sąsiedzi – to kogo uznamy ogólnie za osobę która spowodowała śmierć dziecka zależy od wzorców kulturowych. Dziadkowie – pas nieostrości; sąsiedzi – nie; czemu tak mówiliśmy? Że rodzice są sprawcami śmierci dziecka, sąsiedzi nie, a dziadkowie nie wiadomo? Bo uważamy rodziców za najbardziej odpowiedzialnych za to, by chronić małe dziecko. Wynika to z wzorców kulturowych. Prof. Majewski by przyjął że dziadkowie też spowodowali śmierć dziecka, ale tego „pasa nieostrości” nie da się zlikwidować, każdy może uważać inaczej.

• W prawie karnym w XIX wieku dostrzeżono potrzebę więzi między tym co podmiot robi a tym co jest opisane jako skutek w ustawie karnej. Dostrzeżono, że w dużej mierze determinuje to zakres zastosowania przepisów które typizują przestępstwa skutkowe. Pierwotnie większość przepisów to były przepisy, które określały przestępstwa skutkowe. Dopiero teraz – historycznie – przybyło przestępstw formalnych.

• Kiedy pojawiła się potrzeba postawienia pytania: Czy i pod jakimi warunkami można kogoś uznać za sprawcę takiej zmiany?; kiedy dostrzeżono znaczenie tego problemu, to zaczęto też próbować odpowiadać na to pytanie. Od czego to zależy? To był czas – wiek XIX – gdzie wszystko starano się zamknąć w obrębie problematyki przyczynowości, na pytanie kiedy i pod jakimi warunkami można kogoś uznać za sprawcę jakiejś zmiany w świecie odpowiadano, że wtedy i tylko wtedy kiedy między jego zachowaniem a zmianą w świecie istnieje związek przyczynowo skutkowy.

• Jak rozumiano przyczynowość? Istota przyczynowości polega na przepływie, przekazie energii. Skąd to wiemy? Chodzi o to, że musimy znaleźć istotę związku między zdarzeniami, cechy, właściwości które sprawiają że sądzimy że są te rzeczy ze sobą powiązane – na przykładzie:

  • Przykład: X zabija Y poprzez oddanie strzału. Jest tu związek przyczynowy. Powiedzmy, że X został spłodzony przez A i B. Czy oni też pozostają w związku przyczynowym ze śmiercią Y? Jest przekaz energii, ale nie jest to przyczyna zabójstwa. Czemu? Bo normalnym skutkiem postrzelenia kogoś jest jego śmierć, a spłodzenie dziecka nie jest.

  • Tym właśnie zaczęli się bronić karniści. Przyczynowość najpierw pojawiała się w filozofii i to z niej prawnicy czerpali, ale filozofia nie wypracowała jednego rozumienia przyczynowości, zaproponowała prawu wiele możliwych opcji. Prawnicy zaczęli bronić się „normalnym skutkiem” bo niezależnie od tego jakie ujęcie przyczynowości przyjmiemy, zawsze będziemy mieli do czynienia z przypadkami w których rozstrzygnięcie wedle tej założonej reguły, założonego rozumienia przyczynowości, będzie się kłóciło z naszymi intuicjami moralnymi, etycznymi albo kryminalistyczno-politycznymi. Nie ma takiego rozumienia przyczynowości w filozofii, które wzięte za podstawę powstawania sprawstwa na potrzeby odpowiedzialności karnej, nie doprowadzi w tym czy innym przypadku do rezultatu, którego nie będziemy skłonni akceptować, ze względów etycznych, moralnych, sprawiedliwościowych czy kryminalno-politycznych. Dlatego na różne takie przypadki w których zastosowanie jakoś rozumianej przyczynowości prowadziło do takiego nieadekwatnego, naruszającego elementarne intuicje sprawiedliwościowe rezultatu, prawnicy reagowali modyfikowaniem tej zasady przyczynowości jakoś rozumianej.

Zaczęły pojawiać się rozmaite prawnicze koncepcje związków przyczynowych. Każdy autor trochę to modyfikował, ale każdy utrzymywał że trzyma się pozaprawnej przyczynowości. Dlaczego dość długo trzymano się tej przyczynowości? Bo wydawało się że ustalenie sprawstwa musi mieć silny fundament ontologiczny. Powiązanie przyczynowe nie jest od nas zależne. Problem polegał na tym, że jeśli jest coś takiego jak obiektywna przyczynowość to ona dawała rezultaty nieadekwatne w wielu przypadkach i zabarwiono to normatywnie, dalej udając że jest to ta sama kategoria wzięta z poza prawa, obiektywna, która rozstrzyga o tym czy ktoś jest sprawcą czy nie. Drugi problem jaki się na to nałożył to była praktyka w ustalaniu tego powiązania przyczynowego, bo niezależnie od tego co różni autorzy mówili o tym jak należy rozumieć kategorię przyczynowości, jakie te różne modyfikacje normatywne dokładali do założenia wyjściowego jak rozumieć przyczynowość, to w praktyce trzeba było ustalać czy to powiązanie przyczynowe, tak czy inaczej rozumiane istnieje czy nie istnieje. Wzięto do tego koncepcję Milla.

• John Stuart Mill – XIX-wieczny myśliciel, zajmował się kategorią przyczynowości jako filozof. Mówił tak: jeśli chcemy sensownie posługiwać się kategorią przyczynowości, to nie możemy jej inaczej rozumieć jak pewnego związku między zdarzeniami tak oto pojmowanego: jeżeli mamy jakieś zdarzenie – powiedzmy że w prawie karnym byłaby to zmiana w świecie – i chcemy ustalić co było przyczyną tej zmiany, to musimy za przyczynę uważać ogół warunków koniecznych dla wywołania tej zmiany. Ogół warunków koniecznych to jest przyczyna, powiązanie przyczynowe między tymi warunkami, a tym oto konkretnym zdarzeniem, powiedzmy – zmianą w świecie. Jego koncepcja – gdybyśmy ją wprost zastosowali w analizach karnistycznych – niewiele by dawała. Skoro ogół warunków koniecznych no to musielibyśmy odpowiedzieć sobie na pytanie – dlaczego my z tego ogółu warunków koniecznych wybieramy tylko jeden z warunków, jakim jest zachowanie tego oto sprawcy i mówimy „to jest przyczyna”.

• W związku z tym – nie przyznając się do tego – zmodyfikowano tę koncepcję w ten sposób, że definiowanie przyczyny jako ogółu warunków koniecznych dla zajścia jakiejś zmiany w świecie przerobiono na inną formułę, mianowicie – skoro ogół warunków koniecznych jakiejś zmiany jest przyczyną tej zmiany, to wszystkie warunki konieczne mają równą moc, są równoważne. Bo jak choć jednego zabraknie to do zmiany nie dojdzie. Skoro wszystkie są równoważne, to każdy z tych warunków możemy uważać za przyczynę jakiejś zmiany w świecie.

• Różnica: Mill mówił: jeżeli szukasz przyczyny jakieś zmiany w świecie to przyczyną jest ogół warunków koniecznych tego zdarzenia; karniści, żeby sobie sprawę uprościć, powiedzieli: jeżeli szukasz przyczyny jakiejś zmiany w świecie i pytasz – czy zachowanie konkretnego człowieka jest przyczyną tej zmiany, to ustal czy jest to warunek konieczny dla tej zmiany.

• Stąd coś, co nazywa się testem warunku sine qua non – testem warunku koniecznego. Jak chcesz sprawdzić czy jakieś zachowanie jakiegoś człowieka jest przyczyną dla jakiejś zmiany w świecie, która odpowiada znamieniu ustawowo stypizowanego skutku, to sprawdź, ustal czy był to warunek konieczny tej zmiany. Jak był – to jest przyczyną – istnieje powiązanie przyczynowe, zatem ustalasz stosunek sprawstwa; jak nie – to nie. Mówienie że jest to dalej John Stuart Mill jest oczywiście wielkim nadużyciem – to nie ma nic wspólnego z jego koncepcją. Jedyne co jest wspólne to to, że koncepcja Milla została wzięta za punkt wyjścia. Było to wygodne w stosowaniu. Zastosowanie test warunku koniecznego: czy gdyby X nie nacisnął spustu to Y by umarł? A co wyszłoby w odniesieniu do aktu spłodzenia X przez A i B? Wyszłoby to samo – że był to też warunek konieczny. Ale mamy już wymóg relewancji albo adekwatności, więc tym byśmy się już nie przejmowali.

Dziś już nie patrzy się tak, jak patrzono w drugiej połowie XIX wieku na problematykę ustalania sprawstwa. Dlaczego tak się nie patrzy? Bo od początku XX wieku dostrzeżono, że jest do pewnego stopnia naukowo nieuczciwe mówienie, że wszystko zamykamy (jeżeli chodzi o ustalanie sprawstwa) w obrębie problematyki związku przyczynowego, skoro tak naprawdę my tę przyczynowość wziętą skądś – powiedzmy z filozofii – przykrawamy na potrzeby prawa karnego. Można powiedzieć tak – posługujemy się tak naprawdę kategorią przyczynowości, skażoną elementami normatywnymi, sami ją skaziliśmy tymi elementami, dlatego że jak wzięliśmy ją surową to się okazywało, że wyniki jakie uzyskujemy nam nie odpowiadają, w szczególności jak się połączyło jakąś surową kategorię przyczynowości, jakąkolwiek, z testem warunku sine qua non, to zaczęło nam wychodzić zbyt szeroko – bo i rodzice wpadali w sito odpowiedzialności karnej, trzeba było to poobcinać – żeby to poobcinać to przyjęliśmy na przykład koncepcję przyczynowości relewantnej.

To może się nie oszukujmy? To może powiedzmy uczciwie że tak naprawdę o ustalaniu sprawstwa na potrzeby odpowiedzialności karnej decydują kryteria nie poza normatywne, ale normatywne. Zwłaszcza, że jak zaczęto bliżej przyglądać się podstawom odpowiedzialności za przestępstwa skutkowe, to dostrzeżono, że być może nie zawsze podstawą odpowiedzialności za te przestępstwa, czyli – można powiedzieć – podstawą ustalenia stosunku sprawstwa, jest powiązanie przyczynowe między zachowaniem sprawcy a skutkiem. Ten problem pojawił się tak naprawdę na przełomie XIX i XX wieku, kiedy głośno niektórzy karniści odrzucili tezę, że zaniechania są przyczynowe. Dlaczego to zdarzenie pociągnęło za sobą to, o czym teraz mówimy, czyli zmianę sposobu patrzenia na podstawy odpowiedzialności za przestępstwa skutkowe? Jeżeli w XIX wieku obowiązywała taka teza: jak chcesz ustalić czy ktoś jest sprawcą zmiany, to ustal czy między jego zachowaniem a tą zmianą istnieje powiązanie przyczynowe – to wszystko zamykaliśmy w obrębie problematyki powiązania przyczynowego. Jeżeli ktoś powiedział, że zaniechania nie są przyczynowe, to pojawił się problem – bo albo nie ma odpowiedzialności za zaniechania znamienne skutkiem, czyli jak ktoś czegoś nie zrobił to nie może odpowiadać za przestępstwo skutkowe, albo podstawą ustalania sprawstwa w tym wypadku jest coś innego niż przyczynowość.

Czy zaniechania są czy nie są przyczynowe? W literaturze karnistycznej, zwłaszcza tej dawniejszej prowadzony był spór o to, czy zaniechania są czy nie są przyczynowe. Jak się do tego sporu odnieść? Cały spór to był sporem o to, czy tam jest przyczynowość rozumiana pozanormatywnie, czy jest jakaś pozanormatywna podstawa odpowiedzialności. Spór ten wynikał z innego rozumienia przyczynowości zwolenników i przeciwników.

• Jeżeli ktoś zakłada że istotą przyczynowości, powiązania przyczynowego, jest przekaz energii to przyjmuje, że zaniechania nie są przyczynowe – bo brak czegoś nie może być źródłem energii, przekazu energetycznego.

• Jeśli ktoś mówi że zaniechanie jest przyczynowe to zakłada taką koncepcję przyczynowości w obrębie której da się tego bronić. Jeżeli ktoś zakłada, że przyczynowość to w istocie uwarunkowanie, nie ma żadnych przeszkód, żeby twierdził, że zaniechania są przyczynowe. Tak jak warunkiem koniecznym jakiejś zmiany w świecie może być czyjeś działanie, tak warunkiem koniecznym tej zmiany może być czyjeś zaniechanie.

Czy wobec tego warto się spierać o to czy zaniechania są przyczynowe czy nie, skoro w istocie to nie jest spór, który jest sporem podstawowym, tylko tak na naprawdę jest to konsekwencja sporu o rozumienie przyczynowości? Pytanie, czy jest sens się w analizach karnistycznych o to spierać? Czy są rozstrzygające argumenty? Nie ma.

Można raczej mówić że chodzi o względy pragmatyczne – czy warto czynić rozróżnienie ze względów pragmatycznych? Prof. Majewski mówi że warto, ale jest to rzecz konwencji – decydują o tym względy praktyczne, a nie jakieś kategorialne. Druga uwaga – przejście gdy chodzi o sposób patrzenia na fundament ustalania sprawstwa – wyraźnie wykluwa się myśl, że to nie powiązanie przyczynowe, nie kategoria przyczynowości decyduje o tym kogo na potrzeby odpowiedzialności karnej uznajemy za sprawcę zmiany, ale kryteria poza przyrodnicze – kryteria normatywne, wartościujące. To te kryteria decydują o tym czy to powiązanie przyczynowe w ogóle jest wymagane – bo dostrzeżono, że są takie przypadki w których przypisujemy komuś sprawstwo jakiejś zmiany, choć trudno byłby, nawet przy najbardziej pojemnych rozumieniach przyczynowości przyjmowanych w filozofii, uznać, że mamy do czynienia z przyczynowością jako podstawą tej oceny, że ktoś jest sprawcą jakiejś zmiany w świecie.

O tym będziemy mówić na przyszłym wykładzie. Przyszły wykład: analiza modelu obiektywnej przypisywalności skutku.

Prawo karne, wykład 18, 10-03-2017

Przypomnienie z poprzedniego wykładu: wracamy do tematyki czynników które umożliwią przypisanie jakiejś zmiany w świecie jakiemuś sprawcy jako jego dzieła. Jaka musi zachodzić relacja między zachowaniem się sprawcy a zmianą w świecie byśmy mogli mówić o sprawstwie? W czasie poprzedniego wykładu mówiliśmy o czasowniku „powodować”, czasownikach bliskoznacznych, innych słowach które mają w sobie pierwiastek „powodowania” itp. Mówiliśmy też o relacji społecznej przypisywalności – z jakich powodów uważamy, że ktoś jest sprawcą jakiejś zmiany w świecie. Potem przeszliśmy na poziom analiz prawniczych – mówiliśmy jak w historii prawa karnego na to zagadnienie patrzono: w drugiej połowie XIX wieku wszystko starano się zamknąć w obrębie problematyki przyczynowości. Mówiliśmy o tym, jak przyczynowość pojmowano – z jednej strony mówi się, że prawnicy nie są kompetentni, żeby sami kształtować przyczynowość – powinni to wziąć z filozofii – ale tam nie mamy jednolitego sposobu pojmowania przyczynowości. Mieliśmy kilka koncepcji przyczynowości: relacja zasadzająca się na przekazie energii, informacji czy relacja sprowadzająca się do uwarunkowania jakiejś odmiany warunkowości. W zależności od tego jak będziemy rozumieli przyczynowość, odpowiedź na pytanie „czy między konkretnym zachowaniem X a zmianą S istnieje powiązania przyczynowe” będzie inna. Karniści zaczęli korzystać z formuły warunku sine quo non, następnie, na potrzeby analiz karnistycznych, zmodyfikowano zupełnie tę koncepcję Milla. Dopiero pod koniec XX wieku w nauce prawa karnego pojawił się pogląd który wszystko odwracał – pogląd, według którego to kryteria normatywne są pierwsze, a ewentualne kryteria pozanormatywne są istotne o tyle o ile to wynika z kryteriów normatywnych. Kryteria normatywne to nie tylko te wynikające z norm prawa, ale też np. z norm społecznych (z systemu normatywnego).

Prawnicze koncepcje przyczynowości – profesor odsyła do podręcznika.

ANALIZA MODELU OBIEKTYWNEJ PRZYPISYWALNOŚCI SKUTKU

Jak współcześnie w analizach karnistycznych może przebiegać proces ustalania czy czyjeś zachowanie się było sprawcze dla określonej zmiany w świecie? Można to robić teoretycznie, ale w praktyce stosowania prawa robi się to na potrzeby ustalenia, czy mamy do czynienia z realizacją znamion strony przedmiotowej jakiegoś typu skutkowego. Interesują nas zmiany w świecie, które odpowiadają opisom ustawowo stypizowanego skutku, np. art. 148, 155. Chodzi o ustalenie czy znamię czasownikowe zostało zrealizowane, bo to znamię czasownikowe w typach skutkowych wyraża powiazanie jakiegoś zachowania sprawcy (działania bądź zaniechania) z pewną zmianą, która odpowiada znamieniu skutku.

Jakie znaczenie mogą mieć tu kryteria normatywne a jakie pozanormatywne? Otóż współcześnie przeważa pogląd, że kryteria normatywne są decydujące i że to od nich zależy czy i w jakim zakresie dla ustalenia sprawstwa pewnej zmiany w świecie istotne są jakieś zależności pozanormatywne. Czyli gdyby za taką zależność traktować czystą przyczynowość to powiedzielibyśmy, że kryteria normatywne decydują o tym, czy i w jakim zakresie powiązanie przyczynowe między jakimś zachowaniem a jakąś zmianą w świecie jest konieczne, żeby to zachowanie uznać za sprawcze w stosunku do tej zmiany.

Spróbujemy prześledzić krótko jeden z możliwych modeli, jedną z możliwych procedur ustalania sprawstwa pewnej zmiany w świecie – model obiektywnej przypisywalności skutku. Czemu obiektywnej? Bo my w procesie analizy karnistycznej – na tym etapie – w ogóle abstrahujemy od elementów strony podmiotowej. One mogą mieć znaczenie dla wyznaczenia granic tej analizy (np. mamy do czynienia tylko z takim rodzajem czynu, którego popełnienie jest karalne tylko jeśli jest umyślne). Dla samej analizy – nastawienie sprawcy nie ma żadnego znaczenia. Profesor to podkreśla, bo często na pytanie „dlaczego przypisujesz tę zmianę sprawcy?” odpowiadamy że „on chciał”. To czy chciał to osobna sprawa, my badamy czy można go uznać za sprawcę. Nie wszystko czego chcemy, a co się zdarzy może być uznane za nasze dzieło, przykład: chcemy żeby jakaś drużyna wygrała mecz i ona wygrywa – to nie my spowodowaliśmy, że drużyna wygrała – patrzymy więc na kryteria poza-wolitywne, żeby sprawdzić czy mamy do czynienia z zachowaniem sprawczym w stosunku do jakiejś zmiany czy nie.

Jak to robimy? Profesor pokaże to na przykładzie wypadku drogowego: Mamy skrzyżowanie. Mamy osobę „A”, która prowadzi pojazd mechaniczny „a” i osobę „B”, która prowadzi pojazd „b”. Osoba „B” przewozi jako pasażera „C”. Dochodzi do zderzenia tych pojazdów. „C” ponosi śmierć w wyniku tego zderzenia. „A” i „B” wychodzą bez szwanku.

• Czy jest tu jakaś zmiana w świecie, która może interesować karnistę? Jest śmierć „C”. Jest to zmiana która może odpowiadać opisowi jakiegoś znamienia skutku w jakimś przepisie typizującym.

• O jakie przepisy może tu chodzić? Może to być: art. 148, art. 155 (niewątpliwie to co się zdarzyło odpowiada opisowi znamienia skutku). Ponieważ widzimy dwie inne osoby: „A” i „B” to pytamy, czy doszło przez którąś z tych osób do zrealizowania tego znamienia czynnościowego „powodować śmierć”? Jakbyśmy bardziej poszukali w kodeksie to znaleźlibyśmy artykuł, który bardziej odpowiada opisowi tego stanu faktycznego: art. 177. Ale uznajemy jakby nie było tego przepisu, jakby był tylko art. 148 i art. 155.

• Czy ktoś był i jeżeli tak to kto był sprawcą śmierci „C”? Jakbyśmy zastosowali test warunku sine qua non to obu można byłoby uznać za tych, którzy spowodowali śmierć „C”. Gdyby „A” nie jechał to do wypadku by nie doszło, to samo w przypadku „B”. Czujemy jednak, że coś nam nie pasuje, bo wiemy że reguły ruchu drogowego są jakoś unormowane.

• Przyjmijmy, że „A” ma zielone światło, a „B” czerwone.

  • Na tym etapie pojawia się pytanie: który z nich naruszył zasady bezpieczeństwa w ruchu, który zachował się nieprawidłowo? Nieprawidłowo zachował się „B”, bo wjechał mimo iż powinien się zatrzymać – tak wynika z zasad bezpieczeństwa ruchu.

  • Pytanie: Czy w związku z tym „A” spowodował śmierć „C”? Odpowiadamy że nie.

  • Czy zmieniało by coś, gdyby dodać, że „A” – kiedy wjeżdżał na skrzyżowanie – był w stanie nietrzeźwości? Uważamy, że nie ma to znaczenia.

  • A co, gdyby w toku procesu ustalono, że „A” tuż przez wjazdem na skrzyżowanie niezbyt wnikliwie obserwował przedpole – nie patrzył na skrzyżowanie i to co się dzieje wokół, tylko odpisywał narzeczonej na smsa. Zakładamy, że biegli mówią, że według prawdopodobieństwa gdyby obserwował przedpole, zobaczył co robi „B” to z dużym prawdopodobieństwem wykonałby manewr obronny – wyhamowałby lub odbił w inną stronę. Co by to zmieniało w odpowiedzi na pytanie „czy z powodował śmierć „C”? Gdyby był uważny to do wypadku by nie doszło.

  • A co jeśli biegli by ustalili, że był w stanie nietrzeźwości, że nie obserwował przedpola, ale w nocy widoczność była tak mała, a prędkość pojazdu „B” była tak duża, że i tak nic by nie dało zrobić. Wtedy ciężko byłoby przypisać sprawstwo „A”. Samo rozstrzygnięcie pytania „kto miał pierwszeństwo” nie rozstrzyga tego, kto wypadek spowodował. Może się okazać, że mimo że „A” miał pierwszeństwo to jednak i jemu przypiszemy spowodowanie śmierci. Może być też tak, że spowodowanie śmierci „C” przypiszemy obu.

• Pamiętając o tym, spróbujmy opracować bardziej uniwersalny model.

Uniwersalny model ustalania sprawstwa pewnej zmiany w świecie. Na razie przyjmijmy, że z różnych powodów warto jest rozważać budowę takiego modelu osobno do działań i zaniechań, bo miedzy działaniem a zaniechaniem z ontologicznego punktu widzenia zachodzi istotna różnica.

• Uniwersalny model ustalania sprawstwa dla działania

• Przykład: jest zmiana „S” (skutek) i „D” – działanie „D” powodowane przez „X”. Czy możemy przypisać ten skutek „S” „X-owi” za jego działanie „D”?

• O co najpierw spytamy? W przepisach mamy „powodować” (patrzymy na znamiona podmiotowe). W jaki sposób sprawdzimy czy można powiedzieć, że „X” spowodował „S” z uwagi na jego działanie „D”?

• Stawiamy pytanie: Czy skutek „S” jest wynikiem działania „X”? Uznajemy że tak – poznajemy po skutku, że jest to działanie.

• Co dalej? Zastosowanie kryteriów normatywnych nic nam nie daje, bo mamy przepis „kto powoduje „S” …”. Wyobraźmy sobie, że skutek „S” polega na utracie wzroku (ciężki uszczerbek na zdrowiu). Mamy zachowanie D – zachowanie lekarza, które polega na zaordynowaniu osobie, która utraciła wzrok pewnego specyfiku, który nazywa się „lek”.

• Co robimy żeby ustalić czy lekarz spowodował skutek „S”?

• Nasz pierwszy krok (który pominęliśmy z oczywistych względów przy wypadku) – stosowanie kryteriów nienormatywnych (pytanie: „Czy dany lek może spowodować skutek „S”) – odwołamy się do doświadczenia życiowego i wiedzy. Zapytamy, czy w świetle tego doświadczenia życiowego i naszej wiedzy o zasadach, które rządzą przemianami świata, jest możliwe by takie działanie „D” wywołało skutek „S”.

• Czy takie działanie „D” jest zdatne do tego, by wywołać skutek „S”? Jeżeli w świetle tej wiedzy i doświadczenia, uznamy że takie zachowanie jest zdatne do tego, by wywołać skutek typu „S” to będziemy ustalać dalej, a jeżeli eksperci powiedzą nam, że nie możliwym jest, żeby taka substancja wywołała taki skutek, to kończymy procedurę – lekarz „X” nie spowodował skutku „S” przez podanie leku.

• Zakładamy, że eksperci mówią, że „lek” to jest taki specyfik, który w jakiejś liczbie przypadków na ileś prowadził do utraty wzroku. Było to nawet zaznaczone w ulotce informacyjnej. Co dalej? Czy w świetle naszej wiedzy odwołując się do lekarza i działania „D” jesteśmy w stanie wyjaśnić dlaczego doszło do „S”, czyli pytanie: Dlaczego doszło do „S”? Pytamy się czy odwołując się do zachowania lekarza przybliżymy się do wyjaśnienia dlaczego pacjent utracił wzrok. Jeśli eksperci powiedzą że nie, to nie odpowiemy na pytanie „dlaczego pacjent utracił wzrok” odwołując się do zachowania lekarza; jeśli eksperci powiedzą że zdarzało się że lek wywołał utratę wzroku u pacjenta, to wiemy, że „D” może przydać nam się do wyjaśnienia dlaczego doszło do utraty wzroku przez pacjenta.

• Na razie wiemy, że jest to zachowanie zdatne do wywołania takiego skutku. Natomiast można spytać, czy w okolicznościach sprawy rzeczywiście działanie „D” wywołało skutek „S”, czyli: Co by było jakby pacjentowi lekarz nie podał tego leku? Czy on i wówczas utraciłby wzrok? Znów musimy odwołać się do wiedzy eksperckiej. Niektórzy mówią by zastosować test warunku sine qua non – co by było gdyby lekarz nie podał tego leku. Co odpowiedzą eksperci? Żeby odpowiedzieć na takie pytanie, to w okolicznościach sprawy trzeba sobie zadać pytanie: co w ogóle mogło wywołać utratę wzroku u tego pacjenta. Trzeba by było wtedy dobrze zbadać, czy powodem utraty wzroku mógłby być np. zanik nerwu wzrokowego, stan zapalny, nadciśnienie tętnicze – trzeba by było odwzorować mechanizm do jakiego doszło w organizmie pacjenta w wyniku którego utracił on wzrok. Być może dzięki temu byśmy mogli wiedzieć czy podanie tego leku doprowadziło do utraty wzroku, bo lekarze-eksperci doszliby do wniosku, że zaszedł inny mechanizm – niezależny od leku. Wtedy odpowiedzielibyśmy, że nawet gdyby lekarz nie podał leku to skutek i tak byłby taki sam. Wtedy skończylibyśmy procedurę, bo wiadomo by było, że lekarz nie spowodował utraty wzroku. Gdybyśmy mimo takiego ustalenia powiedzieli, że i tak sądzimy że lekarz spowodował utratę wzroku, to byłoby to zupełnie nieintuicyjne. Dlaczego? Bo były zerwany jakikolwiek związek funkcjonalny między zachowaniem lekarza, a utratą wzorku przez pacjenta. Dlaczego? Bo wiemy, że nawet gdyby tego leku nie podał to i tak pacjent utraciłby wzrok. Eksperci na ogół powiedzą „najprawdopodobniej”, jednak rzadko udzielają nam takich informacji, zwykle dadzą nam kilka możliwości – nie da się wykluczyć, że była to reakcja na lek ale też nie da się wykluczyć że była to reakcja na inne czynniki.

• Co wtedy? Wtedy odpowiedzią na „co by było gdyby nie podał leku” jest „nie wiemy”. Zostawiamy ten – najbardziej dyskusyjny – przypadek na razie, kiedy odpowiedź na pytanie „co by było gdyby” jest niejednoznaczna w świetle wiedzy ekspertów.

• Przejdźmy dalej: jeśli odpowiedź byłaby jednoznaczna – co by było gdyby – gdyby nie podał leku nie doszłoby do utraty wzroku. Czyli my już wiemy wtedy, że w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego odwołanie się do „X” i jego zachowania „D” jest niezbędne, żeby wyjaśnić, dlaczego doszło do utraty wzroku przez pacjenta. Krótko mówiąc: jest konieczne do tego, żebyśmy mogli wyjaśnić dlaczego doszło do „S”. Zwracamy uwagę na to, że odwołujemy się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego na tym etapie procedury obiektywnej przypisywalności, żeby rozstrzygnąć, czy w świetle tej wiedzy i doświadczenia życiowego odwołanie się do badanego działania jest niezbędne żeby wyjaśnić dlaczego doszło do tej zmiany w świecie którą badamy.

• Teraz przechodzimy do drugiego etapu (pierwszy etap jest związany z odwoływaniem się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego, czyli z zastosowaniem kryteriów nienormatywnych) – na poziom gdzie będziemy stosować kryteria normatywne. W wielu sferach życia obowiązują nas pewne zasady (np. ruch drogowy, działania lekarza). Po co są te zasady? Żeby chronić dobra prawne. Z jakiego powodu dopuszczamy ruch drogowy, jeśli nie można wykluczyć wypadków? Jest to w interesie społeczeństwa by taki ruch w jakimś zakresie dopuścić – społeczeństwo ma z tego korzyść. Ruch generuje też rozmaite ryzyka – dla zdrowia, życia ludzkiego. Chodzi o to, żeby wyważyć te korzyści i ryzyka i zoptymalizować to – wybrać takie rozwiązanie które z jednej strony w najpełniejszym zakresie pozwala spożytkować korzyści jakie może społeczeństwu dać ruch komunikacyjny, a z drugiej strony – na akceptowalnym poziomie utrzymać ryzyka z nim związane. Dlatego w pewnym okresie rozwoju ruchu komunikacyjnego ktoś wpadł na pomysł by wprowadzić jakieś reguły. Te reguły to jest sumaryczny wynik takiego ważenia między korzyściami jakie ruch daje a ryzykiem jakie ono generuje. We wszystkich innych dziedzinach życia społecznego w których mamy do czynienia z takimi czynnościami, które – choć mogą być pożyteczne – to generują pewne ryzyka dla dóbr i wartości społecznych, powstają (często samoczynnie) takie reguły i są przyjmowane przez członków społeczeństwa, bo ułatwiają one życie. Jeżeli mamy do czynienia np. z wykonywaniem zawodu lekarza to też reguły sztuki lekarskiej obowiązują. Nie zawsze takie reguły są skodyfikowane:

  • zasady sztuki lekarskiej – nie mamy kodeksu, pojawiają się teraz procedury opracowywane przez wiodące ośrodki w określonych dziedzinach;

  • zasady bezpieczeństwa w ruchu mamy skodyfikowane,

  • przy myśliwych mamy zasady, związane z tym jak posługiwać się bronią.

  • Profesor będzie mówił tutaj o „regułach postępowania z dobrem prawnym”. Różnych określeń się używa: zasady ostrożności, zasady starannego działania, reguły postępowania z dobrem prawnym, reguły postępowania w obrocie z dobrami prawnymi albo tak jak w art. 9 § 2 mówi się o ostrożności wymaganej w danych okolicznościach.

• Z punktu widzenia generowania ryzyka dla dóbr prawnych, wszelkie zachowania człowieka można podzielić na trzy kategorie:

  • takie zachowania, które zasadniczo nie stwarzają żadnego ryzyka,

  • takie zachowania, które stwarzają ryzyko i to zawsze,

  • takie zachowania, które mogą stwarzać ryzyko.

• Gdy chodzi o pożytki jest tak samo:

  • są zachowania, które zasadniczo nie przynoszą żadnego pożytku społeczeństwu,

  • są zachowania, które prawie zawsze, z zasady, przynoszą jakiś pożytek społeczeństwu,

  • są zachowania, które mogą przynieść ale mogą też nie przynieść pożytku.

Jak się skombinuje różne typy zachowań, to możemy mieć do czynienia z zachowaniami, które generują ryzyko, a zasadniczo korzyści nigdy nie przynoszą, np. oddanie strzału w kierunku drugiego człowieka – wyjąwszy przypadek wojny i obrony koniecznej – zasadniczo są to zachowania, które uważamy za szkodliwe. Mogą doprowadzić do śmierci czy uszczerbku na zdrowiu, społeczeństwo nic z tego nie ma. Zachowania w ruchu komunikacyjnym z kolei to są zachowania, które mogą przynosić korzyść i generować ryzyka. Z tego powodu, jak chodzi o reguły postępowania, które się kształtują, to nie da się określić jednego poziomu ryzyka, który by uniwersalnie wszędzie wyznaczał granice między tymi zachowaniami, które są dozwolone, a które naruszają reguły. To jest wypadkowa szeregu czynników: wartości dobra prawnego, pożytku jakie dane zachowanie może społeczeństwu przynieść, poziomu ryzyka jakie generuje. Stąd, przeważnie w piśmiennictwie karnistycznym mówi się o zachowaniach społecznie akceptowalnych. Czyli te, które są społecznie akceptowalne to są zachowania, które nie przekraczają reguł postępowania z dobrem, a te które przekraczają są społecznie nieakceptowalne.

• Wracamy do tej drugiej – normatywnej – fazy. Wiemy już, że zachowanie „D” polegające na podaniu leku pacjentowi doprowadziło do utraty przez niego wzroku w tym znaczeniu, że w świetle okoliczności sprawy, które ustaliliśmy i w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego, odwołując się do zachowania „D” – do tego że lekarz podał lek pacjentowi – jesteśmy w stanie wyjaśnić dlaczego doszło u niego do utraty wzroku. Pierwsze sito to w pewnym uproszczeniu „sito pozanormatywne” – które już zastosowaliśmy. Teraz przechodzimy na płaszczyznę normatywną – drugi etap.

• Musimy tu zapytać, czy mieliśmy do czynienia z zachowaniem nieprawidłowym. Bo wiemy z doświadczenia życiowego, że do niekorzystnych zmian w świecie prowadzą niekiedy zachowania które uważamy za prawidłowe. Przykład: operacja na otwartym sercu, w 1 przypadku na 10 nie udaje się – pacjent umiera; jeśli umrze – nie stwierdzimy żadnego błędu w przeprowadzeniu tej operacji, jeśli ustalimy że faktycznie ta operacja była konieczna dla ratowania życia. Doszło do śmierci pacjenta, ale nie można powiedzieć, że lekarze naruszyli reguły sztuki lekarskiej.

• O to samo musimy zapytać tutaj: czy lekarz postąpił prawidłowo? Czyli czy naruszył jakąś regułę sztuki lekarskiej, czyli postępowania z dobrem? Jak ustalić taką regułę?

  • Zaczynamy od tego, czy lek był dopuszczony do obrotu. Ustaliliśmy że był dopuszczony do obrotu.

  • Czy były wskazania do stosowania tego preparatu? Ustalamy, czy prawidłowo zdiagnozował lekarz.

  • Czy lekarz postąpił zgodnie z informacjami dotyczącymi leku, np. sprawdził czy u pacjenta nie ma przeciwwskazań? Jeżeli wiedzielibyśmy, że utrata wzroku w wyniku działania tego specyfiku do tej pory występowała u osób z jakąś inną dolegliwością czy predyspozycją i w ulotce informacyjnej tego leku zaznaczono by wyraźnie, że leku tego nie stosuje się do takich osób, to lekarz – nie sprawdziwszy tego w wywiadzie – postąpiłby nieprawidłowo ordynując taki lek. Powiemy, że postąpił niezgodnie z zasadami sztuki lekarskiej.

  • Ale jeśli nie ma takiego przeciwskazania, jeżeli lekarz zrobił wszystko co według nas było wymagane w danych okolicznościach to powiemy że lekarz postąpił prawidłowo. Jeżeli postąpił prawidłowo to nie spowodował śmierci. Na potrzeby odpowiedzialności w sensie prawnym my „powodować” rozumiemy tak, że „powodować skutek „S”” oznacza „bezprawnie spowodować”. Tak naprawdę w tej procedurze uwzględniamy już ten aksjomat, że karalne może być tylko to, co bezprawne. Jeżeli więc lekarz nie naruszył żadnej reguły, która obowiązywała go w danym wypadku, to powiemy że nie spowodował „S”.

• A co jeśli byśmy doszli do wniosku, że lekarz naruszył jakąś regułę? Przykład: Lekarz, zlecając podanie pielęgniarce kroplówki, powinien zrobić to na piśmie. Lekarz zlecił podanie kroplówki mówiąc „niech pani poda składniki A i B w określonej proporcji”.

  • Pielęgniarka, źle usłyszawszy co lekarz powiedział, podaje kroplówkę o składzie A i C. Na skutek wstrząsu w organizmie dochodzi do śmierci pacjenta. Gdybyśmy badali, czy lekarz spowodował śmierć tego pacjenta według tego modelu, czy postąpił nieprawidłowo, to odpowiedź będzie, że „tak, postąpił nieprawidłowo”. Czy gdyby postąpił prawidłowo do śmierci pacjenta by doszło? Odpowiemy, że „gdyby podał na piśmie, według wszelkiego prawdopodobieństwa, pielęgniarka by się nie pomyliła”.

  • Inny wariant tej sprawy: pielęgniarka dobrze usłyszała co lekarz powiedział, ale pomyślała, że lekarz jest młody, a ona jest bardziej doświadczona i wie że nigdy nie podaje się A i B, tylko A i C. Podała A i C. Dalej badając byśmy stwierdzili, że lekarz postąpił nieprawidłowo, bo zlecił podanie kroplówki ustnie, a zgodnie z obowiązującymi procedurami powinien zlecić na piśmie. Ale czujemy, że to, że zlecił ustnie nie miało wpływu na to, co zrobiła pielęgniarka. Ona dobrze usłyszała że ma podać A i B, tylko uznała, że ona wie lepiej, że trzeba podać A i C. Gdybyśmy przypisali lekarzowi spowodowanie śmierci to intuicyjnie coś byłoby nie tak – jest to formalne uchybienie, ale nie miało wpływu na to, co się zdarzyło. Tu też musimy zadać pytanie: Co by było, gdyby danej nieprawidłowości nie było? Przebieg wypadków, wedle wszelkiego prawdopodobieństwa, byłby taki sam – wtedy musimy odstąpić od przypisania sprawstwa lekarzowi.

  • W różny sposób się to uzasadnia. Jedni uważają, że nie wystarczy, że stwierdzimy, że kandydat na sprawcę naruszył jakąś regułę postępowania z dobrem. To musi być ta reguła, której celem było uchronienie przez takim właśnie przebiegiem wypadków. Trzeba by wtedy zapytać: co jest celem reguły, że lekarz ma zlecać na piśmie? Czy celem jest uchronienie przed tym, że pielęgniarka dobrze usłyszy, ale pomyśli że sama lepiej wie, czy celem jest to, żeby dobrze wiedziała co ma podać? Oczywiście celem tej regulacji jest, żeby wiedziała co ma podać – żeby nie doszło do sytuacji w której będzie jakieś przekłamanie na linii lekarz-pielęgniarka. Niektórzy mówią tutaj o celu ochronnym normy – że taki przypadek jak ten drugi wariant jest poza celem ochronnym tej reguły. Tu przypisanie odpada – jeżeli ustalimy, że nawet gdyby kandydat na sprawcę postąpił zgodnie z obowiązującymi go regułami postępowania to i tak najprawdopodobniej do skutku by doszło.

• W przyszłym tygodniu: dokończymy pewne szczegóły związane z tym modelem obiektywnej przypisywalności przy działaniu i będziemy mówić o modelu obiektywnej przypisywalności przy zaniechaniu.

Prawo karne, wykład 19, 17-03-2017

Poprzednim razem rozmawialiśmy o modelu obiektywnej przypisywalności skutku w wypadku działania, tzn. wtedy kiedy podstawą odpowiedzialności za przestępstwo skutkowe, za jakiś ustawowo stypizowany skutek ma być działanie określonej osoby. Ściśle biorąc, to była próba takiego zgrubnego przedstawienia procedury postępowania, która ma służyć ustaleniu czy działanie jakiejś osoby, które wstępnie podejrzewamy o to, że jest sprawcze, czy że było sprawcze w stosunku do jakiejś zmiany w świecie, czy rzeczywiście było sprawcze. I czy rzeczywiście, w związku z tym, może być podstawą odpowiedzialności za jakiś typ przestępstwa skutkowego. Podzieliliśmy sobie tę procedurę niejako na dwie fazy: pierwsza faza z założenia miała być fazą, w której nie stosujemy kryteriów normatywnych, choć to jest założenie idealizacyjne, jest to pewne uproszczenie. Ta faza polega na tym, żeby wśród wszystkich zachowań ludzkich wybrać te, które są nam potrzebne do tego, by w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego umieć wyjaśnić dlaczego do jakiejś zmiany doszło. Krótko mówiąc, te które w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego nie są do tego potrzebne, do których nie musimy się odwoływać, żeby wyjaśnić dlaczego doszło do jakiejś zmiany w świecie, która nas nie interesuje – te odsiewamy na tym etapie. Zostają tylko te, do których trzeba się odwołać w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego. Bo podstawą tej pierwszej fazy naszej procedury jest właśnie wiedza i doświadczenie życiowe. W szczególności wiedza o zasadach, które rządzą przemianami świata. W drugiej fazie natomiast stosujemy już kryteria otwarcie normatywne, czysto normatywne – nie oszukujemy się, że tu chodzi o jakąś podstawę ontologiczną w znaczeniu niezależną od obowiązującego systemu prawa czy wartości. Mianowicie, szukamy odpowiedzi na pytanie czy wśród tych zachowań są zachowania, które są zachowaniami bezprawnymi, przekraczają określone reguły postępowania z dobrem prawnym. Te które nie przekraczają – odsiewamy znowu, zostają tylko te które przekraczają. Kolejne pytanie, jakie zadajemy w stosunku do tych to jest pytanie czy reguła, którą dane zachowanie narusza to jest reguła która miała chronić przed takim właśnie przebiegiem z jakim mieliśmy do czynienia. Różnie się to określna, jedni mówią tutaj o celu ochronnym normy, inni mówią o jakimś związku funkcjonalnym między naruszeniem tej reguły postępowania z dobrem a skutkiem. Profesor przeważnie mówi tutaj o związku funkcjonalnym. Czyli trzeba zbadać czy istnieje związek funkcjonalny między tą zmianą w świecie która nas interesuje, a tym zachowaniem które przekracza określoną normę. Co to znaczy że istnieje związek funkcjonalny? Zdaniem profesora, związek funkcjonalny istnieje zawsze kiedy w świetle naszej wiedzy i doświadczenia życiowego możemy powiedzieć, że bez tego zachowania zmiany z pewnością by nie było (z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością) albo prawdopodobnie by nie było. Krótko mówiąc ten związek funkcjonalny się zrywa wtedy, kiedy na podstawie wszystkiego co wiemy o zdarzeniu możemy powiedzieć, że zmiana i tak by się najprawdopodobniej wydarzyła, również wówczas gdyby sprawca (czy osoba podejrzewana o sprawstwo) zachowałaby się zgodnie z prawem. Tylko wtedy przypisanie odpada.

Wiedza i doświadczenie życiowe to coś, co wykorzystujemy na obu etapach tej procedury. Bo żeby odpowiedzieć na pytanie „czy dana zmiana w świecie wystąpiłaby również gdyby nie było zachowania przekraczającego jakąś regułę postępowania, które badamy” udzielenie odpowiedzi na pytanie również wymaga odwołania się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego. To jest coś co jest istotne na obu etapach tej procedury. Różnica między tymi etapami jest tylko taka, że ta pierwsza z założenia nie odwołuje się do kryteriów normatywnych. Jest to pewne uproszczenie, ale takie uproszczenie które na potrzeby naszego wykładu możemy przyjąć. W ramach tej drugiej stosuje się już kryteria otwarcie normatywne, co nie oznacza, że przy stosowaniu tych kryteriów przestaje być istotna wiedza i doświadczenie życiowe.

Jaka jest relacja między tym, co wyznacza treść reguł postępowania z dobrem prawnym a czynnikami do których odwołujemy się udzielając odpowiedzi na końcowe pytanie – co by było gdyby sprawca nie przekroczył reguły postępowania z dobrem? Czy zmiana w świecie, która nas interesuje, również by wystąpiła czy nie? Jak kształtuje się treść reguł postępowania z dobrem? Choć na ogół to się wykształca w obrocie społecznym, to nie ustawodawca narzuca te reguły, często ustawodawca je dekretuje w ustawie, zdarza się, że ustawodawca sam pewne reguły w tym zakresie narzuca – nie bacząc na to, jakie są aktualnie obowiązujące reguły, albo właśnie chcąc je zmienić. Ale ten typowy sposób kształtowania się tych reguł w obrocie społecznym to jest z jednej strony dyskontowanie tego, co wiemy o świecie, o tym co rządzi przemianami świata, jakie są prawa fizyki, prawa społeczne, a z drugiej strony dyskontowanie tego, co wiemy aktualnie o wartości pewnych dóbr. Czyli, najszerzej mówiąc, takich stanów rzeczy, które cenimy. Treść tych reguł postępowania jest wypadkową tych dwóch czynników. Czyli z jednej strony oceny niebezpieczeństwa czy ryzyka jakie określony typ zachowania może wywoływać dla tych dóbr które są dla nas cenne, z drugiej strony - pożytków, jakie z danego typu zachowania społeczeństwo może odnieść. Czasem jeszcze nakłada się na to cały szereg innych czynników, jak na przykład obowiązujące wzorce kulturowe, które trudno zracjonalizować odwołując się wprost do określonego systemu wartości, trudno przełożyć na określone dobra – to jest dość skomplikowany mechanizm ustalania się jakiegoś wzorca w postaci reguły postępowania, składa się na to cały szereg czynników. Istotne jest to, że treść tych reguł zawiera w sobie rozstrzygnięcia pewnych typowych konfliktów między dobrami. Treść reguł postępowania z dobrem, ta która się w obrocie społecznym wykształca, to jest jakiś kompromis między tymi wszystkimi potrzebami. Trzeba zwrócić uwagę, że jak się myśli o tym od strony treści reguł postępowania z dobrem prawnym to widać, że ten proces ważenia tego wszystkiego zakłada wykorzystanie naszej wiedzy co do typowych zbiegów kauzalnych, typowych związków jednych zdarzeń z innymi. Przykład: strzelanie do człowieka. W niektórych przypadkach jest dopuszczone (wojna, obrona konieczna) – ale ludzkie życie jest dla nas dużą wartością – mierzenie do kogoś z broni jest dużym zagrożeniem dla życia i zdrowia. Poza tym, nie widzimy w tym żadnych pożytków. Czerpiemy tu z wiedzy i doświadczenia życiowego – dzięki temu dostrzegamy konsekwencje danych zachowań, możemy je przewidzieć. Identyfikujemy takie typy zachowań, które stwarzają nadmierne zagrożenie dla dóbr które cenimy.

Te reguły postępowania z dobrem już tę wiedzę i doświadczenie życiowe dyskontują na tym etapie jeszcze związków potencjalnych i konsekwencji możliwych. Natomiast na sam koniec tego procesu ustalania czy czyjeś działanie było sprawcze w stosunku do jakiejś zmiany w świecie, my używamy naszej wiedzy już w trochę inny sposób. Mianowicie, my już nie pytamy o potencjalne skutki czy konsekwencje, tylko pytamy o ten konkretny przebieg – czy między konkretnym działaniem, tego określonego typu, którego dopuścił się ten konkretny sprawca, a tą konkretną zmianą w świecie istniał określony związek, który pozwala na przypisanie tej zmiany na sprawcze konto sprawcy działania. Wtedy wykorzystujemy już naszą wiedzę i doświadczenie życiowe w kontekście wszystkich okoliczności sprawy, które znamy tu i teraz, jak podejmujemy decyzję czy skutek przypisać czy nie. Jest znaczne przesunięcie czasowe między decyzją o tym czy wprowadzić jakąś regułę, która zakazuje określonego działania, a decyzją o tym, czy przypisać komuś ten konkretny skutek – tę konkretną zmianę w świecie. Nasza wiedza i doświadczenie życiowe w tym zakresie może się różnić.

Przykład: nakłuwanie kukiełek, żeby cierpiała osoba, której podobiznę mamy – nie jest to karalne, bo nie jest bezprawne. Gdyby to odnosiło skutek to wtedy byśmy zakazali takiego zachowania. Zmiany w zakresie wiedzy i doświadczenia życiowego wpływają na naszą ocenę tego, czy pociągniemy kogoś do odpowiedzialności, bo wpływają na reguły. Co, jeśli za kilka lat naukowcy by stwierdzili że jest jakiś taki kanał za pomocą którego można osiągnąć ten cel? Nasza ocena by się wtedy radykalnie zmieniła. Zakazalibyśmy wtedy takiego zachowania. Różnica leży w różnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. Od tego zależy czy przypiszemy komuś skutek czy nie. Może być tak, że usankcjonujemy to, a okaże się że nakłuwanie kukiełki jednak nie może wywołać takiego skutku – ktoś napisze o tym pracę i to wykaże. Do jakiej sytuacji wtedy mogłoby dojść? Obowiązywała by reguła w obrocie społecznym, że nie wolno nakłuwać tych laleczek, bo są to zachowania zdatne do wywołania śmierci drugiego człowieka, a niczemu nie służą. Byłyby wtedy przypadki, kiedy faktycznie ktoś zmarł, miałbym laleczkę tej osoby i bym ją nakłuwał, w związku z tym byłbym oskarżony o umyślne zabójstwo. Sąd za jakiś czas rozstrzygał by o tej sprawie a już wtedy wiadomo by było, że nie może nakłuwanie laleczki wywołać skutku śmiertelnego. Co by powiedział sąd? Formalnie została naruszona reguła postępowania z dobrem, bo obowiązywała w tamtym czasie reguła, która mówiła że nie wolno nakłuwać laleczek. Ale teraz wiemy już że nie może być takiego funkcjonalnego związku. W związku z tym stwierdzimy, że nie wolno przypisać skutku.

Czasem jest tak, że te reguły ustanawia się w oparciu o pewne prawa statystyczne (probabilistyczne). Często w medycynie tak jest, że podanie jakiegoś leku w 9 na 10 przypadków danego rodzaju choroby, zatrzymuje rozwój tej choroby. Lekarz rozpoznaje taki przypadek, ale nie ordynuje tego leki i dochodzi do śmierci pacjenta w wyniku rozwoju tej choroby. Co powiemy o lekarzu? Naruszył reguły postępowania z dobrem, bo zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej powinien był, rozpoznawszy taką chorobę, zaordynować ten lek. Co odpowiemy na pytanie: co by było, gdyby lekarz podał lek? To zależy. Czasem po śmierci da się stwierdzić, czy podanie leku by uratowało pacjenta czy nie. Ale dopiero po śmierci. W związku z tym, uważamy że powinien podawać każdemu – gdyby dało się stwierdzić czy pacjent jest oporny na lek przed śmiercią to nie byłoby obowiązku podawania go wszystkim. Ale nie wiemy czy pacjent będzie oporny na lek czy nie. Mamy więc kryterium korygujące – odwołuje się do naszej wiedzy ex post – wszystkiego co wiemy po zdarzeniu. Jak określamy w toku postępowania karnego jaka była treść reguł postępowania z dobrem, które wiązały sprawcę, to my od tego co wiemy teraz musimy abstrahować. My musimy brać pod uwagę tylko to, co mógł wziąć pod uwagę sprawca wtedy. Nie można od niego wymagać, żeby brał pod uwagę w tamtym czasie to, co jest wiadome dopiero teraz – tylko to co było i mogło być wiadome wtedy, kiedy podejmował decyzję o określonym działaniu. Dlaczego warto o tym pamiętać? Gdyby treść reguł postępowania z dobrem była skatalogowana na dany moment, gdyby było wszystko jasne, to w każdym przypadku łatwo byłoby jakieś zachowanie przyłożyć do katalogu i stwierdzić, czy było przekroczenie jakieś reguły czy nie było. Tak jednak nie jest, w związku z tym jesteśmy narażeni na różne zniekształcenia w ramach procesu ustalania czy ktoś naruszył jakąś regułę postępowania z dobrem czy nie w kontekście określonej zmiany w świecie. Jakie najbardziej typowe błędy mogą się zdarzyć?

Wyobraźmy sobie, że mam względnie nowy samochód – roczny, kończy mi się ważność badania technicznego, oddaję samochód do warsztatu na badanie techniczne, dostaję pieczątkę, że pojazd jest sprawny. Jadę do znajomych, którzy mieszkają na wzgórzu. Podjeżdżam pod górkę i parkuję pojazd na poboczu pod górkę – zaciskam hamulec ręczny i idę do znajomych. Wychodzę po godzinie – samochodu nie ma. Stoczył się. I leży gdzieś na poboczu u podnóża tego podjazdu. Drugi wariant: tam na dole bawiły się dzieci, pojazd się stoczył, ale dzieciom szczęśliwie nic się nie stało. Trzeci wariant: kiedy pojazd uderza w małe dziecko powodując jego śmierć. W każdym wariancie – czy kierowca postąpił prawidłowo? Powinniśmy odpowiedzieć jednakowo w każdym z tych wariantów. Mamy jednak tendencję do innej oceny w zależności od konsekwencji (tak nie powinno być). Przy poważniejszych konsekwencjach zachowanie kierowcy byłoby oceniane coraz surowiej – jako coraz mniej prawidłowe. Mamy tendencję, żeby próbować budować reguły ex post, ustalać treść reguł tak, żeby była ona tak ukształtowana, by można było powiedzieć – jakbyś tej reguły przestrzegał, to by nic złego się nie zdarzyło. Te psychologiczne uwarunkowania rzutują na proces ustalania czy czyjeś zachowanie było sprawcze w stosunku do skutku czy nie. Przykład z wyrokiem SN, że w latach 70. w nocy była inna dozwolona prędkość – taka, by móc zareagować (kiedyś były takie samochody które miały prądnice, a nie akumulator – światło miało większy zasięg przy większej prędkości). Nie wolno ex post budować takich reguł, których nie da się przestrzegać. Jak mamy oceniać, czy ktoś przekroczył jakąś regułę postępowania z dobrem, np. zasadę bezpieczeństwa w ruchu, to musimy treść tej zasady ustalać ex ante – na czas kiedy miało miejsce dane działanie, które rozpatrujemy i brać pod uwagę tylko te okoliczności, które były rozpoznawalne w tamtym czasie dla sprawcy. Nie wolno dokładać, dla kształtowania tego jak powinien postąpić, okoliczności które są nam znane dziś i występowały nawet wtedy, ale wtedy były nierozpoznawalne.

MODEL OBIEKTYWNEJ PRZYPISYWALNOŚCI SKUTKU DLA ZANIECHANIA

Czy model dla działania i zaniechania będzie się zasadniczo różnił? Przeważnie się mówi, że bierze się pod uwagę tylko elementy normatywne, ale profesor nie do końca się z tym zgadza, czy faktycznie można powiedzieć, że w przypadku zaniechania tej pierwszej fazy nie ma, bo przecież ta wstępna selekcja też jest na początek. Też bierzemy pod uwagę tylko te zaniechania, które mogły w danych okolicznościach pozostawać w jakimś związku ze skutkiem. Przeważnie mówi się, że przy zaniechaniu mamy wyłącznie kryteria normatywne, żeby pokazać rzekomą różnicę między wypadkiem zaniechania znamiennego skutkiem, a działania znamiennego skutkiem. Przy działaniu, ten model dwuetapowy budujemy po to, żeby było nam łatwiej i wygodniej. Przy zaniechaniu zaczynamy od tego kto jest gwarantem – a ponieważ to jest kryterium normatywne, to mówi się, że wyłącznie kryteria normatywne. Ale to wcale nie oznacza że nasza wiedza o zależnościach, które rządzą przemianami świata i doświadczenie życiowe są mniej istotne. To nie prawda, ono jest tak samo istotne, bo treść reguł które wiążą gwaranta (a w istocie w wielu przypadkach też to, czy ktoś jest w ogóle gwarantem) zależy od użycia wiedzy i doświadczenia życiowego. Po drugie, ta wiedza i doświadczenie życiowe są również istotne, by przeprowadzić wstępną selekcję tych ewentualnych zaniechań wśród gwarantów albo wśród wszystkich innych, jeśli zaczynamy według tej samej procedury jak w przypadku działania. O ile przy działaniu i skutku odwołujemy się do tych działań, które wyjaśniają dlaczego do skutku doszło, to przy zaniechaniu odwołujemy się do tych zaniechań, które są potrzebne żeby wyjaśnić, dlaczego w ogóle mogło dojść do skutku, a nie dlaczego doszło (do takich zaniechań, które warunkują możliwość wystąpienia takiego skutku w takich konkretnych okolicznościach). Ale ponieważ pojawia się ta figura gwaranta, czyli pojawia się kryterium, które zawęża krąg potencjalnych sprawców, to może się wydawać, że kryteria normatywne w ramach tej procedury ustalania sprawstwa skutku przestępnego przez zaniechanie, są wyłączne albo ważą więcej niż w ramach procedury ustalania sprawstwa skutku, gdy podstawą przypisania skutku ma być działanie.

Jak postępujemy? Selekcjonujemy stosując kryterium normatywne gwaranta. Kto jest gwarantem, po czym to poznajemy? Osoba która sama się do tego zobowiązała, osoba na której ciążył szczególny prawny obowiązek oraz osoba która swoim wcześniejszym zachowaniem stworzyła zagrożenie dla dobra prawnego. Tak się mówi odwołując się do bardzo klasycznych opracowań. Analizuje się ten problem przez tworzenie katalogów albo list źródeł obowiązku gwaranta. Mówi się więc przepis prawa, dobrowolne przyjęcie na siebie zobowiązania i sprowadzenie na dobro niebezpieczeństwa. Te listy bywają dłuższe, tam pojawiają się różne pozycje, np. zasady współżycia społecznego, jakieś zasady odwołujące się do więzi społecznych, pojawiają się czasem jakieś konotacje etyczne, np. stosunek bliskiego sąsiedztwa, socjologiczno-etyczne. U nas przeważnie współcześnie mówi się o tych trzech (choć czasem dwóch, bo niektórzy to trzecie kwestionują) typach źródeł obowiązku gwaranta. Profesor sądzi, że raczej nie tyle formalne źródło obowiązku gwaranta jest doniosłe, ale struktura obowiązku gwarancyjnego – że mamy do czynienia albo z takimi sytuacjami, kiedy mamy gwaranta jakiegoś dobra prawnego – to chodzi o takie sytuacje że ktoś jest obowiązany do pieczy nad jakimś dobrem prawnym i ma obowiązek chronić to dobro od wszelkich niebezpieczeństw, niezależnie od źródła zagrożenia; drugi schemat to jest schemat, kiedy ktoś jest gwarantem jakiegoś źródła zagrożenia – to jest sytuacja kiedy ktoś jest odpowiedzialny za to, żeby chronić wszelkie dobra prawne przed określonym źródłem zagrożenia. A trzecia sytuacja to jest struktura mieszana, kiedy mamy ograniczenie z jednej i z drugiej strony – obowiązek strzeżenia jakiegoś dobra prawnego lub jakiś oznaczonych dóbr prawnych przed jakimiś oznaczonymi źródłami zagrożenia – nie wszelkimi źródłami zagrożenia i nie wszelkich dóbr prawnych. Przykłady, które podpadałyby pod te schematy:

• przykład stosunku gwarancyjnego pierwszego typu – relacja rodzic, a życie i zdrowie dziecka – jest szczególnie obowiązany chronić życie i zdrowie dziecka przed wszelkimi możliwymi źródłami zagrożenia,

• przykład stosunku gwarancyjnego drugiego typu – właściciel niebezpiecznego zwierzęcia – ma obowiązek strzec tego źródła zagrożenia, czyli przeciwdziałać wszelkim możliwym negatywnym zdarzeniom wygenerowanym przez to źródło zagrożenia w stosunku do wszystkich dóbr prawnych,

• przykład stosunku gwarancyjnego trzeciego typu – ratownik na kąpielisku – ma obowiązek strzec zdrowia i życia osób korzystających z kąpieliska, ale tylko przed źródłem zagrożenia jakim jest woda i kąpiel w niej.

Dlaczego profesor uważa, że to podejście klasyczne, gdzie się formalizuje te źródła zagrożenia jest mało praktyczne i przydatne? Przykład z opiekunką i dzieckiem, gdzie umowa jest nieważna, a dziecku coś się stało. Treść obowiązku gwaranta to nic innego jak treść reguły postępowania – ustalamy to dokładnie tak samo jak w przypadku reguł, które dotyczą pewnych działań. Biorąc pod uwagę okoliczności, wiedzę, doświadczenie życiowe i szereg innych czynników ustalamy co należy zrobić. Przykład: pewne małżeństwo, któremu się nie układało – mąż przychodzi do domu, na podłodze leży żona, która jak widać podjęła próbę samobójczą – puściła gaz. Mąż widząc to, spokojnie otwiera okna i udaje się piechotą na stacje pogotowia ratunkowego, która oddalona jest o kilometr. Okazuje się że pogotowie, zaalarmowane przez niego w ten sposób, przyjeżdża i jest za późno żeby żonę uratować. Czy był on gwarantem? Załóżmy, że był gwarantem. Pytamy, co powinien on robić, by przeciwdziałać zagrożeniu dla życia żony? Udzielić pomocy. Udzielił jej? Jest to zbyt ogólne stwierdzenie. Powinien udzielić pomocy poprzez otwarcie okien, żeby gaz się ulotnił, zakręcenie kurków i wezwanie pomocy fachowej najszybciej jak możliwe. Jeżeli tego nie zrobił to przekroczył normę statuującą obowiązki gwaranta, nie wykonał tej normy. To, na ile wzorce kulturowe i ocena społeczna tego, kto jest za co odpowiedzialny w tym zakresie i kto w związku z tym może być sprawcą a kto nie to najlepiej widać na podstawie przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym, które mówią jak powinien się zachować uczestnik wypadku drogowego – jest przepis z którego wynika, że sprawca wypadku drogowego ma obowiązek udzielić pomocy osobom poszkodowanym.

Jak już jesteśmy przy ustalaniu stosunku gwarancyjnego – kto jest gwarantem – to profesor przekonuje, żeby nie przykładać aż tak dużej wagi do tego formalnego podejścia i litanii źródeł obowiązku gwaranta, raczej w oparciu o wzorce kulturowe mamy ustalać kto jest gwarantem a kto nie, przy czym oczywiście tak jak przy treści reguł postępowania z dobrem – ustawodawca może to korygować. Art. 95 KRiO, przepisy o ruchu drogowym mogą mieć znaczenie, ale to takie samo znaczenie jak z regułami postępowania z dobrem. Pewne reguły ustawodawca inkorporuje tak, jak one się wykształciły w obrocie społecznym, w jakiejś części ustala swoje własne, zastępuje ten proces wykształcania się w obrocie społecznym, a pewne istniejące reguły modyfikuje, koryguje. Tak samo jest z obowiązkiem gwarancyjnym i kręgiem gwarantów. Jeżeli takiej korekty nie ma, to decydują wzorce kulturowe i oceny społeczne. Ze względu na to, że te wzorce są w wielu przypadkach nieostre albo nie dość jednoznaczne czy ustabilizowane, to oceny poszczególnych osób w oparciu o te wzorce będą się różnić. Nie ma na to rady – to znamię gwaranta jest i zawsze będzie nieostre.

Czy jest jeszcze jakaś różnica jeśli chodzi o model obiektywnej przypisywalności skutku w wypadku zaniechania? Wiadomo, że ograniczamy się tylko do kręgu gwarantów, wiadomo, że na tej płaszczyźnie przed normatywnej też właściwie dokonujemy selekcji i bierzemy pod uwagę tylko te zaniechania do których odwołanie się jest nam potrzebne żeby sprawdzić dlaczego do skutku mogło dojść, a nie wszystkie. Dalej zadajemy takie samo pytanie jak w ramach modelu obiektywnej przypisywalności skutku dla działania, tzn. pytamy czy gwarant naruszył reguły postępowania. Na ogół się to określa mianem normy statuującej obowiązki gwaranta. Czyli czy zrobił wszystko, czego należało od niego wymagać, czy też nie. Jeżeli zrobił wszystko, to nie można przypisać, jeżeli nie zrobił wszystkiego, czyli naruszył tę normę to przechodzimy dalej. Stawiamy pytanie: co by było gdyby nie naruszył, czy do skutku nie doszłoby również wówczas? Bo jeśli również wówczas doszłoby do skutku, to nie przypisujemy (kryterium korygujące: zastosowanie naszej całej wiedzy o tym, co o zdarzeniu wiemy, czyli również tych informacji, które mamy, a których nie mógł mieć gwarant). Jest jeszcze jedna rzecz tutaj – niektórzy to w osobne kryterium korygujące ujmują – mianowicie: jeżeli dostrzegamy, że doszło do tego skutku, któremu gwarant był zobowiązany przeciwdziałać, że rzeczywiście gwarant nie zrobił tego, czego należało oczekiwać, by tej zmianie w świecie przeciwdziałać, ale jak ex post ustalimy, że ta zmiana w świecie jest konsekwencją rozwoju zupełnie innego źródła zagrożenia niż źródło zagrożenia, które gwarant był obowiązany neutralizować, to też musimy odstąpić od przypisania skutku.

Przykład: wyobraźmy sobie, że mamy do czynienia z rodzicami, którzy mają dwójkę małych dzieci – czteroletnie i pięcioletnie. Wyobraźmy sobie, że ojciec jest leśniczym, w związku z tym mieszkają w lesie w odosobnieniu – nie ma w pobliżu zabudowań, nie ma innych rodzin. Ojciec zostaje sam, matka jedzie do miasta i dzieci proszą rodzica czy nie pozwoliłby pójść im nad małe oczko wodne, które jest nieopodal – w odległości 300-400 m. Ojciec wie, że w głąb tego oczka na 2-3 metry wchodzi taka stara kładka, gdzie deski są zmurszałe, więc zezwala dzieciom, by tam poszły, ale zastrzega, że nie wolno im wchodzić na kładę, ani nawet podchodzić do samej linii wody. Dzieci idą, nie słuchają ojca, wchodzą na kładkę, zapada się deska, jedno z dzieci wpada do wody i tonie. Jak byśmy postępowali chcąc ustalić, czy ojcu można ten skutek śmiertelny przypisać? Czy był gwarantem? Był. Czy przekroczył jakąś regułę, która go wiązała jako gwaranta, czy naruszył normę statuującą obowiązki gwaranta? Tak – normę, która nakazuje mu pieczę nad życiem i zdrowiem małoletnich dzieci. Kiedy naruszył? Nie wtedy jak dziecko wpadło do wody i utonęło – nie po tym poznajemy czy naruszył czy nie – tylko po tym co zrobił wypuszczając dzieci. Dlaczego nie wolno mu było dzieci bez opieki wypuścić nad wodę? Bo woda stwarza niebezpieczeństwo, które potęgowała kładka nienadająca się do użytku – wiadomo, że będzie kusić dzieci, żeby tam weszły. Nie ma nic, co by uniemożliwiało przypisanie skutku.

Wyobraźmy sobie, że do skutku śmiertelnego dochodzi w inny sposób. Otóż dzieci idą nad to oczko wodne, wchodzą na kładkę, ale nic złego im się nie dzieje. W pewnym momencie jedno z tych dzieci zostaje ukąszone przez jadowitego węża. Rzecz dzieje się w Polsce, okazuje się, że węża przez nieuwagę jakiś kolekcjoner kilka godzin wcześniej wypuścił, dziecko węża nie widziało, doszło do ukąszenia i śmierci dziecka. Czy ojciec był gwarantem? Był. Przekroczył normę? Tak. Czy to była ta reguła, która miała chronić przed takim obrotem sprawy? Nie. Ojcu nie wolno było dziecka puszczać nie ze względu na ryzyko ukąszenia przez jadowitego węża, tylko na ryzyko jakie generowała woda. W związku z tym czy można powiedzieć, że do skutku doszło na tej drodze, którą gwarant powinien był przewidzieć i z uwagi na którą miał obowiązek nie puścić dziecka nad wodę? Nie. Bo zaktualizowało się źródło zagrożenia, które dla gwaranta było nieprzewidywalne. Sytuacja by się zmieniła, gdyby rodzic w lokalnym radio usłyszał, przed prośbą dzieci, komunikat ostrzegający że wąż zginął w takich okolicach i że jest jadowity. Wtedy, gdyby rodzic puścił dziecko i dziecko zginęłoby od ukąszenia węża to przypisalibyśmy skutek, bo zakaz puszczania dzieci w tamto miejsce bez opieki byłby motywowany dwoma powodami – nie tylko wodą, ale również drugim źródłem zagrożenia jakie stwarzał jadowity wąż.

Gdy chodzi o ustalanie tego, co gwarant ma robić, czego wolno od niego wymagać, to sprawa jest bardzo skomplikowana. Rozpoznawalność źródła zagrożenia to jest jeden tylko z czynników. Czasem decydują inne czynniki, np. opłacalność – wyobraźmy sobie, że mamy płonącą szopę, wolnostojącą, w szczerym polu. Nie ma wiatru, zagrożenia że pożar się rozprzestrzeni. Właściciel wzywa straż pożarną – najbliższa jednostka straży to jednostka straży przemysłowej z jakiejś rafinerii – świetnie wyposażona. Przyjeżdża wóz, który jest w stanie ten pożar stłumić w ciągu kilkudziesięciu sekund używając środków chemicznych, ale użycie kapsuły ze środkami chemicznymi to jest 100 tys. złotych. Dowódca ma wyboru inną metodę – tradycyjną – woda, wąż – wie, że jeżeli użyje tej metody to szopa spali się do końca – nic z niej nie będzie dało się użyć, ale opanuje się pożar, więc ostatecznie efekt osiągnie się dokładnie taki o jaki chodzi. Co ma zrobić ten dowódca straży? Użyć szybszej metody po to by oszczędzić drewno warte tysiąc złotych czy użyć metody konwencjonalnej? W tych okolicznościach wystarczające jest, jeżeli użyjemy metody niby mniej skutecznej, ale wystarczającej – bierzemy pod uwagę również kryterium opłacalności. Sytuacja by się zmieniła, jeśli byłby to pożar w środku wsi, gdyby groziło, że ogień się rozprzestrzeni i że mogą ucierpieć ludzie – wtedy powinien użyć tej droższej metody.

Jedna rzecz, która jest równie istotna przy obu modelach, choć według profesora przy zaniechaniu jest nawet ważniejsza – test warunku sine qua non. Również i dziś jest on stosowany jako jedyny wyznacznik tego, czy ktoś może odpowiadać za skutek czy nie. Mówiliśmy o wielkiej prostocie tego instrumentu – pytamy „co by było gdyby nie zachowanie które badamy” i otrzymujemy odpowiedź: albo i tak zmiana w świecie by nastąpiła, a zatem wynik warunku sine qua non jest negatywny i nie ma przypisania, albo mówimy że gdyby nie było zachowania które badamy to nie byłoby i zmiany, wynik warunku sine qua non pozytywny, można przypisać skutek i odpowiedzialność za przestępstwo skutkowe. To wszystko jest łatwe jak wystarcza nam wiedzy i doświadczenia żeby przepatrzeć możliwe związki miedzy badanym zachowaniem a badaną zmianą w świecie. Jak nie mamy pewności co do przebiegu, bo nie starcza nam wiedzy i doświadczenia życiowego, to rozkładamy ręce. Była taka znana sprawa – lek Talidomid nasenny, podawany w Niemczech przez lekarzy wszystkim, w tym kobietom w ciąży. Po jakimś czasie dostrzeżono niepokojące zjawisko, że wzrasta współczynnik dzieci rodzących się w poważnymi wadami. Zaczęto się zastanawiać dlaczego. Po jakimś czasie, ktoś sprawdził działanie Talidomidu, za jakiś czas dostrzeżono, że jest w nim jakiś składnik, który wskutek tego, że jest podawany kobietom w ciąży, zwiększa ryzyko deformacji płodu – zakazano stosowania Talidomidu w odniesieniu do kobiet w ciąży, potem pewnie wyszedł z użycia w ogóle. Był taki moment, kiedy nie wiedziano o tym, że podanie Talidomidu kobiecie w ciąży może generować takie ryzyko. Gdyby ktoś zapytał, stosując test warunku sine qua non, czy podanie tej konkretnej kobiecie w ciąży która urodziła bardzo zdeformowane dziecko Talidomidu było przyczyną tego, że dziecko urodziło się zdeformowane? Dokładamy test warunku sine qua non, „co by było gdyby Talidomidu lekarz nie zaordynował” – to jaka byłaby odpowiedź? Jak nie mieliśmy żadnych podstaw, żeby sądzić, że Talidomid mógł coś takiego powodować, to powiedzielibyśmy, że gdyby lekarz nie podał leku to dziecko i tak urodziłoby się zdeformowane, bo nie mamy żadnej wiedzy na temat takich ewentualnych oddziaływań Talidomidu. Gdybyśmy wspomnieli o takim pytaniu wtedy, kiedy już zaczęto Talidomid podejrzewać o możliwość takiego działania, odpowiedź eksperta byłaby „nie wiadomo”. Po jakimś czasie, jak odkryliśmy, że takie działanie może być, powiedzielibyśmy „nie wykluczone, że deformacja płodu była wywołana właśnie tym”. Test warunku sine qua non tylko pozornie jest taki łatwy w użyciu – jest łatwy w użyciu w tych sprawach, kiedy właściwie go nie potrzebujemy, kiedy odwołując się do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego, wiemy jak było. Wiemy jakie były przebiegi i powiązania między zdarzeniami. Jak nie wiemy, to zastosowanie tego warunku nam w niczym nie pomoże.

Pytanie, do odpowiedzi na kolejnym wykładzie: jest choroba, na którą nie ma leku, ale jest taki lek, który w 6 na 10 przypadków rozwój choroby hamuje. Czy lekarz, do którego chory zgłosi się z takim schorzeniem, po zdiagnozowaniu, ma obowiązek jako gwarant zaordynować taki lek czy nie?

Drugie pytanie: Jeśli przyjąć, że ma obowiązek zaordynować, to czy w wypadku, w którym nie zaordynuje, a pacjent na skutek rozwoju choroby umrze, czy są podstawy, żeby przypisać lekarzowi skutek śmiertelny?

Prawo karne, wykład 20, 24-03-2017

Ostatnio przedstawiliśmy sobie modele obiektywnej przypisywalności skutku dla działania i zaniechania. Po pierwsze, ważne jest przede wszystkim to, że w obu wypadkach dla ustalania czy kogoś można uznać za sprawcę pewnej zmiany w świecie, skutku przestępnego na potrzeby odpowiedzialności karnej, w takim samym stopniu sięgamy do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego. Po drugie, w obu wypadkach jednak decydujące znaczenie mają kryteria normatywne. Te kryteria normatywne można podzielić na:

• ogólne (takie, które co do zasady uzasadniają decyzję o tym, by komuś skutek przypisać), te kryteria odwołują się do tzw. ocen ex ante, czyli do dostępnej wiedzy o tym, jakie mogą być konsekwencje jakiegoś działania lub zaniechania według czasu w jakim to działanie lub zaniechanie nastąpiło. Czyli uwzględniamy wtedy tylko to, co mogło być dostępne osobie, którą podejrzewamy o sprawstwo.

• Mamy drugą grupę kryteriów normatywnych – kryteria wyłączające. Jeśli któreś z tych kryteriów jest spełnione, to cofamy się przed przypisaniem komuś zmiany w świecie, która odpowiada ustawowo stypizowanemu skutkowi przestępnemu. Kryteria wyłączające pełnią inną funkcję i są odniesione do wiedzy z innego czasu – te kryteria zasadzają się na naszej wiedzy ex post o tym co się zdarzyło. Stosując je, odwołujemy się również do tej części wiedzy, którą nabyliśmy już po zdarzeniu. Czyli również do tych okoliczności i informacji, które nie były i nie mogły być dostępne kandydatowi na sprawcę wtedy kiedy dopuszczał się analizowanego działania lub zaniechania. Mówiliśmy o różnych kryteriach wyłączających – nie ma ich pełnego katalogu, omawialiśmy najczęściej przyjmowane.

Mówiliśmy o celu ochronnym reguły postępowania z dobrem, że nawet jak się ustali, że ktoś przekroczył jakąś regułę postępowania z dobrem to badamy czy mieściło się to w zakresie celu ochronnego normy. Krótko mówiąc: czy do skutku doszło w takim przebiegu przed którym przestrzeganie tej reguły miało chronić. Takie najogólniejsze kryterium wyłączające to jest kryterium, które mówi: jeśli na podstawie wiedzy po zdarzeniu (wtedy, kiedy oceniamy z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością) można przyjąć, że do badanej zmiany w świecie doszłoby nawet wtedy gdyby kandydat na sprawcę zachowałby się zgodnie z prawem (przestrzegał wszystkich reguł jakie miał obowiązek przestrzegać) to wtedy cofnij się przed przypisaniem. W takich przypadkach kiedy wiemy, że przestrzeganie reguły i tak by nic nie dało, gdybyśmy przypisali mimo to komuś skutek przestępny, to uczynilibyśmy to w sytuacji kiedy między naruszeniem przez tę osobę reguły a tym skutkiem nie byłoby żadnego związku funkcjonalnego. Dlaczego? Bo wiedzielibyśmy, że przestrzeganie tej reguły i tak nic by w tym stanie faktycznym nie dało. Nie ma listy kryteriów wyłączających. Można wątpić czy w ogóle kiedykolwiek taką listę da się stworzyć – profesor uważa, że żadnego algorytmu w tym zakresie nie da się wypracować. Nie da się wypracować takiego systemu kryteriów który zadalibyśmy komputerowi, potem wpisywali potrzebne dane i wychodziłoby – sprawca/nie-sprawca. Nie da się tego stworzyć, bo po pierwsze w wielu wypadkach bardzo istotne są oceny społeczne i aktualne wzorce kulturowe (często niejednoznaczne i chwiejne), po wtóre w wielu przypadkach przypisanie opiera się na prawach statystycznych, probabilistycznych – w takim wypadku trudno o algorytm – co więcej w wielu wypadkach mamy do czynienia z sytuacją, w której różne prawdopodobieństwo czy różny poziom ryzyka uzasadnia przypisanie.

Przykład: Wyobraźmy sobie, że mamy ruch drogowy. Zastanawiamy się nad tym jak zminimalizować ryzyko, jakie dla określonych dóbr prawnych niesie ruch drogowych – życia, zdrowia, mienia. Jak to robimy? Przeważnie przez ograniczanie tzw. dopuszczalnej administracyjnie prędkości. Schodzimy na dół – do jakiego poziomu jesteśmy w stanie zejść? Musielibyśmy dojść do zera, gdybyśmy chcieli w ogóle wyłączyć ryzyko – zakazać ruchu drogowego, nie robimy tego, bo widzimy pożytki społeczne związane z ruchem drogowym. Dochodzimy do jakiegoś poziomu ryzyka akceptowalnego. Powiedzmy jednak, że jak wsiadamy do samochodu i ruszamy, to jest 1% ryzyko, że spowodujemy kolizję z jakimiś negatywnymi konsekwencjami w sferze takich dóbr jak życie, zdrowie lub mienie. Powiedzmy, że to jest to akceptowalne dzisiaj ryzyko związane z ruchem drogowym.

Powiedzmy że ktoś mierzy z broni palnej w kierunku drugiego człowieka. Wyobraźmy sobie, że okoliczności są takie, że ten do którego mierzymy jest bardzo od nas oddalony. Że mamy broń palną, której zasięg jest niezbyt duży, rozkalibrowaną, nie jesteśmy najlepszym strzelcem. Jak się to wszystko uwzględni, to powiedzmy że wyliczylibyśmy prawdopodobieństwo, że uda mi się trafić w tę osobę i spowodować jej śmierć lub uszczerbek na zdrowiu – jest to 0,01%.

Ryzyko znacznie mniejsze niż związane z ruchem drogowym. Czy zakażemy jednak oddawania strzału w takiej sytuacji? Tak. Owszem, ryzyko dla dóbr jak życie, zdrowie jest niższe niż w przypadku ruchu drogowego, ale nie ma żadnego pożytku, dlatego tego nie dopuszczamy. Są takie typy zachowań, że co do zasady w ogóle nie jesteśmy w stanie tolerować ryzyka związanego z tymi typami zachowań. Tych zakazujemy, co do zasady, w ogóle. Są takie typy zachowań, które z różnych powodów, mimo pewnego ryzyka które niosą dla dóbr chronionych prawem, akceptujemy, tak jak ruch drogowy. Przeważnie są to jakieś pożytki społeczne. Czasem to są pożytki trudniej wymierne – dlaczego akceptujemy naruszenie nietykalności związane z obyczajami poniedziałku wielkanocnego – śmigus dyngus? Jaki pożytek ma społeczeństwo z tego, że jedna osoba obleje drugą w poniedziałek wielkanocny? Nie łatwo tu uchwycić pożytki – kultura, tradycja – ale zakres akceptacji dla takich zachowań lanego poniedziałku jest coraz mniejszy. Jest to wartość gasnąca, bo zakres tolerancji na te zachowania się zmniejsza. Trzeba zapamiętać jedno – jeżeli podstawą przypisania komuś skutku przestępnego jest ustalenie, że ktoś przekroczył normę prawną, której przestrzeganie miało przed tym skutkiem przestępnym chronić, to trzeba pamiętać, że my najpierw musimy ustalić czy doszło do przekroczenia takiej normy, a potem ewentualnie – jak ustalimy że doszło – badać, czy było to umyślne czy nie. Nie możemy z tego, że ktoś chciał coś osiągnąć, wywodzić tego, że można przypisać to co się stało.

Akademicki przykład: kupowanie komuś zamożnemu, osobie po której mamy dziedziczyć, biletów lotniczych w nadziei na to, że wreszcie umrze w jakiejś katastrofie lotniczej. Wyobraźmy sobie, że do tej katastrofy dochodzi. Czy możemy przypisać temu, kto kupował bogatej ciotce bilety w nadziei na to że zginie w katastrofie, śmierć tej ciotki? Trzeba obiektywnie spojrzeć, czy to co zrobił było zakazane. Kupowanie komuś biletów nie jest zakazane. Zmienilibyśmy ocenę, gdybyśmy wiedzieli, że on doprowadza do tego by ciotka poleciała samolotem wiedząc o tym, że jest tam ładunek wybuchowy, który zostanie zdetonowany – nie on podłożył ten ładunek, ale ma taką wiedzę, że ktoś ładunek podłożył i będzie zdetonowany w czasie lotu. Gdyby doszło do tego to poważnie byśmy się zastanawiali, czy śmierci ciotki nie przypisać również temu, kto kupił jej ten bilet, czy tylko temu kto podłożył ładunek.

Inny przykład podręcznikowy: złej macochy, która pasierbicę w czasie burzy wysyłała do lasu po chrust licząc na to że uderzy w nią piorun. Gdyby ten piorun uderzył to nie mielibyśmy skłonności przypisać macosze skutku śmiertelnego. Ale być może w sytuacji, w której posyłałaby w jakieś określone miejsce, o którym byłoby wiadomo, że tam bardzo często zdarzają się wyładowania atmosferyczne z jakichś powodów, być może wtedy jednak skutek śmiertelny byśmy przypisali.

To pokazuje, że algorytmu żadnego zbudować się nie da. Ostatecznie zawsze będzie ocena. Nie mówimy tu o sytuacjach bardziej skomplikowanych, kiedy krzyżują się w jakimś skutku działania lub zaniechania różnych osób – to są często sporne przypadki. Profesor powie o dwóch zasadach, o których trzeba pamiętać, analizując takie sprawy. Ale najpierw przykład.

Przykład: Mamy do czynienia z jakąś operacją wykonywaną u pacjenta X. Chirurg popełnia błąd, w czasie zabiegu usunięcia woreczka żółciowego, dochodzi do perforacji jelita. Chirurg tego nie zauważa, zaszywają chorego, po jakimś czasie chory uskarża się na ból. Jest lekarz dyżurny – inny niż ten który go operował – przychodzi do chorego i mówi mu, że to normalne po operacji i dostaje silniejsze leki przeciwbólowe. Po kilkunastu godzinach już inny lekarz dyżuruje. Chory znowu uskarża się na ból, mówi że jest coraz silniejszy. Lekarz robi badanie, widać że jest jakaś treść w jamie brzusznej, której nie powinno być i decyduje o operacji, ale jest już za późno żeby go uratować.

Wyobraźmy sobie, że w takiej sprawie mamy opinię biegłych lekarzy, którzy mówią że jest oczywisty błąd w sztuce po stronie tego, kto operował – nie powinno dojść do perforacji jelita. Jak doszło to powinno to być sprawdzone przed zaszyciem powłok brzusznych pacjenta. Błędu dopuścił się też pierwszy lekarz dyżurujący, bo powinien, wiedząc że pacjent jest po operacji, założyć że są to bóle związane z tym, że dostała się jakaś treść do powłok brzusznych, która się nie powinna tam dostać – krótko mówiąc, że może być to jakaś komplikacja pooperacyjna. Mówią, że to był jeszcze taki czas, że gdyby ten lekarz prawidłowo zdiagnozował pacjenta to najprawdopodobniej udałoby się uratować jego życie. Trzeci zachował się prawidłowo, ale już było za późno. Komu przypiszemy skutek śmiertelny: temu kto operował (działanie), czy temu dyżurującemu bo nic nie zrobił (zaniechanie)? To prawdopodobieństwo ratunku, z jakim można było uratować życie pacjenta, gdyby ten lekarz dyżurujący dostrzegł zagrożenie, może się zmieniać. Możemy powiedzieć, że wtedy była pewność, że się uratuje pacjenta. Nie możemy zakładać, przy takim krzyżowaniu się bezprawnych działań i zaniechań różnych osób, że tylko jednej osobie można skutek przypisać, mimo że przecież nie było tu żadnego współdziałania przestępnego między jednym i drugim lekarzem. To nie jest tak, że im wszystkim na raz ten skutek śmiertelny przypisujemy – przypisujemy jednemu w związku z jego określonym działaniem i drugiemu w związku z jego określony zaniechaniem. Sprawa się będzie komplikowała, jeśli prawdopodobieństwo będzie się inaczej rozkładało.

Kolejny przykład: Ktoś powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu drugiej osoby umyślnie, stwarzając zagrożenie dla życia, przyjeżdża wezwana przez osobę trzecią karetka pogotowia. Biorą pokrzywdzonego na noszach do karetki, ale karetka uderza potem w drzewo, powodując śmierć. Kierowca karetki uderza w drzewo naruszając zasady bezpieczeństwa w ruchu – mimo że był pojazdem uprzywilejowanym, to też pewne zasady taki pojazd obowiązują. Komu przypiszemy skutek śmiertelny? Kierowcy karetki, czy temu kto zadał cios? Biegli powiedzą, że cios i uszkodzenia nim spowodowane miały tę naturę, że po kilku godzinach i tak ten, komu zadano cios by zmarł. Tendencja praktyczna jest taka, że przypisze się skutek śmiertelny kierowcy karetki, a tamtemu tylko ciężki uszczerbek na zdrowiu (chyba że był zamiar zabójstwa, to w kumulatywnej kwalifikacji – usiłowanie zabójstwa), bo mówi się że interesuje nas skutek „tu i teraz”. A pokrzywdzony zginął w wypadku, a nie na skutek uderzenia siekierą. Też mamy tu splot bezprawnych działań. Można by tu dołożyć to, że chory przeżywa wypadek i następnie mamy jakieś zaniedbanie przy leczeniu, które również ostatecznie prowadzi do śmierci.

Pierwsza zasada: Nie wyłączać możliwości obiektywnego przypisania skutku dwóm lub trzem osobom, mimo że ze sobą nie współdziałają.

Druga zasada: Musi decydować tu ocena z całościowego, społecznego punktu widzenia istotności przyczynienia się do skutku. Być może ma tu znacznie czy było tu działanie czy zaniechanie – profesor tego nie przesądza, ale na pewno istotność wpływu może mieć znaczenie, że – tam gdzie krzyżują się bezprawne działania i zaniechania wielu osób – wybierzemy tylko niektóre i powiemy, że oni są sprawcami. Ale jakichś ścisłych kryteriów do tej pory nie wypracowano i profesor sądzi, że się tego nie doczekamy.

Wciąż w orzecznictwie bardzo silną pozycję ma prosty test warunku sine qua non. Pytanie: co zrobić kiedy wynik zastosowania tego testu jest nie konkluzywny? Pytamy, co by było gdyby sprawca zachował się zgodnie z prawem i odpowiedź jest wystąpiłby skutek albo nie: przypisujemy albo nie. A co gdy pada trzecia odpowiedź – nie wiadomo co by było. Żeby odpowiedzieć na to pytanie, profesor chce najpierw nas zapytać o coś innego:

Czy uważamy, że gwarant ma obowiązek podejmować takie działania, które nie dają 100% pewności, że będą skuteczne? Mamy lekarza, który jest gwarantem życia pacjenta. Diagnozuje jakąś chorobę, na którą medycyna nie ma pewnego środka zaradczego. Wtedy przeważnie posługujemy się kategorią prawdopodobieństwa. Mamy schorzenie, o którym wiemy, że statystycznie w 6 przypadkach na 10 podanie określonego leku hamuje rozwój tego schorzenia, które nieleczone prowadzi do śmierci. Czy lekarz ma obowiązek zaordynować lek w takiej sytuacji? Ma obowiązek. Jak lekarz nie zaordynuje, czyli przekracza normę prawną, która mu to nakazuje w takiej sytuacji, to z jakiego powodu nie mielibyśmy móc przypisać mu skutku śmiertelnego gdyby do skutku śmiertelnego doszło? Po śmierci pacjenta możemy nie wiedzieć nic ponad to, co wiedzieliśmy wcześniej – nie będziemy wiedzieć nic o prawdopodobieństwie ewentualnej skuteczności podania tego leku. Co wtedy? Odpowiedź na pytanie co by było gdyby podał lek – nie wiadomo. Było 60% szans że uratuje życie i 40% że nie. Dlaczego miałoby to nie być wystarczające do przypisania skutku w sytuacji, kiedy nie wahamy się powiedzieć, że lekarz ma obowiązek podania leku. Prawdopodobieństwo możemy podnieść, ale pewności nie będziemy mieć. Jeżeli uważamy, że prawdopodobieństwo że uda się uratować pacjenta jest na tyle duże, że mówimy „lekarz ma obowiązek zaordynować lek” to dlaczego to prawdopodobieństwo ma nie wystarczyć do przypisania skutku śmiertelnego, jeśli taki skutek wystąpi jak lekarz leku nie poda? Nie ma powodu, bo jeżeli lekarz nie poda, a wystąpi śmierć, to ten związek funkcjonalny, który jako potencjalny uzasadniał wyznaczenie lekarzowi takiego obowiązku, że powinien ten lek podać – on nie zostaje zerwany. Kiedy by się zerwał? Kiedy wedle wiedzy dostępnej ex post można było powiedzieć, że to nie miało żadnego znaczenia, że on nie podał tego leku, bo dziś wiemy, że nawet gdyby lekarz ten lek podał to i tak niczego by to nie zmieniło. Wtedy ten związek się zrywa. On istniał jako związek potencjalny, dlatego lekarz miał obowiązek podać lek, wtedy można było przypuszczać, że mamy 6/10 szans, że to zahamuje rozwój choroby, ale dziś wiemy w związku z wynikami badań histopatologicznych, albo ze zmianą w ogóle naszej wiedzy – rozwojem nauki – wiemy, że to i tak nie mogło nic dać. Odstępujemy od przypisania tylko wtedy, kiedy ustalamy że nie było żadnego związku funkcjonalnego między przekroczeniem określonej reguły przez daną osobę a skutkiem przestępnym, czyli kiedy dziś, tu i teraz jak rozstrzygamy o odpowiedzialności karnej sprawcy, możemy powiedzieć, że wedle dzisiejszej wiedzy, skutek przestępny nastąpiłby i wówczas gdyby kandydat na sprawce zachował się zgodnie z prawem. Jeśli związek funkcjonalny się nie zrywa, to choćbyśmy nie mieli pewności, czy przestrzeganie reguły zapobiegłoby skutkowi, to i tak od przypisania nie odstępujemy.

POCHÓD PRZESTĘPSTWA

Przepisy typizujące przeważnie redagowane są tak, że opisane jest w nich naruszenie jakiegoś dobra prawnego. Łatwo to poznać zwłaszcza wtedy, kiedy przedmiotem ochrony przepisu jest tzw. dobro indywidualne – coś co przynależy jednostce – życie, zdrowie, mienie. To wyznacza jakiś zakres czynów karalnych. Jak się obserwuje rozwój prawa karnego, to łatwo dostrzec postępującą i nasilającą się tendencję do tego, żeby rozszerzać granice kryminalizacji również na przedpole takich zachowań, które naruszają dobra indywidualne. W jaki sposób to się robi? Jedna z metod jest taka, żeby rozszerzać kryminalizację na przedpolu odwołując się do koncepcji tzw. pochodu przestępstwa, gdzie mówi się że to co jest opisane w przepisie typizującym, czyli samo naruszanie dobra indywidualnego, to jest dokonanie – najpełniejsza faza pochodu przestępstwa. W czasach, kiedy znakomita większość typów czynów zabronionych to były typy umyślne, a więc takie które wymagały zamiaru, to jak za punkt wyjścia wzięło się zamiar, to mówiło się „zanim dojdzie do naruszenia takiego dobra indywidualnego jak życie, zdrowie człowieka, najpierw powstaje w głowie sprawy zamiar popełnienia czynu zabronionego, potem jest jakaś faza przygotowań do realizacji tego zamiaru, potem taka faza która bezpośrednio poprzedza dokonanie i samo dokonanie. W taki sposób wyróżniano 4 fazy pochodu przestępstwa: powstanie zamiaru u sprawcy, czynności przygotowawcze (faza, kiedy zamiar się uzewnętrznia), usiłowanie, dokonanie. Trzeba zwrócić uwagę, jak bardzo, gdybyśmy za punkt wyjścia wzięli naruszenie dobra prawnego przynależnego jednostce, ten pochód przestępstwa jest rozciągnięty na przedpole. Samo powstanie zamiaru – bywa, że jest to odległość nawet kilku lat w stosunku do dokonania w niektórych sprawach. Co nas ogranicza gdy chodzi o rozciąganie zakresu kryminalizacji w taki sposób? Nic, poza wzorcami kulturowymi, które ukształtowały się w rozwoju społeczeństwa. Jednym z nich jest, wzięty z czasów rzymskich, wzorzec cogitationis poenam nemo patitur – nikt nie będzie karany za same myśli. Z tego konsekwentnie przyjmuje się w prawie karnym, że nie karzemy za sam zamiar. Ta faza pochodu przestępstwa jest bezkarna. Musimy pamiętać jednak, że to jest pewne założenie. Być może uzasadnione i dobre, ale to nie jest tak, że nie można pomyśleć karania za zamiar – jak będziemy mówili o usiłowaniu nieudolnym, to tam wiele więcej poza złym zamiarem nie ma. Ale jednak i tam nawet wymagamy pewnego uzewnętrznienia zamiaru. Dopóki zamiar nie przekracza naszej głowy, dopóty jest bezkarny. To jest jednak tylko wzorzec kulturowy – nie ma tu żadnej kategorialnej niemożliwości – ona nie jest wpisana w pochód przestępstwa i w pojęcie zamiaru. Kiedy mówimy cogitationis poenam nemo patitur to trzeba pamiętać, że niezależnie od jakiś trudności dowodowych dziś z wykazywaniem jaki był zamiar jeśli nie został uzewnętrzniony, to w wielu systemach normatywnych przyjmuje się odpowiedzialność za samo myślenie – są takie systemy religijne (choćby chrześcijaństwo) gdzie myśleniem można zgrzeszyć. To jest forma odpowiedzialności za samo myślenie. Ten wzorzec kulturowy dotyczy przede wszystkim nieuzewnętrznionych zamierzeń. Nie musimy karać każdego uzewnętrznienia złego zamiaru, jeśli nie przystąpi do realizacji takiego zamiaru.

Jak w inny sposób można rozszerzać pole kryminalizacji? Zamiast wykorzystywać formy przed-dokonania, czyli przygotowanie, usiłowanie, można budować typy, które nazywa się typami narażenia na niebezpieczeństwo. Sam koncept jest podobny – wychodzimy na przedpole naruszenia dobra prawnego. Jeżeli wprowadzamy typ sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia człowieka: jeżeli punktem wyjścia jest to dobro jakim jest życie człowieka, to najpierw kryminalizujemy spowodowanie śmierci, czyli naruszenie tego dobra, gdybyśmy chcieli kryminalizować fazę przed-dokonania, to mielibyśmy usiłowanie – bezpośrednie zmierzanie do spowodowania śmierci, ale można to zrobić wprowadzając osobny typ: kto sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia człowieka.

To rozszerzanie zakresu kryminalizacji może też pójść jeszcze jedną drogą – mianowicie przez kreowanie takich dóbr ponadindywidualnych – niektórzy mówią dobra kolektywne, np. porządek publiczny, bezpieczeństwo powszechne, dobro ojczyzny, obronność państwa, zdrowie publiczne – to są kategorie, w których dobro prawne jest dobrem innego rodzaju niż dobra przynależne jednostkom. Jakbyśmy przeprowadzili, biorąc pod uwagę czyny zabronione, które mają chronić takie dobra, test próby sprowadzenia tego dobra kolektywnego do dóbr indywidualnych, to by się okazało, że ta droga do tego dobra indywidualnego jest bardzo odległa. Co to znaczy? Że to, co jest opisane jako naruszenie dobra kolektywnego z perspektywy dóbr jednostek jest równie odległe jak np. czynności przygotowawcze. Czyli: my, kreując takie dobra kolektywne, tworząc typy czynu zabronionego które takie dobra kolektywne mają chronić, znowu gdzieś daleko jesteśmy od naruszenia dóbr indywidualnych – rozszerzamy w ten sposób zakres kryminalizacji. Oczywiście jeśli za punkt wyjścia wziąć ochronę dóbr indywidualnych – takich, które są namacalne, przynależne jednostkom. Bo dobra kolektywne to jest coś, co jest kreowane poniekąd sztucznie i powinniśmy pamiętać, że to w państwie demokratycznym jednak powinno przechodzić test sprowadzalności do dóbr indywidualnych. Jeśli ktoś wykreuje jakieś dobro kolektywne i jakoś je nazwie, to mamy w państwie demokratycznym zawsze prawo ustawodawcy spytać – jakie konkretnie dobra indywidualne leżą u podstaw wykreowania takiego dobra kolektywnego, czyli ostatecznie czemu to ma służyć. Być może niekiedy okazałoby się, że sam ustawodawca miałby trudność żeby takiego przekładu na język dóbr indywidualnych dokonać.

Dziś będziemy mówili o tej pierwszej drodze – pierwszym schemacie rozszerzania zakresu kryminalizacji, mianowicie o formach przed-dokonania. Mamy jakiś typ czynu zabronionego, który jest opisany jako dokonanie, np. kto umyślnie zabija człowieka (art. 148) i mamy pochód przestępstwa. Wyobraźmy sobie, że ktoś wzbudza w sobie zamiar zabicia X, opracowuje plan jak to zrobi, przygotowuje się do tego, nabywa pokątnie broń palną, zasadza się na X w lesie przed przyjazdem pociągu, którym X ma przyjechać, odbezpiecza broń, mierzy, naciska język spustowy pistoletu, oddaje strzał powodując śmierć na miejscu X. Tak to iter delicti – pochód przestępstwa – wygląda. Czy i w jakim zakresie te poszczególne fazy, biorąc pod uwagę obowiązujące u nas przepisy, są karalne? Trzeba wziąć pod uwagę tutaj przepisy rozdziału II – formy popełnienia przestępstwa. Część tych przepisów, mianowicie art. 13 – 17 dotyczą różnych form stadialnych popełnienia czynu zabronionego – form przed-dokonania. Bo dokonanie opisane jest wprost w przepisie typizującym – „kto umyślnie zabija człowieka”. Tu są opisane fazy poprzedzające dokonanie.

USIŁOWANIE

Art. 13. § 1. Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje.
§ 2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.

„Zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje” = nie ma dokonania, czyli może odpowiadać tylko za usiłowanie. Mamy dwa paragrafy, które zawierają definicję kontekstową usiłowania. Nie definiuje się tu wprost czym usiłowanie jest, objaśnia się, pod jakimi warunkami odpowiada się za usiłowanie. To rozbicie na dwa paragrafy daje asumpt do wyróżniania dwóch odmian usiłowania – to opisane w §1 nazywa się usiłowaniem udolnym, to opisane w §2 – usiłowaniem nieudolnym.

USIŁOWANIE UDOLNE

Na razie zajmujemy się usiłowaniem udolnym. Mamy w tym przepisie trzy cechy (trzy znamiona ogólne) usiłowania udolnego: zamiar popełnienia czynu zabronionego, bezpośrednie zmierzanie do dokonania i brak dokonania. Niektórzy mówią – dwa ogólne znamiona pozytywne: zamiar i bezpośrednie zmierzanie do dokonania i jedno negatywne – brak dokonania.

• Jeśli zamiar – nic bliższego się dalej nie wymaga – odsyła nas to to art. 9 §1, gdzie mamy definicję kontekstową odmiany umyślności, gdzie umyślność definiuje się przez zamiar popełnienia czynu zabronionego, a dalej definiuje się sam zamiar, mówiąc, że zamiar jest wtedy kiedy sprawca chce popełnić czyn zabroniony jak i wtedy, kiedy przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi. Skoro w 13 §1 nie wymaga się niczego więcej ponad zamiar, to znaczy, że teoretycznie w grę może wchodzić zarówno zamiar bezpośredni jak i ewentualny. Z pewnym ograniczeniem gdy chodzi o zamiar ewentualny – o nim za chwilę.

• Drugie znamię – swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do dokonania – jest znamieniem, dzięki któremu będziemy mogli odróżnić usiłowanie od przygotowania – czyli jeszcze wcześniejszej fazy stadialnej popełnienia czynu zabronionego.

• Brak dokonania – sprawa jest najprostsza. Kiedy jest dokonanie czynu zabronionego? Kiedy zostaną zrealizowane przez sprawcę wszystkie znamiona czynu zabronionego. Czyli jeżeli to jest przestępstwo skutkowe – to kiedy powstaje późniejsza zmiana w świecie, która odpowiada ustawowo stypizowanemu skutkowi. Jak przestępstwo formalne – to typowo z ukończeniem czynności sprawczej. W każdym razie komplet znamion czynu zabronionego musi być zrealizowany. Zatem, jeżeli mamy przepis „kto umyślnie zabija człowieka” – to musi być sytuacja kiedy będziemy mogli powiedzieć „Kowalski umyślnie zabił człowieka” = ofiara musiała umrzeć. Brak dokonania jest dość prosto stwierdzić.

Ustalenie zamiaru przy usiłowaniu jest tak samo trudne/łatwe, jak w wypadku dokonania. Kluczem dla zrozumienia zakresu usiłowania jest właściwe rozumienie zwrotu „swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do dokonania czynu zabronionego”. Kiedy można mówić, że sprawca bezpośrednio zmierza do dokonania czynu zabronionego? Jak rozumieć ten zwrot na gruncie przepisów kodeksu?

Fazą stadialną, która poprzedza usiłowanie jest przygotowanie. Jest art. 16, gdzie mamy definicję przygotowania. Art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania. Trzeba zwrócić uwagę, że przygotowanie zostało zdefiniowane tak, że wyraźnie odsyła do usiłowania. „Podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania” – moglibyśmy to skrócić mówiąc „podejmuje czynności mające stworzyć warunki do usiłowania”. W art. 16 §1 ustawodawca zdecydował się wymienić przykładowo typowe czynności przygotowawcze – wchodzi w porozumienie z inna osobą, uzyskuje lub przysposabia środki itp. To są czynności przygotowawcze, czyli to nie jest jeszcze bezpośrednie zmierzenie do dokonania. Dlaczego? Bo skoro są to typowe czynności przygotowawcze, a przygotowanie ma dopiero stworzyć warunki do usiłowania, to znaczy, że nie jesteśmy jeszcze na etapie usiłowania gdy chodzi o pochód przestępstwa.

Wracamy do przykładu zabójstwa: powziąłem zamiar zabójstwa – to sam zamiar, nie jestem za to karany. Sporządziłem szczegółowy plan – to już czynność przygotowawcza. Przysposobiłem albo uzyskałem środek – nabyłem pokątnie broń palną – czynność przygotowawcza. Gdzie w tym stanie faktycznym zaczyna się usiłowanie? Pierwsza rzecz, zestawiając art. 16 §1 z art. 13 §1, o której trzeba pamiętać, to jest przyjęcie koniecznego założenia, że między granicą, jak idziemy pochodem przestępstwa, w górę przygotowania, ku dokonaniu, a początkiem usiłowania nie ma żadnej ziemi niczyjej. To znaczy, że musimy tak ukształtować początkową granicę usiłowania, żeby pokrywała się z końcową granicą przygotowania. Musimy tak interpretować art. 13 §1, określający usiłowanie udolne, i art. 16 §1, określający przygotowanie, żeby w pochodzie przestępstwa, między zakresami tych dwóch faz, nie było żadnej luki. Czyli tam, gdzie się kończy przygotowanie – patrząc w stronę dokonania – tam musi zaczynać się usiłowanie. Żeby mówić o bezpośrednim zmierzaniu do dokonania, to musi to być coś więcej niż to, co jest opisane w 16 §1.

Czy teoria prawa karnego może nam tu jakoś pomóc, żeby bardziej sparametryzować, nieco dookreślić i wyostrzyć ten zwrot „zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania”? Wydaje się, że tak. W teorii prawa karnego, jak niektórzy się zastanawiają czym w ogóle jest usiłowanie, to dominują trzy kierunki myślenia:

• subiektywistyczny – odwołuje się do uzewnętrznienia przez sprawcę zamiaru popełnienia czynu zabronionego albo do figury odpowiedniej dojrzałości zamiaru, czyli zrobienia czegoś, co świadczy o tym, że zamiar jest okrzepły, dojrzały. To trochę nawiązuje do tego cogitationis poenam nemo patitur, dopóki zamiar nie przekracza głowy sprawcy, dopóty się tym nie przejmujemy. Jeżeli jednak zrobi coś, co świadczy już o stanowczym zamiarze, co może być traktowane jako uzewnętrznienie dojrzałego zamiaru, to już jest usiłowanie. Ta koncepcja nie nadaje się do wyznaczenia granicy między naszym polskim kodeksowym usiłowaniem a przygotowaniem z jednego powodu – w wielu wypadkach, które kodeks kwalifikuje w sposób bezsporny jako czynności przygotowawcze, mielibyśmy już według ujęcia subiektywistycznego do czynienia z zamiarem. Sprawca uzyskuje pokątnie broń palną, żeby z niej skorzystać i zrealizować zamiar zabójstwa, to już by było traktowane jako uzewnętrznienie zamiaru popełnienia czynu zabronionego przez subiektywistów. Te koncepcje subiektywistyczne mają to do siebie, że bardzo przesuwają początkową granicę usiłowania w kierunku samego zamiaru. Tam praktycznie nie ma pola dla czynności przygotowawczych jako fazy po zamiarze w pochodzie przestępstwa.

Dwa konkurencyjne sposoby patrzenia na to zagadnienie to koncepcje obiektywistyczne:

• formalno-obiektywna – zwracaja uwagę na początek dokonania. To ujęcie utożsamia usiłowanie z początkiem dokonania. Przeważnie słyszy się określenie „kiedy już zaczyna dokonywać czynu zabronionego, kiedy rozpoczyna realizować znamiona w formie dokonania”,

• materialno-obiektywna – zwracaja uwagę, na stopień zagrożenia dla dobra prawnego, który jest przedmiotem ochrony. Zwolennicy kładą nacisk na rozwój zagrożenia dla dobra prawnego w pochodzie przestępstwa – zagrożenie się nasila. To ryzyko jest coraz większe i coraz bardziej konkretne. Zwolennicy tego ujęcia w tym, że w pewnym momencie przekracza się pewien stopień wysycenia zagrożenia, upatrują początku usiłowania. Oczywiście to podejście ma różne odcienie.

W polskim piśmiennictwie sporą popularność, w ramach tej koncepcji, zyskało podejście prof. Zolla, który mówi „typowo patrz na to, czy zagrożenie abstrakcyjne przeszło już w konkretne” – czyli czy ta faza abstrakcyjnego jeszcze zagrożenia dla dobra prawnego nie przeszła w konkretne – czy nie możesz już mówić o takim stanie w którym dobru prawnemu, które jest przedmiotem ochrony zagraża bezpośrednie niebezpieczeństwo ze strony sprawcy. To jest rzecz ocenna, ale wydaje się, że to jest najodpowiedniejsza koncepcja, która może być pomocna do wyznaczenia granicy między przygotowaniem a usiłowaniem. Z praktycznego punktu widzenia też trudno odmówić użyteczności koncepcji prof. Zolla w ramach tego ujęcia materialno-obiektywnego, czyli „wykonujemy test zagrożenia dla dobra prawnego – jeśli jeszcze abstrakcyjne to przygotowanie, jeśli już konkretne to usiłowanie”. Profesor sądzi, że najbardziej praktyczną w zastosowaniu, choć sprawiającą wrażenie bardziej ocennej, jest koncepcja, która mówi: patrz, czy ze społecznego punktu widzenia, w świetle ocen społecznych jest to ostatnia faza przed-dokonania, ostatni zespół czynności przed-dokonaniem. W sumie w praktyce orzeczniczej tak się do tego przeważnie podchodzi. Usiłowanie i ta bezpośredniość zmierzania zachodzi wtedy, kiedy sprawca jest już w fazie bezpośrednio poprzedzającej dokonanie w tym sensie, że przystępuje do ostatniego zespołu czynności, które dzielą go jeszcze od dokonania. W ujęciu formalno-obiektywnym, w tym naszym przykładzie, usiłowanie zachodziłoby w momencie pociągnięcia za język spustowy. W wielu wypadkach tylko usiłowanie jest karalne, przygotowanie nie – czyli w wielu wypadkach ta granica między przygotowaniem a usiłowaniem wyznacza granicę między tym, co karalne a bezkarne – to musielibyśmy powiedzieć, że nie mamy do czynienia z czynem karalnym w sytuacji mierzenia z broni – to by się kłóciło z ocenami społecznymi. Ta koncepcja w ogóle może być sensownie stosowana w odniesieniu tylko do przestępstw skutkowych. Gdybyśmy mieli do czynienia z przestępstwami formalnymi to tam nie ma pola na mówienie o początku dokonania i dokonaniu. W związku z tym dominuje podejście materialno-obiektywne. Tu nie ma żadnego algorytmu, jest to ocenne. Świetnym testem na to, jakie to trudne jest przykład kradzieży w supermarkecie. Wyobraźmy sobie kogoś kto chce ukraść wartościowy przedmiot – wchodzi z tym postanowieniem do sklepu, ogląda towar, usuwa zabezpieczenie żeby przygotować się do wyjścia przez linię kas, chowa za pazuchą, potem podchodzi do kasy – nikt tego nie zauważa, przechodzi dalej, ale jeszcze tam dalej jest ochroniarz który może poprosić do kontroli – gdzie tu będzie usiłowanie, a gdzie dokonanie? Analizujemy formy stadialne przed-dokonania na postawie art. 13 czy art. 16 biorąc pod uwagę tylko te znamiona ogólne. Ale kiedy podajemy przykłady, to nie są to przykłady usiłowania czy przygotowania w ogóle, tylko usiłowania zabójstwa, usiłowania kradzieży – trzeba pamiętać o tym, że punktem odniesienia dla form stadialnych przed-dokonania jest dokonanie. Jak mówimy o dokonaniu to mamy na myśli w tym kontekście konkretny czyn zabroniony, czyli jakiś przepis typizujący który określa zespół znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. Tak naprawdę, te ogólne znamiona usiłowania, wymagają zawsze w konkretnym przypadku, konkretyzacji do znamion określonego typu. Czyli mamy te trzy znamiona ogólne + zespół znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. Stąd wiemy, co znaczy „w zamiarze popełnienia czynu zabronionego” i co znaczy „dokonanie” – w wypadku kradzieży – przestępstwo skutkowe – bo co znaczy „zabrać” w kontekście przedmiotu ochrony jakim jest mienie – wyjąć go z cudzego władztwa, mieć spokojnie władztwo nad przedmiotem. Jeżeli tak patrzymy, to przekroczenie linii kas nie jest stanem wyjęcia spod władztwa uprawnionego, bo my jeszcze spokojnego władztwa nie uzyskamy – bo przed nami jest jeszcze ochroniarz, który może nas skontrolować.

Druga kwestia – konkretyzacja do znamion konkretnego typu czynu zabronionego jest o tyle istotna, że tylko w ten sposób w ogóle potrafimy poznać czy mamy do czynienia z usiłowaniem czy z dokonaniem. Wyobraźmy sobie: widzimy kogoś, kto o zmierzchu przechadza się z dość dużą torbą na ramieniu. W pewnym momencie podchodzi do ogrodzenia posesji, światła w domu są pogaszone, szarpie on za furtkę – jest zamknięta, przeskakuje przez bramkę, podchodzi do drzwi wejściowych, wyciąga z torby siekierę i wali nią w drzwi powodując ich uszkodzenie. Film się urywa. Co to było – usiłowanie, dokonanie, czynność przygotowawcza? Nie wiemy, czy on chciał wejść do domu – nie widać tego na filmie – mógłby chcieć tylko zniszczyć drzwi. Byśmy mogli powiedzieć czy było to usiłowanie czy dokonanie – musimy wiedzieć, o jakie przestępstwo chodzi, musimy wiedzieć co jest punktem odniesienia. Jeśli zamiarem sprawcy było dokonanie kradzieży z włamaniem, czyli przełamanie zabezpieczenia w postaci drzwi i zabranie z domu cudzych wartościowych przedmiotów, czyli wiemy że dokonanie w świetle zamiaru to miała być kradzież z włamaniem, to sprawca nie jest jeszcze w fazie dokonania – będzie to tylko usiłowanie. Jeśli jednak byśmy ustalili, że zamiar sprawcy nie sięgał tak daleko – że chodziło mu tylko o to, żeby uszkodzić drzwi, to zrealizował swój zamiar, czyli byłoby to dokonanie. Gdyby się okazało, że on chciał się tam włamać po to, by ukraść broń palną by potem jej użyć przy zabójstwie, żeby rzucić podejrzenie na właściciela – bo z jego broni palnej zabójstwo byłoby dokonane, to z punktu widzenia zabójstwa planowanego przez sprawcę, byłaby to jedynie czynność przygotowawcza, a właściwie jej początek. Mówienie że konstrukcja usiłowania jest złożona z trzech znamion to pewne uproszczenie. Trzeba pamiętać, że dlatego wyróżnia się znamiona ogólne usiłowania, że są jeszcze znamiona które zasysa usiłowanie z przepisów typizujących określających poszczególne rodzaje przestępstw. Mówienie o usiłowaniu zabójstwa to co innego niż mówienie o usiłowaniu kradzieży.

za tydzień: kontynuacja tej problematyki.

Prawo karne, wykład 21, 31-03-2017

Rozmawialiśmy poprzednim razem o kolejnych etapach pochodu przestępstwa. Mówiliśmy czym jest faza bezpośrednio poprzedzająca dokonanie czyli czym jest usiłowanie, rozmawialiśmy o tym gdzie jest granica między usiłowaniem o którym mowa w art. 13 § 1, które tradycyjnie nazywa się usiłowaniem udolnym, a przygotowaniem. Teraz będziemy mówić o przygotowaniu.

PRZYGOTOWANIE

Mamy definicję przygotowania art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania. § 2. Przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi.

• na tak wczesnym etapie pochodu przestępstwa, dla ewentualnej karalności, wymaga się działania celowego, co oznacza że tylko zamiar bezpośredni chodzi w grę;

• „w szczególności” – wyliczenie przykładowe – są to najbardziej typowe przykłady czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia usiłowania;

• niektóre z tych typowych czynności mogą być wykonywane przez jedną osobę, mówi się wtedy o konfiguracji jednoosobowej, albo jedno-sprawczej przygotowania, jedna zaś z tych czynności – mianowicie wejście w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego – wymaga konfiguracji więcej niż jednoosobowej, niektórzy mówią wieloosobowej, choć wystarczą dwie osoby.

Dlaczego tak istotne jest właściwe rozgraniczenie przygotowania i usiłowania? Z art. 16 §2 wynika, że przygotowanie jest karalne tylko wtedy gdy ustawa tak stanowi. Zasadą jest więc bezkarność czynności przygotowawczych. Jeśli ustawodawca chce je skryminalizować to musi to wyraźnie w ustawie zastrzec. Natomiast z art. 14 §1 wynika, że usiłowanie karalne jest z zasady, mianowicie art. 14. §1. Sąd wymierza karę za usiłowanie w granicach zagrożenia przewidzianego dla danego przestępstwa. A przede wszystkim jednak wynika to z samej redakcji art. 13 §1, gdzie użyto określenia „odpowiada za usiłowanie” i to jest konstrukcja redakcyjna inna niż w przypadku art. 16 – to z tego powodu w art. 16 nie używa się analogicznej konstrukcji „odpowiada za przygotowanie”, bo jest §2 z którego wynika, że co do zasady nie odpowiada się za przygotowanie.

USIŁOWANIE – CIĄG DALSZY

Co trzeba jeszcze wiedzieć o usiłowaniu? Pojawiają się różne podziały usiłowań. Co do zasady za usiłowanie odpowiada się wtedy kiedy bezpośrednio zmierza się do dokonania działając z zamiarem wymaganym dla tego typu przestępstwa. W art. 13 §1 nie zastrzega się jaki to ma być zamiar, w związku z tym odwołujemy się w tym zakresie do art. 9 §1. To może być zarówno zamiar bezpośredni jak i ewentualny, oczywiście z jednym zastrzeżeniem – w każdym przypadku zespalamy te ogólne trzy znamiona usiłowania udolnego z jakimś konkretnym typem przestępstwa, czyli z jakimś konkretnym zespołem znamion. Jeśli zespalamy art. 13 §1 z takim typem przestępstwa, gdzie wymaga się zamiaru bezpośredniego to usiłowanie tego przestępstwa też wymaga zamiaru bezpośredniego. Jeżeli mamy znamiona kradzieży tak ukształtowane że wymaga się od sprawcy zamiaru bezpośredniego to naturalnie i usiłować kradzieży można tylko z zamiarem bezpośrednim. Więc to ogólne stwierdzenie, że usiłowanie jest możliwe zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym, na pewnym poziomie ogólności jest prawdziwe, ale jak przechodzimy do konkretu – może okazać się fałszywe. Stąd usiłowanie jest możliwe zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym, chyba że zespół znamion określonego typu czynu zabronionego wymaga zamiaru bezpośredniego.

USIŁOWANIE UKOŃCZONE I NIEUKOŃCZONE

Rozmaite podziały usiłowań się wprowadza. W szczególności wyróżnia się usiłowanie ukończone i nieukończone. O ukończonym mówi się wtedy kiedy sprawca zrobił już wszystko, czego w świetle zamiaru z jakim działał należało oczekiwać od niego, a nieukończone – wtedy kiedy jeszcze wszystkiego nie zrobił. Ten podział na usiłowania ukończone i nieukończone ma znaczenie zarówno w wypadku przestępstw skutkowych jak i bez skutkowych, ale w przypadku przestępstw bez skutkowych trudno przeważnie wyróżnić formę usiłowania ukończonego. Bo przestępstwa formalne zasadzają się na wykonaniu przez sprawcę określonej czynności, nie wymagają aby wystąpiła jakaś konsekwencja tej czynności. W związku z tym, jak sprawca czynność wykona to jest to już dokonanie. Ten podział praktycznie sensownie stosujemy do przestępstw skutkowych.

Jeżeli przyjęlibyśmy, że ktoś kto zamierza zabić człowieka z użyciem broni palnej widząc ofiarę i przystępując do realizacji zamiaru, wyciąga broń palną i mierzy w stronę ofiary – jest to usiłowanie zabójstwa – to do momentu w którym nie nacisnę języka spustowego i nie oddam strzału, moje usiłowanie będzie nieukończone. Jak oddam strzał to będzie to usiłowanie ukończone, choćbym nawet chybił. Zasadniczo można powiedzieć, że wszystkie usiłowania, które nie prowadzą do dokonania są usiłowaniami chybionymi. Odpowiedzialność za usiłowanie zakłada, że nie doszło do dokonania.

USIŁOWANIE KWALIFIKOWANE

Niekiedy używa się określenia „usiłowanie kwalifikowane”. Tego określenia używa się wtedy kiedy sprawca realizując zamiar dokonania czynu zabronionego przy okazji, po drodze znajdując się – gdy chodzi o pochód przestępstwa – wokół zamiaru zogniskowanego na etapie usiłowania, w formie dokonania realizuje znamiona innego typu czynu zabronionego. Przykład: chcąc zabić X i podając w tym celu środek który ma doprowadzić do śmierci – silna trucizna – na pewnym etapie oddziaływania tego środku doprowadzam do trwałego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, np. nieodwracalny paraliż kończyn górnych i dolnych – i zatrzymuję się, gdy chodzi o realizację zamiaru zabójstwa, na tym etapie. Porzucam zamiar zabójstwa, wzywam pogotowie ratunkowe, udaje się X uratować, ale trwały paraliż zostaje. W formie dokonania spowodowałem ciężki uszczerbek na zdrowiu – art. 156, zmierzałem do zabójstwa umyślnego – czyli mamy 13 §1 w zw. ze 148 §1. Mamy realizacje znamion i usiłowania zabójstwa, i ciężkiego uszczerbku na zdrowiu – umyślnie – wiedziałem jak ta trucizna będzie działać. Usiłowanie kwalifikowane – z jednej strony usiłowanie jakiegoś czynu zabronionego, z drugiej strony ten sam czyn jawi nam się jako dokonanie innego czynu zabronionego.

USIŁOWANIE NIEUDOLNE

Usiłowanie nieudolne – 13 §2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Odpowiedzialność z tą odmianą usiłowania, jak widać po art. 14 §2, jest związana z możliwością zastosowania dużej ulgi w odpowiedzialności – art. 14 §2. W wypadku określonym w art. 13 §2 sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Czyli mamy zasadę wyrażoną w art. 14 §1 i ulgę w §2.

Zastanówmy się jakie są znamiona ogólne usiłowania nieudolnego:

• zamiar,

• brak dokonania,

• brak środka lub przedmiotu.

Skąd wiemy, że zamiar i brak dokonania? Nie dochodzi do dokonania, bo jest ono niemożliwe – to wynika z samej redakcji art. 13 §2. Zamiar wyciągamy z §1. Jaka jest relacja między §1 a §2? Czy §2 to przepis, który dokłada jakieś przypadki które nie są opisane w §1, czyli jakby – zbiór usiłowań to usiłowania opisane w §1 oraz opisane w §2, czy też że ten §2 to jest przepis szczególny w stosunku do §1, czyli opisuje takie przypadki, które – gdyby go nie było – i tak mieściły by się w tym opisie zawartym w §1?

W podręczniku prof. Zoll i prof. Wróbla znajdziemy stwierdzenie, że usiłowanie nieudolne (art. 13 §2) jest szczególną odmianą usiłowania określonego w art. 13 §1. Czyli jest to jakby szczególny podzbiór tych usiłowań już opisanych w §1. Czy my się tym zgadzamy? W wielu komentarzach i podręcznikach znajdziemy informację, że te przypadki opisane w art. 13 §2 stanowią pewien podzbiór przypadków opisanych w §1. Krótko mówiąc: gdyby nie było art. 13 §2, to by się nic nie stało, bo i tak wszystkie przypadki opisane w §2 mieściłyby się w zakresie zastosowania art. 13 §1. Byłaby to typowa relacja lex specialis – lex generalis. Nie może być tak jak wynika z tego stwierdzenia. W usiłowaniu nieudolnym nie ma bezpośredniego zmierzania do dokonania w sensie obiektywnym w sytuacji kiedy jest ono niemożliwe. Oznacza to, że art. 13 §2 nie może opisywać pewnej podkategorii przypadków opisanych ogólnie w §1, bo tam wymaga się, żeby sprawca obiektywnie i bezpośrednio zmierzał do dokonania. Co innego jest bezpośrednio zmierzać do czegoś, a co innego myśleć, że się bezpośrednio zmierza. Po drugie, gdybyśmy to nawet pominęli – ten argument językowy – jest drugi argument, ten z art. 16. Gdybyśmy przyjęli za podstawę wykładni art. 13 §1 jakąś koncepcję skrajnie subiektywistyczną usiłowania, czyli wyrażenie w sposób dostatecznie wyraźny zamiaru, to nie dałoby się tego pogodzić z art. 16 §1 i określeniem wcześniejszej formy stadialnej jaką jest przygotowanie. Ta subiektywistyczna interpretacja art. 13 §1 z różnych powodów odpada. Musimy przyjąć, że wymaga się tam, by sprawca obiektywnie, bezpośrednio zmierzał do dokonania. Jeżeli jednak tego się wymaga w art. 13 §1, to przypadki opisane w art. 13 §2 nie mogą stanowić pewnej podkategorii przypadków opisanych w art. 13 §1, skoro akurat w tych przypadkach wyłączone jest by sprawca bezpośrednio zmierzał do dokonania. Jest wyłączone, bo w tych wypadkach ustawa wyraźnie zastrzega, że dokonanie jest niemożliwe. A jak coś jest niemożliwe, to nie można do tego bezpośrednio zmierzać.

To też odpowiednio przekłada się na pochód przestępstwa. Jeżeli mówimy: zamiar  przygotowanie  usiłowanie  dokonanie  naruszenie dobra prawnego, to jak mówimy że usiłowanie stanowi formę przed-dokonania – tę ostatnią, poprzedzającą dokonanie, to my tak naprawdę mamy na myśli usiłowanie udolne. Z punktu widzenia dystansu jaki sprawcę dzieli od dobra prawnego i jego naruszenia, to sprawca który usiłuje nieudolnie jest tu gdzie ten, kto ma tylko zamiar popełnienia czynu zabronionego. On się obiektywnie nie zbliża do naruszenia dobra prawnego, bo dokonanie jest niemożliwe (strzelanie do zwłok = przez to że oddajemy strzał, wyciągamy broń, naciskamy język spustowy itp. nie zbliżamy się do naruszenia dobra, do dokonania, bo jest ono niemożliwe).

W art. 13 §2 mamy „niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego” – jest to jakieś ograniczenie. Poprzez dodanie tego, chciano ograniczyć zakres karalności usiłowań nieudolnych tylko do tych przypadków kiedy jest niezdatny środek lub przedmiot.

Jakie mogą być inne przypadki? Niezdolny podmiot. Przykład: małżeństwo, które się rozpada, ale małżonkowie nie biorą rozwodu. Przestają wspólnie mieszkać, po jakimś czasie mężczyzna wyjeżdża na drugi koniec Polski, poznaje inną kobietę ale nie przyznaje się że jest ciągle w związku małżeńskim. Ta nowopoznana kobieta nalega na ślub, ostatecznie mężczyzna się zgadza. Wpada on na pomysł, że sfałszuje dokumenty niezbędne do przedłożenia w urzędzie stanu cywilnego – fałszuje dokumenty, jest wyznaczony termin ślubu cywilnego – składają oni zgodne oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński przed urzędnikiem. To oświadczenie wystarczy do tego, by doszło do zawarcia małżeństwa. Jest w KK przepis, z którego wynika, że bigamia jest karalna (art. 206. Kto zawiera małżeństwo, pomimo że pozostaje w związku małżeńskim…). On zawiera małżeństwo, pomimo że pozostaje w związku małżeńskim. Mielibyśmy realizację znamion przestępstwa bigamii. Działa on z zamiarem. W toku procesu wychodzi na jaw, że 3 miesiące przed złożeniem oświadczeń woli z nową partnerką, jego żona poniosła śmierć w wypadku komunikacyjnym. Oznacza to, że to małżeństwo które zawarł wcale nie było bigamiczne. On myślał, że zawiera drugie małżeństwo, działał z zamiarem wymaganym dla bytu przestępstwa określonego w art. 206, ale ostatecznie realizacja tego zamiaru była niemożliwa, bo nie pozostawał w związku małżeńskim. Nie był podmiotem zdatnym do popełnienia tego przestępstwa – jest to przestępstwo indywidulane, może go popełnić tylko ten, kto pozostaje w związku małżeńskim. Usiłowanie nieudolne zasadza się na błędzie sprawcy. Sprawca nie zdawał sobie sprawcy co do tego, że dokonanie jest niemożliwe. W art. 13 §2 nie mamy wymienionej niezdatności podmiotu, sprawcy – w 13 §2 mamy niepełną kryminalizację usiłowań nieudolnych. Dlaczego? Bo niektórzy twierdzą, że w tych dwóch wypadkach wymienionych w przepisie poziom karygodności jest na tyle duży, by to kryminalizować, a w pozostałych przypadkach ten poziom karygodności jest zbyt mały. Czy jest to prawda? Profesor ma wątpliwość co do tego. Powyższy przykład pokazuje nam, że nie ma kategorialnej różnicy gdy chodzi o wypadki usiłowania nieudolnego pod względem źródła. Co za różnica, czy dokonanie było niemożliwe dlatego, że nie było przedmiotu czynności wykonawczej czy dlatego, że sprawca nie był zdatnym podmiotem odpowiedzialności karnej za jakieś przestępstwo? Niemniej, od czasów kodeksu Makarewicza tak tradycyjnie się przyjmuje. Wszyscy zgadzają się co do tego, że te przypadki kiedy usiłowanie jest nieudolne z uwagi na brak przedmiotu lub środka są najbardziej karygodnymi przypadkami usiłowania nieudolnego. Różnica polega tylko między nimi na tym, że ci którzy chcieliby pełnej kryminalizacji mówią „w tych innych przypadkach też karygodność jest odpowiednio wysoka”, a ci co mówią, że ta formuła obecna jest wystraczająca mówią „w tych innych nie warto karać”. Tego argumentu profesor używa, żeby umocnić nas w przekonaniu, że te przypadki opisane w §2 nie są pewną podkategorią przypadków opisanych w §1. Gdybyśmy przyjęli tak jak ci, którzy sugerują że usiłowanie nieudolne jest szczególna odmianą usiłowania z art. 13 §1, to doszłoby do paradoksalnej sytuacji. Gdyby §2 był przepisem szczególnym w stosunku do §1, to musielibyśmy przyjąć, że te przypadki usiłowań nieudolnych, które nie mieszczą się w §2 mieszczą się w §1. Wtedy, te przypadki usiłowań nieudolnych które nie mieszczą się w §2, co do których wszyscy się zgadzają, że są mniej karygodne od tych opisanych w §2 byłyby traktowane surowiej, bo na podstawie 13 §1, czyli bez ulg przewidzianych w art. 14 §2. To z kryminalno-politycznego punktu widzenia byłoby nieakceptowalne. To jest dodatkowy argument, argument aksjologiczny, przemawiający za tym, że mamy tak naprawdę do czynienia w art. 13 z nieklasyczną definicją równościową usiłowania, gdzie podaje się, że usiłowanie to jest suma dwóch zakresów – z dwóch paragrafów. Te przypadki opisane w §2 w ogóle nie mieszczą się w §1. Gdyby §2 nie było, to usiłowania nieudolne byłyby bezkarne.

Kiedy należy uznać, że dokonanie jest niemożliwe? Wszyscy zgadzają się że chodzi o ocenę ex ante. Ta ocena ex ante, to następcza prognoza – bo my normalnie stosując przepisy prawa karnego stosujemy je do czynów które już się zdarzyły, więc cofamy się w stawianiu oceny do momentu poprzedzającego te zdarzenia. Ocena ex post to ocena, którą wyrażamy biorąc pod uwagę wszystko co wiemy teraz, czyli również to, czego dowiedzieliśmy się już po ocenianym zdarzeniu, czynie. Gdy chodzi o niemożliwość dokonania, to wszyscy się zgadzają, że chodzi tu o ocenę ex ante, bo sięgamy do odpowiedzialności karnej za usiłowanie jak nie doszło do dokonania. Zatem jak sięgamy po tę konstrukcję usiłowania to nie ma dokonania, jak nie ma dokonania to z perspektywy ex post usiłowanie było nieskuteczne. Jeśli chcemy zatem odróżnić udolne od nieudolnych to nie może decydować ocena ex post, bo jest ona w obu przypadkach jednakowa, tylko ocena ex ante – już jak sprawca przystępował do realizacji zamiaru to obiektywnie biorąc dokonanie było niemożliwe.

Co to znaczy przedmiot i środek nadający się do popełnienia czynu zabronionego?
Przedmiot nadający się do popełnienia czynu zabronionego, którego ma być brak w przypadku usiłowania nieudolnego, to jest nic innego jak przedmiot czynności wykonawczej. Jak sprawca chce coś ukraść, działa z takim zamiarem, a tej rzeczy nie ma = brak przedmiotu do popełnienia czynu zabronionego.

Środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego – np. kiedy nie wiemy że pistolet którego używamy to atrapa. Jako przedmiot środka można podać narzędzie, ale to nie musi być ono. Próbujemy kogoś zabić przez uduszenie, ale to zły sposób bo jesteśmy słabi – brak środka = brak metody. Które z tych znaczeń jest miarodajne, to szersze – sposób realizacji zamiaru, czy to węższe – środek w rozumieniu narzędzia (czegoś co bierze się w rękę)?

Przykład:

• Ktoś kradnie kartę kredytową, ale nie zna kodu PIN. Wkłada kartę do bankomatu, liczy na to że po włożeniu karty te pieniądze się pojawią (pochodzi z kraju gorzej rozwiniętego, nie wie jak działa bankomat). Denerwuje się, wali pięścią w bankomat i odchodzi.

• A co jeśli ktoś wie jak działa, próbuje wpisać PIN i po kilku próbach bankomat zatrzymuje kartę?

Tu mamy kwestię udolności i nieudolności, i jeśli nieudolności to czy rzeczywiście brak było tu środka? Dominuje u nas przekonanie, że termin środek to w istocie równoważnik terminu narzędzie. Sprowadzamy środek do wąskiego rozumienia. To się przekłada na wąską wykładnię art. 13 §2. Na ogół ci, którzy taką wąską wykładnię przyjmują narzekają, że jest ona za wąska, ale mówią, że nie można rozszerzająco wykładać przepisów, które decydują o zakresie kryminalizacji. Profesor sądzi, że wąska wykładnia nie jest konieczna, bo jak się sięgnie do słowników, to się okazuje, że termin środek jest wieloznaczny i okazuje się że dwa znaczenia mogą mieć zastosowanie – narzędzie i metoda albo sposób działania. Profesor uważa, że nie ma żadnej przeszkody z językowego punktu widzenia by ten „środek” rozumieć szerzej. Wtedy zakres zastosowania przepisu będzie szerszy – wąska wykładnia tego artykułu jest nieuzasadniona z kryminalno-politycznego punktu widzenia. Kiedy ona jest niezdatna?

• Jeśli chcę dokonać zaboru cudzego mienia w ten sposób, że włożę kartę i liczę na to, że po włożeniu karty pieniądze się wysypią z bankomatu to jest to nieodpowiednia, niezdatna metoda.

• Jeśli wiemy że trzeba wstukać PIN, to metoda jest odpowiednia. Dokonanie jest bardzo mało prawdopodobne, ale jest możliwe. Nie ma żadnego powodu by mówić o usiłowaniu nieudolnym, bo środek jest zdatny, tylko nieumiejętnie z tego środka korzystamy. Co więcej, zdaję sobie sprawę, że szanse mam niewielkie.

Orzeczenie SN – przyjął on, że w takim wypadku mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym, ale profesor się z tym nie zgadza – bo co by sąd powiedział jakby sprawca trafił PIN? Jak mogłoby dojść do dokonania poprzez fazę usiłowania nieudolnego? SN nie dostrzegł tego, że jak się wymaga obiektywnie niemożliwości dokonania, to obiektywnie dokonanie musi być niemożliwe. Sytuacje w których dokonanie jest mało prawdopodobne muszą być traktowane jako usiłowanie udolne.

Jak bliżej rozumieć niemożliwość dokonania? Wyobraźmy sobie kogoś kto przeskakuje ogrodzenie, wyciąga z torby siekierę, siekierą uderza w drzwi, wyłamuje zabezpieczenie, otwiera drzwi, wchodzi dalej, widzi śpiącego właściciela, jakieś przedmioty, rozgląda się i wychodzi. Co możemy o tym powiedzieć? Że zniszczył drzwi i przełamał zabezpieczenie. De facto nie wiemy nic więcej. Możemy tutaj spekulować. Jak nie ustalimy jaki był jego zamiar to nie będziemy wiedzieli o co mu chodziło.

Wyobraźmy sobie, że ktoś na zlecenie zamierza ukraść X cenny obraz. Ustala, że ten obraz jest w domu X, sporządza plan działania – wybiera najodpowiedniejszy moment – noc – w którym X nie ma w domu, bo wyjechał w delegację służbową, przełamuje zabezpieczenie, wchodzi do pomieszczenia w którym powinien być ten obraz, a obrazu nie ma w domu. Później ustalimy, że dwa dni wcześniej X wypożyczył obraz do muzeum. Usiłowanie udolne czy nieudolne? Nieudolne. Co jeśli dołożylibyśmy do tego opis mieszkania, że były w nim różne cenne przedmioty i kosztowności, ale sprawca tego nie bierze? Nieudolne. W orzecznictwie pokutuje takie przekonanie, że należałoby te przypadki kwalifikować jako przypadki usiłowania udolnego. Rozumowanie jest następujące: mówi się, że skoro przepis typizujący kradzież używa na określenie przedmiotu kradzieży „cudza rzecz ruchoma”, a sprawca działa z zamiarem kradzieży, to dopiero gdy w danych okolicznościach nie ma żadnej cudzej rzeczy którą można byłoby zabrać, można mówić o usiłowaniu nieudolnym. Jeżeli taka rzecz jest – choć jedna – to jest to usiłowanie udolne. To jest postępowanie, które ignoruje treść zamiaru. Punktem wyjścia ma być zamiar w przypadku przestępstw umyślnych. Ten zamiar, jeśli przez sprawcę jest skonkretyzowany aż do granic konkretnej rzeczy ruchomej, to musimy oceniać czy jest możliwe dokonanie czynu zabronionego nie abstrakcyjnego, ale konkretnego – kradzieży tego obrazu. Gdybyśmy mieli pojmować to abstrakcyjnie, to czemu mamy to odnieść tylko do kradzieży? Gdyby był ktoś kogo można byłoby zabić to dokonanie czynu zabronionego byłoby możliwe. Było możliwe dokonanie jakiegoś czynu zabronionego, ale sprawca do tego nie zmierzał – nie działał z zamiarem zabójstwa. Jeżeli zatem nie chodzi tu o jakikolwiek czyn zabroniony, tylko o ten do którego zmierza sprawca, to punktem wyjścia, miarodajnym o jaki to czyn zabroniony chodzi, jest zamiar. Jeżeli weźmiemy typ czynu zabronionego, np. jeżeli mamy kradzież, to minimalny warunek dla zamiaru który jest wymagany dla bytu kradzieży to jest chęć zabrania jakiejś cudzej rzeczy ruchomej. Ta konkretyzacja zamiaru nie zawsze musi schodzić aż na poziom konkretnego przedmiotu. Może się włamywać, by ukraść cokolwiek. Wtedy to wystarczy by było to usiłowanie udolne.

Wbrew temu co by się mogło wydawać, takie „na siłę przepychanie” przestępstw nieudolnych do art. 13 §1 wcale niczemu dobremu nie służy. Gdybyśmy tak na siłę przepychali, to w wielu przypadkach trzeba by było przyjąć, że sprawca pozostanie bezkarny z uwagi na czynny żal skuteczny – bo dobrowolnie taki złodziej odstąpił od kradzieży (to jest ignorowanie zamiaru sprawcy). Jak się mówi w art. 13 §2 o niemożliwości dokonania czynu zabronionego to nie chodzi tu czyn zabroniony jakiegokolwiek typu, ale nie chodzi też o dowolny czyn zabroniony konkretnego typu. Chodzi o konkretny czyn zabroniony, którego granice i kształt wyznacza przypisany sprawcy zamiar popełnienia czynu zabronionego. Im bardziej zamiar jest skonkretyzowany, tym częściej będziemy mieli do czynienia z usiłowaniem nieudolnym.

CZYNNY ŻAL

Czynny żal to taka instytucja związana z formami przed-dokonania, ale nie tylko (gdybyśmy wnikliwiej przeanalizowali część szczególną kodeksu karnego to zaleźlibyśmy analogiczne formuły, które pełnią podobne funkcje jak art. 15 i art. 17 KK, które odnoszą się już do zachowania sprawcy po dokonaniu czynu zabronionego). Dziś omawiamy instytucję czynnego żalu w związku z formami przed-dokonania.

Art. 17. §1. Nie podlega karze za przygotowanie, kto dobrowolnie od niego odstąpił, w szczególności zniszczył przygotowane środki lub zapobiegł skorzystaniu z nich w przyszłości; w razie wejścia w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, nie podlega karze ten, kto nadto podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu. §2. Nie podlega karze za przygotowanie osoba, do której stosuje się art. 15 §1. Ustawodawca przewidział premię dla tego, kto porzuca zamiar popełnienia czynu zabronionego. Ten artykuł nas interesuje w sytuacji kiedy przygotowanie jest karalne. Jeżeli w jakimś zakresie przewidziana jest karalność czynów przygotowawczych to wtedy interesuje nas art. 17. Co trzeba zrobić żeby liczyć na dobrodziejstwo bezkarności przewidzianej w art. 17? Zasadniczo wystarczy dobrowolnie odstąpić od przygotowania, czyli dobrowolnie porzucić zamiar popełnienia czynu zabronionego. Ustawa przykładowo wymienia takie zachowania, które manifestują na zewnątrz porzucenie zamiaru – zniszczenie przygotowanych środków lub zapobieżenie skorzystaniu z nich w przyszłości, ale jest to wyliczenie przykładowe. Jednakże, kiedy mamy do czynienia z nie-jednoosobową konfiguracją przygotowania, czyli wtedy kiedy przygotowanie objawia się w wejściu w porozumienie z inna osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, wtedy samo odstąpienie od zamiaru nie wystarczy. Wtedy trzeba nadto podjąć jeszcze istotne starania, które zmierzają do zapobieżenia dokonaniu. Jakie starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu można określić mianem istotnych? O tym decydują realia konkretnego przypadku. Może to być sprawienie, że ta druga osoba z którą weszliśmy w porozumienie nie będzie mogła już sama popełnić czynu zabronionego, może to być stosowna notyfikacja innym osobom, w szczególności organom ścigania. Gdybyśmy sięgnęli do przepisów części szczególnej kodeksu karnego, zwłaszcza przepisów dotyczących przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych, czyli do rozdziału XVI, to tam niekiedy w wypadku czynności przygotowawczych dla skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu trzeba jeszcze więcej niż wymaga się tego w art. 17 – te przepisy są wtedy lex specialis w stosunku do art. 17.

Jeśli sprawca wejdzie już w stadium, które jest z zasady karalne, czyli w stadium usiłowania, to nadal ustawodawca oferuje mu, że jak porzuci zamiar to jest bezkarny. Art. 15. §1. Nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Tu znów mamy warunek dobrowolnego odstąpienia, tak jak przy przygotowaniu, albo dobrowolnego zapobieżenia skutkowi. Wprawdzie z przepisu wynikałoby, że albo to albo to wystarczy, ale naturalnie wykładnia uwzględniająca kontekst funkcjonalny tego przepisu prowadzi do wniosku, że to nie jest tak, że wystarczy odstąpić albo zapobiec skutkowi przestępnemu, że to zależy od tego jak zaawansowane jest usiłowanie. Odstąpić wystarczy wtedy, jak samo odstąpienie gwarantuje niedokonanie czynu zabronionego. Tam, gdzie mamy do czynienia z usiłowaniem ukończonym, kiedy zrobiłem wszystko co konieczne, żeby zrealizować znamiona popełnienia czynu zabronionego, to naturalnie nie wystarczy samo odstąpienie (bo co by to miało dać?) – trzeba zapobiec skutkowi przestępnemu, czyli efektywnie zapobiec dokonaniu. Jeśli nie uda się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, jeżeli dobrowolnie czyni się starania by to uczynić, ale jest to bezskuteczne, to nie ma bezkarności – jest §2 i ulga w postaci możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Warunki do skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu z art. 15 również ustawodawca w niektórych wypadkach wzbogaca, wymaga więcej – w części szczególnej np. wymaga wyjawienia tego organom ścigania.

Czemu służy instytucja czynnego żalu, jakie jest uzasadnienie wprowadzenia jej do kodeksu karnego? Jak nie dojdzie do dokonania to stopień karygodności tego, co sprawca robi jest mniejszy. Ale przy usiłowaniu zabójstwa jest dostatecznie duży, by stawiać pytanie „dlaczego rezygnujmy z karania”. Z pragmatycznego punktu widzenia, dokąd nie dojdzie do naruszenia dobra prawnego, czyli do dokonania, powinniśmy się starać by nie doszło do dokonania, bo nie chodzi o to żeby karać, ale chodzi o to żeby nie dochodziło do naruszenia dobra prawnego. „Jeśli teraz porzucisz zamiar, dobrowolnie odstąpisz od dokonania, to gwarantujemy ci bezkarność” – to taki ostateczny apel do sprawcy. My oczywiście, jeśli on przemyśli i odstąpi od dokonania, to zyskujemy jako społeczeństwo, bo dobro prawne ocalało. Z drugiej strony niewątpliwie ta instytucja czynnego żalu, zwłaszcza jeśli uwzględnimy takie szczątkowe regulacje, kiedy sprawca dostaje jakąś ulgę w odpowiedzialności za to, że w jakiś sposób starał się odwrócić to co zrobił – już po dokonaniu czynu zabronionego, np. naprawił szkodę – to niewątpliwie nawiązuje do tego, co można nazwać ekspiacją. Takie zachowania ekspiacyjne w różnych systemach etyczno-moralnych mają istotne znaczenie, niekiedy nawet decydujące – np. w chrześcijaństwie pewne zachowania grzesznika po dopuszczeniu się grzechu mogą doprowadzić do zmycia tego grzechu, do rozliczenia się grzesznika z Bogiem i wspólnotą. Bez wątpienia i na etapie przed-dokonania można ten czynnik aksjologiczny, etyczno-moralny dostrzec, ale tu zdaniem profesora ważniejsze są względy pragmatyczne (ochrona dobra prawnego).

Wymaga się dobrowolności. Kiedy o niej możemy mówić? W szczególności chodzi o dobrowolność odstąpienia, bo dobrowolność zapobiegania skutkowi na ogół – jak ktoś już podejmuje czynności żeby zapobiegać skutkowi – przyjmiemy że to było dobrowolne. Bo coś aktywnie musi robić. Natomiast przy odstąpieniu, ponieważ nie wymaga to żadnej aktywności ze strony sprawcy, nie musi wydatkować energii, nie widać szczególnego starania w związku z tym w jego zachowaniu, ta dobrowolność może być wątpliwa, domaga się wykazania. Kiedy można mówić że dobrowolnie się odstąpiło? Dobrowolność jest wtedy, kiedy możemy kontynuować czyn – na początku kolejnego wykładu wrócimy do dobrowolności. Wrócimy jeszcze do jednej sprawy związanej z zamiarem – mamy przypomnieć że profesor miał powiedzieć coś o zamiarze przy usiłowaniu. Potem przejdziemy do postaci zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego.

Prawo karne, wykład 22, 07.04.2017

CZYNNY ŻAL – CIĄG DALSZY

Przepisy o czynnym żalu, w związku z tzw. jednoosobową konfiguracją przestępstwa, związane z fazami przed-dokonania odwołują się do pojęcia dobrowolności – „kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi przestępnemu”. Nie od sprawcy zależy czy wystarczy odstąpić czy trzeba aż zapobiec skutkowi przestępnemu, to zależy do tego czy mamy do czynienia z tzw. ukończonym usiłowaniem czy z usiłowaniem nieukończonym – dokąd jest nieukończone wystarczy odstąpić, jak jest już ukończone to sprawca musi zapobiec skutkowi przestępnemu, by móc liczyć na tę ulgę w odpowiedzialności którą ustawodawca z tym związał, czyli na bezkarność. Pojęcie dobrowolności to bardzo ocenna kategoria. W takich wypadkach w których ustawodawca posługuje się tego rodzaju terminami – bardzo nieostrymi, bardzo ocennymi, takimi w istocie które są ufundowane na ocenie, że próba objaśniania takich terminów w sposób który by je usztywniał, właściwie jest nieprawidłowa. W takich wypadkach gdzie nie mamy nawet do czynienia z klauzulą generalną, ale mamy do czynienia z jakimś wyrażeniem bardzo ocenny, nieostrym, w istocie przyjmuje się, że jest to świadomy zabieg ustawodawcy, po to by dać swobodę organowi stosującemu prawo w powzięciu decyzji i wzięciu pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy relewantnych dla takiej oceny, również takich, które nie bardzo można stypizować, czyli można powiedzieć że mamy do czynienia z taką sytuacją: jest jakieś wyrażenie bardzo nieostre, organ stosujący prawo oczekuje od komentatora że ten zwrot wyostrzy. Oczekujemy po komentarzach jednoznacznego wyjaśnienia, żeby z wyrażenia które jest nieostre zrobiło się ostre, żebyśmy nigdy nie mieli wątpliwości czy coś się mieści w zakresie tego wyrażenia, czy nie. Jak natrafiamy gdzieś w tekście prawnym na wyrażenie „potok” najchętniej chcielibyśmy widzieć jakąś definicję. Jeśli nie ma czegoś takiego, to chcemy tego od komentatorów, żeby to zdefiniowali. Jak tego nie ma to szukamy orzecznictwa sądów wyższych instancji, np. Sądu Najwyższego – tak jest np. z wykładnią art. 12 (tzw. czynem ciągłym) – określenie „krótkie odstępy czasu” – znaczenie terminu „krótki” zależy od tego z czym daną rzecz porównujemy. Klauzule, takie jak te typowe dla czynnego żalu, odwołujące się do przyjęcia dobrowolności, te klauzule są właśnie takie, że pas ocenności jest bardzo szeroki i próby usztywniania tego pasa, wyraźnego wytyczania gdzie jest granica właściwie są niepoprawne. Powinniśmy raczej zrozumieć ogólną filozofię dobrowolności a potem badając okoliczności konkretnej sprawy decydować, czy w danym wypadku mieliśmy do czynienia z dobrowolnością. Na ogół jeśli ktoś angażuje się w zapobieżenie skutkowi to przyjmujemy że było to dobrowolne, bo wymaga to jakiejś aktywności i jakiegoś wysiłku w proces zapobiegania skutkowi. Częściej wątpliwości czy była dobrowolność czy nie będziemy mieli w momencie kiedy mamy do czynienia z usiłowaniem nieukończonym i wystarczy odstąpić od czynu, by – jeśli to odstąpienie było dobrowolne – liczyć na bezkarność. Dlaczego? Bo tu żadnej aktywności ze strony sprawcy nie trzeba. Wystarczy po prostu że przestaje realizować zamiar i już jest odstąpienie od czynu. Pojawia się pytanie: czy dobrowolne? Prof. Andrzej Wąsek w swoim komentarzu opisywał sytuację dobrowolności odstąpienia. Mówił tak: jeżeli mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym, to jest to sytuacja kiedy sprawca chce coś zrobić, ale nie może tego zrobić, bo jest to niemożliwe; chce zrealizować czyn zabroniony, ale nie może bo obiektywnie dokonanie jest niemożliwe. Kiedy mamy do czynienia z usiłowaniem udolnym? Wtedy kiedy chce i może. Chce – moglibyśmy powiedzieć „ma zamiar”. Kiedy przestaje realizować zamiar i pytamy czy to było dobrowolne czy nie, zadajemy pytanie tak: czy już nie chce, ale mógłby, czy też nie chce dlatego, że już nie może? Odstępuję od czynu, ale mógłbym dalej zamiar realizować biorąc pod uwagę okoliczności. Odstępuję bo już nie chcę, porzucam zamiar. Natomiast jeśli odstępuję od czynu w sytuacji kiedy nie mogę zrealizować zamiaru i dlatego odstępuje, wtedy to nie jest to odstąpienie dobrowolne. O jakich przypadkach mówimy? Może być tak i często tak się zdarza, że sprawca odstępuje od czynu, bo uzmysławia sobie, że dokonanie tu i teraz jest niemożliwe z różnych powodów. Może być tak, że znajdował się w sytuacji usiłowania nieudolnego, czyli od początku – ex ante oceniając – dokonanie było niemożliwe, nie zdawał sobie z tego sprawy, dlatego przystąpił do realizacji zamiaru, uzmysłowił sobie w trakcie realizacji tego co on uważał za realizację zamiaru, że dokonanie jest niemożliwe, czyli spostrzegł swój błąd, przestaje realizować zamiar, bo realizacja jest niemożliwa. Nie jest to dobrowolne odstąpienie od czynu. Druga sytuacja: oceniając ex ante dokonanie było możliwe, ale w trakcie realizacji przez sprawcę zamiaru, stało się następczo niemożliwe. Czasem układ okoliczności się zmienia i sprawca uzmysławia sobie, że dokonanie jest niemożliwe. Tu odstąpienie też nie będzie odstąpieniem dobrowolnym. Kolejny typ sytuacji: sprawca z jakichś powodów odstępuje od czynu w sytuacji gdy nadal obiektywnie dokonanie jest możliwe – dopiero w tych sytuacjach tak naprawdę można sensownie stawiać pytanie czy odstąpienie było dobrowolne czy nie. Czy zawsze w takiej sytuacji odstąpienie jest dobrowolne? Jest to ocena, która streszcza wszystko, łącznie z pewnymi momentami aksjologicznymi. Trzeba na podstawie całości okoliczności ocenić, czy przeważające są takie czynniki, które zasługują na ulgę w odpowiedzialności, że to jest jednak zasadniczo po stronie sprawcy, czy to jest w przeważającej mierze wynik presji zewnętrznej – wtedy nie jest to dobrowolne. Ze względu na nieostrość pojęcia dobrowolności od razu można sobie założyć, że będą takie przypadki, gdzie będziemy mieć wątpliwości czy jest dobrowolne czy nie i będą przypadki gdzie będziemy się spierali o to czy jest dobrowolne czy nie.

Co z usiłowaniem nieudolnym i czynnym żalem i co z przypadkami tzw. usiłowania chybionego? Wyobraźmy sobie, że zamierzam kogoś zabić, oddaję strzał, strzał jest chybiony. Nie ma przeszkód, żebym ponowił strzał, ale z jakiś powodów (np. dochodzę do wniosku że to był zły pomysł) nie strzelam drugi raz. Co z taką sytuacją? Było to usiłowanie ukończone, chybione. Żeby liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu skutecznego, musiałbym zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, czyli skutkowi śmiertelnemu. Jak mam to zrobić? Nic nie muszę robić, bo skutek śmiertelny nie może nastąpić, bo nie trafiłem. A jak nie możesz zapobiec skutkowi śmiertelnemu to nie możesz liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu. Gdybyśmy tak podeszli do tego zagadnienia to trochę wypaczałoby to ideę kryminalno-polityczną, która legła u podstaw unormowania, które aktualnie rozważamy. Równie dobrze można by powiedzieć, że zapobiegł on skutkowi śmiertelnemu w ten sposób, że oddał strzał tak że nawet nie było realnego ryzyka, że śmierć ofiary może nastąpić. Trzeba tutaj przypisać odpowiedną wagę temu, że nie ponawia tego strzału i przyjąć, że jest to wyraz czynnego żalu skutecznego. Krótko mówiąc – że to jest taka sytuacja, w której mamy do czynienia z usiłowaniem ukończonym, ale tak na prawdę warunki czynnego żalu trzeba stosować takie jak w przypadku usiłowania nieukończonego – ostatecznie przyjąć, że sprawca jest bezkarny. Co z usiłowaniem nieudolnym? Czy sprawca usiłowania nieudolnego w ogóle może liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu, zwłaszcza w przypadku które odpowiadałoby usiłowaniu ukończonemu? Chcę kogoś zabić, oddaję strzał, okazuje się że to zwłoki. Oddaję strzał, wpadam w panikę, żałuję, dzwonię po pogotowie, pogotowie przyjeżdża, stwierdzają zgon ale wyniki sekcji wskazują, że tak naprawdę przyczyną śmierci nie był ten śmiertelny strzał tylko zawał serca 2 godziny wcześniej. Przeważnie przyjmuje się, z różnym uzasadnieniem, że w takim przypadku należałoby zastosować przepis o czynnym żalu. Na ogół przyjmuje się tu analogię do art. 15 §1, w takim przypadku – czyli kiedy on podejmuje działania które miałyby zapobiec skutkowi nie zdając sobie sprawy z tego że działał w sytuacji usiłowania nieudolnego.

Pytania i tłumaczenia profesora. Odpowiedzialność za usiłowanie to jest tak naprawdę odpowiedzialność która jest zakotwiczona w zamiarze sprawcy. Tak naprawdę w ogóle to jest odpowiedzialność za zamiar. Oczywiście uzewnętrzniony, ale w sytuacji w której ex definitione nie ma możliwości popełnienia czynu zabronionego, czyli realizacji zamiaru i w typowych okolicznościach nie ma ryzyka stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego. Profesor pomija nietypowe sytuacje kiedy mamy do czynienia z uszczerbkiem na zdrowiu, kiedy mamy do czynienia z przepołowieniem typu – jest jakiś osobny typ ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, spowodowania średniego uszczerbku na zdrowiu i tego lżejszego uszczerbku na zdrowiu – wtedy jeśli ja zamierzam spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu u kogoś, np. przez podanie trucizny takiej która sparaliżuje kończyny dolne i górne trwale, dodaję specyfik który jak się okazuje nie jest tym środkiem paraliżującym, tylko środkiem który powoduje przejściowe zakłócenia w działaniu organizmu, np. jakieś konwulsje. Zwrócić trzeba uwagę, że to jest sytuacja, kiedy ex definitione niemożliwa jest realizacja zamiaru, nie mogę spowodować ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, nie mogę dokonać przestępstwa określonego w art. 156 §1, a to jest mój zamiar. Ale z drugiej strony, wbrew temu co niekiedy się mówi, nie jest tak, że ja nie stwarzam zagrożenia dla zdrowia. Ja stwarzam zagrożenie dla zdrowia, ale to jest tylko specyfika typów przepołowionych, jak się to pominie to w pewnym uproszczeniu można powiedzieć tak: różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym jest taka, że przy udolnym sprawca może stworzyć zagrożenie dla dobra prawnego – tego relewantnego, czyli tego które jest przedmiotem zamachu – a przy usiłowaniu nieudolnym nie, ex ante jest to wyłączone. Trzeba jednak pamiętać, że jest to pewne uproszczenie. Bo właśnie w tych nietypowych sytuacjach ta definicja się nie sprawdza. Dlatego lepiej jest mówić, że różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym polega przede wszystkim na tym, że nieudolne to jest takie w którym ex ante realizacja jest niemożliwa, dokonanie jest niemożliwe. To jest kryterium uniwersalne. Jak zaczynamy przeskakiwać na stworzenie zagrożenia, brak możliwości stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego, to w pewnych sytuacjach to kryterium nie będzie działać.

Nie da się powiedzieć, że usiłowanie nieudolne to zachowanie, które bezpośrednio zmierza do dokonania w rozumieniu art. 13 §1. Dlatego, że dokonanie nie wymaga szczególnego objaśniania. Objaśnienia wymaga tu tylko dlatego, że niektórzy twierdzą, odwołując się do pewnych założeń teoretycznych, do teorii prawa karnego, gdzie prezentowana jest koncepcja czysto subiektywna usiłowania, że to bezpośrednie zmierzanie może oznaczać stan, w którym to sprawca jest przekonany że bezpośrednio zmierza. Ale próba interpretacji art. 13 §1 w takim duchu z dwóch powodów jest chybiona.

• Po pierwsze, rezultat wykładni językowej art. 13 §1 to wyłącza. Tu się wyraźnie mówi o zachowaniu bezpośrednio zmierzającym do dokonania, a nie o tym, że sprawca myśli, że takiego zachowania się dopuszcza. Czym innym jest zjedzenie ciastka, a czym innym myślenie że się zjadło.

• Po drugie, wyłącza możliwość takiej wykładni kontekst art. 13 §1, mianowicie przepis o przygotowaniu. Gdyby przyjąć, że wykładamy w duchu tej koncepcji subiektywistycznej usiłowania, w której zakłada się że usiłowanie jest już wtedy, kiedy sprawca ma odpowiednio stanowczy, dojrzały zamiar popełnienia przestępstwa i go uzewnętrznia, to właściwie nie byłoby miejsca na czynności przygotowawcze. Jakkolwiek ten drugi argument jest pomocniczy, ten pierwszy jest rozstrzygający – mówi się o zachowaniu, które bezpośrednio zmierza do dokonania.

W takim układzie usiłowanie nieudolne nie może być kwalifikowane jako zachowanie które bezpośrednio zmierza do dokonania w rozumieniu art. 13 §1. Profesor mówił, że próba wykładania art. 13 §2 w takim duchu w jakim on miałby być lex specialis do art. 13 §1 jest nie do obrony z kryminalno-politycznego punktu widzenia. Doszliśmy do wniosku, że gdybyśmy tak to chcieli interpretować to wszystkie usiłowania nieudolne które nie mieszczą się w art. 13 §2, np. nieudolne z uwagi na niezdatność podmiotu, mieściłyby się w zakresie stosowania art. 13 §1. Więc usiłujący nieudolnie nie zmierza bezpośrednio do dokonania, skoro dokonanie jest niemożliwe, nie można zmierzać obiektywnie ku czemuś, co jest niemożliwe. Oczywiście on myśli że zmierza i może myśleć że zmierza, ale to jest osobna sprawa. To jest pierwsza rzecz.

I druga rzecz – to jest ta różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym. Widać, że różnicę precyzyjnie biorąc można wyrażać na dwa sposoby. Po pierwsze można powiedzieć tak: tylko sprawca usiłujący udolnie bezpośrednio zmierza do dokonania, sprawca który usiłuje nieudolnie nie zmierza bezpośrednio do dokonania swoim zachowaniem. Drugie kryterium – też uniwersalne i też zawsze dające dobry wynik – to jest możliwość dokonania. Jeżeli ex ante dokonanie jest niemożliwe to jest usiłowanie nieudolne. Usiłowanie udolne może być tylko wtedy jak ex ante dokonanie jest możliwe. Natomiast kryterium które w pewnym uproszczeniu można stosować, ale tylko wtedy kiedy zdajemy sobie sprawę z tego, że wyjątkowo ono nie będzie miarodajne, to jest kryterium stworzenia zagrożenia i nie stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego. Otóż w typowych okolicznościach usiłowanie nieudolne nie stwarza zagrożenia dla dobra prawnego które jest przedmiotem ochrony. Czyli jak zmierzam do zabójstwa, oddaję strzał w kierunku zwłok, to oczywiście nie stwarzam zagrożenia dla dobra prawnego relewantnego w tym zakresie, czyli życia człowieka. Ale z uwagi na posługiwanie się przez ustawodawcę taką konstrukcją typów przepołowionych, tak jak to profesor na przykładzie pokazał, spowodowanie uszczerbku na zdrowiu jest rozdzielone aż na trzy typy – art. 156, 157 – nie wykluczona jest sytuacja, w której będę zmierzał do zadania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, użyję środka, który nie może doprowadzić do takiego skutku, natomiast jest to środek który może spowodować lekki uszczerbek na zdrowiu. Jeżeli użyję tego środka, to nie da się powiedzieć, że nie jest to usiłowanie nieudolne spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu – bo jest – ale też nie da się powiedzieć, że to co robię nie stwarza zagrożenia dla zdrowia, które jest przecież przedmiotem ochrony art. 156 – bo stwarzam zagrożenie dla zdrowia. Rzecz w tym, że nie stwarzam w takim stopniu który byłby wystarczający dla realizacji znamion art. 156. W uproszczeniu można stosować to trzecie kryterium, ale ono nie jest precyzyjne i ściśle biorąc nie jest poprawne, mimo że w komentarzach i podręcznikach często spotkamy próbę obrony twierdzenia, że to jest kryterium równoważne z kryterium możliwości lub niemożliwości dokonania. To nie jest równoważne kryterium.

PRZESTĘPNE WSPÓŁDZIAŁANIE

Jeśli z perspektywy społecznej spojrzymy na zjawisko przestępczości, czasem zdarza się tak, że na tej scenie, którą można podpisać „przestępstwo” mamy do czynienia z aktywnością tylko jednej osoby. Nierzadko zdarza się tak, że tych aktorów na tej scenie, grających poważniejsze i drobniejsze role jest większa liczba. Mamy powiedzmy kogoś, kto powziął zamiar zabicia drugiej osoby, przystępuje do realizacji tego zamiaru, najpierw opracowuje plan działania, przysposabia bądź nabywa środki, np. wchodzi w posiadanie nielegalnie broni palnej, przystępuje do realizacji zamiaru, jego pochód przestępstwa wkracza w fazę usiłowania i potem mamy dokonanie czyli zabójstwo. Okazuje się jednak, że w wielu wypadkach towarzyszą temu działania czy zaniechania różnych innych osób. Okazuje się, że wcześniej, zanim tamten powziął zamiar zabicia ofiary, był nakłaniany przez jeszcze inną osobę do tego, by to zrobić, ktoś namawiał go do tego, potem po drodze ktoś udzielał mu pomocy, ten kto sprzedał mu broń palną wiedział, że tamten użyje tej broni palnej do zabójstwa, ktoś przekazał informacje co do rozkładu dnia ofiary, być może nawet ktoś współdziałał z nim przy zabójstwie i w ten sposób, że jego wkład w to zabójstwo był znacznie bardziej doniosły, może tego dnia kiedy tamten ostatecznie zabił, był z nim na miejscu zdarzenia, stał na czatach żeby nikt nie wszedł, może jeszcze bardziej pomagał – może przytrzymywał ofiarę, najpierw ją podduszali, próbowali wydobyć informację gdzie są pieniądze czy kosztowności, a potem przyglądał się jak ten drugi ofiarę zabija. Powstaje pytanie jak reagować, czy jak na to patrzeć z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, kiedy właśnie mamy wrażenie, że na tej scenie, którą można by nazwać popełnianiem przestępstwa widać więcej osób, i to widać te osoby które nie tylko są biernymi świadkami, przyglądają się temu co robi sprawca, ale w jakiś sposób, w mniejszym bądź większym zakresie współdziałają z nim przy tym – ich działania czy zaniechania są wplątane w to, co robi tamten. Jak do tego podchodzić? Jak w takich układach współdziałania przestępnego reagować odpowiedzialnością karną? Kiedy właśnie ze społecznego punktu widzenia mamy do czynienia właściwie z jednym zdarzeniem? Bo zwróćmy uwagę, że ze społecznego punktu widzenia, najistotniejsze jest to, że doszło do zabójstwa, ktoś zginął na skutek działania drugiej osoby. To wszystko inne, to co nam profesor opisał – powzięcie zamiaru przez sprawcę, przysposabianie środków – to tak naprawdę opis tylko kontekstu czy tła tego co nas najbardziej ze społecznego punktu widzenia interesuje, mianowicie tego, że ktoś zginął i jest to ewidentnie skutek działania innej osoby, a nie zrządzenie losu, nie przypadek. Czyli można powiedzieć, że z punktu widzenia społecznego, to co profesor nam opisał to jest jakaś jedność. Jak podejść do tego, że w tym teatrze, w tym przedstawieniu widzieliśmy więcej osób? Jakiej konstrukcji użyć – jak rozdzielać? Ile przestępstw tyle osób czy raczej – skoro jedna śmierć, jedno zdarzenie ze społecznego punktu widzenia, to jedno przestępstwo i mówić raczej o współodpowiedzialności za jedno przestępstwo? Profesor podał nam ten stan faktyczny po to, żeby pokazać, że jest problem. Historycznie karniści radzili sobie z tym problemem na różne sposoby. Jak mieliśmy do czynienia z czymś, co ze społecznego punktu widzenia wygląda właśnie na udział w jednym przestępstwie więcej niż jednej osoby, to podchodzono do tego w różny sposób.

Gdybyśmy mówili o pewnej chronologii, historycznie na początku próbowano konsekwencje w zakresie odpowiedzialności karnej w takich wypadkach kształtować według czegoś co nazwano koncepcją albo teorią akcesoryjności. Uważano, że jeśli mamy do czynienia z jednym przestępstwem, bo ze społecznego punktu widzenia to się jawi jako jakaś jedność gdy chodzi o wszystkie działania, zaniechania, splot działań i zaniechań różnych osób, uważano że jak mamy do czynienia z jednym przestępstwem, bo tak to traktowano, to w tym całym przedstawieniu musimy wybrać kogoś kto gra główną rolę i jego uznać za sprawcę tego przestępstwa, a innych traktować jako osoby które współdziałały w jego przestępstwie. Czyli można było powiedzieć – naturalnie w pewnym uproszczeniu ten model opisujemy, on miał różne warianty i wariacje, ale w takiej czystej postaci to było właśnie to – jest to jedno przestępstwo, a skoro jedno przestępstwo to może mieć tylko jednego sprawcę. Jak jest więcej osób to znaczy że trzeba przepatrzeć role tych osób, wybrać tego czyja rola jest główna, jego uznać za sprawcę, a reszta współdziała z nim w popełnieniu jego przestępstwa. Czyli można by powiedzieć – jest to koncepcja udziału w cudzym przestępstwie. Jest przestępstwo sprawcy, tego kto gra główną rolę, a ci co grają pomniejsze role, podrzędne role, biorą udział w jego przestępstwie. To, co historycznie gdy chodzi o jakąś myśl bardziej sprecyzowaną, lepiej rozbudowaną, lepiej opracowaną, to co pojawiło się historycznie pierwsze, to w różnych systemach prawnych możemy to dzisiaj spotkać, na przykład w wielu systemach anglosaskich prawa karnego, ta teoria udziału w cudzym przestępstwie oczywiście z rozmaitymi modyfikacjami, które jakby nieco rozmywają jej podstawowe założenia, nadal obowiązuje. Jak sięgniemy do prawa karnego Anglii i Walii, mamy tam kogoś kto gra tę główną rolę na scenie przestępstwa, jego na ogół się nazywa principal albo podobnie – to jest ten główny sprawca. Reszta to są ci co pomagają, uczestniczą, biorą udział w jego przestępstwie. Sama koncepcja konstrukcyjnie jest dość klarowna. Oczywiście jak się chce to w praktyce stosować to natrafiamy na takie punkty z którymi trudno nam się zgodzić jeśli chodzi o konsekwencje. Mianowicie jeśli to jest przestępstwo sprawcy (sprawca główny) i są ci inni (współdziałający), którzy biorą udział w przestępstwie sprawcy, tym cudzym, nie-swoim przestępstwie, to rzecz jasna ich odpowiedzialność zależy od bytu cudzego przestępstwa. Skoro ja biorę udział w cudzym przestępstwie, to odpowiadam o tyle, o ile to cudze przestępstwo jest. Jak nie ma cudzego przestępstwa to nie odpowiadam, bo nie mam za co odpowiadać. W najprostszym przykładzie, kiedy cudzego przestępstwa nie ma dlatego, że sprawca główny go nie popełnił, to pół biedy – można powiedzieć „jesteśmy w sferze, gdybyśmy wzięli pod uwagę nasz system prawny, gdzie tą granicą typową odpowiedzialności jest usiłowanie, to jesteśmy w sferze zamiaru czy przygotowania po stronie sprawcy głównego”, to pół biedy jeśli chodzi o współdziałających. Ale co jeśli przestępstwo nie zostało popełnione przez sprawcę głównego, ale czyn zabroniony popełnił? Nie ma przestępstwa, bo np. nie można mu przypisać winy. Powiedzmy mamy do czynienia z czynem zabronionym jakim jest zabójstwo, okazuje się, że sprawca główny jest niepoczytalny. Nie ma przestępstwa po jego stronie, nie możemy go pociągać do odpowiedzialności karnej, ale przecież czyn zabroniony jest – zabił człowieka. Ten kto go nakłonił miałby nie ponieść odpowiedzialności za podżeganie do zabójstwa, tylko dlatego że sprawca jest niepoczytalny i nie może ponieść odpowiedzialności karnej? Ten kto udzielił mu pomocy – często zdając sobie sprawę z tego, że jest to osoba niepoczytalna, ma nie odpowiedzieć za udzielenie pomocy do zabójstwa w sytuacji w której przecież doszło do zabójstwa, tylko dlatego, że sprawca główny nie odpowiada? Trudno było na takie konsekwencje kryminalno-polityczne przystać. W tych systemach prawnych w społeczeństwach rozwiniętych w których nadal podstawą odpowiedzialności za przestępne współdziałanie jest koncepcja czy teoria udziału w cudzym przestępstwie na ogół, nie odrzucając podstawowych założeń tej konstrukcji, nadal ją stosują. I nadal ją stosując na ogół wprowadza się jakieś wyjątki czy odstępstwa albo jakieś nakładki czy łaty, które pozwalają w takich sytuacjach pociągać do odpowiedzialności karnej podżegacza czy pomocnika. Często stosuje się wtedy konstrukcję sprawstwa pośredniego. Mówi się tak: jak mamy taki układ, że jest ktoś, kto normalnie byłby sprawcą głównym, a reszta odpowiadałaby za udział w jego przestępstwie, ale okazuje się, że ten główny nie może odpowiadać, np. dlatego że jest niepoczytalny, to wtedy w jego miejsce niejako podstawiamy kogoś innego – mówimy „to tego pomijamy i np. traktujemy tak jak sprawcę głównego tego kto nakłonił albo kto nim kierował”. To byłby ten sprawca pośredni wtedy. Ale to tak na prawdę jest już pewna nakładka na ten model, taka która ma wyeliminować te trudne do zaakceptowania konsekwencje kryminalno-polityczne. Inni mówią – tu nie ma co poprawiać, tylko trzeba ten model w ogóle porzucić. Zanim jednak niektórzy model porzucili, to spróbowali go trochę zmodyfikować. Mianowicie przynajmniej wyłączyć te najbardziej jaskrawe konsekwencje kryminalno-polityczne i najtrudniejsze do zaakceptowania. Mówili: może nieco to zmiękczmy, nie mówmy o udziale w cudzym przestępstwie, ale o udziale w cudzym czynie zabronionym. To już było lepiej, bo już w tych sytuacjach w których sprawca główny popełnił czyn zabroniony, a nie mógł za ów czyn ponieść odpowiedzialności z tego powodu na przykład że był niepoczytalny albo zbyt młody, to już inni mogli ponieść odpowiedzialność, bo była to już nie koncepcja udziału w cudzym przestępstwie, ale w cudzym czynie zabronionym. Oczywiście nawet po tym złagodzeniu warunku odpowiedzialności współdziałających, czyli można powiedzieć – rozluźnieniu związku między odpowiedzialnością współdziałającego a sprawcy głównego – nadal mieliśmy sytuacje, w których trochę zgrzytał nam wynik jaki dawała ta koncepcja z naszymi intuicjami kryminalno-politycznymi czy sprawiedliwościowymi. Mianowicie jeżeli ja nakłoniłem kogoś do zabójstwa, a on zatrzymał się na etapie przygotowania do zabójstwa – to ponieważ w naszym systemie prawnym nie ma czynu zabronionego, bo nie ma usiłowania zabójstwa, to i ja nie odpowiedziałem, bo nie było czynu zabronionego. Ta druga, nieco rozluźniająca już związek między odpowiedzialnością sprawcy głównego i odpowiedzialnością pozostałych współdziałających, druga z tych konstrukcji, dalej jeszcze teoria akcesoryjnej odpowiedzialności, teoria udziału w cudzym czynie zabronionym, często nazywana też jest teorią ograniczonej akcesoryjności, oczywiście jeśli kontrapunktem czynimy tę starszą wyjściową, wtedy tamtą się nazywa przeważnie teorią skrajnej akcesoryjności. Z teorii skrajnej akcesoryjności, po pewnej modyfikacji, mamy teorię ograniczonej akcesoryjności.

Jak się zakwestionuje to założenie wyjściowe, że to jest jedno przestępstwo, czyli dość intuicyjny obraz tego zdarzenia, które profesor nam przedstawił, to można powiedzieć tak: w ogóle być może należałoby rozdzielić odpowiedzialność tych wszystkich osób, nie upierać się przy tym że jest to jedno przestępstwo, skoro jest cała masa czynów różnych osób – działań ewentualnie zaniechań i powiedzieć tak: niech każdy odpowiada za swoje. Niech przestępstw będzie tyle, ile jest osób współdziałających. Wtedy można dojść do wniosku, że właściwie wszyscy są sprawcami. Oczywiście każdy w zakresie tego co zrobił. Ten, kto oddał strzał i spowodował śmierć ofiary, jest sprawcą zabójstwa. Ten, kto nakłonił go do tego jest sprawcą tego, że namówił inną osobę do zabójstwa. Ten kto udzielił pomocy jest sprawcą tego, że dostarczył informacji, dostarczył środka. Ten kto pomógł na miejscu jest sprawcą w zakresie tego, że stał na czatach albo trzymał ofiarę. Wtedy można by powiedzieć tak: wszyscy współdziałający są sprawcami. Jest tyle przestępstw, czynów zabronionych, ilu jest współdziałających. Każdy odpowiada niezależnie od drugiego. Odpowiedzialność jednego nie wpływa na odpowiedzialność drugiego i nie zależy to od odpowiedzialności drugiego. To jest coś, co przeważnie nazywa się koncepcją czy teorią jednolitego sprawstwa. Które z tych rozwiązań jest lepsze? To rozwiązanie, które nazywa się teorią czy koncepcją jednolitego sprawstwa, ono eliminuje wszystkie wady, z którymi borykają się zwolennicy koncepcji akcesoryjności, ale ma też jedną wadę ze społecznego punktu widzenia – ono zrównuje formalnie wszystkich współdziałających, w sytuacji kiedy czujemy że tak nie jest, że ich role nie były jednakowe. Oczywiście mówi się wtedy: możesz w akcie wymiaru kary zróżnicować odpowiedzialność stosownie do tej roli w konkretnym wypadku, ale czujemy że coś jest nie tak kiedy wszystkich nazywamy sprawcami w sytuacji kiedy ze społecznego punktu widzenia nie wszystkim sprawstwo chcielibyśmy przypisać. Ten kto udzielił informacji nie powiemy o nim, że on zabił. Jak zapytamy kogoś „czy to ten zabił” to powie że nie, on tylko pomógł. Oczywiście można powiedzieć, że on jest sprawcą tego że udzielił pomocy do zabójstwa, ale normalnie w języku dnia codziennego my tak nie określimy jego roli. My powiemy, że był pomocnikiem, że pomógł, że się przyczynił, a nie że był sprawcą. Jednak użycie określenia „sprawca” denotuje odpowiednią rolę, rangę zachowania w odniesieniu do tego co się zdarzyło. Tymczasem w tym opisie, który profesor nam przedstawił, tak naprawdę sprawił tylko jeden, że ofiara już nie żyje. A reszta współdziałała z nim: pomagała mu, namówiła go, natomiast nie jest to jednak coś, co ze społecznego punktu widzenia byśmy traktowali jako sprawstwo, co pozwalałoby śmierć tamtego wszystkim przypisać na ich sprawcze konto. Jak zapytamy to był sprawcą tego, to my wskażemy tylko tego, kto strzelił, może jeszcze tego kto z nim poszedł, przytrzymywał ofiarę, ale już na pewno nie tego kto tylko namówił albo udzielił informacji. Co nie znaczy oczywiście że oni nie powinni ponieść odpowiedzialności za to co zrobili, ale trudno to w sensie społecznym sprawstwa nazywać sprawstwem.

Kiedy podjęto prace nad naszym polskim kodeksem karnym po odrodzeniu się państwa polskiego po okresie zaborów, powstała Komisja Kodyfikacyjna, jedną z głównych ról w tej komisji odgrywał prof. Juliusz Makarewicz. On zaproponował takie oryginalne, polskie rozwiązanie, jego własną koncepcję, którą nazwano polską koncepcją postaci zjawiskowych. Makarewicz próbował stworzyć coś, wykorzystując zarówno teorie udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym jak i teorie jednolitego sprawstwa, usiłował stworzyć coś synkretycznego z tych teorii, można by powiedzieć taką mieszankę, która z jednej strony byłaby pozbawiona wad tych teorii, a z drugiej strony eksponowała ich zalety. Makarewicz rozumował mniej więcej tak: wadą teorii udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym jest uzależnienie odpowiedzialności współdziałających od odpowiedzialności sprawcy, a przynajmniej od tego czy popełnił czyn zabroniony. To w niektórych przypadkach zgrzyta. Z kolei powiadał: wadą teorii jednolitego sprawstwa jest to, że w sensie formalnym zrównuje wszystkich i czyni sprawcami również tych, którzy w świetle ocen społecznych sprawcami nie są. W ten sposób powstały założenia tej polskiej koncepcji postaci zjawiskowych. Na czym opiera się ta koncepcja i dlaczego warto o niej mówić? Warto o niej mówić dlatego, że koncepcja legła u podstaw rozwiązań dotyczących odpowiedzialności za przestępne współdziałanie we wszystkich trzech kodeksach karnych, które obowiązywały po odzyskaniu przez Polskę niepodległości po okresie zaborów, czyli w Kodeksie karnym z ’32, ’69 i tym, który teraz obowiązuje, czyli z ’97, oczywiście z rozmaitymi modyfikacjami o których w swoim czasie. Na czym się opiera? Na tym, że każdy ze współdziałających popełnia własny czyn zabroniony czy własne przestępstwo w związku z tym odpowiada, jeśli odpowiada, za własne przestępstwo. Co do zasady, jego odpowiedzialność jest niezależna od odpowiedzialności innych współdziałających. Co do zasady odpowiedzialność wszystkich współdziałających jest równorzędna i odpowiedzialność wszystkich współdziałających opiera się na zasadzie indywidualizacji odpowiedzialności – czyli każdy odpowiada w granicach swojego zamiaru czy nieumyślności i okoliczności osobiste dotyczące sprawcy, które wpływają na łagodniejszą lub surowszą odpowiedzialność albo w ogóle wyłączają odpowiedzialność uwzględnia się co do osoby, której dotyczą oraz – kolejny istotny punkt tej teorii – nie każdy jest sprawcą. To jest eliminacja tej dostrzeżonej przez Makarewicza wady koncepcji jednolitego sprawstwa. Nie każdy jest sprawcą – nie fałszujmy ocen społecznych, starajmy się dopasować konstrukcję odpowiedzialności za przestępne współdziałanie i przypisywać w ramach tej konstrukcji role poszczególnym osobom i nazwy tych ról, tak jak to czyni społeczeństwo. Nie każdy jest sprawcą, sprawcami są niektórzy, inni nie są sprawcami, tych nazwał Makarewicz podżegaczami lub pomocnikami. Ten kto nakłania – podżegacz, ten kto udziela pomocy czyli ułatwia sprawcy popełnienie czynu zabronionego to jest pomocnik. Jak dzisiaj te założenia koncepcji Makarewicza są wykorzystywane i w których punktach czy na których odcinkach ta konstrukcja teoretyczna w praktyce nie wytrzymała presji otoczenia? Spróbujmy zerknąć do przepisów.

• W art. 18 mamy kontekstową definicję sprawstwa, podżegania i pomocnictwa. Za chwile te formy czy postaci zjawiskowe popełnienia przestępstwa omówimy. Już to rozróżnienie – sprawca, podżegacz, pomocnik – pokazuje, że w tym zakresie ta polska koncepcja postaci zjawiskowych się u nas utrzymała, znalazła odzwierciedlenie w przepisach. Nie wszyscy są sprawcami, oprócz sprawców mamy podżegaczy i pomocników.

• Art. 19 § 1. Sąd wymierza karę za podżeganie lub pomocnictwo w granicach zagrożenia przewidzianego za sprawstwo. Jak widzimy, utrzymana co do zasady została również zasada równorzędności odpowiedzialności. W granicach tego samego ustawowego zagrożenia. Ale mamy tutaj wyjątek dla pomocnika. § 2. Wymierzając karę za pomocnictwo sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Co to znaczy? Że uznano jednak, że w wypadku pomocnictwa już sam fakt, że ktoś zrealizował znamiona czynu zabronionego jako pomocnik może uzasadnić łagodniejsze potraktowanie go. Czyli jest to jakiś wyjątek od zasady równorzędności.

• Art. 20. Każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających. To jest zasada niezależności odpowiedzialności, też utrzymana, ale mamy artykuł 22.

• Art. 22 § 1. Jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać, podmiot określony w art. 18 § 2 i 3 odpowiada jak za usiłowanie. Ten podmiot określony w art. 18 § 2 i 3 to po prostu pomocnik i podżegacz. Skoro mówi się „jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać”, a potem mówi się „że podżegacz i pomocnik odpowiadają tak a tak” to znaczy, że ten zwrot bezosobowy „jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać” odnosi się do sprawcy. Widać zatem, że jest pewien wyłom od tej zasady niezależności odpowiedzialności. Nie wyłom drastyczny, radykalny, ale jednak wyłom. Jest pewien związek w tym zakresie między odpowiedzialnością podżegacza i pomocnika a tym co zrobił sprawca. Jeżeli pochód sprawcy zatrzymał się na etapie usiłowania, to podżegacz i pomocnik, choć przecież swoje czyny zabronione już zakończyli, już ich dokonali to odpowiadają jak za usiłowanie, czyli tak, jakby i oni tylko usiłowali. § 2. Jeżeli czynu zabronionego nie usiłowano dokonać, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Podchód sprawcy zatrzymał się na zamiarze sprawcy albo na etapie usiłowania. §1 – odpowiada jak za usiłowanie i §2 – w którym jest ulga w postaci nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia – to jest nawiązanie do formuły, która została zastosowana przy odpowiedzialności usiłującego nieudolnie.

• Zasada indywidualizacji odpowiedzialności. Art. 21. § 1. Okoliczności osobiste, wyłączające lub łagodzące albo zaostrzające odpowiedzialność karną, uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Ale jest i wyjątek od tej zasady - § 2. Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła. Czyli z jednej strony mówi się „uwzględniamy te okoliczności osobiste tylko co do osoby której dotyczą”, z drugiej strony jednak przewiduje się wyjątek od tej zasady, mianowicie jeśli to jest taka okoliczność, która stanowi znamię czynu zabronionego wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, to jednak uwzględnia się to również co do innego współdziałającego, jeżeli tylko o tej okoliczności wiedział. Bliżej te zasady i wyjątki od tych zasad omówimy, ale najpierw przejdziemy do omówienia samych pojęć związanych ze sprawstwem, podżeganiem i pomocnictwem.

SPRAWSTWO

Jak ująć sprawstwo? Prof. Makarewicz biorąc z koncepcji udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym to rozróżnienie na sprawcę i nie-sprawców, stanął przed problemem jak rozgraniczyć sprawstwo od nie-sprawstwa. Zwolennicy koncepcji jednolitego sprawstwa nie mają z tym problemu, bo wszyscy są sprawcami. Z różnych powodów prof. Makarewicz ujmował sprawstwo wąsko. Jednym z powodów była wręcz obsesyjna niechęć do koncepcji czy konstrukcji sprawstwa pośredniego. Prof. Juliusz Makarewicz z wielką swadą i z wielkim emocjonalnym zaangażowaniem krytykował tę konstrukcję pod rządem kodeksu karnego austriackiego (po tę konstrukcję sięgali też Niemcy). Z czasem wszyscy, którzy próbują odpowiedzialność za przestępne współdziałania oprzeć na teorii udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym, prędzej czy później sięgają po konstrukcję sprawstwa pośredniego. W tych najbardziej jaskrawych przypadkach, kiedy sprawca główny nie może odpowiadać, jest naturalne oczekiwanie żeby znaleźć kogoś, kto odpowiada, zwłaszcza w tych wypadkach kiedy ktoś z rozmysłem używa takiej osoby która nie może ponieść odpowiedzialności jako narzędzie. Wtedy w sposób naturalny oczekuje się, że sprawcą będzie ten, kto tę drugą osobę wykorzystał, co zresztą odpowiada społecznemu rozumieniu sprawstwa. Więc prędzej czy później ci, którzy posługują się koncepcją czy teorią udziału w cudzym przestępstwie, czynie zabronionym, sięgają po konstrukcję sprawstwa pośredniego. Makarewicz to krytykował. Ta krytyka, która z jednej strony doprowadziła go do wymyślenia czy ukształtowania założeń polskiej koncepcji postaci zjawiskowych przestępstwa, z której dotąd korzystamy, z drugiej strony – odbiła się, wywarła wpływ na to jak on widział sprawstwo, czyli jak kreślił granice między sprawstwem a postaciami nie sprawczymi – podżeganiem i pomocnictwem. Otóż Makarewicz właściwie sprawstwo pojmował jako sprawstwo własnoręczne, wykonawcze. Sprawcą jest ten, kto wykonuje czyn zabroniony, kto realizuje znamiona czynu zabronionego. U niego to łączyło się z adoracją teorii formalno-obiektywnej sprawstwa – kto realizuje znamiona ten jest sprawcą, kto nie – ten sprawcą nie jest. Więc właściwie tylko jedno-sprawstwo wchodziło w grę – ktoś sam zrealizował czyn zabroniony i wszystkie jego znamiona, ewentualnie współsprawstwo – umówiliśmy się wcześniej że razem znamiona zrealizujemy, wtedy wprawdzie może to być tak, że ty kawałek i ja kawałek, ale są podstawy żeby i jednemu i drugiemu przypisać wszystko to co zrobił wspólnik, bo wcześniej się co do tego umówiliśmy, po prostu rozdzieliliśmy role. Jak się okazało wąskie rozumienie sprawstwa nie wytrzymało próby czasu. Przez te lata odwoływania się do polskiej koncepcji postaci zjawiskowych, formuła sprawstwa coraz bardziej się poszerzała. Jak zestawimy dzisiejszą formułę sprawstwa i jej zakres – art. 18 §1 – z tym Makarewicza, to się okaże, że jest ona dużo szersza. Żeby jednak przejść do analizy art. 18, to dobrze wiedzieć, jak w teorii prawa karnego sprawstwo bywa ujmowane. Otóż albo bywa ujmowane wąsko, tak jak widział to prof. Makarewicz – sprawcą jest ten, kto swoim zachowaniem wypełnia znamiona czynu zabronionego albo sam albo wspólne i w porozumieniu z inną osobą. Ergo – ktoś, kto uczestniczy, jest wplątany w realizację znamion czynu zabronionego, ale sam nie realizuje choćby części znamion nigdy sprawcą nie jest. To jest, w pewnym skrócie i uproszczeniu, coś, co zwykle nazywa się teorią formalno-obiektywną sprawstwa. Ona jest obiektywna, bo odwołuje się do tego co ktoś zrobił, jest formalna bo odwołuje się do znamion. Znamiona mówią nam o tym, kto jest sprawcą a kto nie. Według ujęcia formalno-obiektywnego, sprawcą jest ten, kto własnoręcznie, własnym działaniem, zaniechaniem – zachowaniem wypełnia znamiona czynu zabronionego, albo sam w całości, albo działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą. Jeżeli ktoś działa wspólnie i w porozumieniu, to może być tak, że jeden wspólnik i drugi nie realizują z osobna całości znamion, realizują razem, jak zsumujemy ich zachowania, znamiona, ale jakby przypisujemy jednemu wspólnikowi to, co zrobił drugi również, czyli całość znamion, dlatego że było to objęte porozumieniem i że wcześniej co do tego się umawiając podzielili role. Krótko mówiąc: to porozumienie daje nam aksjologiczną podstawę do tego, czy uzasadnia taki zabieg przypisania całości i jednemu i drugiemu. Niekiedy takie formalistyczne podejście kłóci się z ocenami społecznymi. Okazuje się, że nietrudno znaleźć takie sytuacje, kiedy ktoś wcale sam nawet jednego ze znamion czynu zabronionego nie realizuje, ale jego (ze społecznego punktu widzenia) wkład czy rola w tym zdarzeniu jest czasem większa niż tego kto własnoręcznie realizuje. Mamy sytuację z czasu wojny, kiedy ktoś wydaje rozkaz zabicia jeńca wojennego. Zabija żołnierz podwładny, oddaje strzał, zabija jeńca, ale przecież jak ze społecznego punktu widzenia na tę sytuację popatrzymy, to większy ciężar odpowiedzialności spada bez wątpienia na tego, kto wydał rozkaz, niż na tego żołnierza wykonawcę. Nie mamy co do tego wątpliwości biorąc pod uwagę hierarchię, znaczenie jakie posłuszeństwo, dyscyplina wojskowa ma w stosunkach wojskowych. Gdybyśmy przyłożyli do tego tę miarę, jaką stosują zwolennicy ujęcia formalno-obiektywnego, to musielibyśmy powiedzieć, że sprawcą jest tylko ten bezpośredni wykonawca, bo to on realizuje znamiona czynu zabronionego tego zabójstwa, a ten kto wydał mu rozkaz jest tylko tym innym współdziałającym, podżegaczem. Takie ujęcie kłóci się z ocenami społecznymi. My jak mówimy kto tu jest sprawcą to prędzej byśmy powiedzieli o tym kto wydał rozkaz niż o tym kto własnoręcznie zabił.

Dlatego, w opozycji do tego ujęcia formalno-obiektywnego sytuuje się ujęcie materialno-obiektywne. Ono jest obiektywne z tego powodu, że też przykłada wagę do tego co kto obiektywnie zrobił, jaki i czyi obiektywny udział był w popełnieniu czynu zabronionego, ale w przeciwieństwie do zwolenników formalnego, którzy przykładają wagę do udziału w realizacji znamion, ono przykłada wagę do istotności, znaczenia roli danej osoby w zdarzeniu przestępnym. Mówi się: nie tylko ten, kto własnoręcznie swoim zachowaniem realizuje znamiona czynu zabronionego, także ten, kto nie realizuje jeżeli jego udział jest istotny, w szczególności jeżeli jego udział warunkuje realizację znamion czynu zabronionego przez inną osobę. W tej koncepcji materialno-obiektywnej bez wątpienia ten nasz dający rozkaz by się zmieścił jako sprawca. Czyli jest to szersze rozumienie sprawstwa – nie tylko ten, kto zrealizował swoim zachowaniem znamiona czynu zabronionego, a także ten kto nie zrealizował, jeśli miał ze społecznego punktu widzenia istotny wkład w realizację znamion. W szczególności wtedy, kiedy jego zachowanie warunkowało realizację znamion czynu przez inną osobę.

W opozycji do tych dwóch koncepcji, prezentowana jest koncepcja subiektywistyczna sprawstwa (subiektywna). Wyostrzając nieco to co przyjmują jej zwolennicy można powiedzieć tak: że sprawcą jest każdy, kto traktuje jakieś przestępstwo jako własne. To oczywiście jest pewne przejaskrawienie, aż tak kategoryczni zwolennicy ujęcia subiektywistycznego nie są, ale tak mniej więcej istotę tej koncepcji można rozumieć. Ten, kto jakoś współdziała przy popełnieniu przestępstwa i działa z wolą sprawczą, ten jest sprawcą. Rzecz jasna można próbować budować jakieś kryteria mieszane odwołujące się do na przykład dwóch koncepcji – kryterium materialno-obiektywnego i jednocześnie kryterium subiektywnego, w każdym razie to są trzy główne punkty odniesienia jak się mówi o sprawstwie. Mamy zapamiętać dobrze te różne koncepcje, również dlatego, że z praktycznego punktu widzenia odwołanie się do nich będzie nam potrzebne kiedy będziemy chcieli na niektórych odcinkach rozgraniczyć współsprawstwo i pomocnictwo.

Analiza art. 18

Art. 18. § 1. Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu.

• Mamy tutaj kontekstową definicję sprawstwa, bo jest to nie tyle definicja sprawstwa, ile określenie kiedy odpowiada się za sprawstwo. Mamy definicję wyraźnie nieklasyczną, równościową, przez wyliczenie – są nazywane poszczególne człony, elementy zakresu nazwy sprawstwo:

  • ten kto wykonuje czyn zabroniony sam – tę odmianę sprawstwa nazywa się jednosprawstwem,

  • albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą – to jest współsprawstwo,

  • także ten kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego – to jest tzw. sprawstwo kierownicze,

  • lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie poleca jej wykonanie takiego czynu – to jest sprawstwo przez wydanie polecenia albo poleceniodawcze.

• Łatwo zauważyć, że dwie pierwsze odmiany sprawstwa polegają na „własnoręcznym” wykonaniu czynu zabronionego, przynajmniej gdy chodzi o takie pierwsze odczytanie art. 18 §1, potem okaże się, biorąc pod uwagę dominującą wykładnię tego przepisu, że przy współsprawstwie trzeba tam małe zastrzeżenie zrobić ze względu na tę koncesję na rzecz koncepcji materialno-obiektywnej i dwie odmiany sprawstwa, które można by nazwać „nie wykonawczymi”.

Makarewicz zakładał tylko dwie pierwsze odmiany sprawstwa – jedno-sprawstwo i współsprawstwo. W kodeksie karnym Makarewicza definicji sprawstwa nawet nie było, była tylko definicja podżegania i pomocnictwa. Sprawstwo, według Makarewicza, rozumiało się samo przez się, właśnie dlatego że zakładał to najwęższe z możliwych rozumień sprawstwa – tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam lub wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, czyli realizuje, urzeczywistnia znamiona czynu zabronionego „własnoręcznie”.

Już w kodeksie karnym z ’69 roku, kiedy pracowano nad projektem tego kodeksu, to podejście Makarewicza – bardzo formalistyczne, radyklane, wąsko kreślące granice sprawstwa – nie wytrzymało konfrontacji z praktyką. Zwłaszcza doświadczenia czasu wojny, ale nie tylko, doprowadziły do tego, że zdecydowano się poszerzyć granice sprawstwa o sprawstwo kierownicze, czyli to kierowanie wykonywaniem czynu zabronionego przez inną osobę, a ponieważ zdecydowano się to zrobić w kontrze do założeń Makarewicza, które nadal utrzymano gdy chodzi w ogóle o konstrukcję odpowiedzialności za przestępne współdziałanie, to zdecydowano się też opisać czym sprawstwo jest pozytywnie w kodeksie. Nie można było zostawić tego, tak jak było, bo każdy mógłby się odwoływać do założeń koncepcji Makarewicza, zdecydowano się to opisać i ten opis był już taki, że zawierał również sprawstwo kierownicze. Do tego w części wojskowej kodeksu karnego z ’69 roku była zalążkowa forma tej czwartej odmiany sprawstwa według kolejności, czyli sprawstwa przez wydanie polecenia. Był przepis, z którego wynikało, że jeżeli żołnierz wydał drugiemu żołnierzowi tzw. rozkaz przestępny, czyli rozkaz popełnienia czynu zabronionego, to odpowiadał jak sprawca. W toku prac nad kodeksem karnym z ’97 roku zdecydowano się to co było tylko szczątkowe czy zalążkowe w części wojskowej, uczynić uniwersalną odmianą sprawstwa i tak pojawił się ten ostatni dzisiaj człon art. 18 §1. Nie ma co ukrywać, tak zresztą często bywa, że niebagatelną rolę odegrało przy podjęciu tej decyzji pewne zdarzenie – mianowicie morderstwo ks. Jerzego Popiełuszki. Ten stan faktyczny, to zdarzenie, ponieważ było szeroko komentowane społeczne, uzmysłowiło wszystkim, że granice sprawstwa w kodeksie karnym z ’69 roku są ujęte za wąsko, bo nie pozwalają ująć tych, których uważano za główniejszych sprawców niż sprawcy wykonawcy – nie pozwalało pociągnąć do odpowiedzialności karnej za sprawstwo, a tylko za podżeganie do popełnienia zabójstwa. Profesor myśli tutaj o odpowiedzialności płk. Pietruszki. Stąd mamy tę szerszą formułę sprawstwa dzisiaj. A i to jest mało. Jak kodeks karny z ’97 roku wszedł w życie to wnet pojawiły się głosy, że należałoby formułę sprawstwa jeszcze rozszerzyć, mianowicie na przypadku sprawstwa organizacyjnego – to jest coś takiego że ktoś wykłada wszystko drugiej osobie, przygotowuje cały warsztat przestępstwa, ale jednak nie jest ani sprawcą polecającym ani kierowniczym, bo na bieżąco nie kieruje wykonaniem czynu zabronionego. Sprawca tutaj tylko kończy zamierzenie przestępne. I też takie przypadki, w których nie ma polecenia, ale sytuacja ze społecznego punktu widzenia jest bardzo podobna – mianowicie sytuacje zlecania przestępstwa za pieniądze. Zwłaszcza w sytuacji, w której wykorzystujemy do tego np. płatnego mordercę, to ze społecznego punktu widzenia, ten kto zleca i płaci, stawiając do tego warunki, że ma zabić tę osobę w ciągu tygodnia czy dwóch i ma to być zrobione w konkretny sposób – nie jest to polecenie, bo nie ma stosunku zależności między nami a tym płatnym mordercą – gdyby było to byłoby sprawstwo przez wydanie polecenia, ale ze społecznego punktu widzenia wiadomo, że to jest coś więcej niż tylko nakłanianie czy podżeganie. Dlatego, że to jest tak jak z oferowaniem usług – ten płatny morderca właściwie oferuje usługi w tym zakresie i wiadomo, że jak ktoś przyjdzie i jest gotów zapłacić tyle ile on zażąda, to on to zrobi. Zależność jest prosta. Oczywiście to nie jest zależność przyrodnicza, tak jak z tym, że jak podrzucę to spadnie, nie działa tu siła grawitacji, ale ze społecznego punktu widzenia z praktyczną pewnością można założyć, z niewielkim marginesem błędu, że jak ja pójdę do takiej osoby i zapłacę tyle ile zażąda, to ona to wykona, bo jest płatnym mordercą, tym się zajmuje. Jak zadzwonimy do hydraulika i zapłacimy tyle ile chce, to on przyjedzie, chyba że powie że nie ma czasu. Ale jak ma czas to przyjedzie i to zrobi.

Te zmiany w przepisach, czy ta ewolucja wykorzystywania koncepcji Makarewicza, niekiedy nie była konsekwentna. Dlaczego Makarewicz upierał się przy tym, że odpowiedzialność podżegacza i pomocnika powinna być równorzędna z odpowiedzialnością sprawcy co do zasady? Przecież możemy sobie powiedzieć tak: skoro sprawcy to są ci ważniejsi, a pomocnik i podżegacz to są ci współdziałający, mniej ważni, to być może jakaś ulga powinna być dla nich przewidziana? Bo Makarewicz zdawał sobie sprawę, że przy wąskim ujęciu sprawstwa pomocnikiem i podżegaczem często będą ci, których wkład będzie równie istotny ze społecznego punktu widzenia. Np. taki dzisiejszy sprawca kierowniczy czy dzisiejszy sprawca polecający. W świetle koncepcji Makarewicza to byli tylko podżegacze, albo tylko pomocnicy. W związku z tym rzeczywiście jest silne uzasadnienie aksjologiczne dla wprowadzania zasady, że odpowiada się równorzędnie. Sprawstwo zaczęto rozszerzać, a zasadę zostawiono. Dzisiaj nie bardzo jest uzasadnienie dla zasady równorzędności odpowiedzialności skoro mamy szerokie rozumienie sprawstwa. Może jeszcze nie tak szerokie jak powinno być, ale szerokie. Stąd próba czy próby podejmowane w ostatnich latach, żeby zmodyfikować tę zasadę i np. wprowadzić takie postanowienie, że podżegacz i pomocnik odpowiadają tylko do 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia. Albo przez wprowadzenie zasady również w odniesieniu do podżegacza – że sąd zawsze tylko z tego powodu, że ktoś jest podżegaczem, a nie sprawcą, może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, czyli tak jak w przypadku pomocnictwa. Ale rzecz charakterystyczna – kiedy komisja kodyfikacyjna opracowała projekt zmian w tym zakresie i próbowała nakłonić osoby które decydowały o tym jakie prawo będzie do wprowadzenia tej zasady 2/3 górnej zasady ustawowego zagrożenia, to jednak wyłączyła z tej „obniżki” przypadki podżegania, które nazywalibyśmy tym sprawstwem zleceniodawczym. Czyli takiego podżegania, że ja nakłaniam inną osobę oferując korzyść majątkową w zamian za popełnienie czynu zabronionego. Do tych sytuacji, nie nazywając ich sprawstwem jednak, chciała zostawić tę zasadę równorzędnej odpowiedzialności. To pokazuje, że to rzeczywiście jest problem tej granicy między tym sprawstwem a nie-sprawstwem. Że to ze społecznego punktu widzenia to jest raczej coś co przekracza tę granicę między nie-sprawcami, a sprawcami. W ogóle zdaniem profesora powinniśmy dążyć do tego, żeby granice sprawstwa kodeksowe odpowiadały granicom sprawstwa w rozumieniu potocznym, w takim rozumieniu w jakim my społecznie rozumiemy sprawstwo. Zasady odpowiedzialności karnej w swych zrębach, właściwie odpowiadają takim elementarnym intuicjom moralnym czy etyczno-moralnym. Dlaczego mamy ujmować sprawstwo w prawie karnym inaczej niż społeczeństwo rozumie sprawstwo? Gdyby nie było definicji sprawstwa w art. 18 §1, to byłoby pole do takiego modelowania sprawstwa, które odpowiadałoby społecznemu pojmowaniu sprawstwa, np. prof. mógłby twierdzić, że ten kto zlecił zabójstwo drugiej osobie w zamian za pieniądze, a był to płatny morderca, ten jest sprawcą również. Moglibyśmy powiedzieć że uważamy inaczej, moglibyśmy się spierać na argumenty, ale jak to co prof. by mówił miałoby się do art. 18 §1? Jak prof. nie byłby ślepy na ius interpretandi obowiązujące w naszej kulturze prawnej, to musiałby nam przyznać rację. Jak chce się ujmować również to tzw. sprawstwo zleceniodawcze w zakresie zastosowania art. 18 §1 to musielibyśmy ten przepis wyłożyć rozszerzająco, a tego nie wolno robić, bo w końcu ostatecznie mimo wszystko sprawców traktujemy jako tych poważniejszych zawodników w drużynie niż nie-sprawców, czyli podżegacza i pomocnika.

Prawo karne, wykład 23, 21-04-2017

PRZESTĘPNE WSPÓŁDZIAŁANIE – CIĄG DALSZY

Pamiętać trzeba o jednym – jeżeli mówimy o koncepcjach sprawstwa (takich teoretycznych) to koncepcja najwęższa – formalno-obiektywna – jeśli się ją przyjmie to właściwie wyłącza ona (jeśli ktoś chce być konsekwentny) posługiwanie się kategorią sprawstwa nie wykonawczego, bo skoro zakłada się w świetle założeń tej teorii, że sprawcą jest tylko ten kto sam wykonuje znamiona czynu zabronionego (chociażby w części) to ten który nie wykonuje znamion czynu zabronionego chociaż w części, sprawcą nie może być. W związku z tym, jeśli ktoś chciałby wyróżnić kategorię sprawstwa nie wykonawczego, czyli takiego gdzie mamy do czynienia ze sprawcą, który jednak sam nie realizuje znamion czynu zabronionego to w praktyce albo musi porzucić koncepcję formalno-obiektywną sprawstwa albo jest niekonsekwentny w poglądach.

SPRAWSTWO

Przyjrzyjmy się naszemu ujęciu sprawstwa. Taką definicję sprawstwa, a właściwie w uwikłaniu – odpowiedzialności za sprawstwo – wprost przewiduje art. 18 §1. Wiemy już, że jest to definicja nieklasyczna – przez wyliczenie – jak się ten przepis przeanalizuje, to są podstawy do wyróżnienia czterech odmian sprawstwa. Art. 18. § 1. Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu. Jak się go przeanalizuje to mamy podstawy do wyróżnienia czterech odmian sprawstwa (prof. Makarewicz przewidywał tylko dwa pierwsze z nich tworząc swoją konstrukcję – dla niego innych odmian sprawstwa nie było). Ostatnia z odmian sprawstwa to sprawstwo poleceniodawcze albo sprawstwo przez wydanie polecenia – należy unikać sformułowania „sprawstwo polecające”.

Te dwie ostatnie odmiany stopniowo pojawiały się w obowiązujących przepisach w związku z ewolucją prawa karnego. Najpierw pojawiło się sprawstwo kierownicze w kodeksie z 1969 r. – poszerzono w stosunku do koncepcji Makarewicza zakres sprawstwa, co oznacza, że odjęto coś z podżegania i pomocnictwa – zawężono podżeganie i pomocnictwo, bo to nie jest tak, że wprowadzono coś co wcześniej w ogóle nie było karalne – sprawstwo kierownicze pod rządami kodeksu Makarewicza pojmowano zazwyczaj jako współsprawstwo, ale też jako podżeganie i pomocnictwo. Sprawstwo przez wydanie polecenia dawniej kwalifikowano jako podżeganie, w istocie jest to pomysł starszy niż pomysł na sprawstwo kierownicze gdy chodzi o nasze przepisy, tyle tylko, że w takiej ogólnej, uniwersalnej formie pojawiło się w 1997 r. (czyli w kodeksie, który obecnie obowiązuje), ale taka zalążkowa forma była już wcześniej – w 1969 r. w części wojskowej kodeksu. Ten przepis był przeniesiony z dawniej obowiązujących, wtedy osobno, formalnie wyodrębnionych przepisów prawa karnego wojskowego – odpowiedzialność karną żołnierzy normowano w osobnych ustawach. Śmierć ks. Jerzego Popiełuszki była takim katalizatorem dla wprowadzenia sprawstwa przez wydanie polecenia do obecnego kodeksu. Dawniej ten kto wydał polecenie traktowany był jak podżegacz – poza tymi stosunkami wojskowymi, gdzie na mocy przepisów szczególnych odpowiadał jak sprawca.

Mamy zatem dwie odmiany sprawstwa wykonawczego: jedno-sprawstwo i współsprawstwo (z jednym zastrzeżeniem, o którym za chwilę) oraz dwie odmiany nie-wykonawczego: kierownicze i przez wydanie polecenia. Dlaczego o współsprawstwie, jako odmianie wykonawczej sprawstwa, czyli takiej gdzie sprawca sam realizuje znamiona czynu zabronionego własnoręcznie, mówi profesor z małym znakiem zapytania? W naszym orzecznictwie i piśmiennictwie od lat dominujące jest podejście, wedle którego te przepisy o sprawstwie, w szczególności o współsprawstwie, a jednocześnie przepisy o pomocnictwie (profesor myśli tu o granicy między współsprawstwem a pomocnictwem) należy wykładać w duchu ujęcia materialno-obiektywnego – zwłaszcza w orzecznictwie wyraźna jest dominacja tego podejścia. Co to oznacza? Pamiętamy, że w świetle ujęcia materialno-obiektywnego sprawcą jest nie tylko ten, kto sam swoim zachowaniem realizuje znamiona czynu zabronionego, a przynajmniej część znamion, ale także ten, kto się istotnie przyczynia do popełnienia przestępstwa – ma istotny wkład. Jeżeli ta koncepcja dominuje, to widzimy że można być współsprawcą a nie realizować samemu znamion czynu zabronionego. Wtedy w istocie jest to sprawstwo jednak nie-wykonawcze. Więc trzeba pamiętać, że ten powyższy podział to jest pewne uproszczenie.

JEDNO-SPRAWSTWO

Ktoś sam wykonuje czyn zabroniony – sam realizuje znamiona czynu zabronionego.

WSPÓŁSPRAWSTWO

Wspólnie i w porozumieniu – co to znaczy? Wspólnie to razem. A co oznacza w porozumieniu? Przepis nie wymaga planu – wymaga żeby było w porozumieniu. Razem nie tylko w sensie, że w jednym czasie i jednym miejscu, ale razem w sensie pewnej wspólnej nici, która łączy współdziałających – w tym świadomości, że idzie to na ich wspólny rachunek.

Przykład, żeby pokazać różnicę między współsprawstwem, a zbiegiem jedno-sprawstw różnych osób, czyli takimi przypadkami gdzie jest jakaś koincydencja czasowa i miejscowa między zachowaniami różnych osób, które popełniają czyn zabroniony, ale jednak nie w porozumieniu i trudno powiedzieć, że wspólnie.

Ktoś rozkrada mienie na bocznicy kolejowej. Zapomniano zabezpieczyć odpowiednio wagon, on stoi na bocznicy, ktoś odsuwa drzwi wagonowe i tam są jakieś towary. Ktoś zaczyna to wynosić, wykradać, inni ludzie przypadkowo też obecni niedaleko również zaczynają kraść. Ale nie znają się, każdy robi to sam dla siebie, przypadkowo. Ale jeśli umawiają się co do tego, bo na przykład ładunek jest za ciężki, że będą razem to kraść to wtedy mamy porozumienie i oni robią to razem, nie obok siebie, tylko wspólnie.

Czy są jakieś warunki dla porozumienia? Ustawa takich nie wymienia. Chodzi o fakt społeczny, o tę nić porozumienia, która z aksjologicznego oraz kryminalno-politycznego punktu widzenia uzasadnia przypisanie wszystkim tego co zrobił każdy z nich. Trzeba pamiętać na czym polega ta reguła odpowiedzialności za współsprawstwo – polega na tym, że jeden wspólnik odpowiada nie tylko za to, co zrobił on sam, ale też za to co zrobili inni, stąd ten wymóg porozumienia i działania wspólnego.

Tak naprawdę wspólnie i w porozumieniu to jest eksponowanie tego samego warunku w inny sposób. W kk z `69 r., gdzie zdefiniowano współsprawstwo, używano tylko określenia wspólnie, bo tak naprawdę wspólnie z inną osobą zakłada w porozumieniu. Praktyka dopisywała to porozumienie w wyrokach skazujących. Tak naprawdę ciężko powiedzieć, że ktoś działa wspólnie ale bez porozumienia. Można działać w jednym czasie i w jednym miejscu, ale jak działam wspólnie to musi być jakieś porozumienie między nami. Od początku jak mówiło się, że działają wspólnie to chodziło o to, że robią to razem, nie przypadkowo – łączy ich nić porozumienia.

EKSCES

Rzeczywiście, gdy chodzi o porozumienie nie ma tu żadnych warunków co to ważności czy co do skuteczności. Istotne jest to, czy faktycznie zawiązała się między większą liczbą osób nić porozumienia. Oczywiście, ponieważ porozumienie uzasadnia przypisanie jednemu wspólnikowi tego co robi reszta, to naturalnie jeśli jeden z nich wychodzi poza granice porozumienia to odpada podstawa przypisania innym tego co zrobił. Jest to eksces i tego nie przypisuje się innym. Tu nie trzeba wielkiej filozofii – skoro podstawą przypisania jest nić porozumienia to to co poza nią wychodzi nie może być przypisane wszystkim.

WSPÓŁSPRAWSTWO NIEWŁAŚCIWE

Ponieważ tak zostało zdefiniowane współsprawstwo, powiemy, że wspólnie i w porozumieniu działali dwaj sprawcy, którzy umówili się na przykład co do tego, że dopuszczą się kradzieży z włamaniem, potem w ramach uzgodnień razem przełamywali zabezpieczenia i razem wynosili kradzione mienie. W takiej sytuacji nam właściwie konstrukcja współsprawstwa nie byłaby potrzebna, bo przyjęlibyśmy, że nawet osobno zrealizowane zachowania każdego z nich realizują wszystkie znamiona czynu zabronionego. Taką konfigurację nazywa się współsprawstwem niewłaściwym – każdy zrealizował znamiona sam, a nazywa się to niewłaściwym właśnie dlatego, że ta konstrukcja współsprawstwa nie jest potrzebna żeby każdego z nich traktować jako sprawcę.

WSPÓŁSPRAWSTWO WŁAŚCIWE

Natomiast rzeczywiście potrzebę posługiwania się taką konstrukcją by móc traktować każdego ze wspólników jako sprawcę widać wtedy kiedy dopiero suma zachowań wszystkich wspólników daje realizację wszystkich znamion czynu zabronionego – jakbyśmy z osobna brali zachowania każdego z nich to żaden nie zrealizował wszystkich znamion. Taką konfigurację współsprawstwa nazywa się współsprawstwem właściwym albo dopełniającym – bez tej konstrukcji nie moglibyśmy pojmować wspólników jako sprawców, bo nie zrealizowali swoim zachowaniem rozpatrywanym osobno wszystkich znamion czynu zabronionego.

WSPÓŁSPRAWSTWO SUCKCESYWNE

Jest jeszcze coś takiego co nazywa się niekiedy współsprawstwem sukcesywnym – to porozumienie zadzierzga się między jednym a drugim wspólnikiem w czasie kiedy jeden ze wspólników zaczął już wcześniej realizować znamiona czynu zabronionego. To może prowadzić do różnicy w odpowiedzialności karnej – zasada taka sama jak przy ekscesie –przypisujemy na krzyż wszystkim wspólnikom to co zrobili inni w ramach porozumienia – temu kto dołączył się później nie przypisujemy tego co inny zrobił wcześniej, bo nie było to objęte porozumieniem. My nie posługujemy się koncepcją subiektywną sprawstwa, dlatego konsekwentnie musimy powiedzieć – tylko w granicach porozumienia. Gdybyśmy przyjmowali tę koncepcję to moglibyśmy powiedzieć – jeżeli ex post traktuje przestępstwo w całości jako własne, czyli również w zakresie tego co zrobił ten pierwszy wspólnik, no to właściwie dlaczego nie uznać go za sprawcę w pełnym zakresie. Ale wiemy dlaczego nie posługujemy się tą koncepcją, dlatego konsekwentnie musimy powiedzieć nie – tylko w zakresie porozumienia, nawet późniejsza akceptacja nie ma żadnego znaczenia.

Kiedy objawi się różnica w kwalifikacji prawnej spóźnionego wspólnika i tego wcześniejszego? Jeżeli mamy ten przykład ze stojącym na bocznicy wagonem z rzeczami do których jest swobodny dostęp, dlatego że obsługa zapomniała zaplombować wagon to jeżeli ja zacząłem kraść wcześniej, a potem przyszedł ktoś, dołączył się to nie ma to znaczenia – zarówno jeden jak i drugi odpowiedzą za kradzież. Ale jeżeli pierwszy najpierw musiał przełamać zabezpieczenie, na przykład zerwać te plomby, łomem wyłamać drzwi to on odpowie za kradzież z włamaniem, a ten drugi, który się dołączył później odpowie tylko za zwykłą kradzież, dlatego że to co on robił realizowało tylko znamiona zwykłej kradzieży.

Sprawa możliwości stosowania konstrukcji współsprawstwa do przestępstwa nieumyślnego. Czy jest to dopuszczalne? Nie ma tu nic nadzwyczajnego, skoro nie wymaga się przy współsprawstwie, by to było porozumienie obejmowało zamiar (uzgodnienie zamiaru popełniania czynu zabronionego) to jeżeli przedmiotem tego porozumienia, a potem wspólnego działania jest nieumyślny czyn zabroniony, to nie ma przeszkody żeby przyjąć, że został on popełniony we współsprawstwie. Przykład podręcznikowy: dwaj robotnicy remontują stodołę, zrzucają belkę na podłogę nie sprawdziwszy uprzednio czy nikogo tam nie ma, a tam bawi się dziecko i mamy uszczerbek na zdrowiu – nie ma przeszkód, żeby tu przyjąć, że to współsprawstwo. Ale trzeba pamiętać, że współsprawstwo jest wtedy kiedy jest porozumienie. Jeżeli dokłada się w przebieg zdarzeń ileś tam działań i zaniechań bezprawnych różnych osób, ale nie działają one w porozumieniu to nie można przyjąć, że było to we współsprawstwie – wtedy trzeba rozstrzygnąć komu wolno obiektywnie przypisać skutek – czy jednej czy wielu osobom? Pamiętamy z wcześniejszych wykładów, że nie ma żadnej reguły, która nakazuje wybrać tylko jedną osobę.

SPRAWSTWO KIEROWNICZE

Kiedy ktoś kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę? Przeważnie u nas przyjmuje się taką wersję interpretacyjną tego znamienia czasownikowego kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę, że chodzi o władztwo nad czynem sprawcy wykonawcy (bezpośredniego wykonawcy). Co znaczy mieć władztwo nad tym czynem? Przeważnie się to objaśnia przez wpływ na bezpośrednie i bieżące działanie sprawcy wykonawcy – kieruje wtedy jak od niego zależy, czy w ogóle, a jeśli tak – to kiedy zostanie rozpoczęte wykonywanie czynu zabronionego, kiedy od niego zależy ewentualna modyfikacja tego co robi sprawca wykonawca, a także od niego zależy kiedy przerwać akcję przestępną. W jakiejś mierze zakłada to pewien aktywny i rzeczywisty, bezpośredni udział sprawcy kierowniczego w tym co robi sprawca wykonawca. Skoro ma mieć bieżące sprawstwo nad tym co robi sprawca wykonawca, to nie można by przyjąć sprawstwa kierowniczego w sytuacji kiedy ja wszystko przygotowuję sprawcy wykonawcy – warsztat przestępstwa, plan działania, środki – ale potem nie mam bieżącej styczności, bieżącego kontaktu ze sprawcą wykonawcą. Bo wtedy – na czym to moje władztwo polegało? Niektórzy to kwalifikują jako sprawstwo organizacyjne albo przygotowawcze – coś co według niektórych wykracza poza granice pomocnictwa – takie wyłożenie piłki, a ktoś tylko przyłożył nogę i strzelił – organizator przestępstwa robi wszystko, a tamten ma tylko przyjść i wykonać. Ale jeśli się wyodrębnia taką postać sprawstwa jak sprawstwo organizacyjne to znaczy, że nie widzi się możliwości kwalifikowania tego jako sprawstwo kierownicze, właśnie ze względu na to, że organizator nie ma bieżącej kontroli, władztwa nad tym co robi sprawca wykonawca, np. nie ma ciągłego, bieżącego kontaktu w czasie wykonywania znamion czynu zabronionego.

SPRAWSTWO POLECENIODAWCZE

Polega na tym, że jedna osoba, wykorzystując uzależnienie od siebie drugiej, wydaje jej polecenie popełnienia czynu zabronionego. Co to znaczy polecić komuś wykonanie czynu zabronionego? Skoro jakoś sensownie posługujemy się terminem polecenie to zakładamy jakąś zależność między jedną osobą a drugą. Zakładamy, że to polecenie może wywrzeć skutek, spotkać się z posłuchem właśnie z tego powodu, że jedna osoba jest uzależniona od drugiej. Więc to wykorzystując uzależnienie może nie jest konieczne, ale w sumie dobrze, że jest, bo była to formuła nowa, znana ze stosunków wojskowych gdzie nie było konieczne podkreślanie tego – bo z przepisów wynika, że jest dyscyplina wojskowa, że trzeba słuchać przełożonych – w samo pojęcie rozkazu wpisane jest uzależnienie jednej osoby od drugiej, więc to wykorzystywanie uzależnienia było oczywiste.

O jakie uzależnienie chodzi? Czy to musi być uzależnienie formalne, jak na przykład to wojskowe? Czy może być związane z układem sytuacyjnym? Formalne podporządkowanie to może być podporządkowanie wynikające z przepisów, ale to mogą być też pewne sformalizowane układy uzależnienia, które nie wynikają z przepisów, a czasem są nawet z nimi sprzeczne – jak sformalizowane układy podporządkowania w ramach grup przestępczych – oczywiście takie też spełniają kryteria uzależnienia (pod groźbą innych sankcji to posłuszeństwo jest gwarantowane, bo nie przewidzianych przez prawo ale sankcji zwyczajowych). Czy to może być nie to sformalizowane, a właśnie czysto sytuacyjne, jak na przykład szantaż? Przyjmuje się, że takie uzależnienie sytuacyjne też jest wystarczające dla przyjęcia sprawstwa przez wydanie polecenia. Profesor sądzi, że to odpowiada sensowi społecznemu tej odmiany sprawstwa – nie tyle ma znaczenie istnienie jakieś wcześniejszej nici uzależnienia, ale to czy można mówić o wydaniu polecenia – czy z kontekstu sytuacyjnego wynika, że ktoś może coś zrobić, bo na przykład ktoś wykorzystuje swój autorytet. Takie uzależnienie też podpadałoby pod sprawstwo przez wydanie polecenia. Miarą jest to czy i na ile, jak wydamy pewne polecenie, są obiektywne podstawy, że polecenie zostanie zrealizowane w ramach posłuchu – nie na podstawie czy mi się to opłaca czy nie, ale z tego powodu tylko, że zostało wydane polecenie.

POSTACI ZJAWISTKOWE NIESPRAWCZE – PODŻEGANIE I POMOCNICTWO

Art. 18. §2. Odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego.

§3. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.

Podżeganie jest zwięźle opisane. Pomocnictwo nieco bardziej rozwlekle. Właściwie moglibyśmy ten §3 skrócić do takiej formuły jak §2 – to co jest po „w szczególności” jest tylko przykładowym wyliczeniem typowych przejawów pomocnictwa – dobrze jak jest, ale chyba nie mielibyśmy wątpliwości nawet jak gdyby tego nie było. To co jest po średniku, czyli ten końcowy fragment, w istocie też nie wnosi niczego więcej ponad to, że uchyla ewentualne wątpliwości co do tego czy przez zaniechanie można ułatwić – bo mówi się swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie. Tu się rozstrzyga dwie rzeczy – że można ułatwić przez zaniechanie (nie czyniąc czegoś) i po drugie, że to może zrobić tylko gwarant – osoba, która ma szczególny prawny obowiązek nie dopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego. W tym sensie ta formuła jest cenna, bo pod rządami kodeksu z 1969 r. były wątpliwości co do tego czy można ułatwić przez zaniechanie – ale były to wątpliwości, które były generowane nie tyle przez samo znamię czasownikowe ułatwia ile przez szczególny zabieg, którego użyto przy redakcji odpowiednika dzisiejszego art. 18 §3; w tamtejszym przepisie mówiło się – dostarczając środek, udzielając rady itd. (kilka wyliczeń) lub w inny podobny sposób ułatwia popełnienie czynu zabronionego. Była tzw. wewnętrzna analogia, spór czy zaniechanie się w tym mieści był związany tylko z tym, że to co wyliczono wcześniej, jako typowe czynności pomocnicze, polegało na działaniu; a potem używano formuły lub w inny podobny sposób. Przeciwnicy tezy, że zaniechanie może być pomocnictwem mówili że ułatwiać można przez zaniechanie, ale nie da się ułatwiać przez zaniechanie w podobny sposób jak ułatwia się przez działanie – i tylko z tego powodu niektórzy negowali możliwość kwalifikowania zaniechań jako aktu pomocnictwa. Zdecydowano się wyraźnie zaznaczyć, że można ułatwić przez zaniechanie, ale jeżeli już mówimy o zaniechaniu jako akcie pomocnictwa to może to zrobić tylko gwarant.

Zastanówmy się nad tym czy podżeganie i pomocnictwo są to przestępstwa powszechne – a w zasadzie czy przestępstwa polegające na podżeganiu lub pomocnictwie są to przestępstwa powszechne czy indywidualne w zależności od tego który czyn zabroniony jest punktem odniesienia? Bo nakłania się do popełnienia czynu zabronionego jakiegoś, udziela się pomocy, ułatwia się popełnienie czynu zabronionego też jakiegoś (tak jak przy usiłowaniu – usiłowanie konkretnego czynu zabronionego) – nakładają nam się znamiona czynu zabronionego konkretnego rodzaju – i ten czyn określonego rodzaju może być czynem o charakterze powszechnym albo indywidualnym – pytanie czy ewentualna indywidualność czynu zabronionego, która jest punktem odniesienia dla działania pomocnika lub podżegacza, przekłada się na indywidualny charakter podżegania czy pomocnictwa w tym wypadku, czy też nie?

Konstrukcyjnie wydaje się, że nie ma powodów żeby uważać, że ta cecha indywidualna sprawcy miałaby się przekładać na indywidualność przestępstwa po stronie podżegacza czy pomocnika. Mogę nakłaniać osobę pełniącą funkcję publiczną do wzięcia tzw. łapówki, mimo że sam nie jestem osobą pełniącą funkcję publiczną. To rozumowanie zaburza trochę art. 21. §2. Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła. Przepis tutaj mówi o współdziałającym – więc podżegacz i pomocnik się też w tym niewątpliwie zawierają, tymczasem według tego co mówimy właściwie nie bardzo byłoby to potrzebne. Nie ma to wielkiego może znaczenia w normalnych układach podżegania i pomocnictwa, kiedy podżegacz i pomocnik nakłania czy udziela pomocy do przestępstwa, które jest umyślne – bo to zakłada ten wymóg wiedzy o indywidualnej cesze jeśli dany typ czynu zabronionego wymaga tej cechy po stronie sprawcy. I podżeganie i pomocnictwo są to typy umyślne – podżeganie wymaga wręcz zamiaru bezpośredniego, pomocnictwo wymaga któregokolwiek zamiaru (bezpośredniego, ewentualnego). Ale konstrukcyjnie nie byłoby żadnych przeszkód żeby zawsze traktować te przestępstwa jako przestępstwa powszechne.

Pytanie czy są to przestępstwa formalne czy materialne? Porównajmy to z nie-wykonawczymi postaciami sprawstwa. Kiedy jest dokonany czyn zabroniony sprawcy kierowniczego lub polecającego (sprawca polecający to dobre określenie, sprawstwo polecające już nie)? Dlaczego przyjmujemy, że dokonanie czynu zabronionego po stronie sprawcy następuje dopiero wtedy jak dokona czynu zabronionego sprawca wykonawca? Przecież opisuje się te dwie odmiany sprawstwa jako „kierowanie” i „polecenie” – wydaję polecenie, rozkaz i moja rola się kończy. Dlaczego nie powiedzieć, że moja rola już w tym momencie się kończy i jest dokonanie? Przy kierownictwie można powiedzieć, że ten sprawca kierowniczy musi kierować, a więc od początku do końca, czyli do dokonania – bo wtedy kończy się kierowanie tym czynem. Ale dlaczego dokonanie po stronie sprawcy polecającego ma być dopiero wtedy gdy sprawca dokona czynu zabronionego, kiedy opisuje się to sprawstwo przez wydanie polecenia jako po prostu „wydanie polecenia”? W przepisie nie ma zastrzeżenia, że „o ile przestępstwo, polecenie będzie dokonane” – wtedy byśmy wiedzieli, że dopiero wtedy kiedy sprawca dokona czynu zabronionego. Gdybyśmy literalnie przyjęli ten przepis art. 18 §1 to musielibyśmy przyjąć, że sprawca polecający dokonuje czynu jak wyda polecenie. Na przykład ktoś wydający komuś polecenie zabicia jeńca wojennego odpowiadałby w momencie wydania tego rozkazu za zabójstwo, nawet mimo że ktoś by tego nie wykonał – kłóci się to ze społecznymi przekonaniami – odpowiadać za zabójstwo, którego nie było? Dlatego tak nas ciągnie do tego, żeby również w przypadku sprawstwa przez wydanie polecenia przyjąć, że dokonany czyn zabroniony jest wtedy kiedy sprawca wykonawca go dokona? Skoro nie dokona czynu zabronionego sprawca wykonawca, to nie ma dokonania po stronie sprawcy polecającego. Przyjmuje się, że wydanie polecenia jest jednoznaczne z usiłowaniem popełnienia przestępstwa. Choć normalnie, w takiej sytuacji kiedy ktoś nawet by nie pomyślał o wykonaniu rozkazu, nie przyjęlibyśmy usiłowania, zwłaszcza nie przyjęlibyśmy jak stosuje się tę miarę przejścia z abstrakcyjnego zagrożenia do konkretnego zagrożenia dla dobra prawnego (bo nie ma tu realnego zagrożenia dla dobra prawnego). Chociaż nie da się tego wyprowadzić z wykładni literalnej sprawstwa polecającego. Da się to wyprowadzić ze społecznego rozumienia sprawstwa. Szczęśliwie taki zabieg jest możliwy, dlatego że dokładając warunek dokonania po stronie bezpośredniego wykonawcy, my w istocie zawężamy granice sprawstwa w stosunku do rezultatu wykładni językowej – przesunięcie czegoś do usiłowania sprawstwa, bo odpowiedzialność jest tu łagodniejsza – czyli jest to zawężenie zastosowania art. 18 §1.

Wróćmy do pytania o skutkowość i bez-skutkowość pomocnictwa i podżegania. Granica między nie-wykonawczymi postaciami sprawstwa a nie-sprawczymi postaciami jak sprawstwo i pomocnictwo jest do pewnego stopnia umowna. Ktoś może powiedzieć, że decyduje tutaj kryterium jakościowe, ale ono jest bardzo mocno powiązane z elementami ilościowymi – z natężeniem wkładu danej osoby w to co zrobi inna osoba. Jak się pyta o to czy skutkowe, czy bez skutkowe to niekoniecznie tym skutkiem musi być dokonanie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą czy tą, której udziela się pomocy. Jeżeli spojrzymy na to w ten sposób, to trzeba postawić pytanie tak: czy to są formalne, bo wystarczy do dokonania tej postaci zjawiskowej czynu zabronionego po prostu sama czynność nakłaniania czy udzielenia pomocy, czy też potrzeba pewnej zmiany w świecie? Odpowiedź na to pytanie jest dość prosta jeśli chodzi o pomocnictwo. Tam się używa czasownika ułatwiać – musimy zastosować te same miary, które stosujemy zwykle przy rozstrzyganiu czy jakiś typ przestępstwa jest formalny czy materialny. Sprawdzamy czy da się, nie zmieniając sensu i znaczenia, zamienić czasownik na bardziej opisowe określenie z czasownikiem powodować choćby to było niezgrabne stylistycznie. Co oznacza ułatwić popełnienie? Spowodować, że popełnienie jest łatwiejsze – czyli musi być pewna zmiana w świecie, musi być obiektywnie łatwiej sprawcy. Jeżeli my coś robimy, ale obiektywnie nie ułatwia to sprawcy popełnienia czynu zabronionego, to choćbyśmy myśleli że ułatwiamy, to to nie zmienia tego że ułatwienia nie ma, że nie ma dokonania w postaci pomocnictwa.

Jak jest z nakłanianiem? Przy podżeganiu nie jest to takie łatwe – rezultat wykładni językowej nie jest jednoznaczny, zarówno może chodzić o samą czynność nakładania (nie można powiedzieć, że na pewno da się zastąpić to wyrażenie czasownikiem powodować). Co oznacza nakłonić? Oznacza spowodować podjęcie przez drugą osobę decyzji co do popełnienia czynu zabronionego – nie da się powiedzieć, że tak na pewno musi być. Przy nakłaniać nie wiadomo czy sam czyn, zachęcanie do popełnienia czynu zabronionego, czy czyn połączony z pewną zmianą. Co powinniśmy w takiej sytuacji zrobić? Kiedy uważać działania podżegacza za dokonanie? Skoro rezultat wykładni językowej jest niejednoznaczny to może warto wybrać taki sposób, który jest analogiczny do rozwiązania przy pomocnictwie. Byłoby to z pożytkiem dla podżegacza, jest to dla niego korzystniejsze, bo zawęża sferę dokonania przestępstwa w formie podżegania – a to co w przypadku innej wykładni musielibyśmy traktować jako dokonanie przestępstwa w formie podżegania, przesuwamy do usiłowania.

Gdy chodzi o podżeganie i pomocnictwo to powstaje jeszcze jedno pytanie – jak to jest w układach, w których strona podmiotowa podżegacza czy pomocnika (czyli zawsze zamiar aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, u podżegacza zamiar bezpośredni, u pomocnika zarówno bezpośredni jak i ewentualny) nie zgrywa się ze stroną podmiotową u sprawcy? Jak to jest w sytuacji, w której podżegacz (analogicznie pomocnictwo) nakłania drugą osobę do zrobienia czegoś o czym podżegacz wie, że jest czyn zabroniony, ale sprawca o tym nie wie? Na przykład ktoś nakłania kogoś do podania drugiej osobie szklanki z wodą. Podżegacz wie, że jest w niej trucizna, a ta osoba, która ma podać wodę nie wie. Jak takie sytuacje kwalifikować? Jest to właściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego. Czy mieści się to w zakresie stosowania art. 18 kk? Mieści się. Co wobec tego znaczy czyn zabroniony? Art. 115. § 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej. Obecnie powszechnie uważa się, że strona podmiotowa i cechy tej strony wchodzą do znamion. Mówi się, upraszcza, że zamiar jest znamieniem każdego przestępstwa umyślnego. Jeżeli takie rozumienie przyłożymy, to nie bardzo nam to pasuje do tej sytuacji. Ja wiem że chodzi o spowodowanie śmierci, dla mnie to jest zabójstwo – taki mam zamiar, ale sprawca wykonawca tego nie wie. Ze względu na to że nieumyślne zabójstwo też jest karalne to nadal mamy podżeganie do czynu zabronionego.

Ale gdyby profesor podał przykład, gdzie nieumyślne wykonanie jakiegoś czynu nie realizowałoby znamion czynu zabronionego po stronie sprawcy? Przykładowo nakłaniałbym kogoś, żeby wziął torbę mówiąc, że jest to torba niczyja. Albo że jest to torba, którą w ramach jakiejś akcji promocyjnej jakaś firma rozdawała. Gdyby ta osoba wzięła tę torbę, zdając sobie sprawę z tego, że jest to torba koleżanki, to ta osoba dopuściłaby się kradzieży. Ja wiem, że torba jest koleżanki, czyli że nie jest niczyja więc po mojej stronie jako podżegacza można powiedzieć, że mój zamiar jest zamiarem analogicznym do zamiaru sprawcy kradzieży. Ale sprawca wykonujący nie ma takiego zamiaru. A skoro on nie ma takiego zamiaru, to to nie będzie czynem zabronionym – bo kradzieżą nie jest zabranie cudzej rzeczy; kradzieżą jest zabranie cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia – czyli sprawca kradzieży musi zdawać sobie sprawę, że zabiera rzecz, która może być cudza. Jak to kwalifikować? Cały czas obracamy się w ramach przepisów, które decydują o kryminalizacji – nie możemy pozwolić sobie na wykładnię rozszerzającą, bo narazimy się na zarzut art. 42 ust. 1 Konstytucji. Jak się przeanalizuje przepisy, w których posłużono się terminem czyn zabroniony w kodeksie to wyraźnie widać, że tym terminem w różnych przepisach ustawodawca posłużył się przynajmniej w dwóch znaczeniach.

• Po pierwsze wtedy, kiedy używa tego określenia jako synonimu dla całości znamion czynu zabronionego – np. w art. 1. § 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Tu chodzi o czyn zabroniony w sensie wszystkich znamion – zarówno znamion strony przedmiotowej i podmiotowej (bo gdyby chodziło tylko o znamiona strony podmiotowej, to ten przepis nie spełniałby funkcji gwarancyjnej, skoro można by pociągnąć kogoś do odpowiedzialności karnej nie naruszając tego przepisu).

• Ale są też miejsca gdzie ustawodawca używa tego terminu jako synonimu dla zespołu znamion przedmiotowych czynu zabronionego. Tak jest w wypadku art. 9 §1, gdzie się definiuje kontekstowo umyślność – art. 9. § 1. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Odnosi się zamiar do czynu zabronionego – oczywiście skoro zamiar jest jednym ze znamion czynu zabronionego to nie może chodzić o czyn zabroniony w sensie zarówno strony przedmiotowej jak i podmiotowej, zespołu znamion strony podmiotowej i przedmiotowej, bo jednym ze znamion strony podmiotowej jest zamiar w przypadku przestępstw umyślnych.

Gdybyśmy powiedzieli, że chodzi o tak samo rozumiany czyn zabroniony jak w art. 1 §1 to musielibyśmy dojść do wniosku, że ustawodawca wymaga aby sprawca miał zamiar, który obejmuje zamiar – przedmiotem zamiaru jest sam zamiar – musiałoby to oznaczać, że X nie tylko chciał zabić Y, ale też chciał tego, że chce – co jest absurdalne. W związku z tym tu, w art. 9 §1 musi chodzić o czyn zabroniony w innym znaczeniu – w znaczeniu zespołu przedmiotowych znamion.

Dzięki temu, że taką dwuznaczność w użyciu tego terminu dostrzegamy możemy przyjąć, że ze względów kryminalno-politycznych na gruncie art. 18 §2 i §3 przyjmujemy to drugie znaczenie, skoro rezultat wykładni językowej nie jest jednoznaczny, bo w różnych przepisach kodeksu używa się dwuznacznie tego terminu. Musimy wybrać jedno z tych znaczeń. Dlaczego na gruncie art. 1 §1 wybieramy to obejmujące stronę podmiotową – bo bierzemy pod uwagę funkcję tego przepisu – funkcję gwarancyjną. W art. 9 §1 przyjmujemy inne znaczenie, właśnie też z powodu funkcji tego przepisu. Biorąc pod uwagę karygodność zachowania podżegacza i pomocnika to nie ma znaczenia to czy sprawca zdaje sobie sprawę, że dokonując czyn realizuje znamiona czynu zabronionego czy nie – w tych sytuacjach wręcz wkład, wpływ podżegacza jest większy, jest to bardziej karygodne.

Jest jeszcze problem niewłaściwego podżegania i pomocnictwa do przestępstwa nieumyślnego, czyli takiego gdzie i po stronie podżegacza i po stronie pomocnika jest nieumyślność. Sprawa jest prosta jeśli chodzi o zakres stosowania przepisów art. 18 §2 i §3 – zakres tych przepisów nie obejmuje takich przypadków skoro wymaga się i od pomocnika, i od podżegacza umyślności, a w przypadku podżegacza wręcz zamiaru bezpośredniego. Ale co z takim bardziej uniwersalnym podejściem do takich wypadków? Czy taki nieumyślny podżegacz czy pomocnik może narazić się na odpowiedzialność karną i za co ewentualnie? Czy to jest w ogóle karygodne – nakłanianie nieświadome do popełnienia czynu zabronionego?

Przykład: nakłanianie do zbyt szybkiej jazdy, do naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym albo użyczenie, przez posiadacza samochodu, tego pojazdu osobie, która albo nie ma kwalifikacji żeby kierować, albo znajduje się w stanie, który wyłącza możliwość prowadzenia pojazdu zgodnie z przepisami, na przykład nietrzeźwemu, osobie małoletniej, która nie ma prawa jazdy. Chyba nie można powiedzieć, że jest to nienaganne – ktoś kto użycza pojazdu osobie pod wpływem alkoholu musi zdawać sobie sprawę, że stwarza w ten sposób zagrożenie dla innych. Wiemy, że art. 18 §1 i §2 nie wchodzą tu w grę. Pod rządem kodeksu z 1969 r., kiedy się ten sam problem pojawił to nawet prof. Władysław Wolter (który dużą wagę przywiązuje do zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori i kwestii formalnych) na początku twierdził, że można stosować te przepisy na zasadzie analogii – ale odstąpił szybko od tego, bo byłoby to oczywiście złamanie zasady, byłaby to wykładnia rozszerzająca. Ale czy i za co można by wtedy ukarać? Niektórzy proponują tutaj posługiwanie się taką pojemną kategorią sprawstwa – mówią, że o ile da się obiektywnie przypisać pewne zmiany w świecie wywołane bezpośrednio przez tego nieumyślnego sprawcę, o tyle można mówić o odpowiedzialności za te zmiany tego nieumyślnego podżegacza, pomocnika. Był też inny pomysł – taka konstrukcja żeby stosować konstrukcję współsprawstwa, ale tam praktycznie nigdy nie ma porozumienia.

Rozgraniczenie współsprawstwa i pomocnictwa. To zależy od przyjęcia określonej koncepcji sprawstwa tak naprawdę. Jeżeli przyjmujemy formalno-obiektywną to jest łatwe rozgraniczenie – nie może być sprawcą ten kto nie realizuje choćby części znamion, chociażby jego wkład był nie wiadomo jak doniosły – można się zastanawiać czy nie jest sprawcą kierowniczym, ale na pewno nie jest współsprawcą. Jeżeli nie jest kierowniczym, ani polecającym to może być tylko podżegaczem lub pomocnikiem.

Co w sytuacji gdy przyjęlibyśmy tę, która u nas dominuje – materialno-obiektywną? Wtedy otwiera nam się pole do pytań – czy współsprawstwo czy pomocnictwo. Dlaczego? Bo pewne przejawy ułatwiania zgodnie z tą koncepcją jeśli są doniosłe lub istotne będą traktowane jako wkład współsprawczy, oczywiście po spełnieniu warunku porozumienia.

Przykład: stanie na czatach, dwóch wykonuje znamiona kradzieży z włamaniem – wyłamują zabezpieczenia, wynoszą wartościowe rzeczy, a trzeci stoi na czatach. Taki jest podział ról – tak się umówili. Czwarty jeszcze siedzi w samochodzie, ma natychmiast odjechać jak skończą rabunek, po to żeby utrudnić reakcje organu ściągania i ich uchwycenia. Co z tymi dwoma – tym na czatach i tym w samochodzie – współsprawcy czy pomocnicy? Jest podział ról, porozumienie, nie realizują znamion – przy koncepcji formalno-obiektywnej wiadomo, że pomocnicy, a co przy materialno-obiektywnej? Decyduje wtedy ta istotność, doniosłość wkładu – kryterium ocenne. Co ma decydować o tej istotności? Przy kierowcy wydaje się, że wkład jest doniosły – bo jednak jego rola ma pomóc w tym, żeby nie ujęły ich organy ściągania. A co z tym na czatach? Chodzi o realnie doniosły wkład. Jeśli to jest na uboczu, nie ma dużego ryzyka, że ktoś przyjdzie – biorą tego młodego chłopaka, bo on chce się wkupić w tę grupę przestępczą, która już działa – biorą go dla świętego spokoju, to wtedy ten wkład nie jest doniosły – jest to jakieś ułatwienie i tyle. Ale jeśli jest coś faktycznie potrzebne, z uwagi na to, że w tym miejscu zdarzają się patrole policji, jakieś osoby tam przechodzą to wtedy będzie to wkład doniosły.

Dlaczego ta koncepcja materialno-obiektywna sprawstwa dominuje – co przekłada się na pewną trudność w rozgraniczeniu sprawstwa i pomocnictwa, a nie na przykład koncepcja formalno-obiektywna, która dawałaby tutaj bardzo proste rezultaty? To praktyka wymiaru sprawiedliwości poszła w kierunku tej koncepcji materialno-obiektywnej i niejako sama wpędziła się w kłopoty. Chodzi o to, że to formalistyczne podejście do sprawstwa sprawia, że niekiedy ocena normatywna sprawca, a nie-sprawca rozmija się z oceną społeczną. To z tego powodu nie wytrzymała ona próby czasu. Po pierwsze, wydaje się w ogóle, że najlepsze byłoby takie zakreślenie granic sprawstwa, które odpowiadałoby ocenom społecznym, a po drugie – było na tyle elastycznie ujęte, że jakby się te oceny społeczne zmieniały to można by to uwzględniać przy interpretacji, bez naruszania dyrektyw językowych, wyznaczania granic sprawstwa.

Pamiętajmy, że my tu mówimy o granicy tego co karzemy jako sprawstwo, a tym co jako nie sprawstwo, a nie o zakresie kryminalizacji.

Prawo karne, wykład 24, 28-04-2017

Ostatnio kończyliśmy rozważania dotyczące przestępnego współdziałania. Jedna rzecz jeszcze tylko – profesor nie będzie jej rozwijał, to jest dobrze opisane w komentarzach i podręczniku – sprawa czynnego żalu przy przestępnym współdziałaniu. Jest też rzecz druga – o tym wspominaliśmy, ale to też musimy mieć przed oczyma – sprawa art. 22 i tego uzależnienia – co jest wyjątkiem od zasady niezależności odpowiedzialności współdziałających nie-sprawców i odpowiedzialności sprawcy – odpowiedzialności podżegacza i pomocnika od tego co zrobi sprawca – ściśle biorąc od tego – na jakim etapie, jeśli w ogóle, zakończy swój pochód przestępstwa sprawca. Do czasu kiedy sprawca nie dokonał czynu zabronionego podżegacz i pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie, jeżeli nawet nie usiłował – w istocie odpowiadają jak za usiłowanie nieudolne – tu jest możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.

JEDNOŚĆ I WIELOŚĆ CZYNÓW

Profesor opisze nam prosty stan rzeczy – opis czegoś, co na ogół nazywa się rozbojem. Spacerujemy ulicą, ktoś do nas podchodzi, zaczyna nas szarpać i dusić, doprowadza do stanu w którym stajemy się bezbronni, następnie zabiera nam portfel z kieszeni i odchodzi. Mamy pokrzywdzonego Y i sprawcę X. Czy to jest jeden czyn czy większa liczba czynów? Jest to jeden czyn złożony z wielu zachowań. Mamy art. 12 – ale co gdyby tego przepisu nie było? Traktowalibyśmy to jako jedną całość.

Gdybyśmy chcieli rozmawiać o odpowiedzialności karnej X, to jaki przepis, jako podstawa odpowiedzialności, przyszedłby nam do głowy? Art. 280. §1. Kto kradnie, używając przemocy wobec osoby lub grożąc natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. X ukradł z użyciem przemocy, więc mielibyśmy bez wątpienia podstawę do zastosowania art. 280 §1.

Ale pomyślmy przez chwilę, że tego art. 280 §1 nie ma w kodeksie. Czy przez to, że ubyłoby nam tego przepisu w kodeksie coś by się zmieniło? Nie moglibyśmy za podstawę odpowiedzialności karnej wskazać wtedy jednego przepisu, co byśmy więc wtedy wskazali jako podstawę jego odpowiedzialności? Mamy przepis, który kryminalizuje kradzież – art. 278; mamy jeszcze przepis – mieliśmy do czynienia z użyciem przemocy wobec osoby – który kryminalizuje naruszenie nietykalności cielesnej – art. 217 §1. To by było wtedy jedno przestępstwo, czy więcej przestępstw? Jedno. Co by o tym decydowało? Jak byśmy uzasadnili, że to jest jeden czyn? Co w przypadku jakbyśmy założyli, że okradniemy w ten sposób pięć osób? Czy byłby to jeden czyn? Jak zastosować do tego art. 12? Tożsamość pokrzywdzonego jest tam tylko wymagana przy ataku na dobra osobiste. Na czym opierać przekonanie, że mamy jeden czyn? Na ogół opieramy tu na intuicji. Jeżeli ma to gdzieś jakąś podstawę czy uzasadnienie, to okazuje się, że nie jest ono uniwersalne. Często opisując jakiś fragment egzystencji człowieka my odwołujemy się do większych albo mniejszych fragmentów, wycinków – robimy to stosownie do potrzeb.

Profesor poda nam przykład analizowany kiedyś przez prof. Woltera, gdzie nakłada się czasowo i miejscowo określona aktywność w pewnym kierunku i określona bierność w innym kierunku u określonej osoby. Odludne miejsce, jest jakiś zbiornik wody – ktoś rano zażywa kąpieli, zostawia ubranie razem z portfelem i zegarkiem na brzegu. W pewnym momencie do tego miejsca gdzie leży ubranie podchodzi inny człowiek, a kąpiącego się chwyta skurcz – zaczyna wzywać pomocy. Ten kto stoi na brzegu zamiast skoczyć z ratunkiem to zaczyna grzebać w kieszeniach marynarki, która leży na brzegu – wyciąga portfel, zegarek i się oddala. Czy to jest jeden czyn tego człowieka na brzegu czy większa ilość czynów? Sądzimy, że to będą dwa czyny. Jeden – nie udzielił pomocy, drugi – ukradł. Przy rozboju my nie mieliśmy wątpliwości, że to będzie jeden czyn – tutaj też mamy zwartość czasową oraz miejscową, więc dlaczego sądzimy że dwa czyny? Uważamy, że dlatego, że nieudzielenie pomocy i kradzież nie zawierają wspólnych znamion. A czy art. 217 i art. 278 mają wspólne znamiona? Nie mają wspólnych znamion, więc dlaczego sądzimy, że ten rozbój to będzie jeden czyn, a kradzież i nieudzielenie pomocy to będą dwa czyny?

Problem polega na tym, że nie ma żadnej naturalnej miary czynu. Nie ma takiego przyrządu, który możemy przyłożyć do egzystencji człowieka i który by nam w sposób niezawodny wtedy wyodrębniał dane czyny w ramach tej egzystencji. W obu przypadkach odpowiadaliśmy intuicyjnie, ale intuicja to za mało – muszą być jakieś wskazówki tak żeby sądy orzekały mniej więcej tak samo. Jedynymi kryteriami pewnymi są kryteria normatywne. Jeśli mamy przepis typizujący i mamy podejrzenie, że zachowanie się określonej osoby urzeczywistniło znamiona czynu zabronionego opisanego w przepisie typizującym to trzeba się zastanowić czy jeśli przyłożymy dany fragment egzystencji człowieka do opisu przepisu typizującego to czy jest zgodność? Potem musimy się zastanowić jaki fragment egzystencji wyciąć z tej całej egzystencji żeby pasowało nam do znamion. Może być tak, że będziemy mieli zachowanie, które podpada pod klika przepisów i wtedy jeżeli te fragmenty egzystencji się nie zazębiają to mamy prawo podejrzewać, że są to osobne czyny, które powinny być inaczej wartościowane w kontekście odpowiedzialności karnej. To jest punkt wyjścia.

Jeżeli jednak natkniemy się na taki przypadek, kiedy wycinając z egzystencji człowieka za pomocą dwóch różnych przepisów typizujących, wytniemy takie fragmenty, które się jakoś ze sobą zazębiają – jest taki moment, który widzimy w obu aspektach – to znaczy, że nie możemy traktować tego jako dwóch osobnych podstaw odpowiedzialności karnej – gdybyśmy chcieli traktować je jako osobne podstawy to moglibyśmy dwa razy karać za to samo.

Przy tym rozboju znamiona przepisu art. 280 wycinają oba aspekty – zarówno doprowadzenie do stanu bezbronności jak i zabór rzeczy ruchomej. Gdyby nie było tego artykułu i zastosowalibyśmy te dwa – art. 217 i art. 278 – to okazałoby się, że one się nie zazębiają (nie mają wspólnych znamion), nie nakładają się na siebie. Ale można sobie wyobrazić przypadki, gdzie się zazębiają.

Wyobraźmy sobie, że mamy do czynienia z takim oto przypadkiem: osoby X, Y, Z umawiają się, że wspólnie i w porozumieniu dokonają rabunku w jakimś wolno stojącym, w odosobnieniu od innych zabudowań, domu. Przełamują zabezpieczenie, wiedzą, że w domu ktoś jest, wchodzą tam – obezwładniają tę osobę, jak się okazuje to jest jeden ze współwłaścicieli – małżonek – stosując przemoc doprowadzają go do stanu bezbronności, przemoc jest tak intensywna że powoduje uszczerbek na zdrowiu w stopniu średnim. Krępując go domagają się wskazania gdzie przechowuje kosztowności, on nie mówi – biją go dalej, powodują ciężki uszczerbek na zdrowiu. Po godzinie do domu przychodzi jego żona – robią to samo, z tym że kobieta wskazuje gdzie jest biżuteria. Zabierają kosztowności i oddalają się. Co to było - jeden czyn czy wielość czynów? Gdybyśmy nie mieli przepisu o rozboju i przepisu o kradzieży z włamaniem, to sprawę mielibyśmy dość prostą. To by nam się pokawałkowało: mielibyśmy najpierw przełamanie zabezpieczenia, czyli zniszczenie mienia; potem mielibyśmy spowodowanie uszczerbku na zdrowiu u jednej osoby – najpierw średniego, potem ciężko; spowodowanie uszczerbku na zdrowiu u drugiej osoby; kradzież mienia, które było wspólnym mieniem obu małżonków. Nic by nas wyjściowo nie przymuszało do klejenia tego w jeden czyn zabroniony. Kłopot polega na tym, że mamy przepis o rozboju oraz przepis o kradzieży z włamaniem. Jeśli przyłożylibyśmy te opisy tych przepisów i wycięli fragmenty to powtórzyłoby nam się jedno znamię – kradzież, czyli te dwa zachowania się zazębiają. Nie można mówić, że to są dwa osobne czyny, skoro się zazębiają. Oczywiście, sam styk czasowy czy miejscowy nie oznacza, że mamy do czynienia z aspektami, które się zazębiają – chodzi o to czy te aspekty zazębiają się faktycznie. Tylko wtedy kiedy mamy to zazębianie się to musimy na to patrzeć przynajmniej z normatywnego punktu widzenia jako na pewną jedność. Między innymi dlatego, żeby unikać czegoś na co się nie godzimy, mianowicie pociągania na odpowiedzialności dwa razy za to samo – jest to pewien wzorzec kulturowy, od którego nie chcemy odstępować.

Zawsze należy stosować kryteria normatywne – wtedy się nie pomylimy, bo one są jednakowe dla wszystkich. Jeśli znamiona się nie zazębiają to nie ma przeszkód żeby traktować to jako osobne podstawy odpowiedzialności karnej. Czasem jednak ustawodawca wprowadza nam takie uregulowania, które każą nam to połączyć i traktować jako jeden czyn zabroniony. Takim przykładem będzie art. 12 – niektórzy mówią o tym – konstrukcja ciągłości. Art. 12. Dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony; jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony jest tożsamość pokrzywdzonego.

Przesłanki konstrukcji ciągłości:

• z góry powzięty zamiar,

• krótkie odstępy czasu,

• przy dobrach osobistych – tożsamość pokrzywdzonego (jest to kryterium negatywne, wyłączające – jak nie ma tożsamości pokrzywdzonego to nie traktujemy tego jako jednego czynu zabronionego).

Chociażby to ostatnie wyraźnie wskazuje nam na pewną konwencjonalność tej formuły. Nie jest tak, że coś nas przymusza do przyjęcia, że brak tożsamości pokrzywdzonego przy dobrach osobistych wyłącza traktowanie jakichś mnogości fragmentów egzystencji jednego człowieka jako jednego czynu zabronionego. Po prostu ustawodawca tak przesądził, z różnych powodów, że nie mamy tego traktować jako jednego czynu zabronionego. Brak tożsamości pokrzywdzonego albo wielość pokrzywdzonych nie przeszkadza jednak w traktowaniu jakiegoś osobnego fragmentu egzystencji człowieka jako jednego przestępstwa, np. profesor wysadziłby bombę i zmarłyby 3 dziewczyny siedzące w pierwszym rzędzie – mimo braku tożsamości pokrzywdzonych – traktowalibyśmy to jako jedno przestępstwo. Natomiast jakby profesor strzelał do każdej po kolei, to przyjęlibyśmy że mamy do czynienia z 3 przestępstwami.

Ustawodawca wprowadzając art. 12 chciał przesądzić jedną rzecz – że jeśli ktoś zamiar realizuje na raty to tak jakby zrealizował go jednorazowo. Niestety zaczęto stosować ten przepis jako przepis-guma, naginać go do granic możliwości. Szczególnie zaczęto wykładać go w taki sposób, że pozwalał na potraktowanie jako jednego czynu zabronionego rozmaitych, dość luźno związanych ze sobą przedmiotowo zachowań, o ile tylko można przyjąć że są one wykonaniem jakiegoś przyjętego wcześniej planu – nawet bardzo ogólnego. Było nawet takie orzeczenie SN, że ktoś miał plan żeby wyłudzić kredyt z banku i wszystko to co robi po drodze – fałszuje dokumenty, przygotowuje się w różnoraki sposób do tego – było objęte tym art. 12. Nie powinniśmy tego pojmować jako jeden czyn. Powinniśmy ten przepis wykładać wąsko, chociaż trudno o dobrą wykładnię tego przepisu.

Trudno o tą dobrą wykładnię, ponieważ krótkie odstępy czasu jest przesłanką, która to przesłanka w ogóle nie odnosi się do istoty zachowań – określa tylko wymóg pewnej zwartości czasowej. Do tego trzeba dołożyć to, że orzecznictwo dla wygody zaczęło szeroko, bardziej liberalnie ten wymóg krótkich odstępów czasu traktować – nawet 6 miesięcy. Ta tożsamość pokrzywdzonego jest z kolei bardziej kryterium negatywnym, ograniczającym. Jedynym pozytywnym kryterium, które mówi coś o istocie samych zachowań jest kryterium z góry powziętego zamiaru – ale jest to kryterium, któremu bardzo trudno pełnić funkcję zwornika. Zamiar jest to kategoria relatywna względem przedmiotowych znamion czynu zabronionego. Żeby sensownie móc ustalić z jakim zamiarem kto działał i przypisać jakiś zamiar sprawcy, trzeba ustalić przedmiotowe znamiona czynu zabronionego – bo zamiar jest relatywny do tych przedmiotowych znamion – a tu w przesłankach tych znamion nie widzimy. Właśnie ze względu na tę wadę w definicji powstają nam rozbieżności interpretacyjne.

Regułą normatywną, która w istocie nakazuje łączyć w jedno dwa lub więcej osobnych, dających się wyodrębnić fragmentów egzystencji człowieka jest również art. 280 – to wszystko co niekiedy nazywa się przestępstwami dwu albo wieloaktowymi. Mówi się – jest to jedno przestępstwo, ale wymagające dwóch lub więcej czynności. To daje podstawę do łączenia kilku wyraźnie dających się wyodrębnić fragmentów egzystencji człowieka w jeden czyn zabroniony.

ZBIEG PRZEPISÓW TYPIZUJĄCYCH

Mamy zatem do czynienia albo z sytuacją, kiedy według tych kryteriów normatywnych mamy jeden fragment egzystencji człowieka albo więcej fragmentów ale jesteśmy w sytuacji kiedy jakaś reguła normatywna każe nam je połączyć w jeden czyn zabroniony, albo mamy do czynienia kiedy mamy wiele osobnych fragmentów egzystencji jakiegoś człowieka i nie ma żadnej reguły, która nakazuje nam je połączyć w jedno. Jeżeli mamy ten drugi przypadek, to być może ta wielość czynów zabronionych przełoży się na wielość przestępstw, choć nie zawsze. Jeżeli mamy do czynienia z tą pierwszą sytuacją, kiedy mamy albo jeden fragment egzystencji danego człowieka, który był kilkakrotnie wycięty przez różne przepisy, albo mamy więcej fragmentów, ale reguła normatywna każe nam to traktować jako jeden czyn zabroniony, to wyłania się pytanie – co zrobić z wielością przepisów typizujących, których użyliśmy do wycinania tych fragmentów? Taką sytuację nazywa się w prawie karnym zbiegiem przepisów typizujących.

Profesor poda najłatwiejszy do zrozumienia przykład, kiedy dwa, trzy czy cztery przepisy wycinają w istocie ten sam fragment egzystencji, czyli za każdym razem wskazują to samo, choć analogiczna sytuacja jest kiedy mamy przepisy, które wycinają różne fragmenty, ale w tym co wycina każdy z przepisów znajdziemy jakiś element wspólny. Przykład, który od dawna jest analizowany to zgwałcenie 12-letniej córki przez ojca. Powiedzmy, że jest to zgwałcenie ze stosowaniem przemocy. Gdybyśmy na tak opisane zachowanie sprawcy spojrzeli, to jakie przepisy przychodzą nam do głowy, pod które to zachowanie mogłoby podpadać?

• art. 197 §1 – mamy tu przemoc i obcowanie płciowe

  • Art. 197. §1. Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

• art. 197 §3 pkt 2 – zgwałcenie małoletniej

  • Art. 197. § 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia:

2) wobec małoletniego poniżej lat 15, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

• art. 197 §3 pkt 3 – obcowanie płciowe z krewnym

  • Art. 197. § 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia:

3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

• art. 200 §1 – obcowanie płciowe z małoletnim

  • Art. 200. § 1. Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

• art. 201 – kazirodztwo

  • Art. 201. Kto dopuszcza się obcowania płciowego w stosunku do wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

• art. 217 – przemoc

  • Art. 217. § 1. Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

• art. 191 §1 – przemoc

  • Art. 191. § 1. Kto stosuje przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Jak porównamy te fragmenty egzystencji sprawy, które wycięliśmy za pomocą tych przepisów, to się okaże, że mamy grupę przepisów które wycięły dokładnie to samo: 197 §1, 197 §3 pkt 2, 197 §3 pkt 3. Podobnie 217 i 191, podobnie 200 i 201. Jak jednak porównamy to wszystko co wycięły poszczególne przepisy, to w każdych parach znajdziemy punkt wspólny. Nie ma punktu wspólnego między 217 i 191, a 200 i 201, ale przez to że inne mają punkty wspólne, musimy to traktować jako jeden czyn zabroniony, dlatego że w przeciwnym razie – rozdzielając to na większą liczbę czynów, dochodzilibyśmy do sytuacji, w której karalibyśmy dwa razy za to samo, bo dwa razy to samo byłoby podstawą odpowiedzialności karnej. Więc to z pewnością jeden czyn zabroniony. Co zrobić jak jest taka sytuacja, że wiemy że jest to jeden czyn zabroniony, a konkuruje ze sobą – gdy chodzi o ocenę tego czynu zabronionego – większa liczba przepisów typizujących? W teorii prawa karnego, w prawoznawstwie wymyślono pewne dyrektywy, których stosowanie ma służyć redukcji mnogości przepisów typizujących do jednego przepisu typizującego. Czyli pojawiają się sytuacje, w których mamy mnogość przepisów typizujących, które konkurują jako podstawa odpowiedzialności za jeden czyn zabroniony; żeby wiedzieć który z tych przepisów zastosować, stosujemy te ukształtowane w prawoznawstwie reguły i dzięki nim w niektórych przypadkach osiągamy stan, w którym możemy wyeliminować niektóre ze zbiegających się przepisów tak, że zostanie nam tylko jeden.

Jakie to są reguły? Najczęściej przyjmuje się zestaw złożony z 3 dyrektyw, które czasem określa się dyrektywami wyłączania wielości ocen w prawie karnym, bo w istocie chodzi o to, żeby tę wielość przepisów typizujących zredukować do jednego. Jakie to są reguły?

• Reguła lex specialis derogat legi generali. Profesor będzie nam mówił o takich użyciach, polach zastosowania tych reguł, które najczęściej się przyjmuje (w różnych podręcznikach różnie to bywa ujmowane). Przeważnie przyjmuje się, że polem działania tej reguły są przepisy, które pozostają w relacji przepis podstawowy – przepis zmodyfikowany (czyli albo kwalifikowany albo uprzywilejowany). Tym lex specialis jest przepis określający typ zmodyfikowany. Jeżeli konkuruje ze sobą przepis ogólny i przepis szczególny to stosuj szczególny, pomijając ogólny. Uzasadnienie tej reguły jest proste – po co wprowadza się typy uprzywilejowane? Bo uważa się, że pewna kategoria czynów zasługuje na łagodniejszą odpowiedzialność karną.

• Reguła subsydiarności – lex primaria derogat legi subsidiariae – uważa się, że niektóre przepisy mają charakter posiłkowy względem innych – jak ma zastosowanie przepis główny (pierwszego wyboru) to pomijamy przepis posiłkowy (drugiego wyboru). Przyjmuje się, że ta reguła działa w dwóch trybach:

  • subsydiarność wyraźnie zaznaczona w ustawie – mamy przepis, z którego wynika że jeśli coś mieści się w zakresie stosowania przepisu A to nie stosuje się przepisu B – na przykład art. 231 §4 (klauzula subsydiarności);

  • subsydialność milcząca, doktrynalna, pozaustawowa – pole tej zasady jest sporne – jedni mówią, że przepisy określające bardziej zaawansowaną formę stadialną mają pierwszeństwo przed przepisami, które określają mniej zaawansowaną formę stadialną – na przykład jeśli mamy do czynienia z dokonanym zabójstwem to stosuje się przepis o dokonanym zabójstwie, a nie o zabójstwie usiłowanym. Można mieć wątpliwości, czy w tym wypadku odwoływanie się do tej reguły jest potrzebne, skoro z definicji usiłowania wynika, że wchodzi ono w grę wtedy, kiedy nie ma dokonania. Ale gdyby nie było to wyraźnie zaznaczone w art. 13 §1, to na podstawie tej reguły przyjęlibyśmy, że tam gdzie jest dokonanie – odpowiada za przestępstwo dokonane. Mówimy o sytuacjach, kiedy ten sam fragment egzystencji człowieka podpada pod kilka przepisów typizujących.

Mówi się często, że przepisami posiłkowymi w stosunku do przepisów, które kryminalizują naruszenie jakiegoś dobra są przepisy, które kryminalizują sprowadzenie dla tego dobra niebezpieczeństwa, zagrożenia w odniesieniu do tego dobra, czyli na przykład jeżeli mamy przepis, który kryminalizuje sprowadzenie katastrofy i drugi przepis kryminalizujący sprowadzenie niebezpieczeństwa katastrofy to jeśli ktoś sprowadzi katastrofę to przyjmuje się przepis o sprowadzeniu katastrofy, a zapomina się o przepisie, który kryminalizuje sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy – ale tu zawsze wszyscy dodają, że musi być tożsamość strony podmiotowej, czyli wtedy jak jedno i drugie jest umyślne albo i jedno i drugie jest nieumyślne, jeżeli jednak jest różnica i samo sprowadzenie katastrofy jest nieumyślne, a sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy jest umyślne to nie ma wtedy zastosowania reguła subsydialności.

• Najbardziej mglista gdy chodzi o treść i zakres stosowania – zasada konsumpcji - lex consumens derogat legi consumptae. Jest to taka reguła dopełniająca, która ma ewidentnie pragmatyczne, kryminalno-polityczne uzasadnienie, a nie aksjologiczne. Polega na tym, że jak dla całej zawartości kryminalnej czynu wystarczające jest powołanie się na jeden przepis typizujący to pozostałe ze zbiegających się przepisów pomijamy. Właściwie można by stosować tylko tę regułę i powiedzieć, że obejmuje ona też obie wcześniejsze reguły, ale tradycyjnie przyjmuje się ten katalog. Przykład tej reguły: jeśli ktoś kradnie z włamaniem to na ogół pomijamy przepis o zniszczeniu cudzej rzeczy (złamanie zabezpieczenia to przecież zniszczenie), chyba że okaże się, że zniszczenia tej rzeczy wywołują taką szkodę, że jest to porównywalne ze szkodą wywołaną przez zagarnięcie mienia – wtedy nie wyłączymy na zasadzie reguły konsumpcji stosowania przepisu kryminalizującego zniszczenie mienia.

Wszystkie te reguły mają uzasadnienia pragmatyczne, dochodzą również uzasadnienia aksjologiczne, kryminalno-polityczne. Wbrew temu co się przeważnie twierdzi, nie ma zasadniczej różnicy między regułą lex specialis derogat legi generali a pozostałymi regułami. Reguła lex specialis derogat legi generali nie ma charakteru logicznego, jeżeli logiczny ma znaczyć odwołujący się do logiki formalnej. Nie ma takiego prawa logiki formalnej, z którego by to wynikało, że jak jest przepis określający typ podstawowy i przepis określający typ zmodyfikowany, że w takim wypadku trzeba stosować typ zmodyfikowany. To nie jest logika, to jest tylko racjonalność.

Ściśle biorąc, te reguły wyłączania wielości ocen stosujemy w parach przepisów – nie do wszystkich na raz przepisów, jak się zbiega więcej niż dwa. Tylko w parach. Ale też jak się zbiega więcej niż dwa przepisy i w jakiejś parze dostrzeżemy, że działa jakaś reguła i wyłączymy jeden przepis to potem go już nie rozpatrujemy, pomijamy go.

Gdy mamy zbieg dwóch przepisów odnoszących się do tego samego fragmentu egzystencji, które są oporne na działanie tych reguł – żadnej z nich nie da się zastosować – to teoria prawa karnego określa taka sytuację w różny sposób – niektórzy mówią, że jest to zbieg niepomijalny, inny mówią o zbiegu właściwym, inni o zbiegu rzeczywistym. Żeby nie było wątpliwości to profesor będzie mówił o zbiegach opornych na działanie reguł wyłączania wielości ocen oraz o zbiegach podatnych na działanie reguł wyłączania wielości ocen.

Mieliśmy przypadki zbiegów podatnych na działanie reguł wyłączania wielości ocen – w przypadku takiego zbiegu zastosowanie którejś z reguł redukuje mnogość do jednego przepisu. Oporny zbieg jest wtedy gdy mimo zastosowania wszystkich trzech reguł wyłączania wielości ocen nadal mamy zbieg przepisów – żadna z reguł nie wyłączyła przepisu.

Teoria prawa karnego oferuje tu trzy konkurencyjne rozwiązania.

• Pierwsze zasadza się na aksjomatycznym założeniu, że ten sam czyn może stanowić więcej niż jedno przestępstwo.

• Drugie i trzecie zasadzają się na przeciwstawnym aksjomacie, że ten sam fragment egzystencji człowieka może stanowić tylko jedno przestępstwo.

Które z tych założeń aksjomatycznych jest lepsze czy gorsze – ciężko powiedzieć. Zarówno to, że jeden czyn może stanowić jedno przestępstwo oddaje pewne intuicje – mianowicie intuicje, że skoro podstawą odpowiedzialności karnej jest zawsze jakieś zachowanie człowieka to jak mamy to samo zachowanie to zawsze powinno to być jedno przestępstwo. Jak i aksjomat, że nie ma przeszkód by ten sam fragment egzystencji człowieka zakwalifikować jako więcej przestępstw, bo to pozwala oddać też pewne intuicyjne spostrzeżenie, że ten sam fragment egzystencji może atakować więcej niż jedno dobro prawne.

To pierwsze rozwiązanie, gdzie punktem wyjścia jest to, że nie ma przeszkód by ten sam czyn kwalifikować jako więcej niż jedno przestępstwo określa się mianem idealnego zbiegu przestępstw. Zbieg przestępstw dlatego, że w takiej sytuacji tego zbiegu przepisów mamy do czynienia z odpowiedzialnością nie za jedno, ale za więcej przestępstw – stąd zbieg przestępstw, a idealny dlatego, że są to przestępstwa, których podstawą jest ten sam fragment egzystencji człowieka – stąd można powiedzieć, że nie jest to zbieg rzeczywisty jak się punktu widzenia tych fragmentów egzystencji człowieka spojrzy, a właśnie idealny – jakby myślowo dzielimy ten sam fragment egzystencji człowieka na ileś tam kawałków i czynimy go podstawą odpowiedzialności za więcej niż jedno przestępstwo.

Te dwa modele opierające się na przeciwstawnym założeniu aksjomatycznym – że jeden czyn to może być tylko jedno przestępstwo to model eliminacji i model kumulacji. Model eliminacji to można powiedzieć jest uzupełnienie reguł wyłączania wielości ocen o taką regułę, która ma działać na te oporne zbiegi. Jak masz oporny zbieg to zastosuj przepis surowszy, przepis łagodniejszy pomiń. To jest jakby dodatkowa reguła wyłączania wielości ocen. Natomiast model kumulacji to jest model, który zakłada, że w takim przypadku musimy się pogodzić z mnogością przepisów typizujących w tym sensie, że przypisujemy sprawcy wprawdzie jedno przestępstwo, ale kwalifikowane na podstawie wszystkich tych zbiegających się przepisów.

Prawo karne, wykład 25, 05-05-2017 (dr. Zakrzewski)

ZBIEG PRZEPISÓW – CIĄG DALSZY

Mamy to co zostało nam po zastosowaniu tych trzech reguł, o których mówiliśmy na poprzednim wykładzie – musimy coś z tym zrobić. Mamy przykład kradzieży z włamaniem – wyłamując drzwi zniszczyliśmy mienie o wartości 500 zł, a ze środka zabraliśmy 100 zł.

Sposoby rozwiązywania problemu zbiegu przepisów

ELIMINACYJNY ZBIEG PRZEPISÓW

Pierwotnie rozwiązywano taką sytuację przez eliminacyjny zbieg przepisów. To jest taka sytuacja że bierzemy sobie przepis najsurowszy, ten który przewiduje najsurowszą odpowiedzialność karną i za to przestępstwo skazujemy – przyjmujemy, że naszym przestępstwem jest tylko to co zostało opisane w najsurowszym z przepisów, a resztę przepisów pomijamy – dlatego się to nazywa zbiegiem eliminacyjnym, bo eliminujemy całą resztę przepisów. Przyjmujemy pewną fikcję, tak jakby tych pozostałych przepisów nie było. Jest to pewien model, który musimy rozpatrywać w oderwaniu od ustaw karnych. Obecnie z tego modelu korzystamy w kodeksie wykroczeń – tam stwierdzono, że będzie on miał dobre zastosowanie, dlatego że są to sprawy trochę mniejszej wagi i nie ma potrzeby żeby badać i ustalać, które przepisy są w zbiegu – bierzemy tylko najsurowszy i idziemy dalej. Ale pamiętajmy, że osobno musimy się nauczyć o założeniach tego modelu, a dopiero później o tym gdzie ma on zastosowanie.

IDEALNY ZBIEG PRZESTĘPSTW

Drugim pomysłem jest tzw. idealny zbieg przestępstw, który przełamuje zasadę jeden czyn = jedno przestępstwo, np. mielibyśmy kradzież z włamaniem i zniszczenie mienia i to byłyby dwa przestępstwa, mimo że to był jeden czyn – ile przepisów naruszyłeś tyle przestępstw popełniłeś. Bo tyle ile przepisów naruszyłeś, tyle zła popełniłeś. Można też powiedzieć o tym – idealny zbieg przestępstw i wykroczenia, bo takie przypadki też są, że jednym czynem popełniam i przestępstwo i wykroczenie. Taką sytuację rozwiązuje się w ten sposób, że oddzielnie skazuje się za wykroczenie – z jednego czynu robimy jedno przestępstwo i jedno wykroczenie – za każde skazujemy w odrębnych postępowaniach, więc z jednego czynu zrobi się dwie podstawy odpowiedzialności. Potem wykonujemy karę surowszą. Odnajdziemy to w art. 8 kodeksu karnego skarbowego oraz w art. 10 kodeksu wykroczeń.

Można powiedzieć, że mamy trzy różne etapy przypisania:

• podstawa przypisania:

  • przy eliminacyjnym – z kliku przepisów redukowaliśmy na podstawie przypisania – przypisujemy tylko jeden przepis, eliminujemy wszystkie inne;

  • przy idealnym zbiegu podstawa przypisania zostaje ta sama – mamy jeden czyn, a dwa przepisy – to nic się nie zmienia;

• podstawa wymiaru kary – zostaje ta sama, bo wymierzamy dwie kary;

• wykonanie kary – tu jest różnica, bo wykonujemy tylko jedną.

Widzimy, że te redukcje występują na różnych etapach – przy eliminacyjnym zmieniamy podstawę przypisania, przy idealnym zbiegu redukujemy dopiero na etapie wykonania kary (wykonujemy najsurowszą).

KUMULATYWNY ZBIEG PRZEPISÓW

Ostatni pogląd występuje obecnie w naszym kodeksie karnym (jest opisany w art. 11) – trzymamy się zasady, że jeden czyn to jedno przestępstwo – kumulatywny zbieg przepisów. Art. 11. § 1. Ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo.

§ 2. Jeżeli czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch albo więcej przepisach ustawy karnej, sąd skazuje za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów.

§ 3. W wypadku określonym w § 2 sąd wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą, co nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu innych środków przewidzianych w ustawie na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów.

Bierzemy przepisy, które zostały naruszone tym jednym czynem, które nam się nie nakładają. Dr. Zakrzewski proponuje tu przykład ciastek i foremek. Jak nam się foremki zazębiają to mamy zbieg, jak nie to nie mamy zbiegu. Czyli kilkoma foremkami kształtujemy to samo ciasteczko – ten sam czyn.

Dzięki art. 11 §2 tworzymy jakby nowy typ czynu zabronionego – konstruujemy dowolnie z tego co nam zostało – skazujemy go za wszystko co zostało nam po wyeliminowaniu, po zastosowaniu reguł. Skazujemy za wszystko i musimy wybrać jakąś karę – wymierzamy karę z najsurowszego, bo art. 11 §3.

Dlaczego są takie różnice jeśli chodzi o zastosowanie tych modeli w kodeksie karnym, kodeksie wykroczeń i kodeksie skarbowym? Zostało tak historycznie. Dawniej orzekały kolegia wykroczeń, dla których stworzony został kodeks wykroczeń, który miał być prosty, nie dla prawników. Tak samo kodeks karny skarbowy, który był pisany dla organów skarbowych – bo one orzekały w zakresie przestępstw skarbowych. Problem polega na tym, że teraz wszystko wróciło do sądów i utrzymywanie tych różnych instytucji zostało tylko na skutek pozostałości historycznej.

ZBIEG PRZESTĘPSTW

Zbieg przestępstw, a zbieg przepisów to coś innego. Zbieg przepisów jest wtedy kiedy mamy jeden czyn, a zbieg przestępstw kiedy mamy więcej niż jeden czyn. Zbieg przestępstw to jest zawsze więcej niż jeden czyn – dwa przedmioty, które wartościujemy odrębnie.

Ten zbieg przestępstw, który będzie polegał na tych dwóch wycinkach, dwóch czynach w znaczeniu normatywnym to będzie rzeczywisty zbieg przestępstw (dwa lub więcej czynów).

Mamy tu pewną redukcję, która w dobie zmian traci na znaczeniu, ale jednak może tak być, że ktoś popełni dwa przestępstwa, ale uznamy, że nie ma potrzeby skazywania go za dwa. Wtedy jest jedno główne zdarzenie i drugie poboczne – chodzi o to, które jest bardziej istotne. Przykładem może być zabór cudzego laptopa i jego zniszczenie. Generalnie istotniejsza będzie kradzież, ale gdyby na laptopie były jakieś istotne dane, których nie da się odzyskać – zniszczenie jest bardziej istotne. Gdyby to była kradzież obrazu, np. Damy z łasiczką, a potem zniszczenie – zniszczenie jest istotniejsze. Musimy to ustalić na samym początku i wtedy odnośnie do tego, to drugie będzie przestępstwem współ-karanym następczo albo uprzednio – i je pomijamy, bo nie jest ono nam potrzebne do ukarania (na przykład ktoś najpierw usiłował kogoś zabić, potem odstąpił od tego na pół godziny, a następnie go zabił – mamy dwa przestępstwa, ale nie widzimy sensu w karaniu za usiłowanie skoro skarzemy za zabójstwo). Odwołujemy się trochę do własnej intuicji – zastanawiamy się czy wyczerpujemy potrzebę skazania za jedno czy potrzebujemy skazać za więcej? Gdy uda nam się wyeliminować to przestępstwo uprzednie albo następcze to mamy pomijalny zbieg przestępstw.

Gdy nie uda nam się nic wyeliminować – zostają nam dwa, trzy przestępstwa to musimy coś z tym zrobić. Mamy realny, rzeczywisty zbieg przestępstw – przynajmniej, dwa, trzy wycinki udaje nam się wyodrębnić i nazwać. Ten realny zbieg może być różnorodny albo jednorodny.

Zbieg różnorodny. Skazujemy za każde przestępstwo oddzielnie – wymierzamy oddzielne kary (to może być wszystko w oddzielnych postępowaniach), ale po tym wymierzamy karę łączną:

• absorpcja – jako karę łączną wykonujemy najsurowszą z orzeczonych – wtedy gdy przestępstwa będą jakoś funkcjonalnie, miejscowo, czasowo ze sobą połączone (podobne do pomijalnego zbiegu przestępstw – dlatego on wymiera, bo się najczęściej nie pomija tylko wymierza karę łączną);

• kumulacja – zsumujemy wszystko, bo nie zasługujesz na żadną redukcję – nie ma podstaw do tego żeby powiedzieć, że to nieuczciwe, że dostałeś więcej kar – dostałeś na przykład trzy kary po 1 rok pozbawienia wolności, a my Ci je sumujemy w jedną karę 3 lat pozbawienia wolności;

• asperacja – wymierzenie kary najsurowszej i podniesienie jej w jakiś określony sposób – minimum to kara najsurowsza i potem ją jakoś podnosimy (to mogą być różne opcje – kara najsurowsza + ½ albo + inna kara).

U nas jest system mieszany – możemy orzec, który z modeli chcemy. U nas orzeka się od najsurowszej do sumy (maksimum to suma, minimum to najsurowsza).

W ramach normatywnego ujęcia czynu – ustawodawca może dowolnie decydować, że w przepisie jest opisane wiele zachowań i to jest jeden czyn – to ustawodawca decyduje i ma dowolność ile czynności włożyć w jeden czyn. Ustawodawca może wymagać kilku zachowań, kilku czynności, może wymagać powtarzalności, uporczywości – ma dowolność w nazywaniu tego jednym czynem.

Jakie możemy mieć rodzaje przestępstw?:

• przestępstwa dwuaktowe – takie przestępstwa, dla popełnienia których potrzebne są dwa zachowania, np. kradzież z włamaniem;

• przestępstwa powtarzające się (czasem nazywa się je trwałymi) – ustawodawca wymaga żeby była pewna powtarzalność czynności, np. art. 208, 209;

• przestępstwo wieloodmianowe – wystarczy wykonać tylko jedną czynność czasownikową i od razu realizujemy znamiona przestępstwa wieloodmianowego – wystarczy spełnić jedną odmianę żeby był czyn, a jak spełnimy więcej to też jest jeden czyn, np. art. 270;

• przestępstwa złożone – złożone z kilku zachowań, np. art. 207 – znęcanie; zwykłe czynności, ale wykonywane w odpowiednim kontekście, powtarzalne – tak wiele rzeczy, a nadal jeden czyn, jedno przestępstwo – bierzemy tylko te czynności, które ktoś wykonywał, a które podpadają nam pod czasownik „znęcać się”.

Czyn ciągły – art. 12 – z każdego przestępstwa jednoaktowego mogę zrobić czyn ciągły, np. 5 razy kradnę według z góry powziętego zamiaru, planu – mam kilka czynności, a robię z tego jeden czyn ciągły – ale najpierw trzeba zapytać co było istotą sprawcy, jaki był jego plan.

Według podręcznika przestępstwa dwuaktowe, powtarzające się, wieloodmianowe i złożone to są przykłady pozornego zbiegu przestępstw – tego zbiegu tam nie ma, tylko wygląda jakby był.

Zbieg jednorodny. Art. 91 (rzeczywisty, realny zbieg przestępstw, ale jednorodny). Nie można mylić art. 91 z art. 12 (art. 12 to jedno przestępstwo, jeden czyn zabroniony,
a art. 91 to przynajmniej dwa przestępstwa, dwa oddzielne wycinki egzystencji człowieka).

Art. 91. § 1. Jeżeli sprawca popełnia w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw, sąd orzeka jedną karę określoną w przepisie stanowiącym podstawę jej wymiaru dla każdego z tych przestępstw, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

§ 2. Jeżeli sprawca w warunkach określonych w art. 85 popełnia dwa lub więcej ciągów przestępstw określonych w § 1 lub ciąg przestępstw oraz inne przestępstwo, sąd orzeka karę łączną, stosując odpowiednio przepisy tego rozdziału.

§ 3. Jeżeli sprawca został skazany dwoma lub więcej wyrokami za przestępstwa należące do ciągu przestępstw określonego w § 1, orzeczona kara łączna nie może przekroczyć górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, przewidzianego w przepisie stanowiącym podstawę wymiaru kary dla każdego z tych przestępstw.

Przy różnorodnym mieliśmy karę łączną, a tutaj mamy jedną karę za wszystko (patrząc jednak, że jest to kilka przestępstw). Wymierzamy karę w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwieszonego o połowę. Jednorodność polega na tym, że podstawą wymiaru kary jest zawsze ten sam przepis. Może być zbieg jednorodny, ciąg przestępstw nieumyślonych, np. ścigam się regularnie z kolegami motorem i tydzień po tygodniu powoduje 3 wypadki. W art. 12 mamy jeden czyn i z góry powzięty zamiar, a w art. 91 mamy więcej niż jeden czyn i nie interesuje nas zamiar (bo mogą być też przestępstwa nieumyślne).

Ten sam sposób to jest pojęcie węższe od tej samej sposobności – to jest wykorzystanie tej samej okoliczności, ale nie wykonanie tego w ten sam sposób.

W odróżnieniu od art. 12 wskazuje się, że tutaj jest dłuższy czas – bo nie mamy jednego przestępstwa, mamy klika zamiarów – to może być nawet pół roku.

Jest tu pewna pozostałość historyczna – jest tu sytuacja, że te przestępstwa muszą być wszystkie popełnione przed pierwszym skazaniem (to kiedyś dotyczyło też kary łącznej, realnego zbiegu różnorodnego – tam to wyeliminowano, a tu to zostało), nie mogą być oddzielone skazaniem. Kiedyś był też pomysł, że to wszystko musiało być w jednym postępowaniu, teraz już tego nie ma.

Przesłanki z art. 91 – jak mamy to wszystko to mamy zbieg jednorodny, ciąg:

• przynajmniej dwa czyny,

• nie ma z góry powziętego zamiaru,

• wymierzamy jedną karę – do górnej granicy ustawowego zagrożenia podniesionego o połowę,

• krótkie odstępy czasu – do pół roku,

• nie oddzielenie zachowań skazaniem,

• ta sama sposobność.

Mogą być zbiegi dwóch albo trzech ciągów, może być zbieg ciągu i przestępstwa – wtedy za ciąg wymierzamy oddzielną karę, za przestępstwo lub drugi ciąg oddzielną karę – i potem jedna kara łączna.

Prawo karne, wykład 26, 19-05-2017

Skończyliśmy naukę o przestępstwie, przechodzimy do nauki o karze.

NAUKA O KARZE

Wyobraźmy sobie przykład, że sprawca kradzieży zabiera komuś 1000 zł. Sąd nakłada na niego obowiązek zwrotu tych pieniędzy. Czy to jest kara? Nie. Ten obowiązek zapłaty to jest po prostu zwrot tego, co sprawca ukradł. Kiedy można w sensie ścisłym mówić o karze? Mówiliśmy też o grzywnach które się nakłada w celu przymuszenia do czegoś – ktoś ma obowiązek coś zrobić, nie robi tego mimo że prawo mu to nakazuje i wtedy wytacza się taki instrument jakim jest kara porządkowa w celu przymuszenia go do wykonania tego obowiązku. Trudno taką karę porządkową traktować jako karę w sensie ścisłym. To jest po prostu instrument, który ma przymusić kogoś do wykonania obowiązku. Co zatem musi dojść, byśmy mogli o jakiejś dolegliwości mówić, że to jest kara?

Kara to jest dolegliwość, która jest konsekwencją czynu – ale musi być tu też pewien pierwiastek represji żeby mówić o karze. Ta dolegliwość ma być w tym sensie nadmiarowa, że nie można jej wytłumaczyć tylko tym, że ma kogoś tylko przymusić do wykonania obowiązku, ale musi być coś więcej ponad to, jest to reakcja na przestępstwo. Oprócz represji musi być też element stygmatyzacji. Jak mówimy o reakcji społeczeństwa na przestępstwo, to z góry zakładamy że to będzie reakcja karą. Więc każda dolegliwość nakładana na sprawcę przestępstwa jawi nam się jako kara. Jak bliżej się w to wniknie, to się okaże, że niektóre środki stosowane wobec sprawcy czynu zabronionego w sensie ścisłym karą nie są. Stąd właśnie obowiązek naprawienia szkody został wyodrębniony w osobą kategorię środków reakcji na czyn zabroniony – jest środkiem kompensacyjnym, ale nie jest karą w znaczeniu ścisłym. W znaczeniu ścisłym karą jest ta reakcja, która zawiera pierwiastek represji i z tym związany jest też pierwiastek stygmatyzacji sprawcy.

Jakie kary możemy sobie wyobrazić?

• Kary na wolności i nie na wolności. Kary na wolności oprócz pozbawienia wolności (kara izolacyjna) to też kary nie-izolacyjne – na przykład różne formy kar, które u nas nazywa się ograniczeniem wolności (na przykład obowiązek pracy, zakaz prowadzenia pojazdów, nakaz opuszczenia lokalu, zakaz kontraktu z jakimiś osobami). Jak przejrzymy nasz kodeks to większość kar z punktu widzenia kryminologicznego, teoretycznego będzie karami na wolności (ograniczają wolność skazanego).

• Kary majątkowe, np. grzywna – obowiązek zapłaty pewnej kwoty pieniędzy państwu bądź na określone cele, także potrącenie z wynagrodzenia.

• Kary mutylacyjne. W naszym kręgu kulturowym są archaiczne, ale są systemy prawne gdzie takie kary się stosuje. Są to kary na zdrowiu, chodzi o pozbawienie pewnych części ciała (język, oczy, nogi, dłonie – nie pozbawia życia, ale chodzi o zdrowie). Tak samo kara chłosty.

• Kara śmierci. Są takie państwa gdzie się ją stosuje, np. w niektórych stanach USA.

• Kary na czci (na godności). Publiczne potępienie, upokorzenie, banicja związana z tak zwaną śmiercią cywilną skazanego.

Właściwie każde dobro, które człowiek ma może być mu odebrane – więc to wszystko może być karą – które z tych kar się stosuje, a które nie to zależy. Decydują o tym dwa główne czynniki. Po pierwsze poziom rozwoju moralno-etycznego społeczeństwa. Pewne rodzaje kar, chociaż możliwe teoretycznie do stosowania, uważa się za nieludzkie czy niehumanitarne na określonym rozwoju społeczeństwa. Mamy też zobowiązania prawno-międzynarodowe, które nie pozwalają nam wprowadzać niektórych kar, np. kar niehumanitarnych. Mamy też prawo wewnętrzne – Konstytucję. Niektórzy mówią, że jest też coś takiego jak godziwość prawa – granica, której nie wolno przekraczać. Ale dobrym przykładem są Stany Zjednoczone, które nie zgadzają się na żadną jurysdykcję międzynarodową, to że na przykład nie można stosować u nich tortur wynika z prawa wewnętrznego, które jednak obwiązuje tylko na terytorium kraju (dlatego właśnie praktyki więzienia Guantanamo teoretycznie nie łamią żadnych norm prawa, bo są poza terytorium USA – chociaż oczywiście są krytykowane przez społeczność międzynarodową). Moglibyśmy wprowadzić takie kary, ale musielibyśmy wypowiedzieć chociażby tę jurysdykcję międzynarodową, zmienić Konstytucję. Wielu autorów odwołuje się do tej godziwości prawa – a tam wprost do godności człowieka, która jest źródłem wszystkich praw i wolności.

Jakie kary w naszym porządku prawnym się stosuje?

Mamy w art. 32 katalog kar – pięć rodzajów kar. Oprócz tego katalogu mamy przepis z części wojskowej – art. 322 – w którym wprowadza się osobną karę tylko dla żołnierzy – areszt wojskowy. Czyli razem mamy sześć rodzajów kar. Aż cztery z nich to kary izolacyjne (kary na wolności – w odmianie najbardziej dolegliwej, bo pozbawiają skazanego wolności) –terminowe pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności, kara dożywotniego pozbawienia wolności oraz areszt wojskowy. Zakładamy że kara pozbawienia wolności dla każdej osoby jest jednakowo dolegliwa, ale tak nie jest – to jak się odbiera izolację w dużej mierze zależy od konstrukcji psycho-fizycznej, od warunków odbywania tej kary, czy w celi jest się samemu, jak zachowują się w stosunku do nas współwięźniowie – od całego szeregu okoliczności. Nie bardzo jest jak indywidualizować karę pozbawienia wolności, więc zakładamy że jest ona równie dolegliwa dla każdego. Dlaczego to są cztery rodzaje kar – tych izolacyjnych – skoro ich istota jest taka sama? Różne względy decydują o tym, między innymi chciano podkreślić, że te długie kary (25 lat i dożywotnie pozbawienie wolności) są karami czysto izolacyjnymi – chroniącymi społeczeństwo przed sprawcą, w związku z tym zdecydowano się na wyodrębnienie ich jako oddzielnego rodzaju kary. Jeśli ustawodawca wyodrębnił je jako osobne rodzajowo, to my musimy je traktować jako osobne rodzajowo, choć czujemy że pod względem dolegliwości to jest to samo, tylko różnią się długością. Ale ich istota jest taka sama – pozbawia się skazanego wolności w sensie fizycznym. Są jeszcze dwie kary nie-izolacyjne – kara ograniczenia wolności (jest to kara na wolności, z wyjątkiem jednej – pozbawienie wynagrodzenia za pracę jest karą majątkową – więc jako całość ograniczenie wolności jest karą mieszaną) oraz grzywna (typowa kara majątkowa).

Oprócz kategorii normatywnej kary mamy też kategorię normatywną środka karnego. Z punktu widzenia polityki kryminalnej, podział na kary i środki karne jest podziałem czysto formalnym. Wszystko to, co dzisiaj nazywa się środkiem karnym, mogłoby być odrębnym rodzajem kary. Jeżeli ustawodawca różnicuje pod względem formalnym te dwie kategorie środków reakcji na czyn zabroniony, to robi to dlatego żeby podkreślić, że ta szóstka – kary – to jest podstawowa forma reakcji na przestępstwo, środki karne są czymś dodatkowym. Chociaż bywają takie przypadki, gdzie jedyną formą reakcji na przestępstwo jest środek karny – to są przypadki, kiedy sąd odstępuje od wymierzenia kary a orzeka jedynie środek karny. To nie zmienia faktu, że jak się ogólnie spojrzy na kary i środki karne jako formy reakcji na przestępstwo, to kary są traktowane przez prawodawcę jako coś podstawowego, a środki karne jako coś uzupełniającego. Dzisiaj każdy ze środków karnych zawiera element represji – ustawodawca zróżnicował kary od środków karnych, ale wcale nie musi tak być. Na przykład w kodeksie z 1969 r. nie było czegoś takiego jak środek karny – były to kary tylko nazwane karami dodatkowymi.

Dlaczego u nas nie ma kary śmierci? Wprost zakazują nam tego zobowiązania międzynarodowe, Konstytucja (art. 2 – demokratyczne państwo prawa) – przyjęło się też u nas, że Konstytucja nie gwarantuje obywatelowi mniej niż dają normy międzynarodowe.

Jakie są argumenty za i przeciwko karze śmierci? W razie pomyłki nie ma możliwości restytucji.

Aby o tym rozmawiać, powinniśmy odpowiedzieć sobie na pytanie po co w ogóle stosuje się kary, w jakim celu?

Cele kary w uproszczeniu, historycznie biorąc:

• retrybucja (sprawiedliwy odwet), odpłata – popełniłeś przestępstwo więc musisz ponieść karę, bo tego domaga się sprawiedliwość,

• prewencja – patrzymy nie tylko na to co sprawca zrobił, a też patrzymy do przodu – w przyszłość – jak zareagować, jak oddziałać na niego (prewencja indywidualna) albo na innych członków społeczeństwa (prewencja generalna).

Trudno rozstrzygnąć, które ujęcie jest lepsze. Na ogół stosuje się racjonalizację mieszaną – z jednej strony dba się o to, by był element sprawiedliwej odpłaty, z drugiej strony pamięta się o komponencie prewencyjnym. Nasz art. 53 §1, który normuje tzw. ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary, tam się mówi z jednej strony aby patrzeć na to, żeby dolegliwość kary nie przekraczała stopnia winy (pewien bezpiecznik, mający zapewniać, że kara będzie sprawiedliwą odpłatą, a nie będzie aktem uciemiężenia), a z drugiej strony mamy element prewencyjny – oddziaływanie karą na sprawcę (prewencja indywidualna), ale też kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa (prewencja generalna).

W naszym obecnie obowiązującym kodeksie ta prewencja generalna jest pojmowana pozytywnie – aby utrwalać w świadomości prawnej innych członków społeczeństwa przekonanie, że popełnianie przestępstw nie popłaca – bo ten kto narusza te normy jest karany. Jest też negatywne pojmowanie prewencji (przez długi czas było dominujące) – oddziałuj na innych karą wymierzaną sprawcy żeby innych odstraszyć od popełniania przestępstw. To jest zupełnie inny typ oddziaływania na resztę społeczeństwa. Przy prewencji generalnej ujmowanej pozytywnie chodzi o internacjonalizację norm w społeczeństwie, by coraz więcej członków społeczeństwa było przekonanych, że normy warto przestrzegać. Prewencja generalna w ujęciu negatywnym to jest zarządzanie strachem reszty społeczeństwa, ale długo stosowana prowadzi do eskalacji ustawowych zagrożeń, eskalacji kary – wymierza się coraz to surowsze kary, ale czy to jest skuteczne? W ogóle które ujęcie jest skuteczne? To zależy z jakim społeczeństwem i jakim sprawcą mamy do czynienia. Są tacy sprawcy, którzy są tak głęboko zdemoralizowani, że jedynym celem kary jest odizolowanie ich od społeczeństwa – zapewnienie bezpieczeństwa. Ale czasem mamy takich sprawców, gdzie samo toczące się postępowanie jest wystarczająco dla nich dotkliwe i wstydliwe – na przykład sprawcy przestępstw nieumyślnych (oczywiście nie zawsze, ale czasem nie mamy potrzeby orzekania w stosunku do nich kary izolacyjnej). Jeśli chodzi o karanie w Polsce to często było wymierzane pozbawienie wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania. W tej chwili koszt utrzymania jednego osadzonego to 3200 zł. Jest to dużo więcej niż minimalne wynagrodzenie. Dlatego bezsensowne było orzekanie pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania wobec np. sprawców drobnych kradzieży.

Wracając do wątku kary śmierci. Jak komuś chodzi tylko o ten sprawiedliwy odwet to on będzie skłonny sądzić, że są takie przypadki przestępstw kiedy tylko kara śmierci będzie uznana za sprawiedliwą. Różne podmioty przeprowadzają co jakiś czas badania ilu jest w naszym kraju zwolenników – przeciętnie 60% jest za a 40% przeciw. Pamiętajmy, że jeżeli mówimy o zwolennikach kary śmierci w tej masie 40%-60%, to znakomita większość tych uważa, że trzeba by jednak ograniczyć stosowanie tej kary do najcięższych przypadków. Jak mówimy o przewadze w społeczeństwie zwolenników kary śmierci, to wśród tych zwolenników, zdecydowana większość to są osoby, które dopuszczałyby stosowanie kary śmierci w wypadkach ekstremalnych.

Zalety kary śmierci. Funkcja izolacyjna jest z całą pewnością spełniona idealnie. Odchodzą nam także koszty utrzymania więźnia. Zaletą jest też sprawiedliwy odwet. Kara śmierci z całą pewnością nie spełnia żadnej funkcji ogólno-prewencyjnej (potwierdzają to badania naukowe z USA gdzie wprowadzano i wycofywano karę śmierci i w żadnym stopniu nie wpływało to na popełnianie tych najgorszych przestępstw).

Rozmawiamy o tym czysto teoretycznie – w sytuacji zobowiązań międzynarodowych i innych uregulowań nie jest możliwe realnie wprowadzenie kary śmierci.

Prawo karne, wykład, 26-05-2017

Spróbujmy bliżej przyjrzeć się charakterystyce normatywnej dwóch kar nie izolacyjnych. Bo na czym polega istota kar izolacyjnych – tego wszyscy się domyślamy – polega po prostu na izolacji, choć gdyby wziąć pod uwagę wszystkie przepisy relewantne w tym zakresie, to okaże się że są takie formy wykonywania kar polegających na pozbawieniu wolności, które w istocie zawierają pewne elementy wolnościowe, a nawet takie formy wykonywania kary pozbawienia wolności, które w istocie – z kryminologicznego i kryminalno-politycznego punktu widzenia, czy też z poglądu potocznego – właściwie są blisko kary ograniczenia wolności – profesor myśli tutaj o wykonywaniu kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego. W istocie jest to pewna forma ograniczenia wolności, a nie pozbawienia wolności.

GRZYWNA

Jest to jedyna kara majątkowa przewidziana w ustawie karnej. Grzywnę można wymierzać przynajmniej na dwa sposoby. Znajduje to stosowne odzwierciedlenie w regulacjach kodeksowych poszczególnych państw – system kwotowy albo system stawki, taksy dziennej.

• System kwotowy – istniał od zawsze. Grzywnę wymierza się w pieniądzach określając odpowiednią kwotę. Jeżeli mamy do czynienia z takimi systemami, które przewidują widełkowe zagrożenie (a przeważnie tak jest) to dolny i górny próg ustawowego zagrożenia grzywną oznacza się kwotowo, np. od 100 do 10 000 zł. W tym przedziale sąd określa jakąś kwotę i ta kwota określa dolegliwość grzywny w konkretnym wypadku. Sam model orzekania grzywny jest prosty. Jakiś czas termu zwrócono uwagę, że ten system ma pewną istotną wadę – nie bierze pod uwagę stopnia zamożności poszczególnych osób. W ten sposób dostosowujemy dolegliwość kary dla danej osoby – przy pozbawieniu wolności nie mamy takiego miernika, dlatego – mimo, że dzień pozbawienia wolności dla jednego będzie bardziej uciążliwą karą niż dla drugiej – nie indywidualizujemy kary.

• Model skandynawski – grzywna w określonym wymiarze ma być dla wszystkich jednakowo dolegliwa – grzywnę wymierza się dwuetapowo:

  • najpierw myśli się o grzywnie tak, jakby to była kara niemajątkowa – myśli się o grzywnie tak jakby to była kara pozbawienia wolności;

  • a potem patrzy się, zwraca się uwagę, na poziom zamożności sprawcy i uwzględniając ten czynnik, tak dobiera się dolegliwość grzywny, że jak skazuje się kogoś na 200 stawek dziennych, to będzie ona równie dolegliwa dla wszystkich sprawców którzy zostaną tak skazani.

W pierwszym etapie przyjmuje się jakieś jednostki umowne grzywny, przeliczeniowe, u nas one się nazywają stawkami dziennymi, ale wcale by się tak nie musiały nazywać, decyduje się o liczbie tych jednostek tak, jakby się orzekało karę pozbawienia wolności – tak jak się decyduje o latach i miesiącach pozbawienia wolności. Czyli zupełnie pomijamy sytuację majątkową, stopień zamożności sprawy. W drugim etapie, jak już to ustalimy, to w istocie dokonujemy takiej operacji, która ma sprawić, żeby wszyscy sprawcy skazani na grzywnę tych 200 jednostek odczuli ją, jako karę jednakowo dolegliwą. Co trzeba zrobić żeby to osiągnąć? Jeżeli porównujemy dwóch sprawców, którzy mieli by zostać skazani na karę 200 stawek dziennych, bo uważamy że zasługują na jednakowo dolegliwą karę, to porównujemy ich stopień zamożności i jeżeli nam wyjdzie, że jeden jest dwa razy bardziej zamożny niż drugi, to trzeba kwoty pod te jednostki dobrać tak, żeby ten który jest dwa razy bardziej zamożny był przywiązany do kwoty dwa razy wyższej, niż ten który jest dwa razy biedniejszy. Wtedy tę jedną jednostkę w przypadku bogatszego np. oznaczymy na 1000 zł, a w wypadku biedniejszego na 500 zł.

Główny urok tego modelu to gwarancja że grzywna w wymiarze jednakowej liczby tych jednostek obrachunkowych będzie jednakowo dolegliwa dla wszystkich sprawców. Jak się chce wprowadzić taki model do ustawy karnej, to w czym on się wyrazi? W tym, że ustawowe zagrożenia będą oznaczone nie kwotami, tylko jednostkami umownymi, w naszym przypadku – stawkami dziennymi. Wymiar grzywny w konkretnym przypadku też będzie polegał przede wszystkim na obliczeniu liczby tych jednostek obrachunkowych, stawek dziennych – i za to wymierza mu grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych.

Nadto, wymiar grzywny będzie uzupełniony oznaczeniem wysokości jednej stawki. To będzie zależało od stopnia zamożności sprawy. Kiedy pracowano nad projektem kodeksu karnego z 1997 r. to był czas jeszcze dość wysokiej inflacji. Ten praktyczny aspekt był drugim głównym powodem, dla którego zaczęto poważnie myśleć o wprowadzeniu systemu stawkowego do polskiego ustawodawstwa karnego. Bo wcześniej królował system kwotowy. Przy dużej inflacji ujawniała się wada systemu kwotowego – bez nowelizowania kodeksu, kwoty określone w kodeksie stawały się coraz łagodniejsze. System stawkowy jest niepodatny na zmiany inflacyjne. Tak doszło do wprowadzenia do naszej ustawy karnej modelu stawkowego grzywny. Model stawkowy według ustawodawcy miał całkowicie wyprzeć system kwotowy we wszystkich sferach szeroko rozumianego prawa karnego, niestety już w toku prac nad projektem okazało się, że decydenci polityczny nie zdecydowali się na wprowadzenie tak radykalnej zmiany. Okazało się, że już przy uchwalaniu kodeksu karnego, zostawia się jakieś przepisy karne pozakodeksowe, w których przewidziano grzywny kwotowe. Z czasem stało się jasne, że będą u nas współistnieć dwa systemy orzekania grzywny. Przypieczętowaniem tego było wprowadzenie po kilkunastu latach obowiązywania kodeksu karnego szczególnej dyrektywy wymiaru grzywny kwotowej – o tym w swoim czasie powiemy.

Przyjrzyjmy się jak konkretnie wygląda implementacja modelu stawkowego w przepisach kodeksu karnego. Kluczowy jest art. 33 §1 i §3.

Art. 33. § 1. Grzywnę wymierza się w stawkach dziennych, określając liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki; jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, zaś najwyższa 540.

§ 3. Ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe; stawka dzienna nie może być niższa od 10 złotych, ani też przekraczać 2 000 złotych. Ten przepis wskazuje okoliczności, jakie mamy brać pod uwagę decydując o wysokości jednej stawki. Na ogół mówi się tu o statusie majątkowym sprawcy (lepsze określenie niż stopień zamożności sprawcy, bo mamy uwzględniać również możliwości zarobkowe). Wysokość jednej stawki również jest limitowana – nie mniej niż 10, nie więcej niż 2000 zł. To co teoretycznie ma być wyznacznikiem modelu stawkowego – że my możemy zawsze prawidłowo odzwierciedlić różnice w stopniu zamożności sprawców – działa, ale tylko w tym przedziale. Jeżeli mamy kogoś niewyobrażalnie bogatego i niewyobrażalnie biednego, to naturalnie – biorąc pod uwagę granice, w jakich możemy przesuwać się ustalając wysokość jednej stawki – tego swobodnie nie będziemy mogli oddać. Teoretycznie tej górnej granicy nie musiałoby być – profesor sądzi, że przesądziło tu przekonanie że bez określenia górnego limitu, mógłby być tutaj zarzuć nieokreśloności kary. Nie ma przeszkód by górna granica 540 stawek dziennych była przekroczona. W kodeksie karnym przepisem, który najwyżej kształtuje tę granicę jest art. 309, który przewiduje karę grzywny do 3000 stawek dziennych. To jest – gdy chodzi o grzywnę nie związaną z wymiarem kary łącznej – maksymalny limit kodeksowy. Nie ma przepisu, który pozwalałby na orzeczenie grzywny w wyższym wymiarze, natomiast najwięcej ile w ogóle można orzec stawek dziennych – to przepisy o karze łącznej – art. 86 §2b – tam w pewnych wypadkach przy orzekaniu kary łącznej grzywny można orzec karę do 4500 stawek, co się ostatecznie mogłoby przełożyć na dolegliwość w wysokości 9 mln. złotych. Ważne jest, by w procesie wymiaru grzywny nie upraszczać sobie pracy i nie deformować tego modelu w praktyce tak, by w istocie chodziło o model kwotowy. Nieprawidłowe jest rozumowanie, że myślę że powinna być taka kara na koniec, to przyjmę odpowiednią stawkę i kwotę – to jest zatracenie wszystkich zalet tego modelu na poziomie wymiaru kary. Nie wolno dwukrotnie brać pod uwagę tych okoliczności które mamy brać pod uwagę przy jednym etapie – to co mamy wziąć pod uwagę kiedy decydujemy o wysokości jednej stawki nie może przenikać do pierwszej fazy, gdy decydujemy o liczbie stawek – nie bierzemy pod uwagę przy wyliczaniu ilości stawek tego czy ktoś jest biedny czy bogaty, nie patrzymy tu na status majątkowy.

Trafne dobranie dolegliwości grzywny – czy to w modelu stawkowym czy to w modelu kwotowym – zależy od dobrego rozeznania statusu majątkowego sprawcy i to będzie rzutowało zarówno w systemie kwotowym jak i stawkowym. Niestety, dotychczasowa praktyka polskiego wymiaru sprawiedliwości wskazuje, że nie zawracano sobie specjalnie tym głowy – status majątkowy sprawcy rozpoznawano stosując bardzo szablonowe kryteria. W wielu sprawach poprzestawano na odbyciu wywiadu ze sprawcą. Niby była to część wstępna odbierania wyjaśnień, przesłuchania sprawcy, ale w wielu wypadkach sprowadzało się to do poprzestania na pytaniach o to czy pracuje, ile zarabia, ile osób ma na utrzymaniu, czy ma samochód albo nieruchomości. W wielu wypadkach nawet nie weryfikowano tego, co powiedział sprawca. Ja dochodziło do postępowania przed sądem, to sprawca zwykle twierdził, że jest jeszcze biedniejszy niż wcześniej i też na tym poprzestawano. Dziś są proste instrumenty, łatwo dostępne informacje, łatwo zebrać taki wywiad. Po noweli, która weszła w życie 1 lipca 2015 r. sądom łatwiej ustalać status majątkowy sprawcy, bo pojawiły się przepisy które nakładają oblig zasięgnięcia pewnych informacji w systemie teleinformatycznym, dzięki którym będzie łatwiej się zorientować co do tego jaki jest rzeczywisty status majątkowy sprawcy i lepiej w związku z tym dobierać reakcję karą. Ze statystyk wynika, że tylko 1% grzywien orzekanych za przestępstwa przekracza 5000 zł. To jest standardowa górna za wykroczenie. To ma wielorakie skutki społeczne – przy tak nonszalanckim podejściu do grzywny jako kary, dewaluuje się ona w opinii społecznej – skoro w wielu wypadkach środowisko sprawcy będzie wiedziało, że został skazany na grzywnę która w istocie jest symboliczna biorąc pod uwagę jego możliwości zarobkowe, nie będzie uważało grzywny za karę która może być właściwym środkiem reakcji na przestępstwo. Tymczasem, w wielu państwach rozwiniętych, tam gdzie wcześniej zaczęto dbać o prawidłowe rozeznawanie statusu majątkowego sprawcy, grzywna jest podstawowym środkiem reakcji na przestępstwo. Udział grzywien w skazaniach sięga 70% i więcej. U nas to jest ok 1/5. Po co sprawcę przestępstwa nieumyślnego, niezbyt dużej wagi, na siłę pchać do zakładu karnego i płacić za jego utrzymanie? Może lepiej od niego wziąć pieniądze i przeznaczyć na cel dobroczynny.

OGRANICZENIE WOLNOŚCI

Druga z kar nie izolacyjnych to kara ograniczenia wolności – notabene jest to jedyna z kar kodeksowych (nie licząc kary aresztu wojskowego) którą normatywną istotę bliżej objaśniono w kodeksie. Zdecydowano się opisać jej istotę, bo dolegliwość ograniczenia wolności nie jest jasna. Po pierwsze dlatego, że kara ograniczenia wolności jest wynalazkiem nowożytnym. Po drugie, kar ograniczenia wolności można wymyślić tysiące – w związku z tym, jak słyszymy ograniczenie wolności to nie musimy mieć żadnych skojarzeń.

Art. 34. § 1. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, kara ograniczenia wolności trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 2 lata; wymierza się ją w miesiącach i latach.

§ 1a. Kara ograniczenia wolności polega na:

1) obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne,

4) potrąceniu od 10% do 25% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd.

§ 1b. Obowiązki i potrącenie, o których mowa w § 1a, orzeka się łącznie lub osobno.

§ 2. W czasie odbywania kary ograniczenia wolności skazany:

1) nie może bez zgody sądu zmieniać miejsca stałego pobytu,

3) ma obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary.

§ 3. Wymierzając karę ograniczenia wolności, sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 lub obowiązki, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a.

Przepisy z art. 34 §2 niewątpliwie opisują jakąś formę ograniczenia wolności. Bo udzielanie wyjaśnień – mimo że mało dolegliwe – również jest pewnym ograniczeniem wolności. Te dwie postaci ograniczenia wolności spadają na każdego skazanego na karę ograniczenia wolności z mocy ustawy. Nadto, wracając do §1a, musi dojść jeszcze co najmniej jeden rodzaj ograniczenia. Co najmniej jeden dlatego, że z §1b wynika, że można kombinować te dwa ograniczenia. Łatwo dostrzec, że to drugie – potrącenie – to jest w istocie kara o charakterze majątkowym. Kiedyś opisano to celnie: grzywna rozłożona na raty. Natomiast obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, to jest klasyczna forma ograniczenia wolności. Klasyczna w tym sensie, że od początku pojawiało się pytanie czy takie formy kary ograniczenia wolności jak kara pracy nie naruszają standardów międzynarodowych obejmujących zakaz pracy przymusowej. Trzeba zwrócić uwagę, że skoro możemy zdecydować o tym, czy kara ograniczenia wolności ma polegać na obowiązku pracy czy na potrąceniu, czy na jednym i na drugim, to – w pewnym sensie – istota tej kary jest plastyczna. Sąd może dość swobodnie kształtować dolegliwość tej kary. Ta kara przez krótki czas była jeszcze bardziej plastyczna – to są te dwa punkty w art. 34 §1a uchylone – drugi i trzeci. Mianowicie kara ograniczenia wolności mogła polegać również na stosowaniu środków dozoru elektronicznego albo na szeregu obowiązków wymienionych w art. 72 §1, czyli obowiązków które u nas są związane z warunkowym zawieszeniem kary. Niestety to uchylono.

Mamy jeszcze art. 34 §3, z którego wynika, że wymierzając karę ograniczenia wolności sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 lub obowiązki, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a. Część z tych obowiązków do niedawna stanowiło alternatywną formę ograniczenia wolności. Dziś mogą być one dołożone jako dodatkowa dolegliwość, ale te obowiązki dziś nie określają istoty kary ograniczenia wolności – nie wyznaczają treści tej dolegliwości – nawet jeśli będą nałożone. To jest obowiązek dodatkowy, to nie jest element kary ograniczenia wolności.

Art. 35. § 1. Nieodpłatna, kontrolowana praca na cele społeczne jest wykonywana w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym.

§ 2. Potrącenie wynagrodzenia za pracę może być orzeczone wobec osoby zatrudnionej; w okresie, na jaki zostało orzeczone potrącenie, skazany nie może rozwiązać bez zgody sądu stosunku pracy.

§ 4. Do orzekania świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 oraz obowiązków, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a, przepis art. 74 stosuje się odpowiednio.

Art. 35 to jest przepis, który bliżej objaśnia istotę tych dwóch dolegliwości, które sąd ma do wyboru. §1 określa w czym się przejawia i w jakim przedziale czasowym może być orzekana ograniczenia wolności polegająca na obowiązku nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne. §2 dotyczy potrącenia. Dodatkowym elementem tutaj jest ograniczenie, że skazany nie może rozwiązać stosunku pracy, natomiast pracodawca może – nie ma tu żadnych ograniczeń.

Co oznacza zapis z §4? Art. 74, związany ściśle z warunkowym zawieszeniem wykonania kary, mówi: art. 74. § 1. Czas i sposób wykonania nałożonych obowiązków wymienionych w art. 72 sąd określa po wysłuchaniu skazanego; nałożenie obowiązków wymienionych w art. 72 § 1 pkt 6 i 6a wymaga nadto zgody skazanego. Te obowiązki to jest obowiązek poddania się terapii uzależnień oraz poddania się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji. Ustawodawca wyszedł z założenia, że w tych przypadkach wymagana jest zgoda skazanego, przymusowo nie można takich środków stosować.

Art. 74. § 2. Jeżeli względy wychowawcze za tym przemawiają, sąd, wobec skazanego na karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, może w okresie próby ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać obowiązki wymienione w art. 72 § 1 pkt 3–8 albo od wykonania nałożonych obowiązków zwolnić, z wyjątkiem obowiązku wymienionego w art. 72 § 2, jak również oddać skazanego pod dozór albo od dozoru zwolnić.

Sąd i tu, w czasie wykonywania kary ograniczenia wolności, ma pewną swobodę w reagowaniu na to co się dzieje ze skazanym – może w pewnym zakresie zmieniać, również rozszerzać, a od niektórych obowiązków zwolnić.

Karę ograniczenia wolności orzeka się w przedziale od miesiąca do dwóch lat. Nie ma od tego żadnych odstępstw. Dwa lata można więc traktować jako rodzajową granice ograniczenia wolności, bo ponad dwa lata nie można jej orzec. Przy grzywnie nie można mówić o granicy rodzajowej, to 540 stawek, wskazane w art. 33 §1, można określić co najwyżej mianem standardowej górnej granicy, dlatego że jest wiele przepisów, które pozwalają orzec grzywnę w wymiarze wyższym.

POZBAWIENIE WOLNOŚCI

Dzisiaj nie można też nazywać 15 lat rodzajową górną granic kary pozbawienia wolności, dlatego, że w pewnych przypadkach przepisy pozwalają na orzeczenie tej kary w wymiarze do lat 20. Jeśli mówimy o karze pozbawienia wolności to nie dlatego, żeby mówić o dolegliwości tej kary, tę znamy, ale żeby powiedzieć o tym w jakim przedziale tę karę się orzeka. Zgodnie z art. 37. Kara pozbawienia wolności wymieniona w art. 32 pkt 3 trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 15 lat; wymierza się ją w miesiącach i latach. 15 lat przez lata było uważane za górną granicę rodzajową tzw. terminowego pozbawienia wolności. W kodeksie karnym z `69 roku nie było przepisu który pozwalał by na orzeczenie terminowej kary pozbawienia wolności w wymiarze wyższym niż 15 lat, do niedawna w kodeksie karnym z `97 roku również. W kodeksie karnym Makarewicza tak samo, choć tam sytuacja była bardziej skomplikowana, bo właściwie był jeden rodzaj kary więzienia, które mogło trwać również dożywotnio. Dlaczego to 15 lat tak długo się utrzymywało? Zdaniem profesora, jest to wymysł prof. Makarewicza. Uważał on, że 15 lat to jest taka nieprzekraczalna granica, która wyznacza kres oddziaływania resocjalizacyjnego. Prof. Makarewicz był entuzjastą resocjalizacji, jak myślał o karze pozbawienia wolności to myślał o resocjalizacji skazanego. Uważał, że jeśli ktoś dłużej odbywa karę pozbawienia wolności, to odwracają się te zbawienne skutki resocjalizacji, zaczyna się znów demoralizować. To przekonanie prof. Makarewicza bardzo szybko okazało się nietrafne. Późniejsze badania zaczęły pokazywać, że kres ewentualnego oddziaływania resocjalizacyjnego jest znacznie krótszy, a w tych systemach w których stawiano na resocjalizację okazało się, że to oddziaływanie może spełnić swoją funkcje tylko wtedy jak skazany tego chce – można mu w tym tylko pomóc. To niektórzy nazywają fiaskiem idei resocjalizacji.

Jak mówimy o tym w jakim przedziale wymierza się karę pozbawienia wolności, to dobrze też powiedzieć o takich dwóch przepisach, które pojawiły się 1 lipca 2015 roku w Kodeksie karnym wykonawczym. Profesor powie o ich tle – to było istotne, a przeważnie niedostrzegane. Przyjmowało się, że karę pozbawienia wolności, w której aksjomatycznie dolegliwość uważano za jednakową dla wszystkich skazanych na karę pozbawienia wolności sprawców, że okres ten liczy się jak mamy np. 3 miesiące pozbawienia wolności to jak zaczynamy odbywać karę 5 lutego 2015 roku to powinniśmy wyjść 5 maja. Oczywiście to rodziło sytuację, w której okazywało się że faktyczny okres przebywania w zakładzie karnym w związku ze skazaniem na taką samą karę, może być różny. Jak się miało szczęście to skazanie na karę miesiąca pozbawienia wolności można było skwitować 28 dniami (luty, rok nieprzestępny). Jak ktoś miał pecha to był w zakładzie karnym 31 dni. To jest prawie 10% różnicy. Mało kto na to zwracał uwagę. Jak się spojrzało do ustaw karnych sprzed 100 lat, np. do Kodeksu karnego Tagancewa z początku XX wieku, to tam był przepis który wprowadzał normatywną miarę miesiąca. Miesiąc liczy się na dni 30. To oczywiście sprawiało wtedy, że jak 5 lutego zaczynałem odbywać karę 3 miesięcy pozbawienia wolności i byłby to rok nieprzestępny, to wyszedł bym 6 maja, a nie 5. To było sprawiedliwe – była normatywna miara dla miesiąca. Dlaczego nie było miary roku? Bo obowiązywał w Rosji carskiej kalendarz juliański, tam nie było lat przestępnych.

U nas więc do Kodeksu karnego wykonawczego wprowadzono niedawno przepisy, w których wreszcie wprowadzono normatywne miary dla roku i miesiąca – art. 12c Jeżeli kara lub inny środek podlegający wykonaniu według przepisów niniejszego kodeksu są określone w tygodniach, miesiącach lub latach, przyjmuje się w postępowaniu wykonawczym, że tydzień liczy się za dni 7, miesiąc za dni 30, a rok za dni 365. Profesor zwraca tu uwagę, że norma dla tygodnia nie była potrzebna, zawsze ma on 7 dni. Nadto nadano charakter normatywny zasadzie, której nikt nie kwestionował – że wykonywanie kary pozbawienia wolności liczy się a momento ad momentum, czyli że jak rozpoczyna odbywanie kary o 10:00 to wypuszczamy go też o 10:00. Art. 12d Za dzień trwania kary pozbawienia wolności, zastępczej kary pozbawienia wolności, kary aresztu wojskowego, kary aresztu, zastępczej kary aresztu, kary porządkowej oraz środka przymusu skutkującego pozbawienie wolności przyjmuje się okres 24 godzin liczony od chwili rzeczywistego pozbawienia wolności.

ARESZT WOJSKOWY

Gdy chodzi o normatywną charakterystykę kar, trzeba jeszcze dwa słowa powiedzieć o areszcie wojskowym. Z art. 322 §2 wynika, że Kara aresztu wojskowego trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 2 lata; wymierza się ją w miesiącach i latach. Dolna rodzajowa granica jest dokładnie taka sama jak w przypadku kary pozbawienia wolności. Górna rodzajowa granica to jest 2 lata (nie ma przepisu który pozwala na orzeczenie kary dłuższej).

WOJSKOWA ODMIANA KARY OGRANICZENIA WOLNOŚCI

Nadto przepisy części wojskowej kodeksu przewidują coś, co przeważnie określa się mianem wojskowej kary ograniczenia wolności. Szczerze mówiąc, w istocie jest to osobny rodzaj kary. Tylko dlatego, że nie wymienia się tej kary jako osobnej rodzajowo mówimy że to jest ten sam rodzaj kary, ale odmienności są bardzo duże. Po pierwsze, art. 323. § 1. Do żołnierzy nie stosuje się przepisów art. 34 § 1a pkt 1. (czyli nie stosuje się tej formy ograniczenia wolności, która polega na obowiązku świadczenia nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne). Po drugie, art. 323 § 2. W czasie odbywania kary ograniczenia wolności skazany:

1) nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani wyznaczony na wyższe stanowisko służbowe,

2) nie może brać udziału w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki.

Zwłaszcza ta druga dolegliwość jest bardzo dokuczliwa. Po trzecie art. 323 § 3. Żołnierze innej służby niż zasadnicza odbywają karę ograniczenia wolności, pozostając w określonym miejscu w dyspozycji przełożonego w czasie od zakończenia zajęć służbowych przez 4 godziny 2 dni w tygodniu. Sąd może również orzec potrącenie od 5 do 15% miesięcznego zasadniczego uposażenia na wskazany cel społeczny. Czyli mamy do czynienia z sytuacją, że wyłączone jest stosowanie pracy, skazany nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani na wyższe stanowisko wojskowe, nie może brać udziału w paradach i uroczystościach organizowanych z udziałem jednostki, ma obowiązek pozostawać w określonym miejscu w dyspozycji przełożonego przez 4 godziny dwa dni w tygodniu od zakończenia zajęć służbowych – ale to nie dotyczy żołnierzy służby zasadniczej, bo ci mieli obowiązek przebywania w jednostce lub innym wyznaczonym miejscu przez cały czas, to nie byłaby żadna kara. Do tego się może dołożyć potrącenie wynagrodzenia, ale na cel społeczny i w mniejszym procencie. Z kolei art. 323. § 4. Żołnierze zasadniczej służby wojskowej odbywają karę ograniczenia wolności w wydzielonej jednostce wojskowej według zasad określonych w Kodeksie karnym wykonawczym. §5 dotyczy sytuacji, kiedy skazany przestał być żołnierzem – ten przepis pozwala zamienić formę wojskową kary ograniczenia wolności na formę według zasad ogólnych.

POJĘCIE „USTAWOWE ZAGROŻENIE”

Jest to pojęcie do którego często będziemy się odwoływać. Jakbyśmy przepatrzyli przepisy, zwłaszcza części ogólnej, to w wielu wypadkach napotkamy sformułowania ustawowe zagrożenie, górna lub dolna granica ustawowego zagrożenia, jest zagrożone karą. Jak rozumieć pojęcie ustawowego zagrożenia, w szczególności jak takie określenia mają się do użytego w art. 53 §1 zwrotu sąd wymierza karę według swojego uznania w granicach przewidzianych przez ustawę? Z pewnością powinniśmy przede wszystkim pomyśleć o przepisach typizujących, o tym jak one są zbudowane. Przepisy typizujące są u nas zbudowane w ten sposób, że w jednym z fragmentów tego przepisu określa się konstytutywne cechy pewnej kategorii zachowań, a w drugim fragmencie opisuje się podstawowe konsekwencje, dolegliwość jaka ma spaść na sprawcę. Są różne podręczniki do nauki prawa karnego na rynku i autorzy często bardzo swobodnie używają określenia ustawowe zagrożenie, często zamiennie z innymi wyrażeniami, np. sankcja karna. To oczywiście można robić jak się opisuje bardziej teoretycznie coś, natomiast jak się chce wniknąć co należy rozumieć pod pojęciem ustawowego zagrożenia to trzeba ten luźny styl porzucić. Jakbyśmy przeanalizowali wszystkie przepisy kodeksu karnego, zwłaszcza przepisy części ogólnej, w których termin ustawowe zagrożenie występuje, to choć nie ma definicji legalnej tego terminu, inaczej np. niż w KKS gdzie jest definicja legalna zagrożenia karą, to łatwo dojść jednak do wniosku, że na ustawowe zagrożenie składają się tylko kary, a nie inne środki reakcji karnej. Z czego to wnosimy? Najpierw z analizy przepisów typizujących. Jak wiemy, te podstawowe dolegliwości które grożą za popełnienie przestępstwa są tam wskazywane – albo wprost albo poprzez odesłanie do innego przepisu typizującego. Nigdzie tam nie ma środka karnego, wszędzie wskazywane są wyłącznie kary. Ustawowe zagrożenie jest czymś, co ma swoje granice, bo są przepisy które odwołują się do dolnej albo górnej jego granicy. Te ustawowe zagrożenia gdy chodzi o ukształtowanie mogą być różne. Może się na to składać tylko jedna kara, a może więcej kar. Jak się składa więcej, one mogą być ukształtowane w ten sposób, że sąd może wydać tylko jedną z tych kar (przeważnie mówi się wtedy o ustawowych zagrożeniach alternatywnych) albo ma obowiązek wybrać obie te kary (ustawowe zagrożenia kumulatywne). Względnie sąd ma swobodę – trochę tak jak przy kształtowaniu dolegliwości kary ograniczenia wolności – albo, jeśli dwie kary są objęte ustawowym zagrożeniem, może nałożyć na sprawcę je obie, albo tylko jedną z nich (ustawowe zagrożenia alternatywno-kumulatywne). Przeważnie wyraża się to w przepisie sformułowaniem podlega takiej karze, takiej, albo obu tym karom łącznie.

Jak porównamy przepisy, które odwołują się do górnej i dolnej granicy ustawowego zagrożenia z takimi przepisami jak przepisy o nadzwyczajnym złagodzeniu kary, to się okaże że często punktem wyjścia dla takich przepisów jest już ustalone ustawowe zagrożenie. To oznacza, że w wielu wypadkach my wymierzamy karę poza granicami ustawowego zagrożenia. To jest ta podstawowa różnica między ustawowym zagrożeniem a granicami kary przewidzianymi przez ustawę, o których mowa w art. 53 §1. Te granice kary przewidziane przez ustawę to jest takie pojęcie zbiorcze, które obejmuje absolutnie wszystkie możliwości jakie w danym wypadku wchodzą w grę gdy chodzi o wymiar kary, czyli również te tzw. instytucje nadzwyczajnego wymiaru kary i takie które często nazywa się zwykłymi instytucjami sądowego wymiaru kary. Absolutnie wszystko, co w granicach prawa można na sprawcę nałożyć gdy chodzi o karę biorąc pod uwagę konkretne okoliczności, konkretnego sprawcę i konkretne przestępstwo. Natomiast ustawowe zagrożenie to jest coś, co nie ma poziomu tak konkretnego jak granice kary o których mówiliśmy. Ustawowe zagrożenie to jest coś związanego z typem przestępstwa – nie z tym przestępstwem konkretnym, które należy do jakiegoś typu.

Zasadniczo z jednym typem przestępstwa jest związane jedno ustawowe zagrożenie. Są takie przypadki gdzie można mieć wątpliwości, np. są takie przepisy które przewidują, że w wypadku mniejszej wagi… – i potem mamy inne ustawowe zagrożenie. Niektórzy mówią, że te wypadki mniejszej wagi to nie są żadne typy uprzywilejowane, ale opis pewnej szczególnej cechy, która miałaby wyróżniać wypadki mniejszej wagi od innych wypadków należących do danej kategorii zachowań, np. przy fałszowaniu pieniędzy, przy oszustwie. Ale modelowo: jeden typ przestępstwa = jedno ustawowe zagrożenie. Pytanie, na które trzeba sobie odpowiedzieć – jak rozumiemy ustawowe zagrożenie, to jest pytanie o to czy ustawowe zagrożenie tworzą tylko kary wymienne w przepisie typizującym. To jest pytanie o tyle istotne, że ono rzutuje na wykładnię co najmniej kilku przepisów części ogólnej kodeksu karnego, ale nie tylko. Profesor mówi o tym dlatego, bo pokutuje – zwłaszcza w orzecznictwie, choć nie tylko – przekonanie, że ustawowe zagrożenie to te kary które zostały wymienione w przepisie typizującym. Profesor sądzi, że ta teza jest nietrafna z kilku powodów. Po pierwsze, wcale nie jest tak że zawsze kary są wskazywane w przepisach typizujących, dlatego że – to jest zgodne z zasadami techniki ustawodawczej – można używać przepisów typizujących o składni mniej typowej: tej samej karze podlega ten, kto albo karze określonej w §1 podlega, kto…. Czyli mamy już przykład przepisów, których składnia – aprobowana przez wszystkich – sprawia, że nie wymieniamy w nich kar, które grożą za przestępstwo określonego rodzaju. Ktoś może powiedzieć: okej, ale to jest jednak odesłanie do innego przepisu typizującego, to jest tylko kwestia pewnego skrótu.

Profesor sądzi, że najłatwiej uzmysłowić sobie do czego byśmy dochodzili, gdyby przyjąć, że ustawowe zagrożenie to tylko te kary które są w przepisie typizującym, ewentualnie w innym przepisie typizującym do którego dany przepis typizujący odsyła, na przepisie art. 289, w którym skryminalizowano zabór cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia. Art. 289. § 1. Kto zabiera w celu krótkotrwałego użycia cudzy pojazd mechaniczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 pokonuje zabezpieczenie pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną, pojazd stanowi mienie znacznej wartości albo sprawca następnie porzuca pojazd w stanie uszkodzonym lub w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 3. Jeżeli czyn określony w § 1 popełniono używając przemocy lub grożąc natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Są tu rozmaite typy, odmiany tego przestępstwa, a w szczególności trzy: §1 – typ podstawowy i §2 i 3 – typy kwalifikowane. Ale jest też § 4. W wypadkach określonych w § 1–3 sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności. Ktoś mógłby zapytać, czy ta grzywna została wymieniona w przepisie typizującym? Nie. A czy do §4 któryś z przepisów typizujących zawartych w art. 289 odsyła? Nie. Ale czujemy, że nie ma żadnej różnicy miedzy taką redakcją art. 289 jak teraz, a redakcją inną, w której zrezygnowalibyśmy z osobnego §4 i zapisali to samo w ten sposób, że dodajemy „albo tej karze i karze grzywny”. W sensie merytorycznym nic by to nie zmieniało – grzywna tak samo by groziła. Ten przykład pokazuje, że twierdzenie że ustawowe zagrożenie to tylko kary wymienione w przepisie typizującym, to jest niczym nie uzasadniony formalizm. Okazuje się, że z różnych powodów – przede wszystkim z uwagi na potrzebę zwięzłości tekstu prawnego – ustawodawca decyduje się skorzystać z innych możliwości wyrażenia elementów ustawowego zagrożenia, np. sięga do konstrukcji takiej jak ta w art. 289. To oznacza jednak, że na ustawowe zagrożenie składają się nie tylko kary wyraźnie wymienione w przepisie typizującym, ale również wszystkie inne kary, które w takim samym stopniu i sensie grożą za popełnienie przestępstwa określonego rodzaju. Profesor mówi to dlatego, bo za jakiś czas będziemy analizowali funkcję art. 37a, będzie nam to potrzebne żeby prawidłowo tę funkcję ująć.

Prawo karne, wykład 27, 02-06-2017

Oprócz kar, jako podstawowego środka reakcji karnej na przestępstwo, przepisy kodeksu przewidują inne środki reakcji na przestępstwo – środki karne, środki kompensacyjne, środki związane z poddaniem sprawcy próbie, środki zabezpieczające.

ŚRODKI KARNE

Gdy chodzi o kategorię środków karnych to niektórzy nazywają to takimi małymi karami, jest to dodatkowy środek reakcji karnej na przestępstwo, który mniej więcej spełnia te same funkcje co ten podstawowy środek, czyli kary. W kodeksie karnym z `69 roku i kodeksie karnym Makarewicza tożsamość istoty tych środków reakcji karnej określano w ten sposób, że używano określenia kary zasadnicze oraz kary dodatkowe. To co dzisiaj nazywa się środkami karnymi nazywano karami dodatkowymi – to podkreślało pewną jedność od strony merytorycznej treści wszystkich tych środków oddziaływania na sprawcę. W istocie była to dolegliwość nakładana na sprawcę w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa. Od podziału kar na dodatkowe i zasadnicze odstąpiono w obecnie obowiązującej ustawie karnej, ale merytorycznie nic się nie zmieniło. Ten katalog środków karnych, który rozpoczyna rozdział części ogólnej kodeksu karnego poświęcony środkom karnym, w istocie zawiera środki reakcji na przestępstwo, które ściśle się wiążą z dolegliwością, która charakteryzuje kary.

ŚRODKI KOMPENSACYJNE

Inaczej jest w wypadku środków kompensacyjnych. Tu przede wszystkim wspomnieć trzeba o obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynieniu za doznaną krzywdę. To było coś, co do niedawna mieściło się również w katalogu środków karnych, ale po przemyśleniu i przewartościowaniu, a także zdyskontowaniu pewnych doświadczeń – blisko dwudziestoletnich – związanych ze stosowaniem przepisów kodeksu karnego, ustawodawca doszedł do przekonania, że są podstawy do wyodrębnienia pewnej kategorii środków, głównie obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę do osobnej kategorii. O tym jeszcze wspomnimy jak będziemy tę kategorię syntetycznie omawiać. Chodzi o to, żeby podkreślić kompensacyjny charakter tego środka. Niektórzy uważają – zdaniem profesora słusznie – wyłącznie kompensacyjny charakter. To jest środek, który jest związany z potrzebą – z jednej strony – zapewnienia tej funkcji kompensacyjnej prawa karnego, a z drugiej strony to jest środek, który ma umożliwić pokrzywdzonemu uzyskanie stosownej kompensaty – tego uszczerbku (szkody majątkowej albo krzywdy niemajątkowej) który sprawca wyrządził mu przestępstwem. Z punktu widzenia prawa cywilnego mówilibyśmy o szkodzie majątkowej albo krzywdzie i mówilibyśmy po prostu o delikcie.

ŚRODKI ZWIĄZANE Z PODDANIEM SPRAWCY PRÓBIE

Kategoria środków związanych z poddaniem sprawcy próbie – warunkowe umorzenie postępowania, warunkowe zawieszenie wykonania kary i warunkowe przedterminowe zwolnienie – jest niejednorodna jeśli chodzi o funkcję. Łączy nie tylko to, co najogólniej nazwa się probacją, czyli ten okres kiedy sprawca poddawany jest próbie, kiedy sprawcę się sprawdza – profesor mówi sprawca, a nie skazany, oskarżony, podejrzany, bo te środki stosuje się na różnych etapach – i to je różni. Warunkowe umorzenie postępowania sprawia, że nie dochodzi do wydania wyroku skazującego, jakby zatrzymuje się postępowanie karne na etapie przed wydaniem wyroku skazującego, w ten sposób już na tym etapie daje się sprawcy szansę. Jeżeli okres próby przebiegnie pomyślnie, jeżeli będzie on przestrzegał porządku prawnego, to nie będzie skazany – nie spadną na niego żadne konsekwencje związane z prawomocnym skazaniem – choć nie oznacza to, że nie wprowadza się tu żadnych dolegliwości czy uciążliwości lub ograniczeń, ale one maja charakter wtedy właśnie tych obowiązków probacyjnych. To ma być dodatkowy test dla sprawcy, czy decyzja o tej szansie, którą mu się daje, rzeczywiście była uzasadniona. Warunkowe zawieszenie wykonania kary to jest środek probacyjny, który stosuje się przy wymierzaniu kary pozbawienia wolności (do niedawna można było stosować warunkowe zawieszenie wykonania kary także do kary ograniczenia wolności oraz grzywny samoistnej). Z kolei warunkowe przedterminowe zwolnienie to jest probacja na etapie wykonywania kary pozbawienia wolności. Przerywa się w pewnym momencie wykonywanie kary pozbawienia wolności i daje się szansę sprawcy – jeżeli pomyślnie przebiegnie okres próby to z kryminologicznego punktu widzenia po prostu daruje mu się część kary, ona będzie uznana za wykonaną w całości.

ŚRODKI ZABEZPIECZAJĄCE

Środki zabezpieczające z kolei to jest coś, co można by nazwać środkami szczególnymi. One tym różnią się od tych wszystkich innych środków, że stosuje się je niezależnie od zasady winy. Wszystkie inne wymienione środki stosuje się na zasadzie winy. Nawet warunkowe umorzenie postępowania – chociaż nie dochodzi do wydania wyroku skazującego – jednak zakłada obalenie domniemania niewinności przynajmniej w relacji sąd – podejrzany. Gdyby sąd nie znalazł podstaw do przypisania winy, nie mógłby zastosować warunkowego umorzenia postępowania. Natomiast środki zabezpieczające to kategoria środków reakcji na popełnienie czynu zabronionego. To jest kategoria czysto prewencyjna. To jest kategoria środków, które stosujemy wobec sprawcy czynu zabronionego patrząc w przód – w przyszłość. Wstecz patrzymy tylko żeby ustalić czy popełnił czyn zabroniony. Stosuje się te środki żeby zabezpieczyć społeczeństwo przed niebezpieczeństwem które mogłoby grozić w przyszłości ze strony osoby, która popełniła czyn zabroniony. Można by powiedzieć, że popełnienie przez sprawcę czynu zabronionego, które jest warunkiem stosowania również środków zabezpieczających, to jest tylko pretekst – to jest coś, co umożliwia zastosowanie tych środków, ale ich stosowania nie uzasadnia. Uzasadnieniem jest ryzyko, niebezpieczeństwo, które grozi ze strony sprawcy w przyszłości – prawdopodobieństwo, że popełni on czyn zabroniony w przyszłości.

My o tych środkach po trosze będzie mówić. Gdy chodzi o środki karne profesor nie będzie ich szczegółowo omawiał  odsyła tutaj do ćwiczeń, komentarza części ogólnej i podręcznika (przede wszystkim komentarz). Natomiast dziś zajmiemy się problematyką wymiaru kary.

DYREKTYWY SĄDOWEGO WYMIARU KARY

Wiemy, że w naszym ustawodawstwie – podobnie jak w wielu innych ustawodawstwach karnych – ustawodawca nie posługuje się właściwie karami bezwzględnie oznaczonymi; precyzyjniej: sankcjami karnymi bezwzględnie oznaczonymi, czyli takimi ustawowymi zagrożeniami w ramach których sąd nie ma żadnego wyboru – jeżeli ustali że ktoś popełni jakiś czyn zabroniony, to automatycznie musi nałożyć na sprawcę określoną dolegliwość. Jak wiemy, w naszym systemie prawnym jest tylko jeden przepis, który przewiduje ustawowe zagrożenie bezwzględnie oznaczone – to jest przepis tzw. dekretu sierpniowego z `44 roku. Ze względu na to, że od zakończenia wojny minęło bardzo dużo czasu, ma on znaczenie właściwie już tylko historyczne. Jeden jedyny przepis, który uwzględniając zmiany wynikające z kolejnych ustaw wprowadzających kolejne ustawy karne, przewiduje dożywotnie pozbawienie wolności za czyn w nim stypizowany. W takim przypadku sąd ustaliwszy że dana osoba popełniła taki czyn zabroniony – jeśli nie zachodzą podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary – ma związane ręce, musi wymierzyć karę dożywotniego pozbawienia wolności. W takim wypadku to działa jak automat. W naszym ustawodawstwie nie przewiduje się sankcji bezwzględnie oznaczonych – przewiduje się takie ustawowe zagrożenia, które sądowi stwarzają jakiś wybór – albo wybór co do tego jakiego rodzaju karę zastosować wobec sprawcy, albo – jeśli nie dają wyboru co do rodzaju kary – dają wybór w zakresie dolegliwości tej kary, np. jeśli przewidziana jest tylko kara pozbawienia wolności to sąd ma wybór w jakimś przedziale, np. od 3 do 15 lat. Powstaje wtedy pytanie jak sąd ma wybierać w ramach tej swobody, którą zakreśla mu ustawa? Na razie mówimy o tych prostszych przypadkach, kiedy mamy do czynienia z działaniem sądu w ramach ustawowego zagrożenia, ale wiemy że sąd tak naprawdę nie wybiera w ramach ustawowego zagrożenia tylko, ale w granicach przewidzianych przez ustawę. To sprawia, że w wielu wypadkach swoboda sądu jest większa. Powstaje pytanie: jak z tej swobody sąd ma korzystać? Czy jest zupełnie swobodny czy też jest czymś związany – jeżeli tak to czym?

Polski ustawodawca, tak jak czyni to wielu prawodawców, zdecydował się wprowadzić do ustawy karnej dyrektywy sądowego wymiaru kary. Chodzi o pewne kierunkowe dyrektywy wyboru konsekwencji popełnienia przestępstwa, czyli takie kierunkowe wytyczne jak sąd ma korzystać z tej swobody którą daje mu ustawa. Chodzi o to żeby jednak, dając sądowi pewną swobodę, dbać również o przestrzeganie zasady równości – żeby w podobnych sprawach zapadały podobne wyroki, żeby nie było zbyt wielkiego rozstrzału w sprawach zasadniczo identycznych.

Wyróżnia się ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary i szczególne dyrektywy sądowego wymiaru kary. Dyrektywy ogólne znajdują zastosowanie we wszystkich przypadkach z zasady, z założenia, tzn. do wszystkich kar, do wszystkich sprawców i do wszystkich kategorii przestępstw. Natomiast dyrektywy szczególne to są dyrektywy, które znajdują zastosowanie albo do pewnej tylko kategorii sprawców, albo do pewnej tylko kategorii spraw albo do pewnego lub pewnych tylko rodzajów kary.

Katalogi dyrektyw sądowego wymiaru kary, podawane przez różnych autorów, często się różnią. Na ogół jest to pochodna przypisywania różnego znaczenia terminowi dyrektywa sądowego wymiaru kary. My na potrzeby tego wykładu umówmy się, że za ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary będziemy uważali te dyrektywy, które zostały wyrażone w art. 53 §1; gdy chodzi o wymiar kary łącznej w art. 85a.

Jakie znajdujemy tu dyrektywy? Art. 53. § 1. Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Przeważnie analizując ten artykuł wyróżnia się cztery ogólne dyrektywy:

1. dyrektywę stopnia winy (bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy)

2. dyrektywę stopnia społecznej szkodliwości (uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu)

3. dyrektywę prewencji indywidulanej (biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego)

4. dyrektywę prewencji generalnej (a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa)

My też takie cztery będziemy wyróżniali. Ale w istocie ta pierwsza dyrektywa – dyrektywa stopnia winy – nie jest dyrektywą. Jeżeli mówimy o dyrektywach sądowego wymiaru kary jako o tych kierunkowych wytycznych to nie możemy przez dyrektywę rozumieć takiej wytycznej, która wskazuje jakiś punkt. To ma być tylko kierunek, a nie punkt (bo punkt to nakaz albo zakaz). Tymczasem trzeba zwrócić uwagę, że to co się nazywa przeważnie dyrektywą stopnia winy wskazuje punkt – dolegliwość kary nie może być wyższa niż stopień winy. Co to znaczy? Jest jakiś punkt wyznaczony przez stopień winy i nie możemy go przekroczyć, bo jak go przekraczamy to naruszamy ten zakaz. Tylko dlatego, że przeważnie mówi się o dyrektywnie stopnia winy, będziemy to traktowali jako dyrektywę sądowego wymiaru kary. Rzeczywiście pozostałe dyrektywy sądowego wymiaru kary według tego ujęcia najpowszechniejszego są dyrektywami, bo są to kierunkowe wytyczne wyboru konsekwencji. Mówi się do sądu: masz swobodę, to wybierając w paśmie, który wyznaczają granice kary już przewidziane przez ustawę, uwzględnij stopień społecznej szkodliwości, uwzględnij względy indywidualno-prewencyjne, uwzględnij względy generalno-prewencyjne. Trzeba pamiętać, jak mówimy o dyrektywie to mamy na myśli to, że można ją spełnić w większym lub mniejszym stopniu. Jak mówimy o zakazie albo nakazie to albo spełniamy albo nie spełniamy – nie ma stopnia spełnienia nakazu lub zakazu. Profesor zwraca uwagę, że gdy chodzi o prewencję generalną, ogólną to nasz ustawodawca – mając do wyboru prewencję w ujęciu negatywnym (czyli odstraszanie) i prewencję w ujęciu pozytywnym (czyli odpowiednie kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa) wyraźnie zdecydował się na to drugie.

Mógłby ktoś zapytać: w jaki sposób, jeśli nie wchodzą w grę żadne szczególne dyrektywy sądowego wymiaru kary, sąd w akcie konkretnego wymiaru kary miałby te dyrektywy stosować? Wyobraźmy sobie, że mamy do czynienia z takim przypadkiem kiedy granice kary przewidziane w ustawie są wyznaczane przez granice ustawowego zagrożenia – nie ma ani podstaw do nadzwyczajnego obostrzenia kary, ani podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary, ani podstaw do żadnego innego odstąpienia od tego co przewiduje ustawowe zagrożenie. Sąd ma wybrać w granicach tego co przewiduje ustawowe zagrożenie. Powiedzmy, że mamy do czynienia ze zbrodnią zagrożoną karą od 3 do 15 lat pozbawienia wolności. Na czym polega tu swoboda sądu? Swoboda sądu polega na tym że może wybrać stopień dolegliwości tej kary: 3 a 15 to jest duża różnica. Ile tych poziomów dolegliwości teoretycznie można by wyróżnić? Karę pozbawienia wolności wymierza się w latach i miesiącach – daje to nam 145 różnych poziomów dolegliwości. W praktyce jeżeli przechodzimy przez pewien próg – 2, 3 lata – to nikt nie myśli już o karze np. 7 lat i 11 miesięcy; myśli się raczej latami, ewentualnie połowami roku. Mimo to możliwości sąd nadal ma dużo. Jak to wymierzyć? Profesor sądzi, że jak się uwzględni to co wynika z art. 53 §1 to należałoby podchodzić do tego w taki oto sposób:

1. Biorąc pod uwagę ustalony stopień winy trzeba zadać sobie pytanie: jakiej kary na pewno nie można wymierzyć – których z tych poziomów dolegliwości nie moglibyśmy brać pod uwagę, bo gdybyśmy wzięli i taką karę wymierzyli sprawcy, to dolegliwość tej kary przekraczałaby stopień winy. Czyli trzeba zobaczyć jaką maksymalną dolegliwość w tym przypadku wyznacza stopień winy. Oczywiście to nie jest matematyka, to nie jest algorytm, ale teoretycznie musimy przyjąć, że da się to zrobić. Powiedzmy, że doszlibyśmy do wniosku, że biorąc pod uwagę stopień winy sprawcy, każda kara która przenosiłaby 8 lat byłaby karą nazbyt dolegliwą. W ten sposób możliwość wyboru nam się zmniejsza. Jak wybrać teraz między 3-8?

2. Jeśli przyjmie się, że prawidłowo rozumiemy relację między stopniem winy a stopniem społecznej szkodliwości – wina jest pochodną stopnia społecznej szkodliwości i stopnia zarzucalności – ta druga dyrektywa, uwzględniania stopnia społecznej szkodliwości, jest superfluum. My, uwzględniając stopień winy, uwzględniamy w istocie również stopień społecznej szkodliwości czynu. Profesor traktuje to więc jako superfluum. Zostają nam więc dwie dyrektywy prewencyjne.

3. Co jeśli wskazania dyrektywy indywidualno-prewencyjnej i ogólno-prewencyjnej są różne? Skoro dyrektywa stopnia winy limituje wymiar kary od góry to musi być jakaś dyrektywa która limituje nas od dołu – wskazuje dolegliwość poniżej której nie możemy zejść, bo wtedy okazałoby się że społeczeństwo odebrałoby tę karę jako pobłażanie. Kara niesprawiedliwa to nie tylko kara zbyt wysoka, ale też zbyt łagodna. Jeżeli bardzo łagodnie reagujemy na jakieś poważne przestępstwa, to społeczeństwo uważa że popełnianie przestępstw popłaca. Jak widzimy, skoro mówimy o odwoływaniu się do kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, to tą dyrektywą która od dołu musi limitować wymiar kary w konkretnym przypadku jest ta dyrektywa prewencji ogólnej, w tym ujęciu pozytywnym. Powiedzmy, że w tej sprawie okazałoby się, że ona wskazuje, że ona nie mogłaby być niższa niż 5 lat.

4. Wtedy ten przedział, który nam zostaje to 5-8 lat. W tym zakresie musielibyśmy wybrać kierując się wskazaniami dyrektywy prewencji indywidualnej, czyli tej dyrektywy która nakazuje nam brać pod uwagę cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do sprawcy. Jak uznamy że w tym wypadku żeby osiągnąć te cele potrzeba kary 8 lat – wymierzymy 8 lat, jeśli 5 to 5 lat, jeśli 7 to 7 lat.

Mniej więcej tak trzeba patrzeć na akt wymiaru kary w konkretnym wypadku, tak powinniśmy korzystać z tych dyrektyw sądowego wymiaru kary.

Może się pojawić sytuacja, że nie da się uwzględnić na raz wskazań wszystkich dyrektyw. Wtedy trzeba pamiętać o jednym – dyrektywa stopnia winy jest dyrektywą która – ze względu na to że zawiera zakaz tak naprawdę – musi być w każdym wypadku przestrzegana. Kary, która by przekraczała stopień winy, nie można na wymierzyć, chociażby nawet ze wskazań dyrektywy prewencji indywidualnej lub generalnej wynikało, że taka kara byłaby odpowiednia. To jest bardzo ważne, bo oczekiwania – zwłaszcza społeczeństwa – są często kształtowane przez bardzo wyrywkowe informacje, przeważnie medialne. Jeżeli mamy do czynienia ze sprawą medialną to często może się okazać, że ten obraz zdarzenia jaki kreują media jest zupełnie inny niż obraz zdarzenia jaki wynika z materiału dowodowego prowadzonego w sprawie. Może być w związku z tym oczekiwanie społeczne by sprawca był bardzo surowo ukarany, a z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że stopień winy na tak surową reakcję nie pozwala. Wtedy oczywiście nie można kierować się tymi przekonaniami społeczeństwa. Jeżeli wskazania którejś z innych dyrektyw kolidują ze wskazaniami dyrektywy stopnia winy, zawsze priorytet ma dyrektywa stopnia winy. Jeżeli wskazania prewencji generalnej i indywidualnej ze sobą kolidują, tzn. wskazania prewencji indywidualnej kazałyby w stosunku do takiego sprawcy wymierzyć karę 3 – 4 lat pozbawienia wolności, ale według wskazań dyrektywy prewencji generalnej jest nie mniej niż 5 lat, powinniśmy kierować się wskazaniami prewencji generalnej. Dyrektywa prewencji indywidualnej gra rolę wtedy jak zostaje jeszcze jakieś pasmo po zastosowaniu tych dwóch pierwszych dyrektyw. Może być tak, że tego pasma nie ma. Jeżeli ze wskazań dyrektywy prewencji generalnej wynikałoby, że ta kara nie powinna być niższa nić 8 lat, to żadnego pola już nie ma. Dyrektywa prewencji indywidualnej nie może być uwzględniona, bo nie ma już pola dla jej uwzględnienia.

Sprawa wymaga odmiennego podejścia jeśli dochodzą nam dyrektywy szczególne sądowego wymiaru kary, które mają zastosowanie w danym wypadku. Jakie to dyrektywy? W przepisach części ogólnej taką dyrektywę szczególną znaleźlibyśmy już w kolejnym artykule – art. 54. § 1. Wymierzając karę nieletniemu albo młodocianemu, sąd kieruje się przede wszystkim tym, aby sprawcę wychować. Jest to szczególna dyrektywa sądowego wymiaru kary, bo dotyczy tylko pewnej kategorii sprawców – sprawców nieletnich (popełnił czyn zabroniony przed ukończeniem 17. roku życia) i młodocianych (popełnił czyn zabroniony przed ukończeniem 21. roku życia, nie ukończył 24. roku życia w czasie orzekania w I instancji). Co ta dyrektywa szczególna zmienia gdy chodzi o to co wynikałoby z ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary? Z art. 53 wynikało, że sąd ma brać pod uwagę względy zapobiegawcze i wychowawcze w stosunku do skazanego. Tu stanowi się że sąd, ma kierować się przede wszystkim tym, by sprawcę wychować – z tych dwóch celów indywidualno-prewencyjnych ustanawia się priorytet względów wychowawczych. W obrębie celów indywidualno-prewencyjnych, w odniesieniu do tej kategorii sprawców, ustanawia się priorytet względów wychowawczych. Poza tym, skoro nie ogranicza się w tym przepisie tego priorytetu tylko do celów indywidualno-prewencyjnych, to trzeba przyjąć, że ustanawia się tu również prymat prewencji indywidualnej nad generalną. Trzeba jednak pamiętać, że ten priorytet nie przełamuje zakazu wymierzania kary, której dolegliwość przekracza stopień winy. Mamy tu zwrot przede wszystkim aby sprawcę wychować – to obliguje sąd o tyle, o ile spełnienie celu wychowawczego kary jest w ogóle osiągalne. Jeżeli mamy do czynienia ze sprawcą – nieletnim lub młodocianym – który jest tak zdemoralizowany, że uważamy, że nie ma szans na osiągnięcie i realizację celu wychowawczego, to ten priorytet wygasa.

W §2 mamy kolejną dyrektywę, która częściowo jest dyrektywą szczególną, bo odnosi się tylko do jednej kategorii sprawców, a częściowo dyrektywą szczególną dlatego, że odnosi się tylko do jednego rodzaju kary. Art. 54. § 2. Wobec sprawcy, który w czasie popełnienia przestępstwa nie ukończył 18 lat, nie orzeka się kary dożywotniego pozbawienia wolności. Mamy dyrektywę, która w istocie jest zakazem.

Czy mamy jeszcze inne dyrektywy szczególne? Niektórzy za dyrektywę szczególną uważają przepisy o recydywie specjalnej – rozdział VII. Profesor nie powiedziałby, że mamy tutaj do czynienia z przepisami, które ustanawiają jakąś dyrektywę sądowego wymiaru kary. Profesor sądzi, że to są przepisy które ustanawiają podstawy nadzwyczajnego obostrzenia kary i po prostu wskazują kategorię sprawców wobec których należy to obostrzenie kary stosować, w szczególności wskazują przesłanki po spełnieniu których można wyjść z wymiarem kary ponad górną granicę ustawowego zagrożenia. Tu nie mówi się jak kierunkowo w tych poszerzonych granicach wybierać dolegliwość, więc nie są to dyrektywy szczególne sądowego wymiaru kary.

Z pewnością taką dyrektywę szczególną wprowadzają przepisy ustawy Przepisy wprowadzające kodeks karny, ustawa z 6 czerwca 1997 r. Jeden z przepisów tej ustawy – art. 11 §3 – przewiduje szczególną dyrektywę dotyczącą grzywny, mianowicie: § 3. Grzywnę, którą ustawa szczególna określa kwotowo, wymierza się z uwzględnieniem dochodów sprawcy, jego warunków osobistych, rodzinnych, stosunków majątkowych i możliwości zarobkowych. Dlaczego jest to szczególna dyrektywa i dlaczego zawarto ją w przepisach wprowadzających kodeks karny? W toku prac nad obecnie obowiązującą ustawą karną założono, że model stawkowy orzekania grzywny będzie modelem uniwersalnym i wyprze w całości model kwotowy. Istota modelu stawkowego polega na tym, że w tej drugiej fazie orzekania o czynie ustalamy wysokość jednej stawki, po to by zapewnić że grzywna w takiej samej wysokości będzie jednakowo dolegliwa dla wszystkich sprawców. Wtedy kierujemy się statusem majątkowym sprawcy – to nie jest dyrektywa sądowego wymiaru kary, bo to jest coś, co pozwala ustalić wysokość jednej stawki. Natomiast jeżeli grzywna orzekana jest w modelu kwotowym, wtedy na tym etapie kiedy orzekamy grzywnę musimy już uwzględnić szeroko rozumiany status majątkowy sprawcy. To wszystko co bierzemy pod uwagę ustalając wysokość jednej stawki dopiero, tu – w przypadku grzywny orzekanej w modelu kwotowym – musimy wziąć pod uwagę już wymierzając grzywnę. Przepis wprowadzono do ustawy przepisy wprowadzające kodeks karny, ale nie było go tam od początku – to jest coś, co się pojawiło dopiero po ok. 10 latach obowiązywania kodeksu karnego jako reakcja na to że grzywny określone kwotowo utrzymały się w ustawodawstwie karnym.

Z art. 56 wynika, że choć w art. 53, 54 i 55 mówi się o karach, stosuje się je odpowiednio również do orzekania innych środków przewidzianych w tym kodeksie, czyli do środków karnych, kompensacyjnych, związanych z poddaniem sprawcy próbie i o tyle o ile można te dyrektywy sensownie stosować również do środków zabezpieczających, z wyjątkiem jednak obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Wynika stąd, że jeżeli mówimy o obowiązku naprawienia szkody jako o jednym tylko ze środków kompensacyjnych (bo jest jeszcze nawiązka) to nie stosuje się do tego środka reakcji na czyn zabroniony dyrektyw sądowego wymiaru kary wymienionych w art. 53 i 54 ani zasady indywidualizacji kary wyrażonej w art. 55. Dlatego, że zmieniono zupełnie filozofię patrzenia na ten środek – po noweli z lutego 2015 r. (weszła w życie 1 lipca 2015 r.) – pełni już wyłącznie funkcję kompensacyjną. To jest instytucja, która ma pokrzywdzonemu umożliwić w ramach procesu karnego dochodzenie naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę – ma ułatwić uzyskanie kompensaty w uszczerbku, który sprawca wywołał przestępstwem. Może ktoś spytać – co to zmieniało? Zmieniało to sytuację pokrzywdzonego o tyle, że przyjmowało się wtedy, że przepisy prawa cywilnego w wypadku orzekania tych – wtedy – środków karnych stosuje się o tyle tylko o ile nie kłócą się one z karnym charakterem tego środka. W związku z tym, mimo że pokrzywdzony złożył wniosek o obowiązek naprawienia szkody w całości, sąd mógł nałożyć obowiązek tylko w części, motywując to uwzględnieniem dyrektywy stopnia winy albo motywując to złą sytuacją majątkową sprawcy albo jego sytuacją rodzinną. Dziś tego nie może zrobić.

NADZWYCZAJNY WYMIAR KARY

Co nazywamy nadzwyczajnym wymiarem kary? Żeby zrozumieć czym jest nadzwyczajny wymiar kary, trzeba uzmysłowić sobie że może to być wymiar kary związany z nadzwyczajnym złagodzeniem kary albo nadzwyczajnym obostrzeniem kary. W obu przypadkach punktem wyjścia dla wszelkich rozważań jest pojęcie granic ustawowego zagrożenia. Jeżeli sąd jest swobodny jeżeli chodzi o wybór kary w ramach ustawowego zagrożenia i jeżeli wybiera karę w ramach ustawowego zagrożenia, to nie może być mowy o nadzwyczajnym wymiarze kary. Natomiast jeśli sąd wymierza karę poza granicami ustawowego zagrożenia albo jest jakoś skrępowany w szczególny sposób wyborem tego co przewidziano w ustawowym zagrożeniu, można mówić o nadzwyczajnym wymiarze kary. Łatwiej z pewnością zdefiniować czym jest nadzwyczajne złagodzenie kary, dlatego że art. 60, który normuje instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary, w istocie definiuje również jej istotę. Jak przeszlibyśmy do §6 tego artykułu to znajdziemy taką quasi-definicję ustawową nadzwyczajnego złagodzenia kary. § 6. Nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo kary łagodniejszego rodzaju według następujących zasad:

1. jeżeli czyn stanowi zbrodnię zagrożoną co najmniej karą 25 lat pozbawienia wolności, sąd wymierza karę pozbawienia wolności nie niższą od 8 lat,

2. jeżeli czyn stanowi inną zbrodnię, sąd wymierza karę pozbawienia wolności nie niższą od jednej trzeciej dolnej granicy ustawowego zagrożenia,

3. jeżeli czyn stanowi występek, przy czym dolną granicą ustawowego zagrożenia jest kara pozbawienia wolności nie niższa od roku, sąd wymierza grzywnę, karę ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności,

4. jeżeli czyn stanowi występek, przy czym dolną granicą ustawowego zagrożenia jest kara pozbawienia wolności niższa od roku, sąd wymierza grzywnę albo karę ograniczenia wolności.

Istota nadzwyczajnego złagodzenia kary, zgodnie z tym przepisem, polega albo na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia (czyli kary takiego rodzaju, który jest przewidziany w ramach ustawowego zagrożenia, ale poniżej dolnej granicy – dolegliwość jest niższa niż najniższa dolegliwość przewidziana w ramach ustawowego zagrożenia) albo na wymierzeniu kary łagodniejszego rodzaju. Gdybyśmy mieli przestępstwo zagrożone karą od 3 do 15 lat, to nadzwyczajne złagodzenie kary przejawiałoby się albo na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy – niższej niż 3 lata – albo na wymierzeniu kary łagodniejszego rodzaju – rodzajowo łagodniejsze od pozbawienia wolności są ograniczenie wolności i grzywna. Profesor nie mówi, że sąd miałby pewną swobodę, bo są te zasady, które zaraz omówimy, ale koncepcyjnie na tym by to polegało. Myśląc o istocie nadzwyczajnego złagodzenia kary musimy uwzględnić jednak jeszcze §7. § 7. Jeżeli czyn zagrożony jest więcej niż jedną z kar wymienionych w art. 32 pkt 1–3, nadzwyczajne złagodzenie kary polega na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2–3, 7 i 8, środka kompensacyjnego lub przepadku; przepisu art. 61 § 2 nie stosuje się. To jest trochę nieintuicyjne i dobrze o tym pamiętać, bo gdyby ktoś chciał intuicyjnie odpowiadać na czym polega nadzwyczajne złagodzenie kary to pewnie nie doszedłby do tego, że może ono polegać na odstąpieniu od jej wymierzenia. To jest tylko niekonsekwencja pozorna, związana z tym, że karami nazywa się tylko te główne środki reakcji karnej. Gdybyśmy używali starej terminologii to powiedzielibyśmy np. że polega to na odstąpieniu od orzeczenia kary zasadniczej i orzeczeniu kary dodatkowej. Jest środek reakcji na popełnienie czynu zabronionego więc sprawcy nie zwalnia się w ogóle od wszelkiej odpowiedzialności, natomiast nie stosuje się w tym przypadku tych podstawowych środków reakcji, które ustawodawca zdecydował się zdefiniować jako kary. Zestawiając §6 i 7, i uwzględniając oba te przepisy, powiemy, że istota nadzwyczajnego złagodzenia kary polega na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia (kary tego rodzaju, który w ustawowym zagrożeniu jest przewidziany), kary w ogóle nie przewidzianej w ramach ustawowego zagrożenia, łagodniejszej rodzajowo, albo w ogóle na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu tych środków o których mowa w art. 60 §7.

Jakie są zasady szczegółowe łagodzenia? § 6. Nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo kary łagodniejszego rodzaju według następujących zasad:

1. jeżeli czyn stanowi zbrodnię zagrożoną co najmniej karą 25 lat pozbawienia wolności, sąd wymierza karę pozbawienia wolności nie niższą od 8 lat, – czyli jeżeli mamy do czynienia z przestępstwem zagrożonym tylko karą dożywotniego pozbawienia wolności (dekret sierpniowy) albo karą 25 lat pozbawienia wolności  orzekamy karę tzw. terminowego pozbawienia wolności i między 8 a 15 lat;

2. jeżeli czyn stanowi inną zbrodnię, sąd wymierza karę pozbawienia wolności nie niższą od jednej trzeciej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, – nie niższą od 1/3, czyli jak dolna granica jest 3 lata to nie mniej niż rok; jak 5 lat to nie mniej niż rok i 8 miesięcy; jak 8 lat to nie mniej niż 2 lata i 8 miesięcy itd.; natomiast górna, czyli maksymalnie dolegliwa kara nadzwyczajnie złagodzona to jest zawsze dolny próg minus najniższy próg w którym orzeka się daną karę; ponieważ wiemy, że najmniejszą karą pozbawienia wolności jest miesiąc to od dolnego progu odejmujemy miesiąc;

3. jeżeli czyn stanowi występek, przy czym dolną granicą ustawowego zagrożenia jest kara pozbawienia wolności nie niższa od roku, sąd wymierza grzywnę, karę ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności, – jak mamy do czynienia z występkiem, dolna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności wynosi co najmniej rok (w praktyce jest to albo rok albo dwa lata), przejawia się to w orzeczeniu pozbawienia wolności poniżej dolnego progu – czyli dolny próg minus jeden – od miesiąca do dolnego progu pomniejszonego o miesiąc; albo w tych wypadkach nadzwyczajne złagodzenie kary może się też przejawiać w wymierzeniu kary łagodniejszego rodzaju niż ta przewidziana w ramach ustawowego zagrożenia, czyli grzywny lub ograniczenia wolności;

4. jeżeli czyn stanowi występek, przy czym dolną granicą ustawowego zagrożenia jest kara pozbawienia wolności niższa od roku, sąd wymierza grzywnę albo karę ograniczenia wolności. – ten przepis w praktyce będzie przepisem martwym, ale w tym przypadku nadzwyczajne złagodzenie kary przejawia się w wymierzeniu kary łagodniejszego rodzaju – albo ograniczenia wolności albo grzywny.

§ 7. Jeżeli czyn zagrożony jest więcej niż jedną z kar wymienionych w art. 32 pkt 1–3 (czyli pozbawienie wolności i jakaś z kar nie-izolacyjnych, albo tylko dwie kary nie-izolacyjne), nadzwyczajne złagodzenie kary polega na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2–3, 7 i 8, środka kompensacyjnego lub przepadku; przepisu art. 61 § 2 nie stosuje się.

Pojawia się pytanie – co robić jak czyn jest zagrożony tylko jedną z kar nie-izolacyjnych, np. tylko grzywną (są takie przepisy pozakodeksowe) – jak się wtedy karę nadzwyczajnie łagodzi? Nie ma przepisu, który by to normował. Wydaje się że odpowiedź jest dość prosta – trzeba per analogiam stosować tutaj w wypadku nadzwyczajnego złagodzenia kary art. 60 §7, czyli przyjąć że nadzwyczajne złagodzenie kary w takim wypadku również polega na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu jednego z tych środków przewidzianych w §7. Jeśli mamy do czynienia z przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności i grzywny – na tym polega nadzwyczajne złagodzenie kary – to również w wypadku występków mniejszej wagi (skoro zagrożonych tylko karą nie-izolacyjną) nie może polegać na czymś innym, bo w przeciwnym razie byśmy sprawcę gorzej potraktowali.

Drugie pytanie jest takie – §7 mówi o czynach zagrożonych więcej niż jedną z kar wymienionych w art. 32 pkt 1-3. Jak mamy w ramach ustawowego zagrożenia więcej niż jedną karę, to współzależności między tymi karami może być różna. Może być alternatywa – sąd z dwóch lub większej liczby może wybrać tylko jedną (w kk tego nie ma, w przepisach pozaustawowych jest), może też być koniunkcja – mamy w przepisach pozakodeksowych wiele przypadków gdzie ustawowe zagrożenie jest tak sformułowane: podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności. Czy §7 obejmuje również takie wypadki czy tylko te kiedy jest alternatywa? Z językowego punktu widzenia obie kategorie przypadków mieściłyby się w zakresie zastosowania art. 60 §7, gdyby z osobna – w oderwaniu od innych przepisów – ten przepis interpretować. Czujemy pewien absurd aksjologiczny, mianowicie są takie przepisy w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, które przewidują ustawowe zagrożenia kumulatywne z bardzo wysoką karą pozbawienia wolności, np. sprawca podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności od 1 do 10 lat. Gdyby nie było grzywny – mielibyśmy zagrożenie od 1 do 10 lat – nadzwyczajne złagodzenie kary by polegało na zastosowaniu pkt 3 §6 – czyli nawet na orzeczeniu kary ograniczenia wolności. Tymczasem dołożenie grzywny, które sprawia że ustawowe zagrożenie ma być surowsze, miało by premiować sprawcę przejściem do §7 – nadzwyczajne złagodzenie kary musiałoby polegać tutaj na odstąpieniu od wymierzenia kary. Szczęśliwie nie musimy tego przyjąć, dlatego że jak się zestawi §7 i art. 60 §6 pkt 3, to wynika z niego że językowo ten nasz przypadek mieściłby się również w zakresie zastosowania art. 60 §6 pkt 3, bo przecież nie mówi się tutaj – jeżeli występek jest zagrożony tylko karą pozbawienia wolności niższą niż rok; mówi się ogólnie o występku zagrożonym karą pozbawienia wolności. Skoro z językowego punktu widzenia, w oderwaniu biorąc, ta klasa przypadków mogłaby się zmieścić zarówno w art. 60 §6 pkt 3, jak i §7, a z aksjologicznego punktu widzenia, funkcjonalnego, kryminalno-politycznego, powinniśmy przyjąć że mieści się w art. 60 §6 pkt 3, to należy to przyjąć. W związku z tym w §7 mieszczą się tylko takie przypadki, kiedy w ustawowym zagrożeniu jest więcej niż dwie kary spośród tych z art. 32 pkt 1-3, ale połączone znakiem alternatywy – czyli tylko wtedy gdy te ustawowe zagrożenia są alternatywnie oznaczone.

Profesor powiedział nam, że ten §4 właściwie nie znajdzie zastosowania w tej chwili. Dlaczego? Dlatego że kiedy nowelizowano w 2015 roku kodeks karny to zdecydowano się ujednolicić ustawowe zagrożenia. Nie przyjęto metody przepatrywania wszystkich przepisów typizujących i ujednolicania ich, ale zrobiono to taką operacją łatwiejszą, choć nie tak precyzyjną. Mianowice przez uzupełnienie wszystkich ustawowych zagrożeń w ramach których przewidywano dotąd karę pozbawienia wolności do 8 lat, a nie przewidywano albo żadnej z kar nie-izolacyjnych albo przewidywano jedną a nie przewidywano innej, uzupełniono o te kary nie-izolacyjne. Art. 37a. Jeżeli ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, można zamiast tej kary orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, o której mowa w art. 34 § 1a pkt 1 lub 4. Pamiętamy, że jak mówiliśmy o pojęciu ustawowego zagrożenia, to powiedzieliśmy sobie, że nie ma żadnych podstaw żeby ustawowe zagrożenie ograniczać tylko do kar które są wskazane w przepisie typizującym. Powiedzieliśmy sobie, że na ustawowe zagrożenie związane z danym typem przestępstwa, składają się wszystkie kary, które zostały wskazane w przepisie typizującym oraz te, które w takim samym stopniu i takim samym sensie, grożą za popełnienie przestępstwa danego rodzaju. Art. 37a jest takim przepisem przed-nawiasowym, który normuje elementy ustawowego zagrożenia – niektórzy mówią że dookreśla ustawowe zagrożenie występków zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 8. To znaczy, że jeżeli mamy jakiś typ przestępstwa, przepis typizujący wymienia albo tylko karę pozbawienia wolności nie przekraczającą 8 lat albo tę karę i w alternatywie którąś z kar nie-izolacyjnych (najczęściej będzie to grzywna) ale drugiej już nie, to 37a uzupełnia o to co brakuje.

Żeby podwójnie nie premiować sprawców przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat to wprowadzono jednocześnie do art. 60 § 8. Nadzwyczajnego złagodzenia kary nie stosuje się do czynów zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 5 lat, do których ma zastosowanie art. 37a. O jakie to chodzi, wobec tego? W §8 mówi się o czynach zagrożonych karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat, w art. 37a mówi się o czynach zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą lat 8. Czyli o wyłączenie jakiej klasy czynów chodzi w §8? Takich, które są zagrożone karą pozbawienia wolności i jednocześnie ma do nich zastosowanie art. 37a, czyli z jednej strony muszą być zagrożone karą pozbawienia wolności przenoszącą 5 lat, a z drugiej strony muszą być zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzenoszącą 8, a jednocześnie nie zawierają obu kar nie-izolacyjnych w ramach ustawowego zagrożenia. Bo jak zawierają obie te kary, to art. 37a też nie ma zastosowania. Jak się uwzględni stosowane u nas schematy zagrożeń to w istocie będzie to dotyczyło wyłącznie czynów zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 8, dlatego że nie stosuje u nas takich schematów ustawowych zagrożeń gdzie górne ustawowe zagrożenie karą pozbawienia wolności jest 7 bądź 6 lat – do 5 albo do 8 (takie schematy się stosuje).

Jeżeli uwzględnimy to, że do tych czynów nie stosuje się nadzwyczajnego złagodzenia kary, a jednocześnie uwzględnimy to, że tam wszędzie gdzie jest wyższa górna granica (tj. 10 lat), to w dolnym progi jest co najmniej rok (bo takich schematów się używa), to właściwie nie możemy mieć do czynienia z występkami, które są zagrożone karą pozbawienia wolności, gdzie w dolnym progu jest mniej niż rok a jednocześnie nie ma zastosowania §7, bo nie ma tam obu kar nie-izolacyjnych. Jeszcze raz tłumacząc: we wszystkich wypadkach w których mamy do czynienia z zagrożeniem karą pozbawienia wolności do 8 lat, uwzględniając art. 37, mamy ustawowe zagrożenie alternatywne, które obejmuje również dwie kary nie-izolacyjne. W tych przypadkach nadzwyczajne złagodzenie kary, jeśli wolno je stosować – z tym wyłączeniem z §8 – na czym będzie polegało? Na tym, o czym mowa w §7, bo czyn jest zagrożony więcej niż jedną z kar określonych w art. 32 pkt 1-3, więc o tych zapominamy. Więc jakie przypadki zagrożenia karą pozbawienia wolności mogą jeszcze wejść w grę, gdzie nie stosuje się §7? Tylko te, gdzie górna granica jest większa niż 8. Biorąc pod uwagę schematy ustawowych zagrożeń jakie u nas się stosuje, najmniej to będzie 10. Jeżeli jednak jest 10, to dolne jest 1 – wtedy więc znajdzie zastosowanie art. 60 §6 pkt 3. To oznacza że w istocie wszystkie przypadki gdzie dolna granica ustawowego zagrożenia pozbawieniem wolności jest niższa niż rok, do których mógłby mieć zastosowanie art. 60 §6 pkt 4, podpadają pod normę z §7 – bo we wszystkich tych przypadkach albo z przepisu typizującego wynika, że są tam obie kary nie-izolacyjne albo przynajmniej jedna, albo jak ich tam nie ma to z art. 37a one wchodzą do ustawowego zagrożenia. W tym sensie ten pkt. 4 jest w praktyce normą pustą. Teoretycznie mogłoby takie ustawowe zagrożenie zostać wprowadzone, więc nie można wykluczyć że za jakiś czas będzie wprowadzone ustawowe zagrożenie od 6 miesięcy do 10 lat i wtedy do takich przestępstw art. 60 §6 pkt 4 mógłby mieć zastosowanie.

Jeżeli już wiemy na czym polega nadzwyczajne złagodzenie kary to przez analogie można odtworzyć teoretycznie pojęcie nadzwyczajnego obostrzenia kary. Dlaczego przez analogię? Dlatego, że w przepisach kodeksu nie ma jednego przepisu, który zbierałby wszystkie możliwe przejawy nadzwyczajnego obostrzenia kary, tak jak jest to w przypadku art. 60 §6 i 7 w odniesieniu do nadzwyczajnego złagodzenia kary. W czym mogłoby się objawiać nadzwyczajne obostrzenie kary teoretycznie? Na wymierzeniu kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia; na wymierzeniu kary surowszego rodzaju niż przewidziana w ustawowym zagrożeniu. Jeżeli myślimy o tym co jest w ramach ustawowego zagrożenia, to dochodzą różne możliwe inne teoretyczne przejawy nadzwyczajnego obostrzenia kary, np. obowiązek wymierzenia kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia – już sąd jest skrępowany; zakaz wymierzania kar łagodniejszych w wypadku ustawowego zagrożenia oznaczonego alternatywnie; przy alternatywnie moglibyśmy obostrzyć poprzez kumulowanie kar których normalnie nie można by orzec razem.

Na następnym wykładzie omówimy jak to działa naprawdę.

Prawo karne, wykład 29, 09-06-2017

REDYCYWA

Art. 64. § 1. Jeżeli sprawca skazany za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności popełnia w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był już skazany, sąd może wymierzyć karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.  recydywa specjalna podstawowa

§ 2. Jeżeli sprawca uprzednio skazany w warunkach określonych w § 1, który odbył łącznie co najmniej rok kary pozbawienia wolności i w ciągu 5 lat po odbyciu w całości lub części ostatniej kary popełnia ponownie umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, przestępstwo zgwałcenia, rozboju, kradzieży z włamaniem lub inne przestępstwo przeciwko mieniu popełnione z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia, sąd wymierza karę pozbawienia wolności przewidzianą za przypisane przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a może ją wymierzyć do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.  recydywa specjalna wielokrotna albo multirecydywa

§ 3. Przewidziane w § 1 lub 2 podwyższenie górnego ustawowego zagrożenia nie dotyczy zbrodni.

W §1 mamy nadzwyczajne obostrzenie kary – jeśli sprawca wraca do przestępstwa to sąd może wyjść ponad górą granice ustawowego zagrożenia

Przesłanki:

• mamy co najmniej dwa przestępstwa tego samego sprawcy,

• oba przestępstwa muszą być umyślne,

• za P1 musi odbyć co najmniej pół roku kary – musi być skazany (gdyby nie to, to wchodziłoby w grę odbycie zastępcze, ale nie wchodzi to tutaj w grę),

• skazanie musi opiewać również na co najmniej 6 miesięcy,

• P2 musi być popełnione w okresie po odbyciu kary za pełne przestępstwo – nie koniecznie całej kary, ale minimum 6 miesięcy,

• 5 lat  jak ten czas minie to czasem używa się określenia przedawnienia recydywy,

• co to znaczy że mają być podobne? KK zawiera definicję legalną przestępstw podobnych

Art. 115. § 3. Przestępstwami podobnymi są przestępstwa należące do tego samego rodzaju; przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uważa się za przestępstwa podobne.  wystarczy jedno kryterium,

• tożsamość rodzajowa – mają należeć do tego samego rodzaju,

• drugie kryterium – przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia – podobne są również jeśli P1 to zastosowanie przemocy a P2 groźba jej użycia ],

• trzecie kryterium – kryterium celu osiągnięcia korzyści majątkowej – np. kradzież w tym celu i zabójstwo w tym celu (płatny morderca). To kryterium stosuje się prosto, zwłaszcza że mamy cząstkową definicję legalną – Art. 115. § 4. Korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. – ten przepis rozstrzyga tylko jedną z wątpliwości jaka może się nasuwać, dlatego jest cząstkowa.

Najtrudniejszym jest kryterium tożsamości rodzajowej – kiedy mamy do czynienia z przestępstwami tego samego rodzaju? Zwykle mówi się że podstawą do badania tego są dobra prawne przeciwko którym rozpatrywane przestępstwa są wymierzone. Umiejscowienie jakiegoś przepisu w określonym rodzaju części szczególnej bądź wojskowej albo wśród przepisów ustawy pozakodeksowej – jest to podpowiedź że mogą one być tego samego rodzaju. Czasem mamy skonkretyzowane dobra w tytule rozdziału, ale co np. z porządkiem publicznym? Jest to dość ogólne określenie i nie można z tego wywodzić że przestępstwa tam stypizowane będą podobne – nie ma do tego podstaw. Podobnie należy podchodzić do takich dóbr które w teorii mają wspólny mianownik, np. wolność – ale jak w to zaczynamy wnikać okazuje że ten mianownik nam się rozbija – czymś innym jest wolność sumienia a czymś innym wolność seksualna. Okazuje się więc że mimo wspólnego mianownika, nie są to przestępstwa podobne

Należące do tego samego rodzaju – nie trzeba wymagać żeby dobra były jednakowe – to nie muszą być te same czy takie same dobra prawne, wystarczy że chodzi o dobra prawne tożsame rodzajowo – należące do tego samego rodzaju dóbr – przykład: przestępstwo przeciwko zdrowiu i życiu – są one podobne, są pokrewne – zależność między życiem a zdrowiem jest ogromna i łatwo dostrzegalna

Wracamy do omawiania art. 64 §2 – nakładka na przesłanki z §1 – musi być układ recydywy specjalnej podstawowej:

• musi dojść kolejne – trzecie – przestępstwo sprawcy,

• ono również musi być umyślne,

• w całości lub w części ostatniej kary – łącznie co najmniej roku pozbawienia wolności = sprawca musiał być skazany nie raz na karę pozbawienia wolności ale co najmniej dwa razy, czyli za drugie przestępstwo musiał również być skazany na karę pozbawienia wolności,

• z P1 musi odbyć minimum 6 miesięcy; a co jeśli chodzi o drugą karę? łącznie ma odbyć min. rok – nie ma tu warunku, czyli niekoniecznie z tej drugiej kary musi odbyć co najmniej 6 miesięcy, wystarczy żeby odbył cokolwiek,

• dalej 5 lat przedawnienia recydywy,

• mamy też kategorie przestępstw – wcześniej „popełnia ponownie” – co to znaczy? Że nie tylko trzecie przestępstwo musi do tej kategorii należeć, ale któreś z pierwszych dwóch też musiało do tej kategorii należeć,

• czy ten warunek jest spełniony jeśli przestępstwo należy w sensie całości czy tylko wtedy jak spełniony jest warunek dalej idący – że 3 i któreś z pierwszych dwóch jest przestępstwem z tej kategorii – jak najpierw mamy zgwałcenie, potem zgwałcenie a potem inne przestępstwo – to ten warunek nie jest spełniony. Jaka wykładnia jest trafna? Według profesora: że któreś z pierwszych dwóch przestępstw też mieści się w tym wyliczeniu – jest przestępstwem którymś wymienionym w tym przepisie.

• przejawy obostrzenia kary: można dwie z alternatywy – nie tylko izolacyjna, nie można najniższą + sąd może wyjść ponad najwyższą granicę ustawowego zagrożenia,

• W przypadku zbrodni nie możemy wyjść ponad górną granicę ustawowego zagrożenia – ten przepis jest niespójny z przepisami które normują maksimum kar nadzwyczajnie obostrzonych.  w 2015 roku nie zmieniono tego przepisu. Najlżejsza ze zbrodni jest niższa niż kara występku zagrożonego karą np. od 2 do 12 lat – wyłączenie z §3 nie działa i możemy wymierzyć 18 lat kary. Profesor uważa że za występki przy 2 do 12 lat nie powinno się przekraczać granicy 15 lat pozbawienia wolności, a przepis ten generalnie trzeba zmienić.

Art. 65. § 1. Przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2, stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym.

§ 2. Do sprawcy przestępstwa z art. 258 mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące sprawcy określonego w art. 64 § 2, z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary.

Nadzwyczajne obostrzenie kary związane jest też z występkiem chuligańskim – art. 57a

• Art. 57a. § 1. Skazując za występek o charakterze chuligańskim, sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

• § 2. W wypadku określonym w § 1 sąd orzeka nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, chyba że orzeka obowiązek naprawienia szkody, obowiązek zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub nawiązkę na podstawie art. 46. Jeżeli pokrzywdzony nie został ustalony, sąd może orzec nawiązkę na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej.

• Nie wolno wymierzyć w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, jest obowiązek powyżej – dodatkowo nie niższa od dolnej granicy zwiększonej o połowę – wymierza się to w latach i miesiącach, nie można w dniach, więc jak coś to zaokrąglamy do góry.

Nie ma takiego przepisu na podstawie którego można by prosto zrekonstruować obostrzenie kary – nie zawsze wtedy kiedy przepis używa określenia że sąd może wymierzyć karę powyżej górnego zagrożenia – to nie oznacza od razu oznacza że jest to obostrzenie.

• Przykład: art. 91. Konsekwencją popełnienia ciągu przestępstw jest wymierzenie kary wyższej, ale nie jest to przepis sankcjonujący nadzwyczajne obostrzenie kary. Wynika to z tego, czego konsekwencją jest ta wyższa kara – art. 54 normuje wymiar kary za jedno przestępstwo – drugie lub trzecie i sąd wymierza karę za jedno przestępstwo, a przy art. 91 wymierzamy karę za większą ilość przestępstw – granice wymiaru jednej kary za dwa lub więcej przestępstw. Mamy tutaj uprzywilejowanie sprawcy a nie jego ukaranie.

• Art. 57. § 1. Jeżeli zachodzi kilka niezależnych od siebie podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia albo obostrzenia kary, sąd może tylko jeden raz karę nadzwyczajnie złagodzić albo obostrzyć, biorąc pod uwagę łącznie zbiegające się podstawy łagodzenia albo obostrzenia.  zbieg podstaw jednokierunkowych nadzwyczajnego złagodzenia kary i obostrzenia kary – tylko raz można złagodzić i obostrzyć

• § 2. Jeżeli zbiegają się podstawy nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie albo obostrzenie kary.  np. niepoczytalność + warunki recydywy specjalnej = albo karę nadzwyczajnie łagodzi albo nadzwyczajnie obostrza – to działa we wszystkich możliwych konfiguracjach – sąd może wybrać dowolnie nawet wtedy jak mamy oblig złagodzenia i fakultet obostrzenia; albo może wymierzyć karę normalnie bez korzystania ani z jednego ani drugiego

ŚRODKI ZWIĄZANE Z PODDANIEM SPRAWCY PRÓBIE

Co to są w ogóle środki probacyjne? Jest to taka kategoria środków która zakłada danie sprawcy szansy na określonych warunkach – rodzaj kontraktu w sensie społecznym. Jeżeli w określonym czasie będzie przestrzegał porządku prawnego to uzyska określoną ulgę. Na czym ona może polegać? Na tym że formalnie nie dojdzie do skazania sprawcy za przestępstwo – zatrzymanie warunkowe. Ulga może polegać na tym że wymierza się karę, ale mówi się że nie zostanie ona wykonana jeśli ktoś dochowa warunków próby – będzie potraktowany jakby kara została wykonana. Kiedy dochodzi już do wykonania kary, ale nie w całości to też można warunkową ulgę sprawcy zaoferować.

• Art. 66 – 68 – warunkowe umorzenie kary orzekane dwutorowo – albo na zasadach ogólnych (69 – 76) albo na szczególnych (60 §3 i 4 – zasady unormowane w art. 60 §5 – te zasady są liberalniejsze = łatwiej uzyskać tę ulgę) + warunkowe zwolnienie – (niektórzy nazywają warunkowym przedterminowym zwolnieniem) zwolnienie jako środek probacyjny odnoszący się do kary pozbawiania wolności.

• Nie można tego mylić z tym co nie jest warunkowe  można skrócić czas odbywania kary i trwania środków karnych – instytucja bezwarunkowa – jeśli sąd wydaje postanowienie na podstawie art. 83 to po uprawomocnieniu się nie ma powrotu do odbywania kary – ulga bezwarunkowa.

WARUNKOWE UMORZENIE POSTĘPOWANIA

• Kryterium formalne – do przestępstw niższej wagi, art. 66 §2, 66 §1 – kryteria merytoryczne;

• Art. 66. § 1. Sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne, jeżeli wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy niekaranego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa.  najpierw kategoria ocenna, potem chodzi o dokumentację a nie o to czy ktoś się przyznaje; kiedy sprawca jest karany za przestępstwo umyślne? niekarany = osoba wobec której nie zastosowano kary mimo skazania, a co jak sąd stosuje zamiast kary środek karny? wtedy sprawca też jest niekarany. pozytywna prognoza kryminologiczna wobec sprawcy – ten ostatni fragment tego przepisu = musi być szansa że ta osoba nie będzie więcej popełniała przestępstw

§ 2. Warunkowego umorzenia nie stosuje się do sprawcy przestępstwa zagrożonego karą przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności.

• Art. 67. § 1. Warunkowe umorzenie następuje na okres próby, który wynosi od roku do 3 lat i biegnie od uprawomocnienia się orzeczenia.

§ 2. Umarzając warunkowo postępowanie karne, sąd może w okresie próby oddać sprawcę pod dozór kuratora lub osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym.

§ 3. Umarzając warunkowo postępowanie karne, sąd nakłada na sprawcę obowiązek naprawienia szkody w całości albo w części, a w miarę możliwości również obowiązek zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, albo zamiast tych obowiązków orzeka nawiązkę; sąd może nałożyć na sprawcę obowiązki wymienione w art. 72 § 1 pkt 1–3, 5–6b, 7a lub 7b, a ponadto orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 lub zakaz prowadzenia pojazdów, wymieniony w art. 39 pkt 3, do lat 2. Przepisy art. 72 § 1a i 1b stosuje się odpowiednio.

§ 4. Przepis art. 74 stosuje się odpowiednio.

• Art. 68 – przesłanki podjęcia, czyli podjęcie uprzednio warunkowo umorzonego postępowania przez to że sprawca zawiódł

WARUNKOWE ZAWIESZENIE WYKONANIA KARY NA ZASADACH OGÓLNYCH

Zasięg tej instytucji po 2015 roku się zmniejszył. Nie dotyczy ona już kar nie izolacyjnych, nie dotyczy kar pozbawienia wolności w rozmiarze wyższym niż rok. Nie można tego zastosować wobec sprawcy który w tracie popełnienia aktualnie popełnianego przestępstwa był skazany na pozbawienie wolności. Dlatego że w praktyce sądy zaczęły stosować to jako kolejną karę nie izolacyjną; sąd stosował tę karę jako nie izolacyjną, a potem się okazywało że jakieś kary były wykonywane bo sprawca nie dochował warunków próby – wtedy była ta dolegliwość duża i realna. Połowa ludzi w więzieniach miała zawiasy. Wykonywało się więc w istocie karę która była nadmiernie dolegliwa, bo sąd sam nie twierdził iż będzie ona wykonana. To prowadziło do przepełnienia zakładów karnych, z drugiej strony doszło do sytuacji że wszyscy dostawali zawiasy.

• Przesłanki: nie więcej niż rok, prognoza kryminologiczna + nie stosuje się do sprawcy który w czasie popełnienia przestępstwa był skazany na karę pozbawienia wolności chociażby z warunkowym zawieszeniem jej wykonania

• względny zakaz – § 4. Wobec sprawcy występku o charakterze chuligańskim oraz sprawcy przestępstwa określonego w art. 178a § 4 sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary jedynie w szczególnie uzasadnionych wypadkach.

• W pewnych wypadkach potrzebna jest zgoda zainteresowanego na zastosowanie określonego środka

• 75 §3a

• egzamin: zawsze minimum jedna odpowiedź jest prawidłowa, oczywiście to może być odpowiedź „żadne z powyższych”; 21 pytań, 40 minut - testy; ocenia 0 albo 1 pkt, 11 pkt zalicza; wyniki – ok tydzień + dyżur 7 lipca – będzie można przyjść i obejrzeć pracę; pamiętać o karcie odpowiedz – to się liczy i to profesor sprawdza!!!

58