Sztuka negocjacji prawniczych

Fenomen negocjacji
Czynniki wpływające na wybór modelu:

Ø Natura negocjowanego przypadku;

Ø Interpretacyjne przyzwyczajenia;

Ø Dynamika procesu negocjacyjnego;

v Negocjacyjny sens prawa

Ø Dialogiczna natura prawa – jeśli jest pytanie, to musi być próba odpowiedzi, jeśli jest obietnica, to próba jej spełnienia;

§ Nurt fenomenologiczny;

§ Hermeneutyczny;

Ø Dyskursywna natura prawa

§ Współczesne teorie argumentacji prawniczej;

Ø Negocjacyjny sens prawa – uprawnia do niej akceptacja dialogicznej bądź dyskursywnej natury prawa;

v Interpretacyjna otwartość prawa:

Ø Dworkin, XIX w., jedyne słuszne rozwiązanie hard case;

Ø Interpretacyjna otwartość prawa à negocjacyjna otwartość prawa;

Ø Przestrzeń negocjacyjna – przestrzeń między interpretacyjnym pytaniem a możliwymi odpowiedziami na nie;

Ø Wzajemne potwierdzanie się interpretacyjnej otwartości prawa i definiowania prawa, jako „zdarzenia negocjacyjnego”:

Ø Prawo jest interpretacyjnie otwarte, bo ma strukturę negocjacyjną. Pierwotny sens prawa jest sensem negocjacyjnym powoduje, że jest ono interpretacyjnie otwarte;

Ø Interpretacyjna otwartość powoduje niczym nieograniczoną wolność interpretatora, która rzeczywiście ogranicza się do I fazy działania, kiedy negocjuje się, a nie fazy II, formalnej, dogmatycznej, kiedy sprawdza się, czy wypracowane porozumienie jest zgodne z prawem;

Ø Wolność interpretatora to wolność sięgania do racji prawnych, etycznych, psychologicznych, ekonomicznych;

v Rozumienie reguły prawnej:

Ø Mit prawniczy: prawo to tyle, co reguła prawna; reguła prawna jako jedyne dopuszczalne źródło ustalania pewnych uprawnień i zobowiązań; brak podstaw dla negocjowania, albo jest roszczenie, albo nie;

Ø Założenie: prawo jest interpretacyjnie i negocjacyjnie otwarteà w I fazie postępowania zróżnicowanie właściwości reguły prawnej w zależności od sytuacji negocjacyjnej sytuacji; brak rozróżnienia reguł prawnych od zasad prawnych na podstawie kryterium „spełnienia”; skutkuje to rozszerzeniem przestrzeni negocjacyjnej;

Ø Teoria argumentacji prawniczej: dyskurs prawniczy jako szczególny przypadek ogólnego dyskursu praktycznegoà prawnik może odwoływać się do ogólnych reguł i standardów rozumowania, ale jego rozumowanie musi toczyć się w ramach obowiązującego prawa; ograniczenie możliwych rozwiązań przez reguły prawne;
zaprzeczenie szczególnemu charakterowi negocjacji prawniczych w dyskursie praktycznym, gdyż odrzucają rygorystyczne pojmowanie reguł;

v Sytuacje negocjacyjne (cel negocjacji):

Ø Niemożność rozstrzygnięcia sporu interpretacyjnego za pomocą standardowych metod; negocjuje się hard cases – przypadki, w których min. dwa rozwiązania można uznać równocześnie za uzasadnione prawnie w stopniu wystarczającym;

Ø Konflikt interesów; min. dwa podmioty mają dające się prawnie uzasadnić interesy, których jednak nie da się równocześnie zrealizować;

Ø W celu udoskonalenia przyjętego już rozwiązania; zwiększenie jego skuteczności, słuszności lub efektywności;

Realizacja celu następuje poprzez porozumienie, zawierające akceptowalny przez wszystkie lub większość uczestników kompromis.

v Zasady podstawowe, wyodrębniające zdarzenie negocjacyjne – przestrzeń dla wszelkiego rodzaju sytuacji dających się rozpoznać jako negocjacyjne:

Ø Zasada dobrowolności – brak zewnętrznego przymusu;

Ø Nieograniczonego uczestnictwa – każdy kto posiada interes prawny/ekonomiczny może uczestniczyć w negocjacjach;

Ø Symetrii – każdy uczestnik negocjacji posiada te same przywileje i podlega tym samym ograniczeniom;
Pierwsze trzy wyrażają negocjacyjną zasadę wolności i równości.

Ø Braku dominacji – żaden z podmiotów nie może przypisać sobie roli „arbitra” czy „mediatora”; ewentualne wyznaczenie osoby prowadzącej negocjacje musi uzyskać uprzednią zgodę wszystkich uczestników;

Zasady te pozwalają odróżnić negocjacje od arbitrażu („prywatny sąd”), mediacji (na podstawie umowy o mediację; podlega zatwierdzeniu sędziego) czy postępowania pojednawczego (przeprowadza sędzia).

v Zasady wspólne – powinny być przyjmowane w każdym modelu negocjacyjnym:

Ø Zasada poszanowania reguł języka – wszyscy uczestnicy n. powinni mieć niezbędną kompetencję językową; rygorystycznie stosowana w modelu argumentacyjnym, swobodniej w topiczno-retorycznym;

Ø Zasada respektowania ustaleń faktycznych – jej podstawą jest rozróżnienie dyskursu teoretycznego (kryterium prawdy) i praktycznego (kryterium różne od prawdy, np. słuszności); dyskurs negocjacyjnyà dyskurs praktyczny; fakty nie są przedmiotem negocjacji a ustaleń; nieograniczone stosowanie zasady w modelu argumentacyjnym i ekonomicznych, może podlegać pewnym ograniczeniom w modelu topiczno-retorycznym;

v Granice zastosowania negocjacji w prawie:

Ø Pogląd I – ograniczenie zastosowania tylko do pewnych obszarów i tylko do pewnych, negocjacyjnie aktywnych, przypadków;

§ prawo wprost do tego zachęca lub charakter sporu to wymusza; szcz. w p. cywilnym i gosp.;

§ pośrednie uzasadnienie z niektórych zasad prawnych, np. swobody zawierania umów;

§ uregulowane przez prawo „instytucje negocjacyjne”: mediacja, arbitraż, sąd polubowny;

§ okoliczności faktyczne, np. niepewność prawna, wielość możliwych interpretacji, nieefektywność postępowania sądowego;

Ø Pogląd II – negocjacje jako uniwersalna metoda rozwiązywania sporów prawnych, roszczenie do uniwersalności; możliwość zastosowania na każdym etapie, w każdej sytuacji, w każdej dziedzinie prawa; ograniczenia zastosowania negocjacji w p. publicznym i karnym;

v TRZY MODELE NEGOCJACYJNE – najważniejsze cechy:

Ø MODEL ARGUMENTACYJNY

§ Istota – obowiązek osiągnięcia rozwiązania słusznego (sprawiedliwego); kryterium słuszności;

§ Formalne, proceduralne rozumienie słuszności- mają gwarantować stosowanie się do określonych reguł procedowania;

§ Strategia top-down :

· rozstrzygany przypadek ma znaczenie drugorzędne;

· punktem wyjścia są ogólne reguły proceduralne;

· szuka się abstrakcyjnej reguły postępowania, którą następnie stosuje się w danym przypadku;

· nakaz ignorowania większości faktów danej sprawy, skupienie się na najistotniejszych elementach;

· jedynym celem negocjacji jest obiektywnie rozumiana słuszność;

· irrelewantność rozbieżnych interesów stron;

· założenie wspólnego interesu stron: słuszność;

§ Struktura dialogiczna modelu argumentacyjnego – model składa się z szeregu reguł określających sposób prowadzenia dyskusji;

§ Narzuca etyczne minimum, który wypracowane rozstrzygnięcia muszą spełniać – etyczna przestrzeń negocjacyjna;

§ Możliwość stałego stosowania reguł, a nie tylko w celu wypracowania etycznej przestrzeni negocjacyjnej;

§ Nie odwołuje się do żadnej wiedzy tła;

Ø MODEL TOPICZNO –RETORYCZNY

§ Kryterium skuteczności;

§ Istotą jest zmierzanie do ustalonego celu negocjacyjnego jak najmniejszym nakładem kosztów;

§ Brak wskazania, czym ma być cel negocjacyjny- możliwość różnorodnego charakteru, np. ekonomicznyà rozwiązanie najbardziej użyteczne; psychologicznyà uzyskanie przewagi nad przeciwnikiem; etycznyà rozwiązanie słuszne; inne;

§ Strategia bottom-up:

· punktem wyjścia jest rozstrzygany przypadek;

· poszukiwanie dowolnych, skutecznych argumentów dla uzasadnienia rozstrzygnięcia, realizującego nasz cel;

§ brak minimum etycznego ani ekonomicznego;

§ możliwość instrumentalnego zastosowania zasad etycznych czy ekonomicznych dla osiągnięcia celu;

§ topiczno-retoryczna przestrzeń negocjacyjna – nie wyklucza z góry żadnych rozstrzygnięć;

§ wykorzystanie wielorakiej wiedzy tła- konieczna znajomość odpowiedniej teoretycznej i psychologicznej wiedzy tła, a także innych informacji, np. ekonomicznej;

Ø MODEL EKONOMICZNY

§ istotą jest zmierzanie do rozstrzygnięć efektywnych ekonomicznie, która jest przejawem skuteczności, jednak rozumianej różnorako;

§ cel negocjacji to maksymalizacja własnej funkcji użyteczności- wybór rozwiązania przynoszącego najwięcej korzyści ekonomicznych;

§ oparty jest o teorię racjonalnego wyboru- jasnej koncepcji racjonalności, która pozwala na sformułowanie precyzyjnych, ogólnych reguł postępowania;

§ model ekonomiczny jest bliższy argumentacyjnemu, jeśli chodzi o reguły postępowania;

§ różnica między ekonomicznym a argumentacyjnym sprowadza się do respektowania interesów obu stron sporu, czego brak w modelu argumentacyjnym;

§ strategia mieszana (top-down i bottom-up):

· należy zekonomizować przypadek w kontekście ogólniejszych nakazów ekonomicznej efektywności;

· negocjacje wg tej strategii toczą się w ramach „sprzężenia zwrotnego” między konkretnym przypadkiem a ogólnymi regułami efektywności ekonomicznej;

§ ekonomiczna przestrzeń negocjacyjna – negocjacje dochodzą do skutku tylko wtedy, gdy istnieją takie rozstrzygnięcia, które zadowalają obie strony, dla obu są korzystniejsze niż te, która choć jedna ze stron miałaby zagwarantowane w wyniku procesu sądowego;

§ przestrzeń ekonomiczna jest precyzyjnie określona, węższa od topiczno-retorycznej, niezależna od przestrzeni etycznej;

§ wiedzą tła jest informacja ekonomiczna, szcz. preferencje drugiej strony;

Ø KRYTERIA ODRÓŻNIANIA MODELI NEGOCJACYJNYCH (esencjalna negocjacyjne)

Kryteria negocjacyjne:	Model argumentacyjny	Model topiczno-retoryczny	Model ekonomiczny
Cel negocjacji	Rozstrzygnięcia słuszne	Skuteczne	Efektywne ekonomicznie
Strategia negocjacyjna	Top-down	Bottom-up	Mieszana
Przestrzeń Negocjacyjna	Realizacja etycznego minimum przez rozwiązanie	Brak jakichkolwiek ograniczeń; a priori nie odrzuca żadnych rozwiązań (topiczno-retoryczna przestrzeń n.)	Rozwiązanie efektywne ekonomicznie dla obu stron
Wiedza tła	Nie jest potrzebna	Dowolne informacje, szcz. wiedza psychologiczna	Informacja ekonomiczna, szcz. preferencje przeciwnika n.

v PRAKTYKA NEGOCJACYJNA

Ø Negocjacje są dynamicznym procesem;

Ø Powody powstawania nieporozumień dot. negocjacji:

§ Terminologiczny bałagan, niekonsekwentne stosowanie pojęć, brak ich definiowania;

§ Niedostatek wiedzy teoretycznej, nieprzygotowanie prawników;

§ Niedostatek wiedzy praktycznej wśród teoretyków, nieadekwatność formułowanych teorii do praktyki negocjacyjnej;

§ Eklektyzm, łączenie postulowanych i stosowanych modeli negocjacyjnych w jeden model;

§ Przecenianie znaczenia uzasadnień psychologicznych i retorycznych;

v STOSOWANE MODELE NEGOCJACYJNE W PRAKTYCE NEGOCJACYJNEJ

Ø Rozpowszechnienie negocjacji w USA, UK;

Ø Konstruowanie modeli negocjacyjnych przez ekonomistów, psychologów, marketingowców; wtórna adaptacja modeli przez prawników;

Ø Pierwsze modele negocjacyjne – lata 60-70. XX w.; kładły nacisk na fazową strukturę negocjacji:

§ Douglas – III fazy: I etap – ustalenie kwestii spornychàprzedmiot negocjacji(choć często przedmiot negocjacji ujawnia się dopiero w trakcie negocjacji); II etap – rozpoznanie zakresu tych problemów, próba zdefiniowania tych problemów; III etap – próba ograniczenia kryzysu w uzyskaniu zadowalającego rozstrzygnięcia; I i II etap – definiowanie konfliktu; III etap – rozwiązanie konfliktu;

§ Gulliwer – 8 etapów:

1. Wybór miejsca przeprowadzenia negocjacji;

2. Ustalenie planu negocjacji, ustalenie punktów spornych;

3. Ustalenie zakresu, w jakim mają się toczyć negocjacje – określenie przestrzeni negocjacyjnej – nie może być za szeroki i za wąski;

4. Podjęcie wysiłku negocjacyjnego w celu zniwelowania różnicàpoprzez negocjowanie istotnych kwestii po kolei, a nie równocześnie; poprzez redukcję dyskutowanych problemów do jednego celu; prowadzenie negocjacji w „odwróconej kolejności” (począwszy od najprostszych, a skończywszy na tych najbardziej spornych);

5. Przygotowanie do ostatecznego targuà poszukiwanie odpowiedniej „formuły rozstrzygnięcia”;

6. Ostateczny targ;

7. Zrytualizowane potwierdzenie osiągniętego kompromisu – intersubiektywne komunikowanie;

8. Wykonanie porozumienia;

§ Kennedy :
Koncepcja pierwotna:

1. Przygotuj się!

2. Przekonuj!

3. Zasygnalizuj prawdopodobne rozwiązanie

4. Zaproponuj

5. Zapakuj – sformułuj warunki dodatkowe możliwego kompromisu

6. Targuj się, wszelkie propozycje składaj w formie warunkowej

7. Zamknij – doprowadź do kompromisu

8. Podpisz, zawrzyj ugodę

Model uproszczony:

1. Przygotuj się – czego ty chcesz

2. Rozmawiaj – czego oni chcą

3. Zaproponuj – z których postulatów możesz zrezygnować

4. Targuj się – z jakich postulatów zrezygnuje przeciwnik

Ø Lata 80-90 uteoretyzowane koncepcje; kładły nacisk na reguły, które powinny rządzić negocjacjami;

§ Model pozycyjny (tradycyjny) – celem negocjacji jest prezentacja stanowisk, ustalenie czy istnieje jakakolwiek przestrzeń negocjacyjna; mało dynamiczny; nie dopuszcza nowych propozycji, wychodzących poza zdefiniowane na początku;

§ Model oparty na zasadach – rozważanie interesów stron w szerszym kontekście, z kluczową rolą słuszności a nie interesów stron;

· Model harwardzki – przykład modelu opartego na zasadach, opracowany przez Fishera i Ury-ego:

ü Nakaz stosowania skupienia się na zasadach, tj. obiektywnych kryteriach oraz jakości uzasadnienia stanowisk negocjacyjnych;

ü Organizacja modelu wokół haseł: ludzie, interesy, opcje, standardy; odróżnianie ludzi od problemów; dążenie do opłacalnego rozstrzygnięcia, także dla przeciwnika negocjacyjnego; wypracowanie różnych opcji rozstrzygnięcia sporu przed ich rozpoczęciem, ale też nie zamykanie się na inne rozwiązanie; opieranie negocjacji na standardach akceptowanych przez wszystkich;

· Wady modelu harwardzkiego:

ü Model ten jest zbiorem zdroworozsądkowych rad, które wykazują dużo eklektyczność

ü Negocjacje powinny być skuteczne, tzn. mamy osiągnąć opłacalne rozwiązanie

ü Negocjującym stronom nakazuje się unikać emocji i dążyć do obiektywności, i to wedle kryteriów, które są jasne i bezstronne

ü Wykorzystuje on elementy topiczno-retoryczne, argumentacyjne i ekonomiczne

ü Model oparty o zasady nie odnosi się do esencjaliów negocjacyjnych, tj. nie określa wyraźnie celu negocjacji; nie wyznacza żadnej dającej się zrekonstruować przestrzeni negocjacyjnej; nic nie mówi o strategii negocjowania oraz nie określa, z jakiej wiedzy tła należy korzystać

v MODEL ARGUMENTACYJNY

Ø Istota – obowiązek osiągnięcia rozwiązania słusznego (sprawiedliwego); kryterium słuszności;

Ø Formalne, proceduralne rozumienie słuszności- mają ją gwarantować stosowanie się do określonych reguł procedowania;

Ø Dąży do akceptacji rozstrzygnięcia przez uniwersalne audytorium, co sprawia, że argumentacja jest racjonalna, obiektywna, powszechnie ważna;

Ø Wykorzystywane argumenty muszą być zgodne z powszechnie akceptowanymi imperatywami;

Ø Strategia top-down :

§ rozstrzygany przypadek ma znaczenie drugorzędne, abstrahowanie od przypadkowych, szczególnych cech konkretnego negocjowanego przypadku;

§ punktem wyjścia są ogólne reguły proceduralne;

§ szuka się abstrakcyjnej reguły postępowania, którą następnie stosuje się w danym przypadku;

§ nakaz ignorowania większości faktów danej sprawy, skupienie się na najistotniejszych elementach;

§ jedynym celem negocjacji jest obiektywnie rozumiana słuszność;

§ irrelewantność rozbieżnych interesów stron;

§ założenie wspólnego interesu stron: słuszność;

Ø Struktura dialogiczna modelu argumentacyjnego – model składa się z szeregu reguł określających sposób prowadzenia dyskusji;

Ø Narzuca etyczne minimum, który wypracowane rozstrzygnięcia muszą spełniać – etyczna przestrzeń negocjacyjna;

Ø Rozstrzyganie przypadku nie ma charakteru liniowego, algorytmicznego, sprowadza się do „logiki zapętleń”;

Ø Zazwyczaj negocjacje przyjmą postać wnioskowania do najlepszego rozstrzygnięcia – spośród zaproponowanych różnych uniwersalnych reguł postępowania, które mogą rządzić danym przypadkiem, na drodze ważenia, wybiera się rozwiązanie najlepsze;

Ø Rozstrzygnięcie sporu w oparciu o ogólne, powszechnie akceptowane zasady postępowania;

Ø Możliwość stałego stosowania reguł, a nie tylko w celu wypracowania etycznej przestrzeni negocjacyjnej;

Ø Nie odwołuje się do żadnej wiedzy tła;

Ø Formy stosowania modelu argumentacyjnego:

§ Może być stosowany autonomicznie, jako samodzielna podstawa rozstrzygnięcia przypadku- stosowanie zasad wyłącznie słusznościowych;

§ Komplementarny model argumentacyjny (odpowiednio topiczno-retoryczny, ekonomiczny), wykorzystywany na równych prawach z innymi;

§ Subsydiarnie, gdy negocjacje wg innych zasad nie przynoszą efektów;

§ Instrumentalnie, gdy w ramach innego modelu zostaną zastosowane zasady modelu argumentacyjnego, powołując się na zasadę słuszności, gdy celem negocjacji jest rozwiązanie skuteczne albo efektywne ekonomicznie;

Ø Sytuacje uzasadniające stosowanie modelu argumentacyjnego- typologia:

1) Autonomiczne: - konflikt zasadniczych wartości;

2) Komplementarne: - wartości niepieniężne, brak ekonomicznej przestrzeni negocjacyjnej, perspektywa kooperacji;

3) Subsydiarne: -pat negocjacyjny;

4) Instrumentalne: - strategia retoryczna, ochrona interesu ekonomicznego;

Ø Słuszność jako kryterium negocjacyjne

§ Słuszne rozstrzygnięcie a konflikt interesów indywidualnych;

§ Zgodność z prawem a kryterium słuszności;

§ Negocjacje jako droga do słusznego rozwiązania;

§ Pojęcie „słuszności”

· „słuszny” czyli prawdziwy;

· „słuszny” tyle co „uzasadniony” bądź „poprawny”;

· lub „słuszny” czyli „sprawiedliwy”;

· W negocjacjach prawniczych „słuszność” odwołuje się do 2 i 3 znaczenia; Rozstrzygnięcie będzie słuszne, jeśli będzie uzasadnione etycznie lub aksjologicznie; ujęcie modo negativo : rozstrzygnięcie będzie słuszne jeśli nie da się go podważyć za pomocą argumentów etycznych;

· Funkcje słuszności: fundacyjna – jest pewną wartością, którą prawo powinno realizować; korekcyjna- gdy prawo się myli, lub nie rozstrzyga przypadku;

· Intuicje prawnicze, co do słuszności:

ü wspólne źródła prawa i moralności (paremie: „Ius est ars boni et aequi”, “Lex iniustissima non est lex”, equity law, klauzule generalne)

ü skrzyżowane zakresy (moralność i prawo regulują często te same sfery)

ü minimum moralne, prawo choćby dla samej skuteczności powinno realizować pewne minimalne intuicje etyczne przyjęte w społeczeństwie (minimum treści prawa natury- Hart)

ü moralność „kołem ratunkowym”- w sytuacji hard case odwołanie do pewnych standardów słusznościowych może być nieodzowne

· Rola słuszności w koncepcjach filozoficzno prawnych

ü Teoria klasyczna, prawa natury – normy prawa natury są „elementami” struktury rzeczywistości;

ü Koncepcja Kanta - Ø Twierdzi, że słuszne rozstrzygnięcia prawne oparte być muszą na uogólnianych normach postępowania, tj. takich, które są zgodne z imperatywem kategorycznym: „Postępuj tylko wedle takiej maksymy, co, do której mógłbyś chcieć, aby stałą się prawem powszechnym!” Jako pierwszy wyraźnie łączy ideę sprawiedliwości (poprawności moralnej) z ideą racjonalności (uzasadnienia);

ü Alexy - Odmiana koncepcji prawa inspirowana filozofią Kanta; Alexy głosi, że prawo podnosi tzw. roszczenie do słuszności – prawo ze swej istoty domaga się rozstrzygnięć sprawiedliwych (słusznych);
Tzw. sprzeczność perfomatywna – dokonując dowolnego aktu mowy implicite presuponujemy, że wypowiedź spełnia pewne postulaty racjonalności i słuszności -> gdy obiecuję coś komuś, presuponuje to, że wierzę w to, co mówię, że naprawdę zamierzam dotrzymać danego słowa;

ü Grice – Idea negocjacji presuponuje pewne zasady o charakterze słusznościowym à rozwinięcie tezy w Zasadzie Kooperacji – „Twój wkład powinien być, taki jakiego wymaga- na danym etapie dyskusji- jej zaakceptowany cel (bądź kierunek)”;

ü Na Zasadę Kooperacji składają się tzw. Maksymy Konwersacyjne:
1. Maksyma ilościàdyskutant nie powinien wygłaszać twierdzeń, które zawierają zbyt mało – bądź za dużo - informacji

ü 2.Maksyma Jakościà należy mówić szczerze

ü -rozmowa produkuje słuszność- racjonalność dyskursywna

ü 3. Maksyma Relewancjià zakazuje wypowiadać sądy niezwiązane z celem dyskusji

ü 4.Maksyma Sposobuàzakazuje używania wyrażeń niejasnych i wieloznacznych, nakazując wypowiedzi krótkie i uporządkowane;
Zasada Kooperacji zakłada zasadę dobrowolności, nieograniczonego uczestnictwa, symetrii i braku dominacji.

· Dyskursywne ujęcie słuszności

ü Habermas, Alexy;

ü Dyskusja toczona wg odpowiednich reguł może generować rozstrzygnięcia słuszne;

ü Nie wyznacza się a priori, co jest słuszne, a co nie, tylko wyznacza się procedurę, która ma pozwolić na osiągnięcie słusznego rozwiązania danego problemu;

ü Alexy – rozstrzygnięcie dowolnej kwestii będzie uzasadnione, racjonalne, gdy będzie wynikiem racjonalnej dyskusji, czyli takiej, która toczy się wg zasad racjonalnego dyskursu praktycznego, np. niesprzeczności, szczerości, ogólności;

Ø Strategia top-down

§ Istotą strategii jest teza, że rozpoczynać należy od poszukiwania ogólnej, powszechnie akceptowalnej normy, która tym przypadkiem rządzi; z normy tej następnie wyprowadza się normę konkretną i indywidualną, a ją stosuje bezpośrednio w analizowanym przypadku;

§ Abstrahowanie od cech uniwersalnych sytuacji negocjacyjnej;

§ Dedukcja normatywna- zdyskredytowana klasyczny projekt strategii top-down

· Substancjalna koncepcja etyczna św. Tomasza z Akwinu – normy postępowania prawo naturalne) wpisane są w strukturę rzeczywistości, dlatego można je odkryć i opisać, a opis ten, jeśli jest adekwatny to jest prawdziwy; z jednej normy na drodze dedukcji można wyprowadzić normy bardziej szczegółowe; + metafizyka Arystotelesa – wszechświat ma racjonalną strukturę, w której obok zasad fizycznych, są zasady etyczne; Teza o inteligibilności : człowiek jest zdolny poznać racjonalną strukturę świata, a zatem nie tylko prawa fizyki, ale także zasady etyczneà Wychodzenie od niewzruszalnych przesłanek pozwala oceniać wnioski w kategoriach prawdy/fałszu, wykorzystanie logiki sprawia, że nasze rozstrzygnięcie jest odpowiednio „uzasadnione”, sprawiedliwe w sensie substancjalnym; Koncepcja obalona z uwagi na rozwój nauk matematyczno-przyrodniczych;

· Problem zastosowania logiki do rozstrzygania konfliktów etycznych i prawnychàZarzuty : nie do utrzymania, ze względu na to, że między normami nie zachodzą związki logiczne, normom nie można przypisać prawdziwości/fałszu, a zatem nie istnieje logika norm;

§ Momenty negocjacyjne

· Nie istniej dedukcyjny algorytm rozwiązywania problemów w prawie, stąd konieczność zastosowania niededukcyjnych modeli rozstrzygania;

· Zastrzeżenia: model argumentacyjny nie ma charakteru stricte fazowego, tzn. nie określa następujących po sobie etapów negocjowania; nie jest też „negocjacyjnym filtrem etycznym”, nie służy też uzasadnieniu ex post przyjętych rozwiązań;

· Kluczowe momenty negocjacji dla modelu argumentacyjnego:

ü Ustalenie przedmiotu negocjacji- co jest przedmiotem sporu; czasem konieczność węższego/szerszego ujęcia sporu;

ü Wskazanie istotnych aspektów negocjowanego przypadku- odrzucenie cech irrelewantnych z punktu widzenia zasad słuszności;

ü Poszukiwanie słusznych reguł prima facie rządzących danym faktem – „sprzężenie zwrotne”: czasem, aby wskazać istotne aspekty negocjowanego przypadku konieczne jest wcześniejsze wskazanie reguł słusznego postępowania, które nim rządzą, z drugiej strony, póki nieustalone jest, co jest w sprawie istotne, nie można będzie wskazać tych reguł;

ü Ustalenie relewantnej reguły rządzącej przypadkiem – zazwyczaj rządzi nim więcej niż jedna uniwersalna reguła postępowania, należy spośród nich wyodrębnić tę, która znajdzie zastosowanie w danej sprawie (ważenie wartości chronionych przez rywalizujące ze sobą reguły; uwzględnienie wartości chronionych przez reguły; zastosowanie zasad słusznego negocjowania);

ü Sformułowanie odpowiedzi – rozstrzygnięcie konkretnej sprawy; odpowiedź wynika dedukcyjnie z zasady postępowania uznanej za relewantną w danym przypadku; nie można mówić jednak o dedukcji normatywnej zez względu na złożoność całego procesu;

Ø Spór o model argumentacyjny

1. Zarzuty pozytywistów

· Negocjacja sprzeczna z istotą prawa;

· J.Raz claim to authorityà exclusionary reasons (z roszczenia do władczości, prawo ustanawia tzw. racje wyłączające, nakazujące ignorowanie innych, pozaprawnych reguł postępowania) stoi to w sprzeczności z naturą negocjacji, które różnicują rolę reguł prawnych;

2. Zarzuty leseferystów

· Model argumentacyjny narzuca negocjacjom zbyt sztywne, zbyt daleko idące ograniczenia (etyczne); wszak negocjacje mają charakter wolny, nieskrępowany żadnymi ograniczeniami

· Argumenty przeciwko leseferystom:

ü Argument z wielości modeli negocjacyjnych- możliwość wyboru z wielu różnych, dowolnego modelu negocjacyjnego;

ü Argument deskryptywny – szczególny, uniwersalny charakter modelu argumentacyjnego z uwagi na wymóg zachowania minimum etycznegoà koncepcja minimum treści prawa natury Harta: prawo niemoralne nie może istnieć;’

ü Argument normatywny – bazuje na teorii gier, analizie Dylematu Więźnia (czy dotrzymywać zobowiązania), rozwiązania słuszne moralnie w dłuższej perspektywie prowadzą do maksymalizacji efektywności ekonomicznej;

3. Zarzut fasadowości – konstrukcja modelu sprawia, że nie tyle ma on silną strukturę, co wprowadza b. silne ograniczenia, które tak naprawdę wykluczają prawdziwe negocjacje (fasadowość dialogicznej struktury);

4. Zarzut nierozstrzygalności – stosowanie się do zasad tego modelu nie gwarantuje osiągnięcia porozumienia;

· Alexy, koncepcja rozumowań prawniczych; twierdzi, że reguły dyskursu praktycznego pozwalają odróżnić trzy kategorie norm postępowania:

1.Dyskursywnie konieczne àtakie, które na pewno obowiązują;

2.Dyskursywnie niemożliweà takie, które na pewno nie obowiązują;

3.Dyskursywnie możliweà takie, które mogą być podstawą decyzji praktycznej, ale podstawą tą mogą być także reguły z nimi sprzeczne;

è Pat argumentacyjny - zachodzi, gdy jest więcej niż jedno dające się uzasadnić rozwiązanie;

è Normy prawne przydają się tam, gdzie ogólny dyskurs praktyczny się nie sprawdza, gdzie pojawia się „pat argumentacyjny” i po rozstrzygnięcie trzeba sięgnąć poza dyskurs;

è Alexy konstruując ogólną koncepcję rozumowań prawniczych, a nie negocjacyjnych, w fenomenie nierozstrzygalności sytuacji widzi rację dla istnienia prawa-prawo zapewnia rozstrzygnięcie sytuacji, której zasady dyskursu praktycznego nie rozwiążą;

è W negocjacjach jednak zarzut ten traci jeszcze bardziej na znaczeniu, z uwagi na brak szczególnego statusu norm prawnych;

Ø 10 zasad słusznego negocjowania:

1. Uniwersalności – wymóg opierania rozstrzygnięcia przypadku na:

· Normie ogólnej, wyrażonych za pomocą nazw ogólnych (takich, gdzie nie występuje stała indywiduowa, nazwa własna);

· Normie bezstronnej – tak samo traktującej te same przypadki;
W logice norma postępowania jest bezstronna, jeśli nie występuje w niej kwantyfikator egzystencjalny („niektórzy”), a występuje jedynie kwantyfikator ogólny („każdy, „wszyscy”).

Nie podlega żadnym ograniczeniom.

2. Zakotwiczenia – pozwala na każdym etapie negocjacji odwoływać się do dowolnej zasady argumentacyjnej; metazasada, sprawia, że model nie ma charakteru fazowego, etapowego;

Nie podlega żadnym ograniczeniom.

3. Abstrakcji – nakaz odcięcia się od nieistotnych aspektów przypadku; skupienie się na tych relewantnych z uwagi na uniwersalną metodę postępowania; poszukiwanie rationes decidendi, ignorowanie obiter dicta danego przypadku;

4. Poszukiwania wspólnej bazy aksjologicznej – jest to element łączący negocjujące strony, szcz. rolę ma akceptowany system wartości, który zgodnie z koncepcjami etycznymi, co do zasady ma wspólny „rdzeń aksjologiczny” w różnych systemach moralnych;

5. Nasycenia – nakaz pełnego uzasadniania stanowisk negocjacyjnych, uzasadnienie zewnętrzne (jak rozwiązanie wynika z przyjętych przesłanek) i wewnętrzne (uzasadnienie samych przesłanek); zakaz stosowania „tricków argumentacyjnych” np. argumentów entymematycznych, gdzie jedna z przesłanek jest ukryta; heurystyk, czyli skrótów myślowych; topik (miejsc wspólnych) bez przyjętego uzasadnienia; uzasadniania za pomocą metafor i porównań;

Stosowana bezwyjątkowo.

6. Odrzucenia autorytetu – zakaz powoływania się na a. deontyczny, który należy odróżnić od epistemicznego;
Autorytet epistemiczny- specjalista w danej dziedzinie, mamy podstawy aby akceptować jego twierdzenia;
Autorytet deontyczny – osoba, która ma cechy sprawiające, że uznajemy głoszone przez nią zasady postępowania; A.d. formalny- prawo sprawia, że uznajemy głoszone przezeń dyrektywy; A.d. faktyczny – postawa tego kogoś sprawia, że uznajemy jego dyrektywy;
Jednak autorytet epistemiczny nie staje się automatycznie deontycznym.

7. Zasada pełnej akceptacji – odwołuje się do audytorium uniwersalnego, wyklucza zgodę większości; zgodnie z koncepcją Perelmana - celem negocjacji jest przekonanie, gdy chcemy, aby naszą tezę uznało audytorium uniwersalne, bądź namowa, gdy akceptacji ma dokonać audytorium partykularne;

8. Zasada ograniczonej zmienności – negocjacje nie mają statycznego charakteru, strony mogę zmieniać raz zajęte stanowisko, jednak nie mogą mieć charakteru koniunkturalnego nie mogą stanowić chwytu taktycznego, powinna dyktować je norma słusznego postępowania;

9. Nieograniczonej szczerości – Grice, maksyma jakości – głoś tylko to, i na co masz odpowiednie uzasadnienie, jako warunek konwersacji; nie należy kłamać i nie należy ukrywać informacji;

10. Nieograniczonego zaufania – nakazuje uznać, że partner negocjacji stosuje się do zasad modelu argumentacyjnego

v MODEL TOPICZNO-RETORYCZNY

Ø Pojęcie topiki i retoryki w refleksji filozoficznej, w Arystoteles:

§ topika „elementy lub „przesłanki”, z których dialektyk buduje sylogizmy, a retor entymematy, tj. sylogizmy retoryczne;

§ Istotą entymematu jest przemilczenie jednej z przesłanek z uwagi na jej oczywistość; entymemat może być sylogizmem logicznym, gdy przesłanki i konkluzja są zdaniami opisowymi, jak i sylogizmem normatywnym, gdy co najmniej jedna z przesłanek lub konkluzja jest dyrektywą lub oceną,

§ Podział toposów wspólne (loci communes) – określone miejsca w myśli i pamięci odnoszące się do zagadnień uniwersalnych, będące punktem wyjścia i podstawą wszystkich dyskursów perswazyjnych; specjalne (loci specifi lub loci propriae causae) – określone miejsca w myśli i pamięci odnoszące się do konkretnej sprawy czy dziedziny wiedzy;

§ Topika jako metoda ars inveniendi – pozwala ustalać stosunki między 4 najważniejszymi dla dyskursu pojęciami;

§ 4 podstawowe typy stosunków

· Definicyjne;

· Rodzajowe;

· Istotowe;

· Akcydentalne;

§ Topika jako metodologiczna podbudowa retoryki, pozwala zdefiniować kluczowe pojęcia, właściwie określić przedmiot, itd.;

§ Retoryka – sztuka poszukiwania rozporządzalnych środków przekonywania w każdej sytuacji;

§ Etapy wystąpienia retorycznego:

· inwencja – zgromadzenie właściwych dla danej sprawy racji, powiązanie miejsc wspólnych z miejscami specyficznymi;

· kompozycja – konstrukcja wypowiedzi, dostosowanie jej do zagadnienia i sytuacji;

· elokucja – określenie wymogów stylistycznych, zasad poprawnego i precyzyjnego wyrażania myśli;

· mnemonika – sposoby zapamiętania tekstu;

· actio – kwestie techniki wygłaszania przemówienia, operowanie głosem, gestem, postawą i mimiką;

Ø Koncepcja „nowej retoryki” Perelmana:

§ Szersze ujęcie retoryki, której celem ma być przekonanie za pomocą dyskursu; w jej trakcie uprawnione jest sięganie do retoryki sensu largo (topiki, dialektyki, innych technik);

§ Retoryka nie posługuje się logiką formalną, nie chodzi o kwestię prawdy/fałszu, lecz o słuszność lub skuteczność;

§ Przekonanie lub namowa jest zawsze skierowane do kogoś, jakiegoś audytorium, zaś prawda była kategorią bezosobową;

§ Przekonanie lub namowa są stopniowalneàróżny stopień akceptacji;

Ø Istniejące bez wątpienia powiązania między topiką a retoryką stały się podstawą modelu topiczno-retorycznego; bardziej retoryczne ujęcie Perelman, bardziej topiczne – Viehweg, Struck;

Ø Różne interpretacje ujęcia topiczno-retorycznego w prawie:

§ Węższa – pewna wiedza na temat technik perswazyjnych, umożliwiających przekonanie lub namowę;

§ Szersza – prezentacja komplementarnej metody prawniczej,

§ Model topiczno-retoryczny odwołuje się do kryterium skuteczności, jest modelem pragmatycznym o silnie psychologicznym charakterze;

§ Może być stosowany autonomicznie, subsydiarnie, komplementarnie. Nigdy ( w przeciwieństwie do argumentacyjnego i ekonomicznego) nie może być zastosowany instrumentalnie- jego zasad nie da się zastosować do negocjacji opartych o kryterium słuszności lub efektywności ekonomicznej;

Ø Skuteczność jako kryterium negocjacyjne:

§ Ujęcie prawa jako konkretnego zdarzenia negocjacyjnego;

§ Kryterium skuteczności;

§ Istotą jest zmierzanie do ustalonego celu negocjacyjnego jak najmniejszym nakładem kosztów;

§ Brak wskazania, czym ma być cel negocjacyjny- możliwość różnorodnego charakteru, np. ekonomicznyà rozwiązanie najbardziej użyteczne; psychologicznyà uzyskanie przewagi nad przeciwnikiem; etycznyà rozwiązanie słuszne; inne;

§ Brak zewnętrznych, powszechnie ważnych reguł i zasad, które wyznaczałyby kryteria oceny rozstrzygnięć negocjacyjnych;

§ Chodzi o skuteczną namowę konkretnego audytorium, akceptację większości;

§ Pojęcie skuteczności

· Skuteczność a efektywność – skuteczność ≠ efektywność; to, co efektywne jest zarazem skuteczne, jednak nie wszystko, co skuteczne, jest efektywne;

· Skuteczność a słuszność – w przypadku podstawowych, omawianych modeli negocjacyjnych należy przyjąć, że pojęcia te się wykluczają, gdyż chodzi o dwa odmienne pojęcia, kryteria, dwie różne strategie negocjacyjne, których nie można zastosować jednocześnie; racjonalność zakładają oba modele, jednak topiczno-retoryczny w sposób instrumentalny; etyczność tego modelu pojawia się w fazie uzasadniania;

· Silnie psychologiczny charakter skuteczności – uwzględnianie psychologicznej wiedzy tła oraz psychologicznych elementów, które pojawiają się w trakcie negocjacji; ograniczony do minimum;

§ Partykularne audytorium

· Oznacza konkretną grupę osób w konkretnym miejscu i czasie;

· Dąży się do skutecznego rozwiązania spornego problemu przez wzajemną namowę uczestników negocjacji (w argumentacyjnymà pojęcie przekonania);

· Istotą namowy jest dobrowolność; namowa większości to „negocjacyjny kompromis”, nigdy nie jest zawierany z pogwałceniem minimalnych zasad słuszności;

Ø Strategia bottom-up:

§ punktem wyjścia jest rozstrzygany przypadek;

§ nominalistyczny sposób myślenia w poznaniu ogólnym i szczegółowym – ograniczenie negocjacji do spornej kwestii, każde odwołanie do ogólniejszej zasady, informacji tylko na użytek danego konkretnego przypadku;

§ poszukiwanie dowolnych, skutecznych argumentów dla uzasadnienia rozstrzygnięcia, realizującego nasz cel;

§ brak minimum etycznego ani ekonomicznego;

§ możliwość instrumentalnego zastosowania zasad etycznych czy ekonomicznych dla osiągnięcia celu;

§ topiczno-retoryczna przestrzeń negocjacyjna – nie wyklucza z góry żadnych rozstrzygnięć;

§ wykorzystanie wielorakiej wiedzy tła- konieczna znajomość odpowiedniej teoretycznej i psychologicznej wiedzy tła, a także innych informacji, np. ekonomicznej;

§ Momenty negocjacyjne

· Określenie negocjowanego przypadku – dokładniejsze określenie przedmiotu negocjacji, wyłączenie z tego procesu wszystkich faktów, które dla negocjowanego przypadku nie są ważne, albo zostały wcześniej uznane za bezsporne; określenie adekwatnej- nie za wąskiej ani za szerokiej- przestrzeni;

ü Zbyt wąskie ujęcie przedmiotu negocjacjiàpominięcie relewantnych elementów prowadzi do rozstrzygnięcia nie regulującego wszystkich ważnych aspektówà negocjacje „kulejące” – naruszają zasadę klasy dostatecznie szerokiej;

ü Zbyt szerokie ujęcieàrozmycie się negocjacji, wyprowadzenie negocjacji poza zakres problemówànegocjacje „skaczące” – naruszają zasadę klasy dostatecznie wąskiej;

· Wpisanie negocjacji w kontekst zdarzeń dla tych negocjacji istotnych – kontekst normatywny, konteksty faktyczne, kontekst psychologiczny (wpisanie negocjacji w kontekst psychologiczny, uwzględnienie psychologicznej wiedzy tła), kontekst ekonomiczny;

· Określenie celu negocjacji – Kennedy: „ustalenie tego, czego my chcemy i, czego chcą inni”à umożliwia dopracowanie kryterium „wystarczającej skuteczności”

· Przeprowadzenie negocjacji – kluczowy moment;

· Uzasadnienie przyjętego rozstrzygnięcia – konieczne tylko w kwestii zgodności rozstrzygnięcia z przepisami prawa, etyczne uzasadnienie – tylko, gdy zażąda tego przegłosowana mniejszość

§ Negocjacyjna erystyka

· Erystyka – strategia negocjacyjna typu bottom-up, gdzie punktem wyjścia jest zawsze negocjacyjny przypadek; odrzuca myślenie w kategoriach uniwersalnych na rzecz relatywizmu poznawczego i etycznego; jeszcze silniej niż model topiczno-retoryczny eksponuje kryterium skuteczności (zwycięstwo za wszelką ceną per fas et nef as); zbiór narzędzi, metod o silnie psychologicznym charakterze;

· Erystyka u Arystotelesa – nieuczciwa walka słowna, wnioskowania erystyczne i sofistyczne są wadliwe;

· Dopuszczalność metod erystycznych

ü gdy metody te nie naruszają ogólnych i szczegółowych zasad negocjowania;

ü gdy ich zastosowanie jest zgodne z głównym celem negocjacji;

ü gdy potrzeba sięgnięcia po nie jest uzasadniona „negocjacyjnymi kontekstami”;

ü gdy chcemy się nimi posłużyć w dobrej intencji;

ü Schopenhauer – „Etyka, czyli sztuka prowadzenia sporów” – „schizofreidalny” obraz erystyki; z jednej strony opisuje mnóstwo metod, część nawet „dozwolonych”, ale stwierdza, że erystyka ma być nauką o wrodzonej człowiekowi chęci, by mieć zawsze rację(„erystyka dialektyczna”);

· Dozwolone metody erystyczne:

ü uogólnianie – jako ważny sposób uzasadniania twierdzeń;

ü retorsio argumenti – wykorzystanie argumentu przeciwnika dla uzasadnienia swojej tezy;

ü retorsja sofistyczna – na argument sofistyczny odpowiadamy innym sofistycznym, mimo ogólnej eliminacji bezsensownych elementów;

ü negacja twierdzeń – o ile nie robimy tego uporczywie;

ü domaganie się uzasadnienia twierdzeń oczywistych – bo takich właściwie nie ma;

ü metoda dialektyczna – metoda „tezy-antytezy”, gdzie antyteza jest sformułowana tak niedorzecznie, że przeciwnik musi ją odrzucić, a tym samym uprawomocnić tezę, której też początkowo nie akceptował;

ü argumentacja z autorytetu – bo łatwiej wtedy wygrać spór (Schopenhauer argumentum ad verecundiam – a. odwołujący się do poważania);

· „nowa erystyka”

ü balon próbny – sondowanie rzeczywistego celu minimalnego drugiej strony – dozwolona;

ü dobry i zły policjant – neutralna z uwagi na brak efektywności;

ü taktyka zamiany ról, pozornego ustępstwa – akceptowalne

ü skubania (niskiej piłki, optyka z Brooklynu) – niedozwolone;

ü szokującej oferty, zdechłej ryby – dodatkowe, pozorne żądanie, od którego jesteśmy w stanie odstąpić, jeśli druga strona od czegoś też odstąpi – niedozwolona

ü rzekomego zwierzchnictwa (bezlitosnego partnera, klienta) – jeśli ktoś nie ma umocowania, nie może brać udziału w negocjacjach; niedozwolona

ü fałszywa BATNA – niedozwolona;

· Inne niedozwolone taktyki:

ü narastającej ekspansji erystycznej – stopniowe zawłaszczanie pola negocjacji

ü wciskania kitu – kłamanie

ü jednej racji – logika Kalego; akceptowalne są rozwiązania służące interesowi jednej strony;

ü ofiary – eksponowanie krzywd, rzeczywistych, czy pozornych;

ü świętego oburzenia (jak śmiesz!);

Ø Spór o model topiczno-retoryczny

§ Jest to model złożony, niejednorodny, często całkowicie intuicyjny, wymaga wyjścia poza pozytywistyczny stereotyp myślenia prawniczego;

§ Zarzut niedookreśloności – problem z jednoznacznym zdefiniowaniem modelu, jego wieloskładnikowość i niedookreśloność może być postrzegana jako wada, albo jako zaleta –większa elastyczność;

§ Zarzut amoralizmu – nadmierne eksponowanie kryterium skuteczności, realizacji celu za wszelką cenę, dystansowanie się od uzasadnień etycznych; niezasadny, bo amoralizm nie oznacza „potworności moralnej”, respektowanie podstawowych wymogów słuszności, dopuszcza etyczne uzasadnienie „na życzenie”, jest spełnione pewne kryterium sprawiedliwości, a poza tym, jest zachowana pewna procedura, no i rozstrzygnięcie musi być zgodne z prawem (ergo: sprawiedliwe);

§ Zarzut psychologizmu - nadmierne eksponowanie elementów psychologicznych; ograniczenie do minimum elementów psychologicznych;

§ Zarzut erystyczności – dopuszczalność tricków erystycznych; ograniczenie do tych dozwolonych;

§ Zarzut eklektyzmu- prawu nadawane są różne znaczenia, złożona metoda badania prawa; eklektyzm pozwala na skuteczne negocjowanie;

§ Zarzut relatywizmu – liberalizacja procesu negocjacji, prowadząca do interpretacyjnego nihilizmu;

Ø Dziesięć zasad skutecznego negocjowania

1. Nominalizmu – zawsze myślimy negocjowanym przypadkiem, szukamy rozwiązania indywidualnego;

2. Bezpośredniości – zawsze trzeba zmierzać bezpośrednio do uprzednio wyznaczonego celu, brać pod uwagę istotne okoliczności normatywne i faktyczne; zakaz „ekspansji erystycznej” oraz nakaz oszczędzania czasu i energii – „zasada ekonomiki negocjacyjnej”;

3. Relatywizmu – w negocjacjach należy traktować rozłącznie z zasadami pluralizmu i zmienności; negocjacje mają dynamiczny charakter, dlatego wszystko jest względne (zmienne) zarówno w czasie prowadzonych negocjacji, jak też i sam rezultat negocjacji nie jest obiektywny, jest wynikiem pewnego kompromisu;

4. Pluralizmu – Berlin „pewne ostateczne rzeczy są nie do pogodzenia”à rezygnujemy ze słuszności, jako uniwersalnego kryterium, jednak pewne wartości muszą zostać uwzględnione, przy czym mogą mieć różną wartość dla różnych stron negocjacji;

5. Zmienności – wszystko w negocjacjach może podlegać ciągłym zmianom, aż do momentu zakończenia negocjacji wszystko jest względne; w negocjacjach wyraża ją „dialektyczna logika pytań”; potwierdza ją otwartość negocjacyjna prawa;

6. Bezwładności (inercja) –Perelman; pewne już raz przyjęte przekonanie nie powinno być bez wystarczających powodów odrzucane lub zmieniane; przeciwwaga dla z. zmienności i pluralizmu, funkcja stabilizująca w dyskursie; może zwiększyć skuteczność negocjacyjnego działania albo legitymować oportunizm, konserwatyzm;

7. Autorytetu – inaczej zasada negocjacyjnej kompetencji; zawsze można się odwołać do autorytetu skoro nie powołujemy się na uniwersalne standardy;

8. Wystarczającej akceptacji – zasada minimalizmu negocjacyjnego; wyraża rezygnację z roszczenia do jednomyślności (negocjator nie jest Herkulesem), skuteczne zakończenie negocjacji, gdy jest akceptacja większości;

9. Ograniczonej szczerości- nasza szczerość powinna odpowiadać szczerości innych uczestników negocjacji; relatywizacja zasady prawdomówności;

10. Ograniczonego zaufania – dotyczy relacji zewnętrznych między uczestnikami negocjacji, przedłużenie i uzupełnienie zasady ograniczonej szczerości, ma charakter relacyjny; ograniczone, proporcjonalne zaufanie, adekwatne do zaufania, którym nas obdarzono;

v MODEL EKONOMICZNY

Ø istotą jest zmierzanie do rozstrzygnięć efektywnych ekonomicznie, która jest przejawem skuteczności, jednak rozumianej różnorako;

Ø cel negocjacji to maksymalizacja własnej funkcji użyteczności- wybór rozwiązania przynoszącego najwięcej korzyści ekonomicznych, przy jednoczesnym uwzględnieniu innych, niekoniecznie związanych z istotą sporu, kosztów;

Ø oparty jest o teorię racjonalnego wyboru- jasnej koncepcji racjonalności, która pozwala na sformułowanie precyzyjnych, ogólnych reguł postępowania;

Ø można go ulokować między argumentacyjnym a topiczno-retorycznym;

Ø nie abstrahuje się całkowicie od konkretnego przypadku, ale wykorzystuje się elementy ekonomicznie istotne;

Ø model ekonomiczny jest bliższy argumentacyjnemu, jeśli chodzi o reguły postępowania;

Ø różnica między ekonomicznym a argumentacyjnym sprowadza się do respektowania interesów obu stron sporu, czego brak w modelu argumentacyjnym;

Ø strategia mieszana (top-down i bottom-up):

§ należy zekonomizować przypadek w kontekście ogólniejszych nakazów ekonomicznej efektywności;

§ negocjacje wg tej strategii toczą się w ramach „sprzężenia zwrotnego” między konkretnym przypadkiem a ogólnymi regułami efektywności ekonomicznej;

Ø ekonomiczna przestrzeń negocjacyjna – negocjacje dochodzą do skutku tylko wtedy, gdy istnieją takie rozstrzygnięcia, które zadowalają obie strony, dla obu są korzystniejsze niż te, która choć jedna ze stron miałaby zagwarantowane w wyniku procesu sądowego;

Ø przestrzeń ekonomiczna jest precyzyjnie określona, węższa od topiczno-retorycznej, niezależna od przestrzeni etycznej;

Ø wiedzą tła jest informacja ekonomiczna, szcz. preferencje drugiej strony;

Ø Model ekonomiczny może być stosowany autonomicznie (wyłącznie w oparciu o zasady ekonomiczne, np. gdy przedmiotem sporu są interesy ekonomiczne), komplementarnie (np. sprawa rozwodowa), subsydiarnie, instrumentalnie;

Ø Efektywność ekonomiczna jako kryterium negocjacyjne

§ Ekonomiczny sposób myślenia

· Racjonalnie postępuje ten, kto maksymalizuje swe zyski, a minimalizuje koszty – maksymalizuje swoją funkcję użyteczności, zachowanie właściwe homo oeconomicus;

· Nie chodzi o „wycenianie rzeczy niewycenianych”, mechanizm analizy ekonomicznej funkcjonuje bez precyzyjnej wyceny różnych stanów rzeczy; wystarczy abstrakcyjne założenie, że istnieje jakaś abstrakcyjna miara ich wartości;

· Model ekonomiczny to pewien sposób myślenia:

ü Wymiar deskryptywnyà przyjęcie, że ludzie postępują jako homo oeconomicus

ü Wymiar normatywnyà postulat, że ludzie powinni tak postępować;

ü Przenikanie się obu wymiarów modelu ekonomicznego;

§ Prawo jako fakt ekonomiczny

· Istotna rola analizy ekonomicznej w argumentacji prawniczej;

· Nie należy redukować wszelkich faktów prawnych do faktów ekonomicznych, choć bywa to uprawnione;

· Jest to jedno z możliwych spojrzeń na prawo;

· Potwierdza to historia teorii filozoficzno prawnych, oceniających prawo w kategoriach ekonomicznych:

ü Amerykański realizm prawniczy – redukcja zjawisk prawnych do faktów społecznych, Holmes;

ü Ruch Law&Economics, lata 50.XX w., ekonomiści ze szkoły chicagowskiej podjęli refleksję nad ekonomicznym znaczeniem instytucji prawnych; Coase, Alchian, Calabresi;

ü Posner, Economics Analysis of Law – teza o ekonomicznej efektywności tradycyjnych instytucji common law;

· Sposoby zastosowania analizy ekonomicznej:

ü Ujęcie deskryptywne à czy prawo jest ekonomicznie efektywne?

ü Ujęcie normatywneà co zrobić aby było ekonomicznie efektywne?

· Efektywne ekonomicznie prawo maksymalizuje, tzw. funkcję użyteczności społecznej – minimalizuje koszty, maksymalizuje społeczne zyski;

· Ekonomiczna analiza prawa szkoly chicagowskiej, Posner – odwołanie się do pojęcia willigness to pay; celem prawa jest maksymalizacja bogactwa społecznego, mierzonego w pieniądzu;

· Twierdzenie Coase’a – jeśli koszty transakcyjne = 0, to niezależnie od systemu prawnego, osiągnie się efektywną ekonomicznie alokację dóbr; koszty transakcyjne ≠ 0 dlatego funkcją prawa powinno być ich minimalizowanie lub dokonywanie efektywnej ekonomicznie alokacji dóbr „poza rynkiem”;

§ Osobliwości negocjacji prawniczych:

· Strony w negocjacjach powinny kierować się nakazem maksymalizacji swych indywidualnych funkcji użyteczności, a nie u. społecznej;

· Model targu – sytuacja, w której znalazły się negocjujące strony, np. przy umowie sprzedaży; Cs – cena graniczna sprzedającego; Ck – cena graniczna kupującego, Cs < Ck à w takim przypadku istnieje ekonomiczna przestrzeń negocjacyjna;

· Negocjacje, dotyczące umowy przesądowej – strony zawrą umowę, gdy żadnej ze stron nie będzie się opłacać wstąpić na drogę sądową:

Z perspektywy powoda Dp – suma, którą powód spodziewa się, że sąd zasądzi na jego rzecz; Pp – prawdopodobieństwo wygranej powoda; Cp – potencjalne koszty postępowania (honoraria prawników, itp.)
NEV = (Pp x Dp) – Cp – zysk netto powoda

Z perspektywy pozwanego: Pd – perspektywa wygranej powoda; Dd – spodziewana przez pozwanego wygrana powoda; Cd – koszty, poniesione przez pozwanego
EL = (Pd x Dd) + Cd

Ekonomiczna przestrzeń negocjacyjna zaistnieje, gdy NEV < EL

· Kiedy użyteczność społeczna „wkracza” do negocjacji?

ü gdy preferencje stron pokrywają się z preferencjami społecznymi;

ü gdy sam fakt ugody, a nie postępowania sądowego, jest „lepszy społecznie”;

ü gdy obowiązują pewne przepisy ius cogens, których nie można obejść;

ü gdy stronom opłaca się uwzględnienie kosztów społecznych, ze względu na koszty przyszłe;

Ø Strategia mieszana

§ Między top-down a bottom-up

· Należy zekonomizować przypadek w kontekście ogólniejszych nakazów ekonomicznej efektywności;

· Negocjacje wg tej strategii toczą się w ramach „sprzężenia zwrotnego” między konkretnym przypadkiem a ogólnymi regułami efektywności ekonomicznej;

· Ogólną normą postępowania jest nakaz maksymalizacji naszej strategii użyteczności:

· Dla każdego przypadku nakaz jest taki sam, nie trzeba poszukiwać, więc tej ogólnej reguły rządzącej przypadkiem jak w modelu argumentacyjnym;

· Ekonomizacja relewantnych aspektów danej sytuacji negocjacyjnej

· Ogólny charakter nakazu, potrzeba ukonkretnienia go dla przypadku;

· Dokonanie racjonalnego wyboru miedzy sądem a negocjacjami przez uwzględnienie kosztów: istota sporu, potencjalne koszta postępowania sądowego, koszt/efekt rozwiązania sporu w sądzie;

· Chodzi o maksymalizację indywidualnej funkcji użyteczności, a nie społecznej;

§ Wspólnota i konflikt interesów

· Dwa odrębne cele modelu: ustalenie istnienia (realnej) ekonomicznej przestrzeni negocjacyjnej (opłacalność zawarcia ugody, minimalne akceptowalne przez strony rozwiązania) oraz znalezienie jak najbardziej korzystnego rozstrzygnięcia;

· Przeszkody w ustaleniu ekonomicznej przestrzeni negocjacyjnej:

ü Psychologiczne – ludźmi kierują różne motywy;

ü Błąd w konstrukcji modelu ekonomicznego – nieuwzględnienie pewnej kategorii kosztów przez jedną ze stron;

ü Błąd w ekonomizacji przypadku – nieadekwatne oszacowanie pewnych kosztów; asymetria informacyjna;

§ Momenty negocjacyjne

· Ustalenie przedmiotu sporu – jakie interesy ekonomiczne zostały naruszone;

· Ekonomizacja przypadku – określenie kosztów związanych z danym przypadkiem, ocena szans sądowych;

· Poszukiwanie przestrzeni negocjacyjnej - najistotniejszy etap; uwzględnianie kosztów przyszłych, ponowna ekonomizacja przypadku oraz ograniczenie szeroko rozumianej asymetrii informacyjnej;

· Targ - gdy przestrzeń jest już ustalona, negocjowanie porozumienia, które znajduje się możliwie blisko tego, co skłonny jest, jako minimum zaakceptować nasz przeciwnik negocjacyjny;

· Zawarcie ugody - łącznie z uwzględnieniem kosztów transakcyjnych (honoraria prawników, podatki, inne daniny publiczne);

Ø Spór o model ekonomiczny

§ Kontrfaktyczność – krytyka założenia, że człowiek działa jak homo oeconomicus, ludzie nie postępują ekonomicznieàto nie szkodzi, bo przyjęte założenia mogą się zmieniać; możemy traktować modele ekonomiczne normatywnie, czyli mogą one nam wyznaczać tylko postulaty a nawet jeśli traktujemy je deskryptywnie, choćby po to, by przewidzieć czyjeś zachowanie, to ekonomia dostarcza nam często trafnych predykcji, mimo uproszczeń;

§ Potworność moralna - zastosowanie kryterium efektywności ekonomicznej do kwestii prawnych może prowadzić do rozwiązań, które są sprzeczne z podstawowymi intuicjami moralnymi, uzyskany kompromis będzie nieakceptowany moralnie, może powodować koszty zewnętrzne-obarczające osoby trzecieàograniczenia wprowadzane przez rynek mogą sprawić, że w większości przypadków do takich niemoralnych rozstrzygnięć nie dojdzie, (choć oczywiście może się to zdarzyć), zasady wspólne negocjacji, przepisy ius cogens;

§ Ograniczone zastosowanie – pewne stosunki społeczne są poza schematem ekonomicznym, nie można ich zekonomizować, a gdyby było to możliwe to niczemu by nie służyło; efektywność ekonomiczna jest przeciwstawna słusznościàekonomizacja nie oznacza podania dokładnej wartości dóbr, chodzi o myślenie w kategoriach ekonomicznych, które są (Becker) uniwersalne i można je stosować do każdego ludzkiego zachowania;

§ Fasadowość - jeśli kwestie sporne można przedstawić w postaci prostego rachunku ekonomicznego, to da się ją rozstrzygnąć w prosty, algorytmiczny sposób, a negocjacje, to tylko fasada, bo nie ma w gruncie rzeczy żadnego dialoguàkategorie ekonomiczne służą wyliczeniu, czy istnieje przestrzeń ekonomiczna; szukanie kompromisu wśród różnych rozwiązań musi oznaczać dialog;

Ø Dziesięć zasad efektywnego negocjowania

1. Maksymalizacji użyteczności – naczelna zasada; nakazuje maksymalizację indywidualnej funkcji użyteczności;

2. Minimalizacji kosztów transakcyjnych – kosztów, które strony ponoszą w związku z zawarciem umowy i jej realizacją

3. Uwzględniania utraconych przyszłych korzyści – odnosi się do potencjalnych zysków, które strona może utracić, zawierając porozumienie negocjacyjne na danych warunkach

4. Poszukiwania ekonomicznej przestrzeni negocjacyjnej – strony powinny starać się ustalić, czy istnieją takie rozwiązania, które są opłacalne dla obu stron

5. Pełnej ekonomizacji – wszystkie istotne elementy sytuacji negocjacyjnej muszą podlegać ekonomizacji

6. Uwzględniania kosztów zewnętrznych – nakazuje uwzględnianie, w pewnych sytuacjach, użyteczności społecznej

7. Minimum efektywności – nie można zaakceptować rozwiązania, które jest nieefektywne ekonomicznie, czyli takiego, które pogarsza naszą sytuację ekonomiczną

8. Racjonalności ekonomicznej – nakaz działania w sposób racjonalny, jak homo oeconomicus oraz traktować przeciwnika, tak jakby działał w ten sam sposób

9. Symetrii informacyjnej – gdyż asymetria, czyli przykładowo zasadniczo odmienna ocena prawdopodobieństwa wygranej sądowej, będzie zwykle prowadzić do sytuacji ekonomicznie nieefektywnych – albo nie dojdzie do porozumienia, albo jedna ze stron zawrze ugodę poniżej granicy opłacalności

10. Przewidywalności – ograniczenie niepewności, którą trzeba odróżnić od ryzyka, które, jako pojęcie obiektywne, powinno być