Katarzyna Bekier

TEORIA PRAWA

wykład 2014

prof. L. Morawski

26.02.2014

wykłady są podstawą plus książka „Podstawy Filozofii Prawa”, ukaże się niedługo (2 miesiące)

egzamin pisemny, 3 pytania, krótkie, otwarte

1. Społeczeństwa nowoczesne i ponowoczesne (moderna i postmoderna)

Jedną z najbardziej fundamentalnych zmian jest pewna ewolucja społeczeństw. Społeczeństwa industrialne i poindustrialne (w starszej literaturze). W pierwszym znaczeniu moderna i postmoderna odnosi się do rodzaju społeczeństw, które istnieją, a w drugim oznacza dwa różne typy filozofii, prądy myślowe, zajmiemy się tym na ostatnim wykładzie, przedstawicielem jest np. p. prof. Środa. Te filozofie wywarły wielki wpływ na całość naszej kultury. Zajmujemy się teraz dwoma etapami w rozwoju społeczeństw zachodnich, mianowicie społeczeństwami nowoczesnymi i ponowoczesnymi. Era społeczeństw nowoczesnych do od oświecenia (XVIIIw) i ta epoka trwa mniej więcej (nie ma daty, płynny proces) w latach 60/70 XX wieku i w 70/80 był w fazie pełnego rozkwitu, społeczeństwa zachodnie przeszły z epoki nowoczesnej do epoki ponowoczesnej.

→ Charakterystyka społeczeństw nowoczesnych:

Podstawy polityczne epoki nowożytnej: Na płaszczyźnie politycznej takimi ważnymi wydarzeniami, które znamionują odejście od feudalizmu są wielka rewolucja francuska i rewolucja amerykańska (klasyczna rewolucja). Dokumentami konstytutywnymi stała się francuska deklaracja praw człowieka z 1789 r., amerykańska deklaracja niepodległości i konstytucja amerykańska 1787 r – pierwszy przykład liberalnej konstytucji. Zbudowano całkowicie nowy porządek, wprowadzono rządy prawa, (jeżeli chcemy zbudować społeczeństwo równych obywateli to władza nie może opierać się na rządach jednostek, a rządach prawa) – władza urzędników i władz państwowych jest ograniczona przez przepisy prawne, demokracja liberalna (podstawowa forma organizacja społeczeństwa politycznego w dobie moderny), rozwój praw i wolności obywatelskich (religia czasów nowoczesnych) – ideologia praw człowieka. Pozytywizm prawniczy, liberalizm dominujące w tej epoce. Podstawy ideowe epoki nowoczesnej stanowią dwie wielkie ideologie i doktryny – pozytywizm prawniczy i liberalizm. Dwaj wielcy filozofowie angielscy- John Locke i John Stuard Mill – sformułowali zasady ustroju liberalnego. Z kolei pozytywizm – John Austin, założyciel, Lectuces of Jurisprudence, Karol Bergbolm.

Podstawy ekonomiczne epoki nowoczesnej: przejście do gospodarki wolnorynkowej, własność prywatna i wolny rynek, oraz prawa podaży i popytu oparte na konkurencji producentów, ikoną stał się Adam Smiths - Bogactwo Narodów, bogactwo wynika z tego, że to nie państwo rządzi procesami gospodarczymi lecz wolni producenci, którzy konkurują ze sobą na rynku, wolność polega na tym, że wędruje kapitał. Invicible hand rządzi gospodarką, niewidzialna ręka rynku, a nie niewidzialna ręka państwa. Idea, że państwo jest strażnikiem porządku i bezpieczeństwa, nie wtrąca się do gospodarki, państwo ma gwarantować porządek i stać na straży porządku i bezpieczeństwa – law and order- podstawa porządku politycznego w społeczeństwie. 3 potężne rewolucje techniki, rozwój nauki techniki. Nauka i rozum są głównymi wartościami dla ludzi nowoczesnych. XVII w, poł XIX w. (ludzie się przeprowadzają ze wsi do miast i praca maszynowa-manufaktury), pierwsze dwie rozwój przemysłu m.in. hutniczego, trzecia: lata 50 – wymysł komputerów, plastików i energii atomowej – rewolucje techniczno-naukowe. Odpowiedzią jest fundamentalizm arabski. Tylko w państwach zachodnich doszło do budowy społeczeństw nowoczesnych.

Państwo stało się podstawową formą organizacji politycznej i ekonomicznej społeczeństwa, ludzie zorganizowali się w państwa, nazywano je państwem narodowym ( oznacza 2 rzeczy: może być narodowe w sensie etnicznym, składa się z ludzi etnicznie sobie pokrewnych, np. Polska, Czechy, Słowacja, ale USA np. nie jest, tam naród oznaczał ludzi podporządkowanych tej samej władzy politycznej, ale często różnych w sensie etnicznym, w sensie wspólnoty, takie państwo nie jest narodowym często w sensie etnicznym). Państwa przeżyły epokę państwa liberalnego i od lat 50 epokę państwa socjaldemokratycznego/opiekuńczego. XVIII/XIX wieku to panowanie państw liberalnych, po wojnie państwa nazywamy różnie. W epoce nowoczesnej powstają również pewne zjawiska, które z hasłami emancypacyjnymi występują. Ruch związkowy, powstanie nowego typu partii – partie robotnicze/socjaldemokratyczne, organizacje polityczne, które reprezentowały interesy pracowników społecznych. Ruch związkowy i zorganizowany w partie ruch polityczny się rozszczepił, z jednej strony, głównie w państwach zachodnich, ale z drugiej strony wschodniej europie dał on początek nowej formacji – komunizmowi i nazizmowi z drugiej strony. Te same ruchy socjalistyczne, tylko, że nazizm to socjalizm totalitarny. To właśnie w oświeceniu powstały największe reżimy totalitarne, co świadczy o tym, że coś w tym oświeceniu musiało być nie tak. Trend ewolucyjny odnosi się nie tylko do państw afrykańskich, ale i azjatyckich, np. Rosja.

Cechy epoki ponowoczesnej: globalizacja i glokalizacja, wieloetniczność i wielokulturowość, społeczeństwa ponowoczesne są coraz częściej wielokulturowe, pewien pluralizm (konserwatywna wizja roli społęcznej i etyki, wiele jest różnych poglądów),funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych, społeczeństwa ponowoczesne (Beck) to społeczeństwa ryzyka. Cechą epoki nowoczesnej było to, że państwo było podstawową jednostką organizacji społeczeństwa i fundamentalne procesy społeczne, polityczne, ekonomiczne zamykały się w pojęciu państwa, do dziś mówimy o narodowym bezpieczeństwie, domem wszystkich ludzi było jakieś państwo i to się zmienia się totalnie w dobie globalizacji, wszystkie procesy ekonomiczne, polityczne, społeczne nabierają charakteru globalnego/planetarnego. Globalny rynek powstaje, systemy globalnego bezpieczeństwa, globalne organizacje np. ONZ, UE, wszystkie procesy mają charakter ponadnarodowy. Gospodarka narodowa musi się liczyć z gospodarką światową.

Globalizacja wg niektórych jest najważniejszym rysem społeczeństw ponowoczesnych, granie w gry ekonomiczne na całym świecie, nie tylko na swoim podwórku.

Glokalizacja jest to odpowiedź niektórych społeczeństw na naciski globalizacyjne, na powstawanie wielkich ponadnarodowych struktur ekonomicznych, społecznych i politycznych, są to procesy społeczeństw i państw zamykania się we własnych granicach i procesy ochrony własnej kultury, kojarzy się głównie z postawą świata arabskiego, z fundamentalizmem arabskim, przeciwnicy globalizacji i zwolennicy glokalizacji używają argumentu : nie byłoby nic złego gdyby globalizacja polegała na tworzeniu się globalnej kultury, instytucji które byłyby syntezą świata, globalizacja polega na amerykanizacji, westernizacji całego świata, narzucaniu wzorców kulturowych, ekonomicznych, politycznych, które panują w USA. Konfrontacja, standaryzacja, w skali użytego świata, niektóre społeczeństwa chcą lokować swoją kulturę. Nie jest glokalizacja obca państwom zachodnim; Europa Zachodnia kontroluje napływ Azjatów i czarnych. Bronią swojej tożsamości, używając do tego argumentów → poddanie się mechanizmom glokalizacji doprowadzi do tego, że Europa nie będzie europejska. Glokalizacja miesza si,ę z globalizacją, zachodzą wewnątrz państw nie tylko pomiędzy państwami. np. katalończycy czują się hiszpanami.

Wieloetniczność – skutkiem globalizacji jest to, że ludy wędrują, państwa stają się w efekcie wielokulturowe i wieloetniczne. Wieloetniczność ma zróżnicowane formy → na danym terytorium różne jego części zajmują różne społeczeństwa, obok społeczeństw wieloetnicznych są społeczeństwa plurietniczne. (terytoria wielu różnych miast, wielkie metropolie to są mechanizmy różnych kultur) Monietniczne → Polska, całe terytorium jest takie samo etnicznie, Czechosłowacja, a teraz monoetniczna Słowacja i Czechy.

Michael Waltzer – nowy typ człowieka kosmopolitycznego, tzw. „ludzie z prążkowaną tożsamością”

Cechą społeczeństw nowoczesnych jest pluralizm etyczny (religijny, kulturowy) wyrazem tego jest powstawanie wielkich wspólnot ponadnarodowych.

W dobie ponowoczesnej państwa stały się zbyt małe by zarządzać sprawami dużymi (obrona, gospodarka, przewodnictwo w NATO, banki narodowe) i zbyt duże, żeby zarządzać sprawami małymi (regionalnymi). Kryzys państwa narodowego, musi zmagać się z naciskami regionów, które chcą autonomii, kryzys suwerenności → państwo musi przekazywać swoje kompetencje do góry i na dół. Niektórzy uważają, że pluralizm prowadzi do autonomii jednostek ludzkich, dochodzi do przekonania, że problem etyczności jest zależny od jednostki. (człowiek sam sobie wybiera moralność) Moralność to konsekwencja pewnych wyborów, konsekwencji, a nie wynika z rozwoju → to efekt pluralizmu.

Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych – współczesne społeczeństwa są zróżnicowane funkcjonalnie, dawniejsze społeczeństwo było jednorodne – homogeniczne, opierały się na tych samych zasadach, społeczeństwo ponowoczesne doszło do rozpadu, teoria systemów autonomicznych (N. Luman, G. Toubner,, H. Wilkne)

S

Każdy z tych podsystemów zajmuje się innymi dobrami, każdy z tych podsystemów wytwarza organizacje właściwe dla swojej działalności, systemy te działają wg odrębnych reguł prawnych, instytucjonalnych, współczesne podsystemy są w wysokim stopniu zorganizowane.

PAŃSTWO

systemy, reguły

Stanisław Ossowski – dawniej w epoce nowoczesnej system społeczny przypominał piramidę. Najważniejsze decyzje spoczywały w rękach państwa.

Nowoczesne systemy są policentryczne, poza państwem istnieje wiele decydentów, wiele centrum decyzyjnych. „Państwo musi usiąść do stołu rokowań” (Helmut Wilkle)

W społeczeństwach policentrycznych politykę państw zastępuje polityka wielkich organizacji.

Ulrich Beck – wskutek rosnącej złożoności procesów społecznych coraz trudniej jest przewidywać skutki naszych decyzji, narażeni jesteśmy na ryzyko skutków, których nie jesteśmy w stanie przewidzieć. (odpowiedzialność na zasadzie winy jest zastąpiona odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, odpowiedzialność na zasadzie winy jest możliwa tylko wtedy, gdy jesteśmy w stanie przewidzieć skutki) Pojawia się ryzyko społeczne – producentem jest człowiek i jego działania/decyzje. Powstałe i oparte na zasadach liberalistycznych i pozytywistycznych państwo było dostosowane do społeczeństw jednorodnych funkcjonalnie, realiów państwa suwerennego, które skupiało w sobie najważniejsze decyzje, było to prawo przystosowane do tego, że skutki są przewidywalne, przestaje odpowiadać zasadom państw ponowoczesnych, wielkich organizacji, kultur, państwo nie jest już całkowicie suwerenne, bo musi dzielić się z organizacjami władzą, a prawo ulega istotnym zmianom.

2. Pozytywizm prawniczy

Epoka nowoczesna, XIX wiek, stał się nauką paradygmatyczną, od XIX wieku do połowy wieku XX wyznaczał sposoby rozumienia prawa i jego funkcji w społeczeństwie, określi on sposób pojmowania prawa (co jest prawem dla sędziów?), zasady (tzw. sylogistyczny model), metodologia prawnicza (podstawowe narzędzie to metody analogiczne/językoznawcze), odkrył zasadę państwa prawa/rządów prawa.

Od strony historycznej miał 2 fazy rozwojowe:

• pozytywizm twardy/eksluzyjny/hard

• pozytywizm miękki/inkluzywny/soft (bardziej łagodna interpretacja postulatów pozytywistycznych)

Rozróżnienie wprowadzone przez H. Harta, The Concept of Law. Próba przystosowania pozytywizmu twardego do społeczeństwa ponowoczesnego to pozytywizm miękki. Jednak niektórzy nadal wierzą w pozytywizm twardy, np. Joseph Rass- uniwersytet Oxford, następca Harta. Pozytywizm jest dominującą filozofią w krajach zachodnich. Skąd jego popularność? Funkcjonuje on w świecie, który powstał w XIX wieku, dąży się wtedy do kodyfikacji, zarządzania sprawami państwa – aparat biurokratyczny, wszystkie państwa zachodnie są państwami demokracji parlamentarnej, w których są rozwinięte prawa i wolności obywatelskie, powstaje ideologia państwa prawa – rządzenie oparte na przepisach prawa

Pozytywizm twardy – powstał w XVII/XIX w., epoka współczesna, oświecenie, rozwinął się w 2 kierunkach. John Austin, 1832 r Lecture of Jurisprudence, Jeremy Bentham – prekursor dla Austina

2 kierunki:

1. pozytywizm anglosaski/ jurysprudencja analityczna, nie wydał on wielu wielkich poza Austinem

2. pozytywizm kontynentalny – K. Bergbolm, Jellinek, Merkel etc.

Po dzień dzisiejszy ma wielu zwolenników, pozytywizm miękki jest wg nich parodią, H. Kelsen (decyzja prof. Wróblewskiego – zaliczenie do normatywistów -czysta teoria prawa- ale jest klasyczną odmianą pozytywizmu twardego) i J. Rass

John Austin – definicja prawa, tzw. teoria imperatywu.

„Prawo jest rozkazem, który suwerenna władza państwowa kieruje do obywateli pod groźbą zastosowania przymusu”

Mamy tutaj 4 elementy: rozkaz, sankcję, obowiązek zachowania i przymus. Dla twardych pozytywistów prawo międzynarodowe nie jest żądnym prawem, bo nie ma suwerena, który mógłby nakazywać, prawo międzynarodowe jest pojęciem względnej moralności, prawo które nie może być uważane wg nich za prawo. Prawo jest związane z sankcją, nie ma kar to nie ma i prawa.

Kontynentaliści poszli śladem Austina, pozytywistyczna definicja prawa:

• prawo to pewien zbiór norm

• pochodzą te normy od państwa

• na straży norm stoi przymus

Prawo jest więc tylko tym, co stanowi państwo.

Polemika: Hart, w książce The Concept of Law, uznaje, że jest to twarda definicja: prawa nie można identyfikować z rozkazem, bo to polecenie, które jedna osoba wydaje drugiej, a prawo nie jest jednostkowe, a jest zbiorem norm ogólnych (np. ktoś podchodzi do mnie grożąc, że mnie zabije jeżeli nie dam mu portfela – pewien absurd), powinniśmy najpierw stwierdzić, że coś jest prawem, a dopiero potem ustalać sankcje, sankcja nie jest elementem definicji prawa, Austin oparł się na prawie karnym, gdzie w każdym przypadku mamy sankcje, ale zignorował prawo cywilne, tam główną sankcją jest sankcja nieważności – państwo nie będzie szanować twoich czynności prawnych, w prawie konstytucyjnym także istnieją tzw. normy przyrzeczenia, gdzie nie mamy sankcji, zbyt wąska definicja Austina jest wg Harta, jeżeli chcemy się zorientować na czym polega istota prawa, najłatwiej byłoby zdefiniować prawo jako zbiór norm pierwotnych i wtórnych:

Czyli możemy zdefiniować prawo jako zbiór reguł pierwotnych i wtórnych.

1. normy pierwotne – te normy, które odnoszą się do pewnych psychofizycznych zachowań ludzi, np. nie kradnij, nie zabijaj, jeśli mówimy o sankcjach tutaj przede wszystkim są one widoczne, J. Austin uznał za prawo właśnie reguły pierwotne.

5.02.2014 r.

odnoszą się do zachowań psychofizycznych, są one zabezpieczone sankcją, ale Hart mówi, że błąd Austina polega na tym, że w skład prawa wchodzą także inne reguły, secondary rules – reguły wtórne...

2. normy wtórne – odnoszą się do pewnych zachowań instytucjonalnych, np. wydawanie ustaw, wyroków, rozwiązywanie związków małżeńskich, pewnym ludzkim zachowaniom przypisujemy pewne skutki, skutkiem naruszenia tych reguł nie jest kara tylko sankcja nieważności, Hart bardzo wielką wagę przywiązuje do tego by odróżnić sankcję nieważności od sankcji przymusu, sankcja nieważności nie polega na tym, by kogoś pozbawić wolności, reguły wtórne zostały zignorowane przez Austina, 3 typy:

• reguły uznania – mówią jakie warunki formalne musi spełniać akt, aby mógł być uważany za ważny akt prawny, musi być tak zrobione aby się liczyło np. jako akt prawny, wyrok etc, mówią kiedy jaki akt rządu/parlamentu będzie się liczył jako akt rozporządzenia, ustawy etc... o tym czy coś jest prawem czy nie jest prawem decyduje to, czy dany akt spełnia warunki przewidziane w regułach uznania, przewidziane w konstytucji, prawem są TYLKO te akty, które spełniają warunki wyznaczone przez reguły uznania, na mocy norm wtórnych coś jest prawem lub nie jest prawem!

• reguły adjudykacji – reguły rozstrzygania, mówią jak powinien postępować sąd, gdy ty wystąpisz do niego ze skargą, mówią jak rozstrzygać konflikty, spory, które wynikają z naruszenia innych reguł prawnych,

• reguły zmiany - na mocy tych reguł możemy zmieniać, odwołać testament, uchylić ustawę, wprowadzić nową...

Różnice między prawem a moralnością: gdyby ktoś, np. pan Putin :) powiedział: uchylam dziś normę, że nie można mordować Ukraińców, bo to faszyści, to byliśmy zdziwieni, odwołać można normę prawną, a nie moralną, dlaczego Hart mówi, że nie można jednego dnia wprowadzić normę moralną, a następnego ją uchylić? Bo w skład norm moralnych nie wchodzą żadne normy wtórne. Natomiast w skład norm prawnych wchodzą normy wtórne. Moralność jest tworem spontanicznym. Prawo jest natomiast składem norm pierwotnych i wtórnych. - to jest wskazówka, pewna najważniejsza cecha. Hart ostrzega przed tym, że prawo jest zbiorem norm pierwotnych i wtórnych, on twierdzi, że prawa się nie da zdefiniować, bo nie istnieje coś takiego jak prawo, byt, zespół reguł, które by miały wspólny mianownik, nie ma, bo istnieje coś takiego jak variety of laws – różnorodność praw. Każde podejście do zdefiniowania prawa jest drogą donikąd :)

The concept of law był takim pierwszym atakiem na pozytywizm twardy. Wydana została chyba w 61 lub 62 roku i w 1991, albo coś takiego :) napisał on posłowie i to posłowie uważane jest za początek pozytywizmu miękkiego. Hart dokonuje słynnego odróżnienia na pozytywizm twardy i miękki, potem jego naśladowcy, Kolleman i następni wprowadzają rozróżnienie pozytywizmu inkluzyjnego i ekskluzyjnego.

Pozytywizm miękki – najwybitniejszym przedstawicielem jest Hart, ale jest druga szkoła tzw pozytywizm instytucyjny, Nick McCornic – Brytyjczyk, skoro prawo jest związkiem reguł pierwotnych i wtórnych to trzeba powiedzieć, że nie istnieje żaden potrzebny związek między prawem a państwem, nie ma żadnych merytorycznych racji, by tak jak Austin chciał prawo ograniczyć tylko do reguł tworzonych przez państwo, bo te same reguły spełnia też np. Kościół, różne związki... prawo europejskie to samo, mówimy prawo, nie mówimy, że to są normy unijne, to także jest pewien zbiór norm pierwotnych i wtórnych, w naszych czasach pojęcie prawa przestało być faktem związanym wyłącznie z państwem, staje się cechą każdej instytucji, prawo jest faktem instytucjonalnym, pewną instytucją wykreowaną przez różnego rodzaju reguły wtórne, które powołują do życia pewne organy, sądy etc. Zmiana pozytywizmu twardego na miękki dotyczy szeregu różnych kwestii. Pozytywizm jest zliberalizowaną wersją pozytywizmu twardego, przystosowanie do sytuacji globalnej społeczeństw po nowożytnych.

Otóż, w tym posłowiu Hart mówi, że koncepcję prawa w wersji twardego pozytywizmu możemy sprowadzić do 4 tez:

• teza społeczna – prawo jest pewnym faktem społecznym, to nie jest ani twór Boga, ani nie wynika z natury człowieka, to jest pewna instytucja społeczna, fakt społeczna, dlatego mówimy fakt pozytywny, pewien naturalny fakt, z którym człowiek ma kontakt... ale teza społeczna, mówi Hart, że zdaniem Austina może prawo tworzyć tylko instytucja suwerenna, stąd pojęcie, że prawo to jest fakt społeczny w tym, że są to normy utworzone przez suwerenną instytucję państwową, prawo może tworzyć tylko suweren. Stąd wynikają dwie tezy : teza o prymacie prawa wewnętrznego o prymacie prawa tworzonego przez suwerena nad innymi normami, stąd obowiązywanie norm prawa międzynarodowego zależy od uznania państwa, bo państwo jest suwerenem, prawo międzynarodowe jest więc dla Austina tylko elementem moralności, teza o omnipotencji – prawodawca może wszystko, wszystkim, którzy się na jego terytorium znajdują nakazać lub zakazać.

• test pochodzenia – prawo możemy zidentyfikować przez wskazanie aktów, w których są zawarte normy prawne, bo prawo jest aktem społecznym, państwo wydaje dekrety etc, więc jeżeli ktoś twierdzi, że ma jakieś prawo to musi wskazać na dokument, z którego to wynika, nie na wolę Boga, nie moralności, zwyczajów, identyfikujemy je w trywialny sposób – trzeba wskazać na dokument, który jest u nas zwykle zawarty w dzienniku ustaw...

• teza o rozdziale – charakter fundamentalny, nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością, są to niezależne od siebie porządki normatywne, o tym co jest prawem decydują akty normatywne, a co jest moralnością nasze poczucie słuszności lub niesłuszności, nie powinna być trywialnie interpretowana, nie znaczy ona, że prawodawca winien lub nie powinien tworzyć normy moralne, mądry prawodawca stara się tworzyć normy, które byłby zgodne z normami moralnymi (Austin), jeżeli norma prawda została prawidłowo ustanowiona to będzie ona tak długo obowiązywać póki jej ktoś nie uchyli, nawet gdyby była niesłuszna. Prawo póki nie zostało uchylone obowiązuje wszystkich, czy by było słuszne lub niesłuszne. Bentham – prekursor, sformułował zasadę, regułę, że w pastwie demokratycznym możesz prawo dowolnie krytykować, ale póki go nie uchylisz musisz go przestrzegać, nawet gdyby było niesłuszne

• teza analityczna – właściwymi metodami analizy prawa są metody analityczne, polega na zasadniczo analizie tekstów prawnych, rozwiązywanie problemów walidacyjnych, interpretacyjnych, prawnicy zajmują się tym jak właściwie interpretować prawo, porządkować i systematyzować.

  Hans Kelsen – Czysta nauka prawa – dlaczego czysta? Ponieważ nauka czysta zajmuje się tylko analizą prawa, nie zasadami socjologicznymi, rozważaniami politologicznymi, bo to nie należy do prawa to jest przedmiot rozważań innych ludzi, prawo ma się zajmować analizą przepisów prawnych a nie innymi duperelami :) Kelsen udzielał dziwnych odpowiedzi, np. na pytanie co to jest osoba fizyczna odpowiadał, że jest to pewien zbiór przepisów prawnych. Prawnika interesują teksty, stąd można powiedzieć że umowy to są pewne zbiory przepisów prawnych.

  Mówimy, że pozytywizm jest miękki, ponieważ zliberalizował zasady pozytywizmu twardego, na czym polegała ta liberalizacja?

• Teza społeczna – prawo niekoniecznie musi być związane z sankcją przymusu fizycznego, może być i w większości przypadków jest związane z sankcją nieważności, a zdaniem Harta wiele norm nie ma w ogólne sankcji, dotyczy to norm konstytucyjnych, tzw norm przyrzeczenia, w której konstytuanta zobowiązuje się do przestrzegania pewnego typu norm, a jedyną formą odpowiedzialności jest odpowiedzialność polityczna, nie będziesz przestrzegał tych norm, to prawdopodobnie przegrasz następne wybory. Hart zauważa, że obok norm prawnych pochodzących od państwa są normy pochodzące od Kościoła – prawo kanoniczne i pochodzące od niektórych organizacji międzynarodowych – prawo unijne, prawo międzynarodowe. Pozytywiści instytucjonalni, mówią, że o prawie możemy mówić nie tylko w sprawie Kościoła i organizacji międzynarodowych, ale także innych instytucji, np. prawo sportowe, mają prawo różnego rodzaju stowarzyszenia sportowe, związkowe etc.

• Test pochodzenia – Hart zauważył, że język prawny jest językiem otwartym, open texture of law, jest otwarte prawo na różnorodne, nowe interpretacje, stąd prawnicy wprowadzają do systemu prawa nowe normy, w drodze interpretacji lub wnioskowań prawniczych, bo interpretacja i wnioskowania mają charakter twórczy; pozytywiści twierdzą, że prawo można zidentyfikować nie tylko przez test pochodzenia (norma jest zawarta w konstytucji, d.u) ale także przez test interpretacyjny lub test inferencyjny, do prawa należą nie tylko normy explicite zawarte w aktach, ale także normy, które możemy wywnioskować z aktów normatywnych, to też jest prawo, bo wykładnia i wnioskowanie nie mają charakteru deklaratoryjnego a konstrukcyjny. Mamy dwie konstytucje, jedną uchwaloną i drugą sądową, którą sobie stworzył Trybunał Konstytucyjny, używając wykładni. Co to znaczy, że wykładnia nie zawsze ma charakter twórczy? Po wojnie przepisy dotyczące drogi koniecznej zastosowano do utworzenia przepisów dot. stawiania słupów telegraficznych, kiedyś odszkodowania były tylko za szkody fizyczne, aż w USA, pewna pani, której mąż został strasznie okaleczony, stwierdziła że jedne odszkodowanie jest za jego uszkodzenia fizyczne, a drugie za jej straty psychiczne, sąd powiedział, że odnoszą się przepisy także do strat moralnych. Do prawa należą także przepisy, które można wyinterpretować lub wywnioskować. Prawo to nie tylko przepisy prawne. Prawo to ogół przepisów prawnych plus jeszcze nadwyżka ponad nie.

• Teza o rozdziale – Hart przyznał rację zwolennikom prawa naturalnego, prawo pozytywne aby mogło funkcjonować w życiu musi opierać się na pewnych, minimalnych postulatach prawa naturalnego , czyli istnieje związek między prawem a moralnością, argumentacja: jeśli nie chcemy przyjąć, że społeczności ludzkie nie są klubami samobójców, to każde prawo musi chronić życie ludzkie, chronić własność, każde prawo musi choć w minimalnym stopniu chronić życie ludzkie, pewna minimalna ochrona jest konieczna. Hart uznał, że prawo musi spełniać minimalne postulaty, a więc nolens volens odrzucił radykalną tezę o rozdziale.

• Teza analityczna – postulat integracyjnego lub wielopłaszczyznego prawoznawstwa, jeżeli prawnicy chcą nie tylko analizować, ale chcą zwalczać patologie społeczne, chcą aby ich przepisy był skutecznym instrumentem zwalczania patologii, to prawo nie może być wolne od rozważań socjologicznych, ekonomicznych etc. Zwolennicy Law of Economics, nie można abstrahować od kosztów regulacji prawnej. Dzisiaj wszyscy pozytywiści zgadzają się do tezy, że prawo nie powinno się ograniczać do metod analitycznych. Prawo nie powinno być nauką metodologicznie jednopłaszczyznową, a wielopłaszczyznową.

Imrela Katosz – co to znaczy zreformować teorię, a co to znaczy obalić teorię? Mówił, że każda teoria składa się z dwóch części: twardego rdzenia/jądra i protecting belt (pasa ochronnego). Twardy rdzeń tworzą najbardziej zasadnicze twierdzenia dla danej teorii, wzruszenie twierdzeń składających się na twardy rdzeń teorii jest równoznaczne z obaleniem teorii. A pasem ochronnym są twierdzenia mniej ważne, przez które teoria może być przystosowana do nowych faktów, nowych okoliczności. W protecting belt możemy tak zmodyfikować teorię, że będzie ona pozwalać formułować nowe uregulowania- postępowy program badawczy, gdy nie możemy – zdegenerowany program badawczy.

Pozytywizm miękki zakwestionował wszelkie fundamentalne tezy pozytywizmu twardego. Zakwestionowanie twardego rdzenia teorii Austina, obalenie teorii, oczywiście jest to teza dyskusyjna, ale prof. potwierdza, że reformy Harta poszły tak daleko, że teoria pozytywizmu twardego nie jest adekwatna w dobie globalizacji.

Dzisiejszym najwybitniejszym pozytywistą twardym jest Joseph Raab.

3. Koncepcje prawa naturalnego

Chyba najstarsza doktryna, powstały koncepcje w głębokiej starożytności, dla wszystkich filozofów i myślicieli było oczywiście naturalne, że jest coś takiego jak prawo natury, dopiero w XIX wieku zakwestionowano je pozytywizmem. Do tej pory był to naturalny światopogląd akceptowany przez wszystkich wielkich myślicieli. Obok prawa stanowionego istnieje prawo naturalne. Pozytywizm jest przedmiotem krytyki nie tylko kierunków prawno-naturalnych, można więc dokonać klasyfikacji, ze względu na stosunek do pozytywizmu na szkoły pozytywistyczne i niepozytywistyczne (prawo naturalne, także inni myśliciele Ronald Dworkin – nie jest on zwolennikiem prawa natury), paleta antypozytywistycznych kierunków jest szeroka, ale prawo natury jest najważniejszym. Prawo naturalne po dzień dzisiejszy jest oficjalną doktryną Kościoła katolickiego i innych. Obok prawa stanowionego istnieje także inne, wyższe. Podobno już u Homera, w jego pismach są wyraźne nawiązania do prawa naturalnego.

Periodyzacja:

1. etap starożytności – wszelcy wielcy filozofowie z Arystotelesem byli zwolennikami prawa natury, Antygona Sofoklesa jest przykładem, gdy dochodzi do konfliktu prawa tworzonego przez władcę z prawem natury ludzkiej, doktryny stworzone przez stoików i sofistów, Marek Aureliusz, Cyceron, Seneka, dzięki nim idee greckiej myśli prawno-naturalnej zdobyły sobie wielką popularność w Rzymie, klasyczne prawo rzymskie jest zbudowane na fundamencie prawno-naturalnym, kodeks Justyniana też jest oparty na tych podstawach, spór o to co to jest natura człowieka? Prawo naturalne wywodzi się z cech naturalnych człowieka, dwie podstawowe opcje sporu: 1) wszyscy ludzie rodzą się wolni i równi (liberalna interpretacja prawa naturalnego) 2) wszyscy ludzie rodzą się nierówni (antydemokratyczna interpretacja prawa naturalnego) – jedni zdolni, drudzy mniej...niektórzy się rodzą idiotami, drudzy nie :) wszyscy wielcy myśliciele byli zwolennikami tej drugiej koncepcji. System wychowania miał oddzielić jednych od drugich.

2. etap średniowiecza - okres dominacji chrześcijańskiej prawa naturalnego, idea prawa naturalnego nadal jest podstawą społecznej nauki Kościoła, obok prawa pozytywnego tworzonego przez władców istnieje prawo wyższe, prawo naturalne, pierwsze koncepcje sformułowane zostały już na początku naszej ery u Pawła z Tarsu w Liście do Rzymian, ale pierwsze przedstawia św Augustyn IV/V w. n.e., u niego pojawia się to słynne i charakterystyczne dla koncepcji katolickich i chrześcijańskich podział całego prawa, tzw. triada, na 3 gatunki prawa: lex divina, lex naturalis i lex humana (boskie, naturalne i ludzkie); Prawo boskie to prawo, którego źródłem jest sam Bóg, wyraża się jego wola, ludzie poznają je w sposób pośredni poprzez prawo naturalne. Są dwie koncepcje co jest źródłem, jak człowiek poznaje prawo naturalne:

   1) od św Augustyna – Bóg zapisuje prawo w ludzkich sercach

   2) od św Tomasza – ma charakter rozmowy, źródłem prawa naturalnego jest rozgłos, człowiek odwołując się nie tylko do sumienia, ale i rozumu w naturalny sposób pozna co jest słuszne, co jest dobre a co złe.

   Prawo ludzkie – w XIX w. nazywano prawem pozytywnym, prawo tworzone przez ludzki, rządy, parlamenty etc. Do tego trójpodziału nawiązuje też św Tomasz z Akwinu w XII/XIII w. n.e. Pojawia się fundamentalne pytanie, dla tych którzy przyjmują, że nie istnieje tylko 1 prawo. Co powinien zrobić człowiek, gdy prawo ludzki pozostaje w kolizji z prawem boskim? Św Tomasz przyjmuje, że chociaż bezwzględnym nakazem skierowanym wobec każdego monarchy jest to by tworzył on nakazy prawa ludzkiego w zgodzie z prawem naturalnym i boskim, ale jednym poddanym zalecał posłuszeństwo wobec każdej władzy (bał się anarchii) Ta odpowiedź nie jest odpowiedzią obowiązującą/kanoniczną, bo większość z nich przyjmowała, że w przypadku, gdy mamy do czynienia przynajmniej z rażącym konfliktem praw, (dekalog) może obywatel wypowiedzieć władzę, posłuszeństwo – popularna w średniowieczu koncepcja prawa obywateli do oporu, wobec władcy, który narusza fundamentalne zasady prawa naturalnego. Tomasz odróżniał dwie sytuacje: konflikt prawa pozytywnego z prawem naturalnym: 1) gdy są zgodne – tylko takie prawo jest legalne, takie prawo to lex legalis, 2) nie są zgodne – lex coruptio, prawo skorumpowane, narusza nakazy prawa naturalnego. Uniwersalizm prawa naturalnego, takie nomy, które obowiązują i obowiązywały zawsze, wszystkich i wszędzie, jest jedno wspólne prawo naturalne dla wszystkich ludzi.

   Wizja katolicka stała się obowiązującym elementem, tak jak filozofia tomistyczna stała się fundamentem społecznej nauki Kościoła, gdzie przyjmuje się triadę, po dziś dzień Kościół opowiada się broni koncepcji prawa naturalnego.

3. epoka nowożytna (czasy oświecenia) – nowożytne prawo natury - Wizja katolickiego prawa naturalnego w krajach zachodu znajduje konkurenta, od XVII po XVIII wiek rozwijają się wizję racjonalistycznego prawa naturalnego. (nowożytne koncepcje prawa naturalnego, bardzo wpływowe). Opowiedzieli się za ideą prawa naturalnego przedstawiciele: Hugo Grocjusz, który był uważany za ojca nowożytnych koncepcji prawnaturalnych, za jednego z twórców także prawa narodów, słynny traktat o prawie wojnie i pokoju, Benedykt Spinoza, myśl niderlandzka, Tomasz Hobbes i jego lewiatan i drugi John Locke – dwa traktaty o rządzie... Bardzo wielu we Francji przedstawicieli: Charles Monteskiusz, Diderot, Wolter, Jan Jakub Rousseau etc. W duchu prawa naturalnego zostały napisane: Amerykańska Deklaracja Niepodległości, potem konstytucja amerykańska, oraz Francuska Deklaracja Praw Człowieka. Koncepcja prawa naturalnego różni się od katolickiej tym, że normy prawa naturalnego można bezpośrednio wywieźć odwołując się do cech natury ludzkiej. W czasie oświecenia powstała koncepcja praw jako praw nabytych w czasie narodzin, są wcześniejsze niż te które nałożyło państwo, państwo nie może nam ich zabrać, znowu idea prawa do oporu, państwo, jeżeli je narusza to powinniśmy się sprzeciwić, możemy jego prawa nie przestrzegać. Przyjmuje się idee, że władza państwowa i legitymacje do sprawowania władcy daje umowa społeczna. Umowa społeczna przybrała kanoniczną formę w czasach oświecenia, pewne założenie, w czasach nowożytnych musimy pojmować sprawowanie władzy jako rodzaj umowy, którą milcząco zawiera władca ze społeczeństwem, polega na tym, że obie strony mają pewne prawa i obowiązki. Państwo ma podstawowy obowiązek: chronić prawa i wolności obywatelskie, za to obywatele są obowiązani do przestrzegania jego prawa. Jak w każdej umowie, strona jest zwolniona z obowiązku, gdy jedna ze stron kontraktu nie wywiązuje się ze swoich obowiązków. Obywatele mogą pozbyć się takiej władzy, a z drugiej strony jeżeli obywatele naruszają to państwo może ich karać. W epoce oświecenia nadal trwa spór o to jakie to są cechy natury ludzkiej?

   1) wizja Hobbesa w Lewiatanie: „Człowiek człowiekowi wilkiem”, życie między ludźmi jest walką między sobą, ludzie z natury to są egoiści i dranie :) każdy kieruje się egoistycznym motywem zysku korzyści, obrońca władzy absolutnej, jest ona potrzebna by poskromić krwiożercze instynkty ludzkie, tylko takie państwo może obronić prawa i obowiązki obywateli, państwo jako nieograniczony suweren, jeden z prekursorów pozytywizmu prawniczego,

   2) wizja Lockea - uważa się za prekursora państwa liberalnego, tradycyjna idea stanu naturalnego jako złotego wieku ludzkości, w którym ludzie cieszą się pełnią praw i wolności i jedynym powodem jakim jest powołanie władzy jest ochrona praw i wolności, wcześniej u niego niż u Monteskiusza występuje idea trójpodziału władzy, jeżeli obawiasz się, że władca skupi w swoich rękach za dużo praw i będzie cię ciemiężył to podziel władzę

   Też dominuje uniwersalistyczna koncepcja nowożytnego prawa natury – jest wspólne dla wszystkich ludzi. Idea prawa naturalnego panuje do początków XIX wieku.

4. XIX wiek – okres marginalizacji koncepcji praw naturalnych, kryje się już tylko w kościołach katolickich, wielka luka, miejsce prawa naturalnego zajmuje pozytywizm prawniczy, zaczyna się epoka nowoczesna, rozwoju przemysłu, nauki, idee prawa naturalnego wydaje się, że są po prostu nienaukowe, nie wytrzymują porównania z innymi, np. teorią ewolucji Darwina etc. Bentham: „prawo naturalne to absurd na szczudłach”. Nie ma żadnych praw przyrodzonych, nie da się udowodnić, że istnieje jakieś inne prawo od tego, które tworzy państwo, margines jurysprudencji, skrywa się jedynie na katolickich uniwersytetach i szkołach.

5. etap odrodzonego prawa naturalnego – trwa ono po dzień dzisiejszy, prawo naturalne pod wpływem rozwoju nauk kognitywnych, nauk empirycznych, uzyskuje nowe uzasadnienie, że człowiek ma coś takiego jak instynkt moralny, rozkwita po II wojnie światowej, Gustaw Radbruch, w 1946 roku pisze niewielki esej, pt. O ustawowym bezprawiu i ponadustawowym prawie, w samym tytule jest antypozytywistyczna prowokacja, pierwsze- ustawowe bezprawie, że to co wydaje parlament może być bezprawiem, co się pozytywistom w główkach nie mieściło, czasem mamy szurniętych dyktatorów, np. Hitler, Stalin, teraz Putin :) i druga część – o ponadustawowym prawie – twierdzi się, że ponad konstytucją stoi inne prawo, prawo naturalne, któremu konstytucja i inne akty powinny być podporządkowane, cały tytuł był więc rodzajem prowokacji. Radbruch obserwując to, co wyprawia Hitler w Niemczech zmieniając poglądy. Hitler go nie ruszył, ale go katedry pozbawił. Kelsena z kolei wsadzili do Auschwitz, bo był żydem. Radbruch nie był żydem. Gustaw Radbruch nie był jedynym, który bronił koncepcji prawnonaturalnych, innym był Leon Fuller, które pryncypia prawa natury sformułował w książce Moralność Prawa, innym był John Fennis, uniwersytet angielski NotreDame był ośrodkiem prawa natury, to były świeckie ośrodki, a niezależnie od nich istniały oczywiście koncepcje religijne. Nauki kognitywne, Malman i Mickhail, próbują na grucie nauk empirycznych uzasadnić prawo naturalne.

Idea prawa naturalnego polega na tym, że obok prawa tworzonego przez ludzi (prawa pozytywnego) istnieje także inne prawo, które w taki lub inny sposób ma wynikać z natury człowieka. Prawo naturalne zakłada się, że jest prawem wyższym od prawa pozytywnego. Co to znaczy? W znaczeniu miękkim jest wyższe, że dostarcza nam instrumentów, wzorców, które powinni instruować, inspirować prawodawców przy tworzeniu ustaw. Twarda wersja – normy prawa pozytywnego, które są rażąco sprzeczne z normami prawa naturalnego przestają obowiązywać, Lex iuniusta non ex lex – prawo niesprawiedliwe nie jest prawem, św Augustyn, dziś : lex iniustissima non ex lex – prawo rażąco niesprawiedliwe nie jest prawem.

12.03.2014r.

1. GUSTAW RADBRUCH

Z ideami Radbrucha polemizował Hart. Była to polemika z poglądami, Radbruch już nie żył. Sprawa dotyczyła fundamentalnej tezy. O ile pozytywizm prawniczym opiera się na tezie rozdziału prawa od moralności, z tezy tej pozytywiści wyprowadzają twierdzenie, że normy prawne są niezależne od moralnych i prawo nawet niesprawiedliwe pozostaje prawem i musi być przestrzegane. Norma prawidłowo ustanowiona przez parlament obowiązuje póki jej ktoś nie uchyli, nawet gdyby większość ludzi się na nią nie zgadzała, była niemoralna. Z tej tezy pozytywiści wyprowadzają teorię Benthama : co, gdy wkurza nas prawo? Możemy krytykować, ale musimy przestrzegać. Zdaniem Radbrucha teoria o rozdziale stała się źródłem tragedii, bo gdy władza doszła do totalitarnych władców stała się tragedią. Radbruch przeciwstawia tezie o rozdziale charakterystyczną dla wszystkich norm prawnonaturalnych tezę o związku, prawo i moralność są ze sobą powiązane. Sam Radbruch daje nam wskazówkę, tworzy tzw. formułę Radbrucha.

Formuła Radbrucha- w razie konfliktu prawa z moralnością/słusznością/sprawiedliwością obywatel jest zobowiązany do przestrzegania prawa, chyba że niesprawiedliwość prawa przekroczyła pewien próg, dającą się znieść miarę – prawo nie jest już niesprawiedliwe, ale jest już prawem rażąco niesprawiedliwym, barbarzyńskim, niehumanitarnym, w takim przypadku obywatel jest zwolniony z obowiązku przestrzegania prawa i może odmówić przestrzegania przepisów prawa, które łamią podstawowe prawa i wolności, np. te które skazują na eksterminację całe grupy społeczne, bo to są prawa barbarzyńskie, więc można powiedzieć, że w tej formule zmodyfikował Radbruch formułę Augustyna lex iniusta non ex lex (prawo diabelskie nie jest prawem) i zastąpił lex iniustissima non ex lex – prawo RAŻĄCO niesprawiedliwe przestaje być prawem. Wobec takiego prawa nie ma obowiązku posłuszeństwa, co więcej człowiek może odpowiadać, ten który przestrzega takich praw naraża się na odpowiedzialność karną. Podobną regułę wygłosił Trybunał Norymberski w procesie zbrodniarzy hitlerowskich, ale niezależną od teorii Radbrucha, podobną tylko! Trybunał sformułował jedną z zasad, która weszła do uchwalonej przez ONZ w 1948 r Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka.

Zasada prawa norymberskiego– człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi, nie może się zasłaniać rozkazem zwierzchnika ani przepisem prawnym. Wszelkie odstępstwa od tych zasad odczytywane jest za zbrodnie, którym nie może usprawiedliwić żaden system prawa.

W 1968 r po raz ostatni odwołały się do teorii Radbrucha sądy niemieckie, jeżeli tyczy się to hitleryzmu. 1990 r – przy sądzeniu zbrodniarzy komunistycznych odżyła ona na nowo. W procesie strzelców przy murze berlińskim, ci strzelcy specjalnie rekrutowali, dranie, mieli obowiązek strzelania do wszystkich, którzy chcieli przejść na stronę Berlina Zachodniego. I ci strzelcy, bronili się, że przestrzegali prawa obowiązującego, i mimo to uznano, że oni złamali prawo, bo tamto którego się słuchali nie było prawem, jest to przykład klasycznego bezprawia. Skazywano ich na symboliczne kary, ale skazywano, ponieważ przestrzegali ustawowego bezprawia.

Spór Harta – wystąpił przeciwko regule Radbrucha, uczynił to polemizując wyrokiem sądu w Bambergu, 1949 r, dotyczył stanu faktycznego: był sobie dzielny żołnierz Wermachtu i miał żonę i wysłali go na front wschodni, a wobec tego, że był to dzielny żołnierz i zasłużył się czymś, ale za swoje bohaterstwo dostał urlop. Wraca do ojczyzny, a okazuje się że żona ma kochanka. Mąż klął ciężko przy goleniu na Hitlera i żona poszła do Gestapo i doniosła na męża. Następnego dnia Gestapo go złapała i proces, na podstawie ustawy dostaje on karę śmierci za krytykę Hitlera. Tą karę zamienia mu sąd na karę zsyłki na front w kampanii. No ale ta żona miała pecha, bo on jakimś cudem przeżył tę kampanię :) Po wojnie wraca do Ojczyzny i idzie po prokuratury i składa na żonę doniesienie, że chciała go pozbawić życia. Jest proces i żona broni się, że przestrzegała obowiązującego prawa i nie może ponosić odpowiedzialności, sąd nie podzielił jej argumentacji powołując się na formułę Radbrucha, nie ma obowiązku przestrzegania barbarzyńskich przepisów a jest obowiązek ich nieprzestrzegania. Kobieta została skazana. Ten wyrok bardzo się nie podoba panu Hartowi :) Hart mówi, że nie można twierdzić, że przepis wydany przez prawowity parlament niemiecki, nie jest prawem z tego powodu, że przepis ten jest barbarzyński, bo prawo barbarzyńskie też jest prawem, zdaniem Harta kobieta została skazana z naruszeniem fundamentalnych zasad porządku prawnego. Hart uważał, że w tej sytuacji należało tę kobietę uniewinnić. Jeżeli jej czyn budził tak głębokie oburzenie moralne to Niemcy powinny wydać ustawę z mocą wsteczną, że osoby, które przestrzegały niehumanitarnych przepisów są przestępcami, ale musimy sobie zdawać sprawę, że łamiemy inną zasadę, że prawo nie działa wstecz. Prof uważa, że radcę ma Radbruch i są w Bambergu. Przypadek sądu w Bambergu pokazuje bezradność w odniesieniu do sytuacji ekstremalnych. Pokazuje on bezsilność pozytywistycznego prawa z zetknięciu z przepisami, które łamią najbardziej elementarne normy moralne. Krytycy Harta wskazują, że w gruncie rzeczy teza o rozdziale rozgrzesza w łatwy sposób ludzi. Taką drogę niestety przyjął Trybunał Polski Konstytucyjny, który uważa, że wszystkie ustawy stalinowskie były prawem, że nie ma nic takiego jak ustawowe bezprawie. I dochodzi do wniosków, że jeżeli chcesz wskazać oprawców komunistycznych to musisz im udowodnić, że łamali oni przepisy prawa stalinowskiego, które samo w sobie było ustawowym bezprawiem (sic!). Nic dziwnego, że żaden proces w Polsce nie skończył się skazaniem zbrodniarzy.

2. LEON FULLER

Klasyczne koncepcje prawa naturalnego wywodzą prawo z pewnych naturalnych cech człowieka, człowiek ma cechy biologiczne, które nazywamy naturą człowieka i prawo powinno być z nim zgodne, Fuller wywodzi nakazy i zakazy prawa naturalnego z pewnych własności porządku społecznego, ludzie tworzą w społeczeństwie i życie w społeczeństwie zakłada przestrzeganie pewnych reguł i właśnie te reguły są regułami prawa natury. Błędna teoria porządku publicznego, doktryna o tym, że człowiek może dowolnie kształtować jak plasteliną instytucje społeczne, jest w tym zakresie związany tylko pewnymi założeniami społecznymi. Opowiastka o Królu Lexie, który nie lubił prawników i pouchylał wszystkie kodeksy i próbował rządzić, miało to obrazować co się stanie, gdy ludzie nie przestrzegają pewnych, fundamentalnych reguł porządku społecznego. Te reguły proceduralnego prawa natury muszą być przestrzegane, nawet przez absolutnego władcę, jeżeli prawo ma być gwarantem porządku i bezpieczeństwa. Te reguły są bardzo banalne. Reguły proceduralnego prawa natury dotyczą procedowania instytucji prawnych. Suweren nie może robić tego co chce.

1. prawo musi być ogólne

2. prawo musi być opublikowane

3. prawa nie mogą mieć w zasadzie mocy wstecznej

4. prawo musi być zrozumiałe

5. prawo musi być niesprzeczne

6. prawo musi być możliwe do realizacji

7. prawo nie może być permanentnie zmieniane

8. instytucje muszą działać zgodnie z tym prawem

Fuller mówi to nie tylko jest proceduralne prawo natury, to prawo naturalne składa się na wewnętrzną moralność prawa, wynika ona z samych tych reguł, bo no dekalog nie wynika z tych reguł, to jest reguła moralności zewnętrznej. Te postulaty składają się na pewien model moralności. To są reguły prakseologiczne, skutecznego działania prawa. Fuller mówi, że to są reguły stricte praktyczne i do pogodzenia z systemem moralnym. Wymóg publikacji prawa lub niesprzecznego działania, kryje się idea, że traktujemy ludzi serio jako podmioty moralne. Nakaz publikacji prawnej to nie jest wymóg tylko techniczny, ale kryje się za nim kwestia moralna. Kiedy naruszamy nakaz publikacji prawa? Wtedy, gdy chcemy ukryć rzeczywiste, niemoralne metody naszego działania. Profesora nie za bardzo to przekonuje, bardziej optuje za tym, że Hart miał rację. Fuller dodatkowo używa innej argumentacji, by udowodnić moralny charakter tych postulatów prawa natury, druga argumentacja jest dużo bardziej przekonywująca. Są dwa typy moralności etyka obowiązków i etyka aspiracji lub dążeń, która stanowi odpowiednik republikańskiej etyki cnót. Etyka obowiązków składa się z pewnych elementarnych zakazów, np. nie kradnij, nie oszukuj, nie zabijaj, ma charakter negatywny, to są pewne elementarne wymogi życia w społeczeństwie, ich naruszenie skutkuje zawsze jakąś karą. Etyka dążeń to jest etyka pewnych ideałów, które mamy w życiu prywatnym, publicznym, etyka dążenia do pewnych cnót, ideałów, np. bycia najlepszą żoną, najlepszym uczniem, lekarzem etc. To są pewne ideały, do których człowiek stara się zbliżyć w swoim życiu. Ta etyka jest sprzężona nie karami, a nagrodami, np. żołnierz, który zachowuje się bohatersko dostaje jakiś medal. Fuller zauważa, że dla starożytnych etyka znaczyła nie tylko etykę minimalnych obowiązków, ale także etykę cnót. Ludzi w życiu nie powinny kierować tylko proste obowiązki, ale i cele prowadzące do bycia lepszym. W historii cywilizacji zachodniej z biegiem lat pojęcie etyki było permanentnie redukowane do etyki obowiązków, z życia publicznego i prywatnego zniknęły cnoty, ideały które aspirują ludzie działanie. Dziś gdy mówimy o etyce mamy na myśli tylko obowiązki. Fuller twierdzi, że te 8 postulatów, z wyjątkiem publikacji prawa, odnoszą się do etyki dążeń, do których powinien prawodawca do nich dążyć, może je spełnić w lepszym lub gorszym stopniu. Nie da się stworzyć norm bez sprzeczności, to jest ideał, dobry ustawodawca będzie do niego dążył. Nie zawsze się uda, żeby prawo było zrozumiałe. Jego zarzut jest taki, że jego krytycy nie dostrzegli, że jego postulaty są postulatami moralności dążeń, a nie obowiązków. Fuller wywodzi zasady porządku naturalnego z zasad życia w grupie, społeczeństwie, nie z natury człowieka, jako istoty biologicznej, ale natury życia w społeczeństwie.

KOGNITYWNE NORMY PRAWA NATURALNEGO

Zajmują się badaniem nad funkcjonowaniem mózgu ludzkiego, ma dużo zwolenników wśród biologów zajmujących się teorią ewolucji. Czołowi przedstawicieli (lata 70, 80), Niemiec Marman i Amerykanin Nickman, którzy nawiązali do osiągnięć Czecha mieszkającego w Ameryce, N. Chomsky, który sformułował tezę, że uważano powszechnie, że nauka języka wynika z pewnych procesów edukacyjnych. Tymczasem Chomsky twierdzi, że podstawowe kategorie języka wynikają z określonej budowy naszego mózgu, wszystkie języki opierają się na wspólnych zasadach gramatycznych, które mają charakter wrodzony. Malman i Nickman wywodzą, że to samo jest w moralności, podstawowe normy moralne mają charakter wrodzony, są uwarunkowane biologicznie. Wynikają z określonej budowy naszego mózgu. Normy moralne mają charakter biologiczny, każdy człowiek dziedziczy uniwersalną gramatykę moralności. Biologicznie uwarunkowana zdolność do odróżniania rzeczy dobrych od złych. Poczucie moralności jest wrodzone, gatunkowe i związane z ludzkim mózgiem. Badania biologów dowodzą, że takie poczucie moralności wrodzone jest nawet u nieco wyżej rozwiniętych zwierząt. Chodzi tu o najbardziej podstawowe, rudymentarne normy moralne, np. zasada równości, wzajemności, opieki nad własnymi potomkami... Dodatkowych argumentów na rzecz słuszności tego poglądu, że normy mają charakter wrodzony dostarczają ewolucjoniści, twierdzą, że plemiona, w których obowiązywała zasada solidarności, opieki nad dziećmi, miały większe szanse przetrwania w drodze doboru naturalnego, bo były silnego i te normy się utrwaliły, są zapisane w kodzie genetycznym.

Ta teza pozostaje w opozycji do powszechnie przyjętego poglądu współczesnej filozofii. Do poglądu, którego bronił m.in. Hume i J. Locke. Człowiek rodzi się jak tabula rasa, jego umysł pozostaje niezapisany i właściwie kwestią nauki, edukacji jakie normy zostaną w nas ukształtowane, np. zjadać sąsiadów :) Istnieje wiele grup ludzkich, w których istnieją plemiona ludożerców, w których nie ma bezwzględnego nakazu opieki nad dziećmi, zatem, że to jakie normy w toku ewolucji przetrwają, zależy od różnych kontekstów kulturowych.

26.03.2014r

CO TO (TAK BARDZIEJ DOKŁADNIE:) JEST PRAWO NATURY?

Stworzenie definicji prawa natury nie jest możliwe. Możemy jednak wskazać na pewne cechy typowe, które w większości przypadków występują. Cechy charakterystyczne:

1. dualizm prawa – są przynajmniej dwa prawa, z jednej strony prawo tworzone przez ludzi (lex humanae) / prawo pozytywne i prawo wyższe/prawo naturalne. O ile prawo pozytywne się tworzy, parlament, rząd, monarcha, Putin... o tyle prawo naturalne się raczej odkrywa, prawo które istnieje niezależnie od władzy państwowej/ludzkiej. Wyróżnienie lex – odpowiednik prawa pozytywnego i ius – prawo naturalne tak jakby :) które jest emanacja najważniejszych zasad moralnych.

2. teza o związku – to mówiliśmy już, o Bambergu, formule Radbrucha etc. O ile pozytywizm przyjmuje tezę o rozdziale to prawo natury przyjmuje tezę o związku prawa i moralności. Prawo jest nieodłącznie powiązane z moralnością. Ze względu na sposób interpretacji tezy o związku istnieją dwie różne interpretacje koncepcji prawnonaturalnych: 1) słaba – prawodawcy winni tworzyć prawo pozytywne w zgodzie z zasadami prawa naturalnego, pewna wytyczna dla prawodawców i 2) mocna – teza o rozdziale dotyczy już obowiązywania (formuła Radbrucha i Benthama) moralność może wpływać na prawo. Przyjmuje się że ten wpływ walidacyjny nie dotyczy każdego przypadku związku prawa z moralnością.

3. specyficzne pojmowanie źródeł prawa naturalnego – prawo pozytywne tworzy stan promulgacji, np. parlament uchwalił, źródła prawa naturalnego są różnorodne, bogactwo źródeł. 1. sam Bóg – emanacja rozumu boskiego, którą człowiek odkrywa np. odwołując się do swojego sumienia, 2. natura człowieka – pewne cechy rodzajowe gatunku ludzkiego, ludzi z natury są istotami heteroseksualnymi i z tego wypływają pewne zalecania co do prawa naturalnego, jak słonie mają trąby, tak ludzie są heteroseksualni :):):) prawo naturalne wywodzone jest z cech gatunkowych człowieka. 3. istota społeczeństwa – życie w społeczeństwie zakłada dotrzymywanie pewnych reguł, L. Fuller 4. człowiek ma dwie władze sądzenia, rozum teoretyczny – potrafi rozróżnić dzień od nocy, ujmować zdarzenia w kontekście innych zdarzeń i rozum praktyczny – taka własność umysłu ludzkiego, która pozwala człowiekowi odróżnić dobro od zła, koncepcja Kantowska, podobnie Augustyn (krytyczny umysł), każda istota ludzka ma zdolność odróżnienia dobra od zła, ale jak czasem się dostanie w ręce takich Hitlerów to może się zamienić, ale naturalnie człowiek jest tak zbudowany, że potrafi to właściwie odróżnić.

4. kognitywizm logiczny – jest dogmatem logiki teza nazywana tezą antykognitywityzmu logicznego – ze zdań nie można wyprowadzić norm i vice versa, kolokwialnie z tego jak jest nie wynika to jak być powinno i vice versa, kognitywizm zakłada, że ze zdań da się wyprowadzić normy, jak się ludzie powinni zachowywać, powszechnie kognitywizm jest odrzucany, większość zwolenników prawa natury to kognitywiści. Są też tacy zwolennicy prawa natury, że jest do pogodzenia prawo natury z tezą antykognitywizmu,

5. uniwersalizm – polega na tym, że normy prawa naturalnego są to normy, które obowiązywały wszystkich, zawsze i wszędzie, niezależnie od tradycji, zwyczajów, prawo natury są to pewne uniwersalne normy, które obowiązywały, obowiązują i będą obowiązywać ludzi na całym świecie, są też inne koncepcje: R. Schtamer – to co było aktualne w średniowieczu, nie musi być aktualne i poprawne teraz.

6. kontraktualna koncepcja państwa i prawa – pozytywizm : prawo jest rozkazem – teoria imperatywu Austina, natomiast w koncepcjach prawnonaturalnych przyjmuje się, że prawo jest nie tyle rozkazem co umową władzy ze społeczeństwem, nie chodzi tu o rzeczywistą umowę, a o hipotetyczne założenie, obie strony mają pewne prawa i obowiązki, władza ma chronić nasze prawa a my się zobowiązujemy do przestrzegania praw władzy, jeżeli władza nastaje na nasze obowiązki to możemy w pewnych wypadkach się przeciwstawić władzy – prawo oporu i odwrotnie, jeżeli ludzie nie przestrzegają swoich obowiązków to władza ma prawo stosować przymus.

KONCEPCJE PRAWA JAKO TECHNIKI I JAKO ROZWOJU

Te dwie koncepcje są związane z kryzysem dominującej w XIX w ideologii prawniczej – kryzysem pozytywizmu prawniczego, odnoszą się do naszych czasów. Przeciwko pozytywizmowi kieruje się dwa, podstawowe zarzuty:

1. zarzut nieskuteczności - pozytywizm okazał się nieskuteczną wizją prawa, ta oparta na karze koncepcja nie wytrzymuje realiów dzisiejszego prawa,

2. kryzys legitymizacyjny prawa – prawo traci w oczach społeczeństwa swój autorytet, pozytywistom zarzuca się, że stworzyli taką koncepcję prawa, która sprowadza człowieka do przedmiotu, że ma słuchać i wykonywać

w związku z tym powstały dwie koncepcje prawa, które mogą być traktowane jako terapia na powyższe zarzuty wobec pozytywizmu prawniczego.

Koncepcje reformy prawa:

1. Koncepcja prawa jako techniki – możemy usunąć przynajmniej tę wadę nieskuteczności, że powiążemy prawo w ściślejszy sposób prawo z nauką i techniką, powinniśmy zaprosić naukowców, powiązanie prawa z techniką ma unowocześnić prawo;

   Koncepcja ma bardzo stare antecedencje, różne prądy:

   -realizm amerykański XIX/XX wiek – przedstawiciele : Olivier W. Holmes, Karl Nickerson Llewellyn, Roskoe Pound– nowoczesny prawnik powinien być inżynierem społeczeństwa, powinien budować on porządek społeczny, podstawowym zadaniem prawa (społeczeństwo to kocioł sprzecznych interesów: ludzi, państwa etc – cały bałagan trzeba utrzymywać w porządku) jest godzenie sprzecznych interesów, z tego powodu prawnicy jeżeli chcą tworzyć skuteczne prawo to muszą podjąć padania empiryczne nad funkcjonowaniem prawa, najważniejszym zadaniem prawa nie jest to : co to jest prawo? , a : jak prawo działa?, realiści jako pierwsi przeprowadzili badania nad funkcjonowaniem prawa, co doprowadziło ich do podziału na Law in Books (kodeksy, tradycyjne prawo, w dziennikach ustaw etc) i Law in Action (faktycznie podejmowane przez urzędników sądy i decyzje, to prawo możemy poznać nie analizując dzienniki ustaw, a badając praktykę). Doszli do wniosku, że praktyka funkcjonowania instytucji prawnych, często bardzo różni się od prawa książkowego, kodeksowego i to jest jednym z powodów nieskuteczności prawa. Realizm amerykański był chyba pierwszą szkołą, która zwróciła uwagę na to, że prawo można zracjonalizować, usunąć szereg jego wad poprzez badanie działania prawa.

   - Leon Petrażycki – podobny do realizmu amerykańskiego, ale Petrażycki nie wiedział nic o realistach, ani tym bardziej realiści nic o nim nie wiedzieli :) tzw. naukowa teoria polityki prawa Leona Petrażyckiego, jest ona o tyle dziwna, że stworzył koncepcję naukowej polityki prawa, stworzył jej zarys w podręcznikach do prawa rzymskiego, które uznaje się za nieprzydatne :), analizując koncepcje prawa rzymskiego doszedł do wniosku, że idea, którą się oni kierowali była metoda stworzenia skutecznego prawa, Nauka o dochodzie, Nauka o pożytkach, trzeba stworzyć naukową politykę prawa – będzie ona formułowała tzw dyrektywy praktyczne, ta teoria dostarcza wiedzy teoretycznej o prawie, wiedza teoretyczna mówi nam o związkach, wiedza empiryczna ma postać pewnych prawidłowości przyczynowo-skutkowych, bardzo trywialnych. Jeżeli teoretycy będą mieli taką wiedzę, to będzie można przełożyć ich wiedzę na wiedzą praktyczną. Jeżeli chcesz osiągnąć stan rzeczy B to doprowadź do stanu rzeczy A, bo stan rzeczy A spowoduje stan rzeczy B. Adam Podgórecki rozpropagował tę teorię na zachodzie, dzięki niemu świat poznał Leona Petrażyckiego. Główną ideą rozwoju jest humanizacja, odejście od kar srogich do łągodnych.

   -Marks Webber – najwybitniejszy twórca teorii biurokracji, konieczność wykształcenia specjalnego aparatu biurokratycznego/urzędniczego, sprawne zarządzanie, wymaga dysponowanie sprawnym materiałem biurokratycznym, nowoczesny aparat biurokratyczny powinien być zbudowany wg następujących zasad:

   1. hierarchia autorytetów – zbudowany hierarchicznie, drabina, związek między wyższym i niższym szczeblem to związek podporządkowania

   2. wertykalny system komunikacji – góra wydaje decyzje, które wiążą dół i vice versa

   3. powinien się składać ze specjalistów – nie tylko prawników, ale także np. leśników w sprawach lasów, lekarze w związku z instytucjami zdrowia,

   4. ma być apolityczny – to są fachowcy od wykonywania pewnych zadań, politycy ustalają politycznie cele, a aparat biurokratyczny ma w oparciu o swoją specjalistyczną wiedzę te cele realizować

   5. podejmowanie decyzji jest i w sensie proceduralnym i materioprawnym uregulowane prawnie – panowanie biurokratyczne jest odmianą panowania legalnego, które się opiera o reguły prawa procesowego i materialnego, zdaniem Webbera te reguły powinny być maksymalnie precyzyjne, bo gdyby było za dużo klauzul generalnych etc to panowanie legalne stanie się panowaniem urzędników, są maksymalnie precyzyjne reguły i one regulują tryb postępowania urzędnika od samego początku do samego końca, zdaniem Webber panowanie biurokratyczne powinno być panowaniem legalnym, nie może się w nowoczesnym państwie opierać się o jakieś względy moralne, względy słuszności, ale musi się opierać o ścisłe reguły prawne, ma się nie opierać na względach moralnych, obok panowania legalnego wyróżniał też panowanie charyzmatyczne w oparciu o cechy osobowe (np. pan Putin, Stalin), panowanie jest tutaj związane wolą wodza, panowanie tradycyjne – oparte o pochodzenie, na władzy królewskiej, władzę się dziedziczyło.

   Teza Webbera nie może się w nowoczesnych państwach opierać panowanie na dziedziczeniu i charyzmie, a musi być panowaniem legalnym. To są naprawdę rządy prawa. Od czasu po II wojnie światowej organizacja opiera się o aparat biurokratyczny. Kwestionuje się przede wszystkim założenie, że chociaż słusznie model Webberowski kładzie nacisk na normy panowania legalnego, ale robi to w taki sposób, że odcina aparat biurokratyczny od moralności, od 70/80 zaczyna się tworzyć tzw. model powebberowski administracji wg niego panowanie biurokratyczne nie może się opierać wyłącznie na normach prawnych, ale zakłada ścisłe przestrzeganie różnych standardów etycznych, ponieważ administracja winna być nie tylko instrumentem skutecznego i sprawnego wykonywania różnych zadań, ale powinna być rodzajem służby społecznej, której urzędnik jest nie tylko efektywnym wykonawcą poleceń, ale w której staje się niejako pomocnikiem klienta. Stąd na całym Zachodzie powołuje się nawet specjalne firmy, które selekcjonują ludzi do poszczególnych aparatów, ludzi którzy będą traktowali swoją pracę jako pewien rodzaj służby społecznej, gdzie będą pomocnikami, a nie bezdusznymi biurokratami, to jest idea administracji jako służby społecznej, opartej na przestrzeganiu norm etycznych. Urzędnik jest pomocnikiem obywatela.

   - teoria racjonalnego tworzenia prawa – powstała w czasach komunistycznych w Polsce, była niezmiernie popularna, była też na zachodzie (K. Manheim- używanie prawa jako pewnej techniki, która ma wpływać na życie społeczne, aby móc powiększać zakres wolności obywateli), miała w krajach socjalistycznych charakter teorii marksistowskiej, była ona inspirowana przede wszystkim tezą determinizmu społecznego za którym opowiadał się Marks, który twierdził, że obok praw przyrody istnieją równie obiektywne prawa rozwoju społecznego, poznanie tych praw pozwoli nam w racjonalny i skuteczny sposób wpływać na przebieg zjawisk społecznych, w naszym kraju powstała w latach 60/70 i czołowymi przedstawicielami byli: Jerzy Wróblewski, Zygmunt Ziembiński, Maria Borucka, Adam Podgórecki, musimy ustalić cele jakie chcemy osiągnąć, ustalenie powiązań przyczynowo-skutkowych panujących w danej dziedzinie, w oparciu o te powiązania należy wybrać środki, które pozwoliłyby nam w skuteczny sposób zrealizować cele, normy prawne, które byłby właściwie dopasowane do środków i celów, wyróżniono dwa warianty: oparto się na Leonie Petrażyckim i jego koncepcji naukowej polityki prawa, była ona traktowana w państwie komunistycznym jako instrument kontrolowania władzy nad społeczeństwem i to ją różniło od tej Karola Manheima na zachodzie, panowania wolności. Dwa warianty: maksymalistyczny (można naukowo w oparciu o wiedzę empiryczną ustalić nie tylko środki ale i cele działania politycznego, obok praw przyrodniczych istnieją obiektywne prawa rozwoju społecznego, nazwano ich deterministami społecznymi, przykładem determinizmu społecznego jest teoria Marksa - rozwój społeczny ma charakter sekwencyjny) i minimalistyczny (wybór celów ma charakter nie naukowy lecz polityczny, to czy będziemy budować więcej kościołów czy orlików to jest zawsze wybór polityczny, nie da się go ustalić naukowo, jeżeli naukowo ustali się cel to empirystycznie można dobrać środki do jego realizacji). Amerykanistyczna wersja opowiadała się za minimalistyczną wersją inżynierii społecznej. Karl Popper – słowo determinizm zawsze pisał w cudzysłowie, podzielał to, że to ludzie dobierają cele i te cele nie muszą być wcale sprzeczne z panującymi trendami.

   - Law and Economics – ekonomiczna szkoła prawa, obecnie broniona, otóż w ekonomii wypracowano najwięcej koncepcji, które mówią jak podejmować optymalne decyzje, zaczęło się najszybciej rozwijać w USA, czołowi przedstawiciele: w większości ekonomiści, rzadko prawnicy, Freedman, R. Coase, (laureaci Nobla), można uczynić prawo bardziej skuteczne w ten sposób, że przeniesiemy na teren prawoznawstwa te reguły podejmowania realnych decyzji, które wykształciły się w naukach ekonomicznych. Podstawowe założeniem w ekonomii jest, że homo economicus, kieruje się jako motywem swojego działania, motywem maksymalizacji własnych korzyści. Wszyscy ludzie (poza dziećmi, idiotami i narkomanami:) są racjonalnymi egoistami, cała rewolucja polega na tym, że o to zachowanie odnosi nie tylko do zachowań rynkowych. Posner mówi, że wszyscy ludzie kierują się maksymalizacją korzyści, z tego wynika, że logika rynku powinna stać się logiką prawa. Podstawowe założenie analizy ekonomicznej powinno być podstawowym założeniem prawo, stawia znak równości między homo economicus i homo iuridicus. Prawo jest przede wszystkim instrumentem sprawiedliwości. Jakie to będą racjonalne decyzje sprzyjające maksymalizacji?

   1. kryterium Pareto – stan rzeczy x jest bardziej optymalny od stanu rzeczy y i w związku z tym agent, ktoś kto wybiera powinien wybrać x, gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje x przy y a nikt nie preferuje y przed x, najbardziej optymalnym instrumentem alokacji dóbr na rynku są umowy, bo nikt nie zawiera umowy, która byłaby niekorzystna dla niego, oczywiście zakładamy, że umowa jest fair, wyprowadza się twierdzenie, że system rynkowy, oparty na umowach jest bardziej efektywnym systemem niż system oparty na gospodarce planowej, ponieważ jak mówi Hayek, nikt nie jest w stanie, żaden naczelny planista, nie dysponuje odpowiednią wiedzą jaka alokacja środków jest najbardziej efektywna w danym, indywidualnym przypadku, uważa się, że kryterium odnosi się tylko do sytuacji indywidualnych partnerów, natomiast nie pasuje do alokacji środków w skali globalnej, do celu polityki społecznej, czy państwo ma lokować bardziej w elektrownie wiatrowe, czy węglowe, to się nie nadaje, ponieważ trudno sobie wyobrazić, że każdy będzie preferować budowę wiatrowych, a nikt nie powie, że on woli węglowe. Dlatego w sprawach polityki społecznej stosuje się następne kryterium

   2. kryterium Kaldora-Hicksa – x jest bardziej korzystne od y, gdy suma korzyści, którą przynosi x przewyższa sumę korzyści, którą przynosi y, tu nie zakładamy, że każdy musi preferować stan x przed y, ale zakładamy, że korzyści x będą na tyle wysokie, że pozwolą nam zrekompensować tych, którzy by proponowali y.

   3. kryterium Posnera - Prawo nie zawsze jest w sensie ekonomicznym racjonalnym instrumentem podejmowania decyzji.

   Zarzuty: może odchodzić do podejmowania decyzji, które są nie do zaakceptowania z moralnej perspektywy, np. reguła w sprawach rozwodowych, zakładając, że dziecko ma taki sam stosunek do obu rodziców, to reguła Posnera – że zawsze trzeba przyznawać bogatszym rodzicom, uważa umowy surogadzkie za słusze, bo każdy ma korzyść, szala prawników się przelała, gdy Posner powiedział, że właściwie powinna być dopuszczalna samosprzedaż człowieka w niewolę, ale pod warunkiem, że zabezpieczy mu się pewne prawa, dlaczego? Bo biedak polepsza swój byt, właścicielowi też się polepsza. Są tutaj tylko względy moralne; drugi zarzut odnosi się do tego, że mamy np. problem, żeby zlikwidować chuligaństwo na ulicach, możemy oczywiście obliczyć ile będzie nas kosztować utrzymanie każdego chuligana, ale jak wycenić bezpieczeństwo? Ile kosztuje? Tyle ile ludzie są gotowi za nie zapłacić. Nie ma obiektywnej miary i pouczają o tym tzw. indeksy wolności gospodarczej, przechodzimy do Cousea, zasadniczo wadą ekonomii jest że wśród kosztów produkcji brała ona pod uwagę wyłącznie koszty siły roboczej i surowca. Nie brała pod uwagę kosztów transakcyjnych, kosztów związanych z tym, że np. w danym kraju są autostrady a w drugim nie, kosztów wynikają z tego, że wszyscy kradną w jednym kraju a w drugim nie? Jak wycenić koszty za to, że w danym kraju jest legalistycznie, a koszty które ponosimy, że w danym kraju jest korupcja? Przypisujemy wartości subiektywne. W zależny od upodobania ekonomistów, Polska zajmuje miejsce niskie, a w kryterium innych wysokie. Dużo kosztów transakcyjnych nie da się obiektywnie wycenić.

2. Koncepcja prawa jako rozmowy -jeśli prawo ma odzyskać swój autorytet to musi być stanowione w drodze kontraktualnej, nie monologicznie, koncepcja dialogowa prawa, w której prawo powstaje jako rezultat dialogu, pewnej umowy ze społeczeństwem

2.04.2014 r.

KONCEPCJA PRAWA JAKO ROZMOWY

Idea ma swoje antecedencje w teoriach kontraktualnych, które pojmują państwo i prawo jako rodzaj umowy społecznej między rządzącymi i rządzonymi. Występowała w czasach starożytnych i oświecenia. Była hipotezą, która miała wyjaśnić społeczeństwu, że sprawowanie władzy jest rodzajem umowy, w której obie strony mają prawa i obowiązki. Idea ta odżywa w czasach współczesnych, jednakże obecnie mają podstawy bardziej empiryczne. John Roles, Jurgen Habermas.

Dwie koncepcje:

• ujęcie systemowe – ma najbardziej spektakularne ujęcie w teorii systemów autopoietycznych i czołowym przedstawicielem są Nikolas Luhman i .. – eksponuje następujące: wskazuje, że prawo, które jest oparte na dialogu władzy ze społeczeństwem, jest bardziej skutecznym instrumentem regulacji niż prawo oparte na nakazach i zakazach władzy państwowej wspartej sankcjami. Władza, która pyta obywateli o zgodę, jest bardziej skuteczna. Związek z systemami prawa jako techniki, bo oni traktują dialog, umowę, jako skuteczny mechanizm regulacji od nakazów, kar i sankcji.

• ujęcie komunikacyjne – przedstawicielem jest Jurgen Habermas – kładzie akcent na rolę umów jako legitymizujący moralnie prawo. Niekoniecznie musi być bardziej skuteczne. Takie prawo jest bardziej demokratyczne. Władza traktuje obywatela jako podmiot, rozmawia z nim i uzgadnia. Zgoda obywatela uzyskana w drodze dialogu jest to najlepszy sposób uprawomocnienia podstaw moralnych, legitymizacyjnych prawa.

Ujęcie systemowe.

Teorie autopoietyczne – powstała w ..Trzy nazwiska: Helmut Wilke, John Luhman, G. Teubner. Zaczerpnęli oni idee od dwóch biologów, którzy pochodzą z Chile. Zakwestionowali oni teorię Darwina. Ewolucja gatunków jest odpowiedzią organizmu na środowisko, jest sposobem na przystosowanie się. … Teoria ta wzbudziła oburzenie większości biologów, którzy uznali ją za intelektualną ekstrawagancję. Ci trzej doszli do wniosku, że teoria … autopoietycznych może być wykorzystana na gruncie nauk społecznych.

*autopoieza – samoregulujący się

W teorii autopoiezy główną rolę odgrywa wprowadzenie dwojakiego rodzaju systemów:

• systemów autopoieycznych – system zdolny jest do samoregulacji zachodzących w nim procesów. Przykładem jest organizm żywy. 4 cechy:

  • samoreprodukcja

  • samoodnoszenie się

  • samoorganizacji

  • samoregulacji

• systemów heteropoietycznych (allopoietycznych) – są odwrotnością tych pierwszych. Są to systemy niezdolne do samoregulacji. Muszą mieć zewnętrznego sterownika, np. samochód potrzebuje kierowcy.

W toku ewolucji społecznej systemy społeczne przekształcają się od heteropoietycznych do autopoietycznych. Poddają oni w wątpliwość teorię Marksa, że motorem ewolucji jest rozpad społeczeństwa na klasy. Uważają, że motorem jest funkcjonalny podział systemu społecznego na podsystemy społeczne. Ten proces dzielenia się społeczeństwa jako pewnej całości nazywają procesem funkcjonalnej dyferencjacji społeczeństwa. Każdy z tych podsystemów (np. kultura, wojskowość, administracja, ochrona zdrowia) nabiera cechy systemu autopoietycznego. Każdy z nich jest zorganizowany według właściwych sobie zasad. Każdy zmierza do innego celu i każdy jest zorganizowany w taki sposób, by ten cel osiągnąć. W każdym systemie panują inne normy, bo inaczej zarządza się kulturą, inaczej wojskowością itd. Te podsystemy są niezależne od zewnętrznego środowiska. Duże znaczenie mają instytucje i organizacje, które reprezentują podsystemy. Przykładem jest gospodarka. Inaczej w gospodarce komunistycznej, który był regulowany przez państwo, gospodarka kapitalistyczna jest napędzana przez popyt i podaż (Smith – niewidzialna ręka rynku), nie państwo.

Cechy systemu autopoietycznego nabywa również prawo. Prawo dojrzałych, najbardziej rozwiniętych społeczeństw staje się systemem autopoietycznym i ma wszelkie cechy takich systemów. Polega to na tym, że prawo jest systemem:

• samoreprodukujący się(autonomicznym)

• samoodnoszący się – tworzenie i stosowanie praa to zbiór operacji na normach prawnych, nie wychodzi poza porządek prawny

• samoorganizującym się – na podstawie norm prawnych tworzymy normy, parlamenty, urzędy itd.

• samoregulujący się - ?

Autopoieza w gruncie rzeczy sprowadza się do rosnącej autonomii. Nie jest tak, że prawo, kultura, oświata pozostaje pod kuratelą państwa, są to autonomiczne systemy, które samo zielenie egulują

Osiągnięcie systemu autopoietycznego jest procesem ewolucji. Trzy etapy rozwoju prawa:

1. prawa dyfuzyjnego – prawo, religia, moralność, obyczajowość tworzą wspólny konspekt norm. Normy prawne oparte były raczej na obyczaju, moralności, religii. Trudo było ustalić granice.

2. prawa częściowo autopoietycznego – nawiązanie do reguł wtórnych Harta, kiedy na ich mocy zaczynają powstawać wyspecjalizowane instytucje (rządy, trybunały, parlamenty itd.), które zajmują się produkcją, tworzeniem i stosowaniem norm. Prawo staje się niezależne od obyczaju, religii, moralności. Prawo może popadać z innymi normami w konflikt.

3. prawa dojrzałego, w pełni autopoietycznego – osiągnęło go prawo wewnętrzne we wszystkich zachodnich państwach, natomiast nie ma jeszcze pełnej autopoietyzacji prawa międzynarodowego. W prawie m-dowym nadal nie ma suwerennego parlamentu, rządu, który zajmowałby się wytwarzaniem norm prawnych. W prawie m-dowym dużą rolę odgrywa zwyczaj, zasady słuszności. Podobnie w krajach trzeciego świata.

Zdaniem zwolenników autopoiezy kryzys regulacyjny, który obserwujemy w świecie zachodnim, że prawo nie jest w stanie skutecznie zmagać się z aktualnymi problemami na świecie. Wynika stąd, że autopoietyczne prawo próbuje regulować autonomiczne systemy. Prawo zatem oddziaływuje nieadekwatnymi środkami, bo prawnicy nie dostrzegli faktu, że współczesne społeczeństwa stały się systemami autopoietycznymi i nie da się nimi sterować za pomocą nakazów, zakazów i sankcji. Próba sterowana prowadzi do powstania gospodarni planowej, reżimów radzieckich. Kryzys polega na tym, że rośnie z jednej strony złożoność systemów społecznych i stąd wzrasta konieczność regulowania tych procesów, a wskutek tego, że te systemy stały się autonomiczne, maleją nasze możliwości regulowania. Zdaniem autopietyków dylematu rosnącej potrzeby i malejącej zdolności sterowania współczesnymi społeczeństwami nie potrafiło rozwiązać ani prawo liberalne swoimi hasłami nieinterwencjonizmu ani państwo interwencyjne, socjaldemokratyczne. Potrzebne jest szukanie trzeciej drogi między liberalizmem a socjaldemokracją. Zwolennicy uważają, że wizja prawa autopoietycznego jest właśnie taką trzecią drogą. Z liberalizmu biorą przekonanie, że autonomia (gospodarki, nauki, kultury itd.) jest czymś korzystniejszym niż próba stałej ingerencji państwa. Autonomia jest ewolucyjnie lepsza, bo zwykle przetrwają najlepsze rozwiązania. A z prawa socjaldemokratycznego przejmują myśl, że autonomia podsystemów społecznych to nie jest coś, co będzie istniało raz na zawsze. Dzisiaj istnieją również liczne zaproszenia dla autonomii ze strony wielkich rządów, wielkich korporacji. Autonomii podsystemów należy bronić i ją wspomagać. Stąd podstawową dewizą staje się: regulacja (sterowanie) dla samoregulacji (samosterowania). Prawo powinno interweniować w procesy społeczne tylko po to, by podtrzymywać ich zdolność do samoregulacji. Inną nazwą na określenie prawa autopoietycznego używa się terminu prawa refleksyjnego.

Środki:

• zastępowanie metod sterowania wertykalnego przez metody sterowania horyzontalnego – podstawową metodą powinien być dialog. Wilke „Państwo przy stole rokowań” – państwo musi negocjować z przedstawicielami podsystemów.

• zamiast tradycyjnych metod sterowania materialnego sterowanie proceduralne – sterowanie materialne znaczy, że państwo wskazywało obywatelom we wszystkich dziedzinach co, kto, jak ma robić (określało pożądane przez siebie wzorce zachowania). Nowoczesna metoda regulacji powinna zastępować te regulacje. Państwo powinno dostarczać kompetencji, środków finansowych, tworzyć struktury organizacyjne, a na końcu powiedzieć: „a teraz rządźcie się sami”. Prawo tworzy ramy organizacyjne i instytucjonalne, a podsystemom zostawia swobodę, by rozwiązywały samodzielnie właściwe sobie problemy.

• zamiast sterowania bezpośredniego sterowanie pośrednie poprzez tzw. bodźce pozytywne i negatywne – zabieg ten zaczął się upowszechniać na świecie pod wpływem doświadczeń z prohibicją w USA. Jak mamy jakąś patologię, to nie zawsze najlepszą metodą jest zakazać i ukarać. Ta metoda: zakazać i karać jest to sterowanie bezpośrednie. Postulowali stosowanie metod pośrednich – niczego wprost nie zakazywać, tylko stworzyć system bodźców, które będą zniechęcać do zachowań niepożądanych a wspomagać zachowania pożądane. Obecnie np. przy paleniu tytoniu – wysokie ceny, zakazy palenia w miejscach publicznych itd. Metoda sterowania pośredniego nie tylko przy patologiach ma zastosowanie. Np. przy zatrudnianiu niepełnosprawnych istnieją ulgi podatkowe, koncesje, zezwolenia itd.

• daleko posunięta decentralizacja funkcji regulacyjnych państwa – przekazywanie kompetencji państwa na instytucje, organizacje społeczeństwa obywatelskiego. Wcześniej państwo miało monopol ustawodawcy. Obecnie konieczna jest decentralizacji funkcji regulacyjnych państwa na rzecz instytucji, organizacji społecznych. Ta decentralizacja kompetencji prawodawczych nazywa się niekiedy neokorporacjonizmem.

Zarzuty wobec tej koncepcji:

• przesada z tym, że prawo autopoietyczne jest całkowicie niezależne od środowiska zewnętrznego. Prawoautopoietyczne jest jednak powiązane z moralnością i nie jest całkowicie nie

• wskazuje się, że nie należy mylić autonomii podsystemów społecznych z prawami i wolnościami obywatelskimi. Chomski: we współczesnych państwach tyranię państwa zastępuje tyrania korporacji. To, co służy autonomii wielkich korporacji, nie służy autonomii jednostki.

Ujęcie komunikacyjne.

Prawo często popadało w konflikt z wolnością jednostki ludzkiej. Co należy zatem zrobić, żeby prawo odzyskało wartość moralną i nie było instrumentem zniewolenia społeczeństwa? Habermas postulował odbudowę ..

Habermas „Teoria działania komunikacyjna” – nazywa się go przedstawicielem teorii krytycznej społeczeństwa. Krytyczna, bo bardzo negatywnie nastawiona wobec wielu cech współczesnych społeczeństw zachodnich, np. konsumpcjonizmu, maksymalizacji zysku itd.

Teoria krytyczna (frankfurcka) – powstała … Przedstawiciele: Fromm, Markus.

Początkowo była zaliczana do kierunków neomarksistowskich, bo zgadzali się z krytyką państw kapitalistycznych przez Marksa. Dopiero praska wiosna spowodowała, że zwolennicy odwrócili się od marksizmu.

Habermas to drugie pokolenie szkoły frankfurckiej, które odwróciło się od marksizmu. Uznaje się go za kontynuatora myśli oświecenia i jego teoria ma służyć wyzwoleniu ludzi.

Jego filozofię da się sprowadzić do przeciwstawnych pojęć.

1. Przeciwstawienie działań celowo racjonalnych działaniom komunikacyjnym. Chodzi o komunikowanie się w znaczeniu porozumiewania się. Działania celowo racjonalne to te, które są oparte na technicznie ... Ich celem jest skuteczna realizacja założonych celów. Działania komunikacyjne to takie, w których pośredniczy język i chodzi o to, by z drugą osobą się porozumieć. Jeśli więc działania militarne, gospodarcze są przykładami celowo instrumentalnych, o tyle stosunki rodzinne, sąsiedzkie, twórczość artystyczna to są przykłady komunikacyjnych.

2. Odróżnienie działań racjonalnych – instrumentalnych i komunikacyjnych. Działa racjonalnie instrumentalnie ten, kto wybiera najskuteczniejsze środki działania. Nie liczy się tu moralność. Zdaniem Kasa Webera to właśnie temu faktowi, że cywilizacja zachodnia zdołała uwolnić gospodarkę, naukę od religii, moralności, podporządkować się imperatywom skutecznego działania, zachód zawdzięcza swą przewagę cywilizacyjną nad krajami niezachodnimi. Habermas oskarża cywilizację zachodnią, że podporządkowała się imperatywom skutecznego działania i uwolniła się od moralności. Istnieją dwa różne kryteria postępu społecznego – kryteria racjonalności instrumentalnej oraz kryteria moralności (postęp moralny, który mierzymy zakresem ludzkich wolności w państwie, możliwości swobodnego porozumiewania się obywateli). Wprowadza nową kategorię – racjonalności komunikacyjnej. Racjonalne są te formy życia społecznego:

   -które sprzyjają swobodnemu porozumiewaniu się obywateli we wzajemnych kontaktach i kontaktach z władzą, które rozszerzają wolna od przymusu komunikację

   -które sprzyjają przestrzeganiu w życiu społecznym norm etycznych

   -które ułatwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych.

To, co sprzyja skuteczności niekoniecznie musi sprzyja moralności. Istnieje coś takiego, że można zbudować totalitarne państwo dobrobytu – ludzie są bogaci, ale są poddani obcemu panowaniu, gdzie nie mogą się swobodnie porozumiewać. Przykładem były hitlerowskie Niemcy i współcześnie próbą budowy takiego państwa są Chiny i Rosja.

3. Odróżnienie systemów i świata życia. Systemy to: wojsko, … Świat życia to te dziedziny, które opierają się na działaniach komunikacyjnych i na regułach działalności komunikacyjnej, np. stosunki rodzinne, twórczość artystyczna. Rządzą tu reguły racjonalności komunikacyjnej.

4. Odróżnienie prawa jako medium i prawa jako instytucji.

Można wyróżnić te obszary, które są podporządkowane regułom racjonalności instrumentalnej (np. prawo administracyjne, gospodarcze, finansowe) i te, które opierają się na regułach racjonalności komunikacyjnej (np. prawo rodzinne, konstytucyjne, sądowe).

W państwach zachodnich obserwujemy niebezpieczny proces zawłaszczania, porządkowania coraz to nowych obszarów życia społecznego regułom racjonalności instrumentalnej. Normy etyczne są wypierane z coraz to kolejnych dziedzin życia. Mówi o podporządkowaniu kultury pieniądzom. Edukacja, która miała służyć rozwojowi duchowości człowieka, dziś sprowadza się do przyspieszonych kursów wytwarzania pracowników najemnych.

Scjentyzacja życia społecznego, ekonomicznego – okazuje się, że nauka decyduje nie tylko o tym, jak powinniśmy produkować, leczyć itd., ale też jak wychowywać dzieci, spędzać czas wolny itd. – rozciąganie reguł racjonalności instrumentalnej na wszystkie obszary życia. Współcześnie polityka to nauka o skutecznym manipulowaniu ludzkimi zachowaniami. Obywatel przestaje być podmiotem, a staje się obiektem zabiegów socjotechnicznych. Nie głosuje tak, jakby chciał, ale tak, jak został zmanipulowany, np. przez propagandę. Grozi to podziałem społeczeństwa na dwie klasy: inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych.

Zdaniem Habermasa, by przezwyciężyć te negatywne zjawiska należy oprzeć prawo na podstawach dyskursywnych. Dyskurs to jest taka forma porozumiewania się ludzi, która jest podporządkowana regułom racjonalności komunikacyjnej. Wszystkie instytucje polityczne powinny być zorganizowane na podstawach dyskursywnych. Dyskurs jest taką formą w której proponent i oponent dochodzą do konsensusu kierując się normami etycznymi. Jeśli przedmiotem dyskursu są sporne twierdzenia, to mowa o dyskursie teoretycznych. Gdy spór o to, czy coś jest słuszne, czy niesłuszne, to dyskurs praktyczny. Dyskurs ma doprowadzić do porozumienia partnerów i aby porozumienie było rzeczywiste (a nie pozorne, bo ktoś został zmanipulowany), musi spełniać trzy warunki:

• zapewniać porozumiewanie się zgodne z regułami etyki mowy. Do reguł etyki mowy zalicza roszczenia ważności:

  • zrozumiałości

  • szczerości

  • prawdziwości

  • słuszności

Twierdzi, że reguły etyki mowy to nie są reguły, które zaprojektowali moraliści. Są to reguły, które stanowią immanentną część języka, tworzą gramatykę porozumiewania się ludzi. Wyróżniał on błąd per formatywny – ktoś, kto w jednej wypowiedzi kwestionuje podstawowe twierdzenia ważności, popada w wewnętrzną sprzeczność i nie wie, jak się zachować.

Np. jest przyjęcie i gospodarz mówi, że podaje zupę grzybową i mówi: te grzyby są jadalne, ale ja nie jestem pewien, czy są bezpieczne. Sąd wydaje wyrok i skazuje na 10 lat, i mówi: uważam, że to niesłuszne.

• organizacja dyskursu musi spełniać warunek idealnej sytuacji mowy

Dyskurs musi być tak zorganizowany, aby dawał wszystkim równe szanse. Równość dyskursu musi być zapewniona poprzez wymienialność ról dialogowych – prawa i obowiązki będą takie same niezależne od tego, czy ktoś jest proponentem czy oponentem. Tylko wtedy, gdy zaistnieje warunek wymienialności ról dialogowych można powiedzieć, że w naszych stosunkach społecznych decyduje nie argument przymusu, ale przymus lepszego argumentu. W walce zwyciężają ci, którzy podali lepsze racje.

• uczestnicy dyskursu powinni się kierować postawami kooperacyjnymi, a nie strategicznymi - uczestnicy dyskursu powinni wspólnie dążyć do rozwiązania systemu, np. rodzice rozwodzący się powinni kierować się dobrem dziecka. Nie można kierować się manipulacją, która jest działaniem mającym na celu wprowadzenie drugiej osoby w błąd.

Komunikacja zniekształcona – ludzie nie są w stanie rozpoznać tego, że są oszukiwani i biorą wszystko za prawdę.

Zarzuty:

• utopia, bajeczka – jest to utopia, ale powinna inspirować projekty, powinniśmy do niej dążyć. Teoria dyskursu pozwala krytykować, dostarcza powodów do dyskusji.

• nie jest tak, że są dwa niezależne światy: systemy i światy życia – we wszystkich sferach życia społecznego racjonalność komunikacyjna i instrumentalna istnieją obok siebie mimo, że czasmi są w rażącym konflikcie, np. umowy uważane według ekonomistów za najbardziej skuteczny sposób alokacji środków, ale z drugiej strony patrząc na możliwość unieważnienia umowy ze względu na przymus, groźbę itd., widać, że jest środkiem …

• w skali globalnej istnieje związek między regułami racjonalności instrumentalnej i komunikacyjnej – wystarczy się przyjrzeć temu, że w krajach demokratycznych, w których przestrzega się norm etycznych, sprzyja to rozwojowi, są to najczęściej kraje bogatsze. Ludzie mogą być krytyczni, nie boją się wypowiadać swoich poglądów.

8.04.2014 r.

TENDENCJE ROZWOJOWE WE WSPÓŁCZESNYM PRAWIE

Współczesne prawo ma charakter bardzo mieszany, zależy od tradycji, od układu sił, czy dominują liberałowie, czy demokraci. W Irlandii na konstytucjonalizm bardzo duży wpływ wywarła nauka kościoła. Jednym z najważniejszych sporów jest spór pomiędzy liberalnej i interwencjonistycznej koncepcji prawa (ruchy socjaldemokratyczne na zachodzie Europie, zwolennicy doktryny państwa dobrobytu, czy państwa opiekuńczego, tzw socialschtab).

1. Prawo liberalne – stworzone przez klasyków jak J.S.Mill, A. Smiths, J. Locke. (XVII/XVII/XIX w.) Najbardziej dojrzałe hasło znalazła ona w pracy Konstytucja Wolności H. Heyeka. Prawo powinno być wyłącznie strażnikiem praw i wolności, nie powinno być instrumentem polityki społecznej. Troska o własną pomyślność powinna spoczywać w rękach obywateli w ich zaradności, państwo ma tylko zagwarantować im law and order i chronić ich prawa oraz bezpieczeństwo. Prawo wg liberałów ustawia tylko znaki drogowe na drodze, ale nie mówi ci gdzie masz jechać, to twoja sprawa. Natomiast prawo interwencjonistyczne wskazuje ci jaką drogą masz jechać.

   Niewidzialna ręka rynku i widzialna ręka prawa – Smiths. Jeżeli chodzi o procesy rynkowe to powinna nimi kierować niewidzialna ręka rynku, prawa popytu i podaży, a nie widzialna ręka państwa, które mówi ile i co produkować, prawo liberalne jest prawem nieinterwencjonistycznym, nie wyznacza żądnych celów, często mówi się, że prawo liberalne jest prawem negatywnym, natomiast prawo interwencjonistyczne jest prawem pozytywnym. Co to znaczy, że prawo liberalne jest negatywne a konstytucje państw liberalnych są negatywne? Prawo to nie wtrąca się zasadniczo w przebieg procesów gospodarczych, społecznych, pełni funkcje negatywne, tylko stoi na straży porządku, a tak róbta, co chceta. (Tak jak mówi ten cały Korwin-Mikke:) Natomiast prawo socjaldemokratyczne jest prawem pozytywnym, ono realizuje pewne cele społeczne, np. troska o biednych etc. Jeżeli takim modelem konstytucji liberalnej jest konstytucja amerykańska, to modelem konstytucji pozytywnej jest konstytucja niemiecka z 1949 r. Niemcy, państwa skandynawskie to były kiedyś wzorcowe przykłady państw opiekuńczych.

   Przy pomocy jakich cech Hayek definiuje prawo?

   - prawo jest instrumentem ochrony praw i wolności obywatelskich

   - prawo tworzy ramy instytucjonalne i pozostawia obywatelom swobodę jak korzystać

   - podst. porządku prawnego jest prywatna własność i wolność umów, wolność ekonomiczna jest podstawą wolności politycznej obywateli.

   - modelem prawa są umowy, a nie nakazy państwa, bo są one najbardziej efektywną formą alokacji naszych środków i najbardziej zgodną z naszą wolnością, to ja decyduję czy środki przepić czy coś z nimi zrobić.

   - prawo liberalne jest prawem negatywnym, nie jest instrumentem polityki społecznej, kulturalnej etc.

   - normy powinny być maksymalnie ogólne, bo prawo różne, stanowi złamanie zasady równości,

   - jeżeli prawo będzie maksymalnie sprecyzowane to rządy prawa zmienią się w rządy urzędników, a tego się liberałowie boją,

   Są różnie liberalizmy. Inaczej w klasycznym, neoliberaliźmie Hayeka (Hayek jest przeciwny całkowitemu nieinterwencjonizmowi, państwo powinno interweniować tam, gdzie się rynek nie sprawdza), libertalianizm (liberalizm w stylu Korwina-Mikke:) - skrajny liberalizm, róbta, co chceta, państwo się niczym nie interesuje – tzw. postulat państwa minimalistycznego – broni tylko porządku publicznego.

   2. Prawo interwencjonistyczne – amerykańska odmiana i europejskim; amerykańska 1929/33 r – pod wpływem wielkiego kryzysu ekonomiści uznali, że jednak rynek nie jest mechanizmem niezawodnym, że państwo musi prowadzić, różne formy interwencjonizmu społecznego są konieczne – Roosevelt – New Deal - państwo aby chronić swoje własne bezpieczeństwo zaczyna pełnić pewne funkcje społeczne – zasiłki, rynki etc Weltfeldstate;

   Państwo dba o gospodarkę pobudza jej rozwój, zwalcza bezrobocie, wprowadza zasiłki, na platformie kulturalnej zapewnia dostęp do nauki, interwencjonizm może być mniejszy i większy, to są lata 60 ubiegłego wieku, potem w latach 70 obserwujemy kryzys idei, państwo zaczyna pełnić tyle funkcji, że konieczne jest sporządzenie aparatu i dochodzi do paradoksu, że w takich państwach jak Niemcy większość środków przeznaczona na tę sferę kulturową jest przejadana przez urzędników, jak lewiatan – państwo zjada swój własny ogon – i to jest pierwszy znak ostrzegawczy, po drugie okazuje się, że sterowana ręcznie gospodarka, nie wytrzymuje konkurencji z państwami, które opowiadały się za liberalnym systemem, w wyniku czego rośnie niezadowolenie i w latach 70 następuje słynny zwrot konserwatywny, dochodzą wtedy w czołowych państwach zachodnich czołowi obrońcy jak Reagan, M. Thatcher, H. Koll – rzucają hasła więcej wolności, mniej państwa, debiurokratyzacji państwa, zniesienie zbyt kazuistycznych ingerencji prawnych. W państwach anglosaskich zdaje się przeważać idea prawa liberalistycznego, a w kontynentalnych idea prawa interwencjonistycznego.

   Różnice między prawem liberalnym a interwencjonistycznym:

   - selektywność i detalizacja prawa interwencjonistycznego, ideałem prawa liberalistycznego było opracowanie ogólnego prawa, prawo interwencjonistyczne jest prawem zróżnicowanym branżowo, terytorialnie

   -prawo interwencjonistyczne posługuje się zbiorową selekcją, jak coś upada to pomaga, prawo jest coraz bardziej szczegółowe

   - dyskrecjonalizm prawa interwencjonistycznego – prawo powinno powierzać wiele swobody urzędnikom, by mogli podjąć decyzję jak najlepszą, skuteczną, posługuje się pojęciami otwartymi, niesprecyzowanymi, prawo liberalne – ideał maksymalnej precyzji prawa – jak nie będzie krępować urzędników to rządy prawa staną się rządami urzędnikom, brak precyzji stanowi zagrożenie dla idei rządów prawa,

   -prawo interwencjonistyczne zmienia etos, zaczyna się kształcić nowy model urzędnika – managerski, bo urzędnik nie ma przestrzegać za wszelką cenę prawa, ale ma skutecznie realizować cele polityki państwa, rozgrzesza się go za ominięcie prawa, ale nigdy nie wybacza, gdy nie realizuje celów polityki.

   - wzrost znaczenia norm programowych w prawie interwencjonistycznym – normy merytoryczne wskazują adresatom, co im wolno i czego im nie wolno zrobić, jak się powinni zachować, to normy programowe nie wyznaczają zachowań adresatów tylko określają cele, natomiast wybór środków zachowań prowadzących do tego celu pozostawiony jest adresatom, masz np. zmniejszyć kolejki jak czarodziej Arłukowicz, to rób co chcesz, byle ludzie nie czekali w tej kolejce do śmierci :) jest cel, a my dobieramy środki, prawo interwencjonistyczne posługuje się coraz bardziej normami programowymi, a nie jak prawo liberalne normami merytorycznymi. Nicklas Luman – teksty prawne mogą być traktowane jako normatywne programy działania, który można zdefiniować jako zespół funkcjonalnie powiązanych ze sobą norm, które określają warunki lub cele lub środki działania adresatów i wyróżnił dwa typy podstawowych programów działania : tzw. programy warunkowe państw liberalnych i programy celowe dla państw interwencjonistycznych. Program warunkowy określa wyłącznie warunki działania i nic więcej. Program celowy określa nie tylko warunki normatywne warunki działania ale także cele działania adresatów norm prawnych. Prawo liberalne posługuje się programami warunkowymi. Prawo interwencjonistyczne oparte o normy programowe posługuje się techniką programów celowych. Następcy Lumana – m.in. H. Wilke – wymienili 3 typ programów, tzw. programy proceduralne – może przyjąć formę kontraktu, umowy między prawodawcą i adresatami, którzy wspólnie uzgadniają, a druga forma polega na tym, że państwo deleguje funkcje prawodawcze na różne instytucje, stowarzyszenia itd.

   - decyzyjność prawa interwencjonistycznego – ideałem liberałów jest prawo stałe i niezmienne, tymczasem w prawie interwencjonistycznym, w którym prawo staje się instrumentem polityki społecznej prawo zostaje sprowadzone do zbioru politycznych decyzji, które ze względu na sytuację można zmieniać i modyfikować, w zależności od potrzeb polityki społecznej, ekonomicznej, kulturowej. Tzw. ustawodawstwo epizodyczne – wydaje się specjalne ustawy, aby pogrążyć lub uratować Stocznię Gdańską, o hodowli świń etc. by rozwiązać jakiś jednostkowy problem, przypadek,tzw. Sunshine Legislation.

   -administratywizacja prawa- w prawie interwencjonistycznym królową regulacji jest prawo administracyjne, przy pomocy organów administracyjnych państwo prowadzi politykę społeczną, kulturową i każdą inną.

   - kolektywizacja prawa – prawo liberalne jest prawem indywidualistycznym, centrum zainteresowania jest jednostka, osoba ludzka, jej prawa i wolności, natomiast prawo interwencjonistyczne jest prawem kolektywnym, bo rozwiązuje systemowe problemy społeczne, problemy rolnictwa, górnictwa, ochrony środowiska, grupy ludzkie nie jednostka są w centrum zainteresowania.

Prawo jest mieszaniną różnych elementów. Na kształt współczesnego prawa wywiera zwłaszcza ten spór, ale prawo w różnych państwach zawiera także inne elementy. Gdybyśmy jednak wznosząc się pomiędzy podziałami próbowali wymieniać te najbardziej charakterystyczne cechy prawa w państwach zachodnich to można wymienić:

1. wzrost znaczenia form negocjacyjnych tworzenia prawa – wszystko się negocjuje i wszystko się uzgadnia, rzuca się to w oczy w każdej płaszczyźnie, w prawie wewnętrznym to negocjowanie dotyczy raczej płaszczyzny nieformalnej, a nie formalnej, formalnie tworzą prawo parlamenty, ale nieformalnie to tworzenie prawa jest poprzedzone negocjacjami, wystarczy włączyć tv i wszyscy ze wszystkimi negocjują :) pierwszy, który posłużył się tym odwołaniem do negocjacji był stary Bismarck :) który wkurzał się na ciągłe strajki, wtedy wpadł na pomysł, że niech oni sami się męczą i uzgadniają warunki, tak powstały umowy taryfowe w Niemczech, w Polsce – układy pracownicze, prze które uzgadnia się warunki pracy płacy.

2. wzrost zróżnicowania prawa – każda branża ma swoje prawo, nauczyciele, górnicy czy sędziowie. Każdy sektor, branża walczy o jak najlepsze prawo, w wielu kwestiach terytorialnie zróżnicowane – np. warszawiaki się wkurzają, że zabiera im się janosikowe i daje biedakom. Zasada subsydiarności – kościelna, z encykliki 1931 r, że decyzje powinny być podejmowane jak najbliżej obywatela, na jak najniższym szczeblu, bardziej kompetenie na zadecyduje samorząd o wybudowaniu drogi na osiedlu niż jakiś wyższy organ – decetralizuje się władzę państwa.

3. decentralizacja i proceduralizacja funkcji regulacyjnych państwa – państwo przekazuje swoją władzę na rzecz samorządów, by brano swoje sprawy we własne ręce i posługuje się często w związku z tym technikami sterowania proceduralnego, tworzy instytucje, wyposaża w kompetencje, daje środki i każe działać z lokalnymi problemami.

4. sterowanie przez bodźce zastępuje sterowanie behawioralne – prohibicja, zakazy i nakazy w pewnych sytuacjach są drogą donikąd, można ludziom zabraniać picia wódki i tak będą pić :) wprowadzamy bodźce, np. wysokie cechy na alkohol

5. wzrost znaczenia form sterowania poprzez gratyfikacje a nie sankcje – prawo nie musi się zawsze odwoływać do kar, często lepsze skutki nagrody przynoszą, np. gratyfikacje dla tych co zatrudniają niepełnosprawnych, podnoszą jakąś ekologiczną produkcję etc.

6. wzrost znaczenia nowoczesnego sterowania – sterowanie naukowe – np. monitoring, systemy alarmowe, fotoradary, wykorzystanie elementów nowoczesnej techniki i sterowanie przez nie, sterowanie perswazyjne – gdy otwieracie tv to was ciągle straszą jakie są skutki picia wódki, palenia etc :P

ELEMENTY TEORII ŹRÓDEŁ PRAWA

depozytywizacja prawa – prawo jest coraz więcej spisane, druga, że prawo coraz częściej korzysta z norm pozaprawnych; koncepcja zasad prawa Dworkina – zasady moralności politycznej, które obowiązują w społeczeństwie są również prawem, problematyka żródeł prawa jest tradycyjnie rozpatrywana w ramach nauki o tzw źródłach formalnych, materialnych i poznania prawa. Taką charakterystykę źródeł prawa spotyka się w każdym podręczniku, ale ma ona wady:

1. jest to niespójna charakterystyka – odnosi się do czynników, aktów, źródła poznania – sposób w jaki możemy dotrzeć, pierwsze, drugie i trzecie niewiele mają ze sobą wspólnego

2. zbyt uboga – nie bierze pod uwagę wszystkich reguł, z których korzystają sędziowie i urzędnicy przy wydawaniu decyzji, zwracali na to uwagę już polscy naukowcy, Stelmachowski słynny cywilista, wskazywał, że orzecznictwo polskich sądach już w czasach komuny miało charakter prawotwórczy, podobnie prof. Wróblewski który wprowadził odróżnienie normy prawnej i reguły decyzji i podnosił, że w swoich decyzjach polskie sądy opierają się nie tylko na normach prawnych ale i na różnego rodzaju innych regułach, które nie podpadają pod kategorie formalnych źródeł prawa, Ziembiński – do koncepcji źródeł prawa zaliczyć należy też reguły egzegezy (wykładni, wnioskowania, kolizyjne),

3. przyjmuje się, że pojęcie źródeł prawa ma charakter dychotomiczny – albo coś jest źródłem prawa, albo nim nie jest, tymczasem wydaje się, że pojęcie źródeł prawa obejmuje normy o bardzo zróżnicowanej mocy obowiązującej, które nie mieszczą się na podział na normy, które należą do źródeł w sensie formalnym oraz które nie należą, powszechnie reguły wykładni nie zalicza się do źródeł formalnych prawa, a błędna wykładnia stanowi przecież błąd co do prawa i podstawę skargi kasacyjnej, zws są niezaliczane, a przecież umowa niezgodna z zws jest tak samo niezgodna jak z ustawą, w efekcie obserwuje się coraz większy wzrost znaczenia aktów tzw. soft law, także w prawie wewnętrznym (różne kodeksy etyki zawodowej), uznanie, że nie należałyby do żadnej kategorii prawa prowadzi do pewnego zamętu, ponieważ wywierają te akty takie same skutki jak akty hard law. Można częściowo zaradzić tym wadom, wprowadzając kategorie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa. Samoistnym źródłem prawa jest każda taka norma, który może stanowić samodzielną podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, akt który może być samodzielnym źródłem naszych uprawnień lub obowiązków. Niesamoistne źródła prawa to z kolei te z którym nie możemy wyprowadzać naszych praw lub obowiązków. Samoistne to te wszystkie akty i normy, które mogą figurować w sentencji aktu stosowania prawa, niesamoistne to z kolei te, na które sąd lub inny organ stosujący prawo może się powołać wyłącznie w uzasadnieniu. Różnie to wygląda, bo np. precedens w krajach anglosaskich jest samoistnym źródłem prawa, u nas jest niesamoistnym źródłem prawa; pewna korespondencja istnieje na terenie prawa międzynarodowego, art 38 statutu MTS – dzieli wszystkie źródła prawa na źródła prawa i pomocnicze źródła prawa.

   Różne funkcje źródeł samoistnych i niesamoistnych prawa:

   - reguły pozaprawne (zwyczaje, zasady słuszności, doświadczenia życiowego,

   - między krajami występują różnice : np. z tym precedensem, np. we Francji przez lata obowiązywał zakaz cytowania orzecznictwa sądowego i doktryny, nie trzeba się wiązać orzecznictwem sądowym, we Włoszech zabawne jest, że jest zakaz cytowania doktryny, orzecznictwa, bo dochodziło do fatalnych sytuacji. W Wielkiej Brytanii nie można cytować materiałów przygotowawczych, z kolei w krajach skandynawskich, gdy ustawa jest niejasna to materiały przygotowawcze (z obrad sejmu) są najważniejszym źródłem prawa. Pozwala nam dostrzec różnice, kategoria samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa daje szerszą możliwości spojrzenia na prawo.

   Generalnie można wymienić 3 typy samoistnych źródeł prawa:

   -legislacja – wszelkie formy prawa stanowionego,

   1. konstytucja – akt normujący podstawy ustroju społecznego, ekonomicznego i politycznego państwa oraz katalog podstawowych praw i wolności obywatelskich, teza o tzw. konstytucjonalizmie społecznym – spotykamy we wszystkich sferach życia społecznego, nawet w tych nieuregulowanych przez państwa, w którym dążymy do ujęcia reguł/zasad w jednym akcie normatywnym, w organizacjach międzynarodowych. Termin konstytucja jest zastrzeżony dla najważniejszego aktu w państwie, zasada bezpośredniego stosowania konstytucji, powinien być stosowany przez wszystkie instytucje, rozrost sądownictwa konstytucyjnego, bada zgodność niższych aktów z konstytucją, konstytucje są formułowane w języku zasad i innych abstrakcyjnych standardów, 1) w znaczeniu formalnym – oznacza akt normatywny, nazywany ustawą konstytucyjną, np. konstytucja amerykańska 2) w znaczeniu materialnym – oznacza zbiór różnych aktów prawnych, np. konstytucja Wielkiej Brytanii, Australia, Nowa Zelandia, można powiedzieć też że ma ją Unia Europejska.

   2. akty prawa międzynarodowego – niewątpliwie akty prawa międzynarodowego i unijnego wchodzą w skład prawa wewnętrznego, bowiem jeżeli normy międzynarodowego są bezpośrednio wykonywalne to obowiązuje zasada bezpośredniego stosowania.

   3. akty prawa unijnego, ustawy - doktryna pluralizmu konstytucjonalnego (Niemcy, Polska, Czechy), najwyższym aktem w państwie jest konstytucja i prymat prawa unijnego nie odnosi się do norm konstytucyjnych. Legislacja ustawowa – ustawy obok konstytucji są uważane za najważniejsze akty prawa wewnętrznego, są stanowione przez parlamenty, z tego powodu uważa się, że stanowią wyraz woli narodu i stąd ich wyższa moc od aktów prawa rządowego, ten status wynika również z tego, że pewne materie mogą być regulowane tylko w ustawie lub konstytucji np. prawa i wolności obywatelskie, przepisy prawa karnego, podatkowe, regulujące ustrój państwa, budżet, stany nadzwyczajne,

   4. akty legislacji delegowanej – wszystkie akty rządowe, wydawane na podstawie i w celu wykonania ustaw, ważnym problemem jest to, że w wielu krajach zasadą legislacji delegowanej jest to, że są to akty które służą do konkretyzacji ustaw, wydaje się je na podstawie upoważnienia, ale w wielu krajach pojawiają się tzw. samoistne akty rządowe, które wydają organy na podstawie ogólnego upoważnienia w konstytucji, nie potrzeba szczegółowego upoważnienia w ustawie.

   5. akty prawa miejscowego lub lokalnego / terenowego

   6.(sporna) akty legislacji autonomicznej – wszelkie formy tworzenia prawa (reguł ogólnych) przez róznego rodzaju instytucje pozapaństwowe (samorządy, stowarzyszenia, korporacje zawodowe, kościoły, prywatne banki, wspólnoty etniczne). Przyjmują zwykle postać różnego rodzaju uchwał, kar, statutów, deklaracji, czy kodeksów etyki zawodowej w przypadku korporacji. Zaczynają odgrywać coraz ważniejszą rolę w prawie wewnętrznych, ponieważ zasada subsydiarności stała się ważną zasadą konstytucyjną. Nasza konstytucja nie zalicza ich do samoistnych źródeł prawa, ale nie można im odmówić relewancji prawnych. Reguły te są zaliczane przez pozytywistów instytucjonalnych do normalnych reguł prawnych. Co więcej istnieją specjalne sądy, dyscyplinarne czy komisje dyscyplinarne, które zajmują się stosowaniem tych reguł, sankcje te nie różnią się niczym od sankcji prawnych, np. zakaz awansu, wykonywania zawodu etc. Spór dotyczy np. aktów wydawanych przez banki, czym się wielokrotnie zajmował nasz TK, ponieważ wywierają skutki na nasze prawa finansowe. Przeważa stanowisko, że raczej są to akty niesamoistnego źródła prawa.

   -prawo zwyczajowe – rola w prawie wewnętrznym ulega marginalizacji, w Polsce ostatnia wzmianka w 1939 r., potem była tylko mowa o zwyczaju (źródło niesamoistne), art 38 MTS, w krajach niemieckojęzycznych jest dziwna sytuacja, ponieważ formalnie przyjmuje się regułę, że jeżeli nie ma ustawy to sędzia może się oprzeć na prawie zwyczajowym, jeśli takie jest i tak się zdarza w różnych tych gminach alpejskich w Szwajcarskich, odgrywa nadal jednak dużą rolę w tzw. krajach III świata (Afryka, Azja),

   -wiążący precedens/ precedens de iure – tylko i wyłącznie w krajach anglosaskich, wydają wyroki sądy zwykle na podstawie ustaw, tak sądy anglosaskie mogą je wydawać także na podstawie precedensów, podobnie w prawie międzynarodowym/unijnym jest niesamoistnym źródłem prawa.

   -elementy prawa religijnego ( koran, sunna, są uważane za prawo, oczywiście nie cały koran, ale te postanowienia, które odnoszą się to praw i obowiązków obywateli tzw Szariat.) prawo religijne należy odróżnić od prawa kanonicznego, który reguluje prawa i obowiązki członków kościoła i prawa kościelnego, aktów, które regulują strukturę instytucjonalną kościoła, rola prawa religijnego jest podkreślona w związku z szariatem, a to dlatego, że nawet w prawie europejskim wspólnoty żądają możliwości posługiwania się szariatem, posiadania własnego prawa, które jest zgodne z ich tożsamością, co budzi cały szereg fundamentalnych problemów.

9.04.2014 r.

Niesamoistne źródła prawa - nie mogą stanowić samodzielnej podstawy praw i obowiązków mogą figurować tylko w uzasadnieniu, katalog różny zew względu na państwo

Niesamoistne źródła tworzą hierarchie ale nie tak ścisła jak samoistne ale możemy wymienić ważne lub mniej ważne.

Rodzaje:

Orzecznictwo sądowe- najważniejsze we wszystkich krajach niesamoistnym źródłem prawa

Materiały przygotowawcze- sprawozdania z obrad sejmu komisji kodyfikacyjnych i legislacyjnych- szczególna rola w krajach skandynawskie jeżeli ustawa niejasna to zastępuje materiał przygotowawczy ,tez we Francji ale w GB nie wolno ich cytować, W P
Polsce rzadko się cytuje i stosunek do nich jest sceptyczny ponieważ w materiałach przygotowawczych s zróżnicowane opinie ze względu na system wielopartyjnych i powoływanie się na nie może powodować do nadużyć

Poglądy doktrynalne – cytowanie doktryny po 1989 i jest to rozpowszechnione w Polsce też w innych krajach , księgi autorytetu kiedyś posługiwanie się jak ustawą

Materiały komparatystyczne ( sądy zagraniczne)- zawsze popularne w krajach anglosaskich i niemiecko- języczne,

Reguły egzegezy – różne zasady i reguły pozaprawne- to są reguły wykładni kolizyjne i wnioskowań służą do opracowywania wykładni przepisów prawa i ważną role Ziembiński naruszenie reguł powszechnie przyjętych egzegezy poczytywane jest według polskiego prawa jaki błąd co do prawa

Depozytywizacja prawa -prawo coraz chętniej korzysta z różnych reguł pozaprawnych- zwyczaje zasady słuszności normy moralne ( w Polsce) zasady doświadczenia życiowego, art. 58 KC,

Reasumując: Współczesna koncepcja źródeł prawa staję się coraz bardziej otwarta (powoływanie się na coraz nowsze źródła pozaprawne w celu ochrony swoich praw ), jest coraz bardziej płynna ( samorządy terytorialne, autonomia społeczeństwa, soft law)

CHRAKTERYSYTYKA LIBERALIZMU, KOMUNITARYZMU I REPUBLIKANIZMU

Alternatywna wobec socjalistycznych wizji społeczeństwa , socjalizm jest jakby wspólnym wrogiem. Te idee maja wspólne cechy, nie są radykalnie opozycyjne koncepcje mają wspólny rdzeń że oni wszyscy uznają wspólne zasady dot. organizacji społeczeństw ustrojów ekonomicznych politycznych i społecznych. I te wspólne zasady stawia w opozycji nie tylko do poglądów socjalistycznych i w radykalnej opozycji to doktryn totalitarnych takich jak komunizm i faszyzm, które są wrogo nastawione do demokracji i akceptacji podstawowych praw człowieka.

Ekonomia: akceptują one własność prywatna i wolny rynek jako podstawa ustroju gospodarczego

Polityka: uznają demokracje wolne wybory i istnienie partii opozycyjnych

Termin demokracja – wszelkie formy ustrojowe uznające fundamentalia konstytucyjne zachodniej demokracji

Uznają za akty konstytutywne te same dokumenty: powszechna Dek, Dek niepodległości, konstytucja amerykańska

Mają wspólny rdzeń ale pozostają w opozycja: ;liberalizm a komunitaryzm , komunitaryzm a republikanizm- liberałowie jednostka najważniejsze i jej prawa , komunitarianie i republikanie- wspólnotowe formy życia dobro wspólne ważniejsze od praw jednostkowych .

Komunitaryzm- jest doktryną szerszą w jego polu widzenia wszelkie wspólnoty : rodzina wspólnoty etniczne sąsiedzkie

Republikanizm- wiodąca rola państwa rozumianego jako wspólnota widzi w państwie naczelny instrument wspierania solidarności międzyludzkiej obrony dobra wspólnego i innych wspólnot jak rodzina samorządy

1. LIBERALIZM:

W centrum prawa i wolności jednostek ludzkich .Ma długą tradycje ponad 200 lat zaczęła się w XVII w i trwa po dziś odmiany:

1.liberalizm klasyczny XVIII w- XIX w J.Locke ,Smith , Mill

2.neoliberalizm – Hayek różni się tym od klasycznego liberalizmu, że uznaje pewne formy interwencjonizmu państwowego

3.liberalizm wspólnotowy/socjalny –liberalne państwo opiekuńcze- nie dystansuje się od pomocy socjalnej dla biednych i wykluczonych i wspomaga zasada Rormsa: wszystkie mamy takie same prawa i obowiązki a jeżeli jakiekolwiek nierówności to takie które są korzystne dla tych którzy zajmują niższe pozycje społeczne ideały :P Lesiu <3

4.libertarianizm-R. Nozick najbardziej skrajna postać bardziej skrajna od klasycznego - państwo ogranicza się tylko do funkcji policyjnych a obywatele martwią się o resztę

Liberalizm jako rozległa doktryna społeczna:

- zasada prymatu praw jednostkowych nad dobrem wspólnym- podstawowa funkcja państwa i prawa to ochrona porządku i praw obywateli

-zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych etycznych i religijnych liberalizm

-koncentruje swoją uwagę na prawach które ma jednostka wobec państwa

- liberalizm kładzie uwagę na prawa i wolności negatywne –wolności od prawa które chronią nas od ingerencji państwa

-sceptyczny wobec praw pozytywnych – prawa socjalne ,ekonomiczne , prawa do pracy

- jak najszerszy zakres wolności która się da pogodzić z wolnościami innych ludzi -zasada prymatu praw i wolności Dworkin- wolność nie może być ograniczone niż z powodu wolności innych ludzi ,

-Zasada krzywdy -broni nas przed wścibstwem władzy państwowej – zasada szkody Mill- kiedy państwo jest uprawnione do ingerencji w nasze sprawy – ograniczenie tylko wtedy i wyłącznie wtedy gdy innym ludziom czynimy krzywdę- głównie krzywdy namacalne a nie krzywdy moralne , z tej zasady wynika istotne reguła – wtedy gdy nie wyrządzamy ludziom innej krzywdy to prawo nie może nam niczego zabronić:

* zakaz prawnego moralizmu

*zakaz paternalizmu

Prawo nie może nam zakazać głodzenia poglądów , nie może być instrumentem narzucania moralności !!!, nie może nam zakazać dla naszego własnego dobra

-Zasada neutralności państwa – jeśli obywatelom przysługuje wolność religii sumienia i słowa to państwo musi być neutralne w sprawach , nie może być instrumentem indoktrynacji społeczeństwa nie może być stronnicze , apogeum rozszerzenia koncepcji liberalności – liberału welfare state

-stosunek do wzajemnych relacji między prawami jednostki a demokracją – Hayek : gdyby liberał miał wybierać między liberalnym autorytaryzm a totalitarna demokracją to liberalny autorytaryzm powinien wybrać – ważne jest czy władca nastaje na prawa człowieka jeżeli demokracja ma być instrumentem ograniczania ludzkich wolności to lepszy jest autorytaryzm ,liberałowie bronią wolności ludzkiej dlatego, że jest ona zwykle warunkiem dobrobytu materialnego w społeczeństwie – społeczeństwa liberalne są bogatsze

2. KOMUNITARYZM:

- jako osobna doktryna ukształtowała się późno dopiero lata 80 XX w USA później w innych krajach europejskich – Mcatire

- jest obecny w partiach prawicowych konserwatywnych – inspiracja dla prawicowych ruchów w Polsce- pis

- są obecne w doktrynie solidarności – bo ona wspiera solidaryzm społeczny i broni tradycyjnych wartości

- w doktrynie społecznej nauki kościoła

- jest związany z różnymi kierunkami i dlatego ma róże formy w zależności co do tego jakiego rodzaje wspólnot dana odmiana komunitaryzmu broni . :

1.komunitaryzm najniższego zasięgu- umacnianie rodziny jako pierwotnej wspólnotowej formy życia , w sposób naturalny powstają najtrwalsze więzi między ludzki bez których społeczeństwo nie mogło by przetrwać

2.komunitaryzm średniego zasięgu - k. małych republik – Jefferson – wskazuje że w okresie pionierskim każda gmina i hrabstwo było taką małą republiką ci ludzie tworzyli w naturalny sposób wspólnotę musieli organizować życie . współczesne samorządy terytorialne powinny być małymi republikami , tak samo organizacji samorządy zawodowe

3.komunitaryzm państwowy - traktuje państwo nie tylko jako zrzeszenia obywateli ale jako wspólnotę ludzi połączonych więzami solidarności , jest nim republikanizm

4.komunitaryzm uniwersalny/ kosmopolityczny- ruchy ekologiczne w trosce o ocalenie naszego dziedzictwa naturalnego i środowiska całą społeczność międzynarodowa powinna się stać wspólnotą że wszyscy jesteśmy obywatelami całego świata i wszyscy jako wspólnota kosmopolityczna powinnyśmy bronić tych wartości od których zależy przetrwanie naszego globu,

Zasady naczelna komunitaryzmu w opozycji do liberalizmu:

- zasada prymatu dobra wspólnego nad dobrami jednostki –

-umacnianie różnego rodzaju wspólnot w społeczeństwie rodziny samorządów

-państwo nie może być neutralne musi bronić tych wartości, które czynią z pewnych grup ludzkich wspólnotę określają ich tożsamość

- stale akcentuje że obywatele mają nie tylko prawa, ale także obowiązki z których powinni się wywiązywać , uprzywilejowane miejsce praw grupowych kolektywnych którym jednostka powinna się podporządkować,

-inna wizja budowy społeczeństwa – da liberałów złożone jest z jednostek które rywalizują lub współpracują ze sobą dla zapewnienia dla sobie dobrobytu to dla kom. To przede wszystkim wspólnot w której ludzie się wzajemnie wspierają – liberalne społeczeństwa jest oparta na egoizmie – zasada krzywdy a ludzie mają wobec siebie obowiązki wspierania się.

- kom. to cecha cywilizacji zachodnich , życie człowieka poza wspólnota i ochrona praw nie ma żadnej szansy na realizację każdy jest człowiekiem jakiejś wspólnoty i przez sam fakt urodzenia w społeczeństwie wiąże się z określonym systemem wartości zakreślonym tradycja – wolność jednostki realizuje się w ramach określonej wspólnoty i poza ta wspólnotą staje się pustym słowem.

Są prawa(samostanowienia zrzeszania się autonomii i obowiązki, prawa socjalne) (podatki służba wojskowa udzielenia pomocy )solidarności:

Obowiązki – instrument do zapewnienia wszystkim różnych szans w walce o zapewnienia pozycji społecznej

Prawa- integracji solidarności międzyludzkiej , ludzie upadli będą mogli liczyć na wsparcie

Koncepcja 3 generacji praw człowieka:

• Praw najstarszych prawa i obowiązki osobiste i polityczne wolność powstały już w XIX w.- nacisk na nie liberalizmu

• Po II WW era praw socjalnych i ekonomicznych – liberalny welfare state 1+2 generacja

• Prawa kolektywne i solidarności ochrona grup społecznych np.: prawo do autonomii - do praw człowieka, nie tylko 1 i 2 generacji ale też 3 generacji; prawa ma nie tylko jednostka ale wspólnoty

Zasada neutralności państwa – jeżeli mamy państwo, wspólnotę, więc państwo w naturalny sposób powinno bronić tych wolności, które są charakterystyczne we wspólnotach, jak to określił Sander: państwo katolickie ma prawo tak samo nakazać nauczania religii katolickiej w szkołach jak państwo islamskie ma prawo nakazać nauczania Koranu, państwo musi bowiem umacniać więzi i wartości, które czynią z grupy wspólnotę. To budzi cały szereg sprzeciwów. Komunitaryzm odrzuca zasadę krzywdy, znaczy nie odrzuca, ale uznaje, że w państwie granice interwencji nie mogą się ograniczać do zasady krzywdy, a więc do zasady, że nie możesz innym wyrządzać krzywdy. Państwo winno wspierać te wartości, które są charakterystyczne dla danej wspólnoty, z tego powodu doktryny komunitariańskie przyjmują, że zakaz prawnego moralizmu jest nieuzasadniony. Mogą wspierać te wartości i poglądy, które są charakterystyczne dla danej wspólnoty, może jedne zakazać a inne wspomagać, np. zabronić narkotyków, pornografii, aborcji, jeżeli jest taka wola obywateli. Doktryna komunitariańska zakłada także, że państwo winno się opiekować swoimi obywatelami. Nakazuje się używanie pasów bezpieczeństwa, zakazuje sportów ekstremalnych. Komunitaryści zarzucają liberałom pewną hipokryzję, bo wbrew pozorom państwo liberalne wcale nie jest neutralne, ale wspiera te wartości, które są charakterystyczne dla światopoglądu liberalnego. Można by złośliwie zapytać: skoro państwo jest neutralne wobec niektórych wartości to czemu państwa liberalne wspierają opery a nie wspierają domów publicznych? Dlaczego wspierają związki homoseksualne to nie wspierają bigamii? Wbrew pozorom państwo liberalne wspiera pewne wartości, które są charakterystyczne dla ludzi wywodzących się z danej kultury, domu etc. Liberałowie traktują swoją doktrynę jako superdoktrynę, która ma rozstrzygać które doktryny są poprawne czy nie.

Krytyka komunitaryzmu – najważniejszy zarzut, jaki się wysuwa to jest taki, że jeżeli uczynimy z państwa instrument, który będzie mógł decydować o tym w co mają wierzyć ludzie, na jakich wartościach się opiera, gdy większość uzyska prawo do decydowania co jest dobre a co złe, to komunitaryzm stanie się doktryną represyjną, której większość przy pomocy środków prawnych dławi wszelką opozycję wobec poglądów, które nie podziela. W takiej sytuacji człowiek staje się publiczną własnością. Sander broni i mówi, że ideałów komunitariańskich można bronić nie tylko przy pomocy nakazów i zakazów, a przy pomocy środków perswazji i edukacji. Odróżnienie komunitaryzmu represyjnego (nakazy i zakazy) i tolerancyjnego (materiały edukacyjne). Komunitaryzm tolerancyjny – Alexis de Tocqueville. Komunitaryzm represyjny – Rousseau i jakobini. Co to znaczy, że ideały republikański mogą być za pomocą instrumentów perswazji kształtowane? Komunitarianie mają bardzo szeroki program reform. Zaczyna się od architektury a kończy na edukacji. Jeżeli chcemy wzmacniać wspólnotę to powinniśmy budować parki, by mogli się spotkać, musimy wspierać stowarzyszenia obywatelskie, musimy odbudować samorządność lokalną i zawodową. Musimy czynić z naszych miast/wsi małe republiki. Z drugiej jednak strony przed zarzutem wspieranie wspólnotowości, tradycji może prowadzić do tresury moralnej społeczeństwa, naruszeń. Komunitaryści bronią się, że musi to podlegać prawom człowieka. Państwo komunitariańskie powinno zwalczać czyny, które krzywdzą innych ludzi. Chociaż liberałowie przyjmują zasadę prymatu dóbr jednostkowych, a komunitaryści dobro wspólne, to zakładają oni badanie doniosłości, badanie interesu jednostki z dobrem wspólnym. Ani liberalizm nie akceptuje absolutnego pierwszeństwa dobra indywidualnego nad dobrem wspólnym ani odwrotnie w przypadku komunitaryzmu. Jak powiedział R. Alexy prima facie pierwszeństwa dóbr jednostkowych. Liberał zgodzi się również na to, że prawa jednostki mogą być i muszą być ograniczone, gdy nieproporcjonalnie ważniejsze dla sprawy jest dobro wspólne, gdyby tak było nie można byłoby zbudować żądnej autostrady, zawsze jakaś chałupa:) i odwrotnie komuniatrysta uważa że w pewnych kwestiach prawa jednostki muszą być ważniejsze od dobra wspólnego.

3. REPUBLIKANIZM

Odmiana komunitaryzmu państwowego, który chce z państwa uczynić nie tylko formalną zbiorowość ludzi połączonych wspólnym obywatelstwem, ale pewną wspólnotę opartą na wspólnych wartościach. Jest najstarszą z wymienionych dotąd doktryn, ma ponad 2.5 tys lat. Początki instytucjonalne wiąże się z greckimi polis i republiką rzymską. (I w p.n.e.) Pojawił się wtedy termin res publica – rzecz wspólna, dobro wspólne, czy rzeczpospolita, którym zwykło się nazywać każde państwo o ustroju niemornarchicznym, w którym władza należy do ogółu obywateli.

Periodyzacja:

republikanizm przed nowożytny (republikanizm starożytny w czasach republiki rzymskiej i republikanizm średniowieczny, oraz republikanizm czasów nowożytnych, który rozpoczął się kształtować w czasach oświecenia, w czasach wielkiej rewolucji francuskiej, a druga jego forma w czasach rewolucji amerykańskiej, wyzwolenia się spod kolonii brytyjskiej; bez względu czy ktoś wywodzi korzenie republikanizmu z danej rewolucji, wywodzi się dwie odmiany republikanizmu : dyktatorki i demokratyczny)

Republikanizm starożytny – inaczej republikanizm klasyczny, bo to właśnie republikę rzymską uważa się za klasyczne źródło myśli republikańskiej i do czołowych przedstawicieli zalicza się Arystotelesa, Cycerona i Tytusa Liwiusza.

Cechy : doktryna elitarystyczna, dla wszystkich rządy państwa powinni sprawować najlepsi, doktryna anty monarchiczna, bo uważali że przeciwieństwem monarchii jest właśnie wolna republika, w której prawa polityczne mają wszyscy wolni obywatele, republikanizm starożytny to doktryna antydemokratyczna, ponieważ prawa polityczne wówczas odnosiły się do części społeczeństwa, nie obejmowały kobiet i niewolników, tworzą się wtedy fundamentalne założenia: państwo musi być wspólnotą równych obywateli, którzy mają prawo do partycypacji w sprawowaniu władzy, w państwie władza powinna spoczywać w rękach ludzi najlepszych odznaczających się szczególnymi cechami moralnymi i takimi jak odwaga i mądrość – doktryna elitarystyczna, rządy republikańskie winno się opierać na kultywowaniu pewnych cnót moralnych, które nazwano później cnotami republikańskimi, tymi cnotami winni się odznaczać rządzący i rządzeni, takie klasyczne cnoty republikańskie które powinno krzepić państwo to przedkładanie dobra wspólnego nad interes własny, patriotyzm, oświecenie dla spraw publiczny, nieprzekupność, odwaga, mądrość etc. to wtedy powstaje fundamentalne w czasach klasycznych przekonanie, że polityka, władza i społeczeństwo powinny się opierać na podstawach moralnych.

Republikanizm czasów nowożytnych - republikanizm na powrót rozkwita w wiekach średnich w czasach odrodzenia – fascynacji starożytnością, które odnosi się nie tylko do sztuki ale również do ideałów politycznych, na których było oparte państwo greckie. Ideały republikanizmu starożytnego stają się bardzo popularne w republikach włoskich, w których władza należała rzeczywiście do wszystkich obywateli, ustrój takich państw-miast jak Florencja, Siena czy Genua, odpowiadało ustrojowi państwa republiki, wspólnoty równych obywateli. Przedstawiciele: N. Machiavelli, Harington i Milton. Przykładem republikanizmu szlacheckiego była demokracja szlachecka w Polsce, system polityczny powstały od XV wieku i trwał do okresu rozbiorów. System ten, był przykładem republikanizmu arystokratycznego ale opierał się na daleko idącej samorządności stanu szlacheckiego. Mieli prawo wybierania króla, sprawowania urzędów, samorządność szlachecka szła tak daleko, że jedno liberum veto mogło doprowadzić do zerwania procesu wybierania króla. Rozbiory doprowadziły do upadku rzeczypospolitej szlacheckiej, wykorzystane zostały wady tego systemu.

Republikanizm nowożytny - rozpoczyna się wraz z rewolucją amerykańską, Amerykańska Deklaracja 1776 r. Francuska Deklaracja Praw Człowieka 1779 r. , dwie odmiany – republikanizm demokratyczny – do ideałów rewolucji amerykańskiej nawiązuje – A. de Tocqueville, Monteskiusz- ojców założycieli stanów zjednoczonych ameryki – ci, którzy podpisali Deklarację Niepodległości- Jefferson, Hamilton, Adams, Madison i republikanizm francuski/represyjny – nawiązuje do rewolucji francuskiej i rządów jakobinów, Robespierre i San Jouse?? O ile demokratyczny stanowi kontynuację komunitaryzmu tolerancyjnego, należy wprowadzać instrumenty za zgodą obywateli, o tyle francuski/jakobiński/ republikanizm gilotyn – to jest odmiana komunitaryzmu represyjnego i jeśli do republikanizmu demokratycznego nawiązuje współczesny konstytucjonalizm w państwach zachodnich to niestety republikanizm represyjny stał się inspiracją dla wielu systemów totalitarnych, takich jak hitleryzm, leninizm i stalinizm, gdzie powszechnie uznano, że wartości republikańskie nie mogą być inaczej wprowadzone jak przy pomocy przymusu, gułagów czy obozów koncentracyjnych. Stał się inspiracją dla doktryn jak marksizm czy leninizm, taki podejrzany republikanizm.

16.04.2014 r.

Republikanizm demokratyczny – podstawą była rewolucja amerykańska, przeżywał pewien renesans, ma stanowić jedną z poważnych alternatyw dla państwa liberalizmu, nawiązuje do republikanizmu klasycznego uważając, że sprawowanie władzy musi się odbywać na zasadach moralnych, proponuje on alternatywne w stosunku do liberalizmu formy demokracji, zamiast demokracji przedstawicielskiej, którą uważa za skorumpowaną, proponuje różne formy demokracji uczestniczącej. Przedstawiciele: Hannah Arendt, Michael Sandel, Philip Petittit, Quentin Skinner, Milon de Ruson (?). Uważa za swoje konstytutywne dokumenty te same co liberałowie t.j. Amerykańska deklaracja niepodległości 1776 r, konstytucja amerykańska, francuska deklaracja praw człowieka i obywatela, ślady myślenia republikańskiego możemy znaleźć w różnych prądach, np. konstytucja irlandzka 1973 r, duchem republikańskim były inspirowane ruchy niepodległościowe, np. ruchy solidarnościowe, ruchy w Czechach i na Węgrzech. Bardzo kontrowersyjnym dokumentem republikańskim jest konstytucja węgierska, wpisane są w nią wszystkie wolności obywatelskie, ale zapisane jest tam coś jeszcze, że państwo węgierskie będzie nawiązywało do wolnościowych i niepodległościowych tradycji narodu węgierskiego a podstawą światopoglądową będzie religia katolicka – tam jest takie narodowe wyznanie wiary: uznajemy że wolność jednostki może się realizować jedynie we współpracy innymi.... etc jest to jedyna konstytucja, które odważnie mówi, że komunistyczna konstytucja węgierskiego z 1949r była od samego początku nieważna, to był akt bezprawny i stąd właśnie w różnych krajach pozbawiono różnych komuchów praw. Konstytucja polska też jest oparta na duchu republikańskim, ponieważ Polacy wiedzieli, że póki nie będą mieli pełnego państwa to nie będą mogli cieszyć się pełnią praw – Konstytucja 3 maja, potem konstytucja kwietniowa, w czasach prlu oskarżono ją o faszyzm, ale nawet ta konstytucja z której wywodzi lewica swoje inspiracje – konstytucja marcowa w swoim 1 art także zawiera element republikański, że Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Na jakich wartościach jest oparta konstytucja? Republikanizm demokratyczny z jednej strony nawiązuje to elementów republikańskich – państwo musi być wspólnotą, jego zadaniem jest obrona wartości, (np. katolickich) które kształtują tożsamość narodu, z drugiej strony nawiązuje do republikanizmu klasycznego, tzw cnót republikańskich, (że tylko elita sprawowała władzę) i nawiązuje też do tradycji demokratycznych, ale jest bardzo sceptyczna co do demokracji przedstawicielskiej. Myślę, że najbardziej trafną diagnozę przyczyn kryzysu współczesnej demokracji z punktu widzenia republikanizmu dał Michael Sandel. Mówi, że są dwie podstawy upadku:

1. upadek idei samorządu – w gruncie rzeczy sprawowanie władzy przeszło w ręce polityków, stał to się profesjonalny zawód, eksperci przejęli władzę, zanika partycypacja ludzi w życiu publicznym,

2. upadek tradycyjnych wspólnot – erozja samorządności międzyludzkiej, nie tylko kryzys rodziny, więzi sąsiedzkich, życie międzyludzkie staje się coraz bardziej anonimowe i sformalizowane, nie czujemy, że żyjemy razem i dążymy do wspólnych celów.

Cechy:

1. państwo to wspólnota (z naciskiem na wspólnota) wolnych i równych obywateli – podstawowym zadaniem państwa jest działanie dla dobra wspólnego, powinno w rzeczywisty sposób wyrażać wolę swojego ludu, stąd dewiza Cycerona : salus populi suprema lex est jest klasyczną dewizą republikańską – władza broni ludu, a nie tych mądrzejszych, którzy wiedzą co jest postępowe, czym należy się kierować, republikanie uznają, że państwo jest instytucją najważniejszą ze względu na posiadane środki i kompetencje, państwo jest gwarantem praw i wolności obywateli, także dobrobytu i pomyślności obywateli, państwo ma obowiązek wspierania tych słabszych, obowiązkiem państwa jest wspieranie w społeczeństwie więzów solidarności, poczucia razem i bycia u siebie, jak mówią niektórzy republikanie; z tego powodu państwo winno wspierać wartości charakterystyczne dla tożsamości narodowej i konstytucyjnej swoich obywateli, np. u nas religię katolicką,

2. państwo stoi na straży dobra wspólnego obywateli, a dobro wspólne jest ważniejsze od jednostkowych praw i interesów – nie dubio pro liberatatae a dubio pro republicae

3. podstawa : demokracja partycypacyjna i deliberatywna – to rządy ludu dla ludu i poprzez lud, people and by the people, nie tylko mamy działać dla dobra ludu, ale by the people, że to ludzie rządzą, tworzą i z tego powodu są oni sceptyczni dla tradycyjnej demokracji przedstawicielskiej, zarzucają, że przybiera formę zbyt sformalizowaną, skorumpowaną, ludzie idą raz na parę lat, wrzucają coś do urny i tu się kończy ich działalność, potem już nikt o zdanie ludu nie pyta, to jest właśnie to wynaturzenie współczesnej demokracji, podobnie partie polityczne stały się instytucjami skupiającymi zawodowych polityków i ekspertów, tu się spełniły słowa jednego z największych liberałów, że „lud który sprawuje władzę i lud nad którym władza jest sprawowana to nie ten sam lud”, demokracja w krajach zachodnich coraz częściej przyjmuje formę demokracji ulicznej – ludzie widzą co się dzieje, więc wyłażą na ulice i wywieszają tam jakieś hasła, bo nie ma innych dróg, by mogli wyrazić to, co ich boli, to jest chyba największe oskarżenie i dowód kryzysu przedstawicielstwa i z tego powodu formą tradycyjnej demokracji przedstawicielskiej republikanie przedstawiają różne formy demokracji partycypującej, gdzie obywatel nie tylko głosuje, ale bierze udział w różnych debatach, akcjach obywatelskich, marszach, to jest demokracja która zakłada żywe uczestnictwo ludzi w sprawowaniu władzy, z tego to powodu państwo republikańskie uważa za swoje podstawowe zadanie wspieranie, wszelkich ogólnodostępnych instytucji, zrzeszeń, stowarzyszeń, gdzie ludzie mogli by uczestniczyć we władzy, wspierają ogólnodostępny internet, ale demokracja musi, jak mówi Petittit : przybrać formę nie tylko demokracji partycypującej, ale demokracji deliberatywnej, czyli takiej, gdzie możemy dyskutować, podnosić argumenty, stawiać propozycje, i ta demokracja musi spełniać 3 warunki :

   1. deliberatywności – stwarzać fora dla debat i dyskusji

   2. inkluzywności – obejmować jak najszersze gremia ludzi, wszystkich ludzi, a nie tych mądralińskich z góry

   3. responsywności – powinna dotyczyć ważnych spraw, tych które trapią ludzi, nie polityków

   Jako fundamentalne znaczenie – zasada subsydiarności – jeżeli lud ma brać udział we władzy publicznej to władza musi być zdecentralizowana, zejść z parlamentu do niższych instytucji, bo na tym się lud zna i tam może w rzeczywisty sposób brać udział w życiu publicznym. No na tej zasadzie unia europejska teraz się opiera.

4. władza rządząca – rządzeni winna się opierać na fundamencie moralnym, społeczeństwo ma prawo żądać od rządzących by spełniali wszelkie fundamenty, a państwo wymaga od obywateli by kierowali się cnotami republikańskimi, również w życiu prywatnym, działali wszędzie również dla dobra wspólnego,

Prawa i wolności negatywne, które nasz bronią przed ingerencją państwa, np. prawo własności, wolności myśli i sumienia. Te wolności uznają także republikanie, ale mówią, że jeżeli ustrój państwa ma być republiką rządzoną tylko przez samych obywateli to obywatele muszą mieć jeszcze prawo do rządzenia (prawo pozytywne), ono stoi na straży partycypacji wszystkich w rządzeniu, daje właśnie tą koncepcję Arendt. Pettit podkreśla, że prawo w tym ustroju powinno chronić przed arbitralnymi rządami władców, (jak liberałowie) usuwać wszelkiego rodzaju struktury instytucjonalne, które pozwalają jednym dominować nad innymi.

Fundamentalna cecha rządów republikańskich: bezpośrednio do idei republikanizmu klasyczne, gdzie było oczywiste, że władzę mogą sprawować tylko najlepsi, najmądrzejsi, to hasło przyjmuje też republikanizm demokratyczny, ale chodzi tu o ludzi, którzy jakoś się odznaczyli w życiu publicznym, nie złodzieje i kłamcy, stąd domagali się oni lustracji, by wykluczyć tych łajdaków od sprawowania władzy. O ile etos liberański jest etosem praw i wolności to republikanie kładą ogromny nacisk na to, by obywatele wywiązywali się ze swoich obowiązków społecznych, możemy więc powiedzieć, że etos republikański jest etosem praw i obowiązków obywatelskich.

Krytyka myśli republikańskiej:

1. właściwie jeśli republikanizm będzie wcielany, przy pomocy norm prawnych to stanie się instrumentem tresury moralnej,

2. istnieje radykalna sprzeczność między budowaniem nowoczesnego społeczeństwa wolnorynkowego a wspieraniem tradycji, religii – zarzut nieuprawniony ponieważ ukazuje się, że można budować nowoczesne technologicznie społeczeństwa i nie dystansować się od tradycji, to jest pewien mit – np. Singapur

3. Habernas – to jest piękne, ale to jest utopia w dzisiejszych czasach, to jest kolejne przedsięwzięcie które jest skazane na porażkę, - być może jest utopią, ale realistyczną, wprawdzie nie możemy jej zrealizować do końca, ale możemy się do niej zbliżyć

PODSTAWY TEORETYCZNE PRAWA WSPÓŁCZESNEGO MIĘDZYNARODOWEGO

Żyjemy w dobie globalizacji, społeczeństwu potrzeba jest również globalnych instrumentów dot. ludzkich zachowań. Wzrost prawa międzynarodowego prowadzi do tego, że zaczyna się w czasach globalizacji radykalnie zmieniać struktura prawa międzynarodowego. Możemy wyróżnić dwa etapy rozwoju prawa międzynarodowego:

1. Okres klasyczny – zaczął się kształtować już w czasach starożytności, bo wtedy powstały pierwsze normy, ale w XVII/XVIII/XIX wieku ostatecznie tworzy się ta klasyczna koncepcja prawa międzynarodowego, które reguluje stosunki między państwami i trwa do końca II wojny światowej, zadaniem prawa międzynarodowego jest ochrona praw i interesów suwerennych państw, prawo państw.

2. Okres poklasyczny- po II wojnie światowej, prawo międzynarodowe jest już nie tylko instrumentem ochrony interesów państw, ale również różnego rodzaju wspólnot, mniejszości narodowych, etnicznych, terytorialnych, a nawet zwykłych jednostek ludzkich, stąd eksplozja tych różnych paktów człowieka, prawo ludów, chroni nie tylko państwa, ale grupy i jednostki ludzkie, jeśli w okresie klasycznym prawie klasycznym broni interesów państw, to w okresie poklasycznym prawo międzynarodowe staje się instrumentem dóbr idealnych (pokój, bezpieczeństwo etc), służy dobru całej wspólnoty międzynarodowej, nie jest to proces linearny, bo już np. taką jaskółką była konwencja wiedeńska o traktowaniu jeńców wojennych i ochronie ludności cywilnej, to chroniło już nie tylko państwa, a potem konwencja wiedeńska o prawie traktatów uznaje, że podmiotami są tylko państwa, to nie jest linearny proces, przesuwa się, zmienia.

Podmioty – w okresie klasycznym były tylko państwa, one miały zdolność traktatową, dziś tylko państwa mogą mogą być podmiotem przed MTS, ale już w XIX w następuje proces tworzenia się organizacji międzynarodowych, które już wtedy mają pewne uprawnienia, powstaje np. MCK, MKO, PZP, OMM, - Liga Narodów – pierwsza organizacja międzynarodowa o zasięgu globalnym, w epoce poklasycznej ten proces rozszerzania podmiotowości międzynarodowej z państw na inne narody nabiera rozpędu, przede wszystkim rośnie znaczenie dla organizacji międzynarodowych, które dzieli się na 2 kategorie : międzyrządowe organizacje międzynarodowe (tworzone w drodze umów międzynarodowych organizacje międzypaństwowe, np. ONZ, RE, NATO, WTO) i pozarządowe organizacje międzynarodowe (stowarzyszenia osób i organizacji, nie państw, np. Amnesty International, Fifa, Uefa, Greenpeace). Wzrost znaczenia organizacji międzynarodowych to jedna z wyróżniających cech prawa międzynarodowego w okresie poklasycznym. Prawo skargi do trybunału w Strasburgu, czy Komitetu Praw ONZ – upodmiotowienie, różne formy partycypacji w stosunkach jednostek przewidują najważniejsze dokumenty : Karta Onz, oba pakty praw człowieka, amerykańska konwencja i afrykańska karta praw człowieka, często dołącza się do konwencji protokoły fakultatywne, prawa uzyskują nie tylko organizacje ale także wspólnoty ludzkie, mniejszości terytorialne, etniczne, jednym z naczelnych praw: jest prawo do samostanowienia – są to tzw. prawa kolektywne, w istocie gdy spojrzymy na te wszystkie mechanizmy to twierdzimy, że prawo międzynarodowe z prawa państw do prawa ludów staje się coraz bardziej upowszechnione.

Źródła – zmieniają się nie tylko podmioty, ale i źródła, w epoce klasycznej – umowy międzynarodowe i zwykle biratelarne, to jest podstawa, art 38 statutu międzynarodowego trybunały sprawiedliwości , katalog obowiązujących źródeł prawa międzynarodowego. Ogólne zasady prawa uznawane przez wszystkie ludy cywilizowane – np. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody, res iudicata. Okres poklasyczny – prawo międzynarodowe nadal opiera się na umowach międzynarodow, ale wzrasta znaczenie umów wielostronnych nazywanych traktatami lub konwencjami. Międzynarodowe prawo organizacji – różne organizacje międzynarodowe tworzą coraz bardziej złożone systemy normatywne, unia europejska pobiła tu wszystkich :) ale podobnie międzynarodowa organizacja handu, fifa, prawo traktatowe opiera się na horyzontalnych konstrukcjach to prawo organizacji sięga do konstrukcji wertykalnych. Tworzy się system globalnego zarządzania, międzynarodowego prawa administracyjnego. Podział na hard i soft law: soft law ono w prawie międzynarodowym uzyskuje niepomiernie wysoką rolę, normy hard law są to konwencje, normy wiążące, których naruszenie jest złamaniem normy prawa międzynarodowego, natomiast soft law przyjmują formę deklaracji, wydawane przez organizacje lub państwa, które formalnie nie mają mocy wiążącej formalnie, niesamoistne źródła prawa.

Implementacja prawa (problem sankcji) – jeden z najbardziej bolesnych, nie istnieje organizacja międzynarodowa nad państwami, która mogłaby je karać ponieważ są podmiotami suwerennymi, ponieważ to jest wolna wola państwa czy będzie przestrzegać traktatu czy nie, w gruncie więc rzeczy w tym czasie głównym źródłem implementacji stała się zasada wzajemności (ty nie będziesz przestrzegał to i ja nie będę), do paktu Briana-Kelloga również wojna była środkiem mającym przymusić państwa do przestrzegania prawa międzynarodowego. W okresie poklasycznym dochodzi do znacznego wzmocnienia instrumentów implantacyjnych w prawie międzynarodowym. Rozdział 7 KNZ upoważnia RB do zastosowania różnych sankcji, a gdyby te okazały się niewystarczające może nakazać zastosowania sankcji militarnych (Art 42). Podobnie różne sankcje przewidują traktaty UE (nawet wywalenie z UE:), niewątpliwie jednak wzrosła skuteczność tego prawa międzynarodowego, które tworzą organizacje międzynarodowe (różne organizacje komunikacyjne, ekonomiczne, bo dysponują poważną sankcją jaką jest wywalenie z organizacji, bo np. państwo straci możliwość latania etc... sankcja utrata korzyści związanych z przynależnością do danej organizacji). Członek organizacji międzynarodowej musi wypełniać także pewne warunki aksjologiczne, np. Bank Światowy, Nato – ochrona praw człowieka etc. Skuteczność norm prawa międzynarodowego wzrasta dzięki temu, że większość demokratycznych państw wpisuje zasadę prymatu i bezpośredniego stosowania norm prawa międzynarodowego do swoich konstytucji. Jednakże mówiąc generalnie problem implementacji niskiej skuteczności prawa międzynarodowego nie zmienił się też w epoce poklasycznej. Wszystko jest praktycznie martwe i nic nie warte, co pokazał Putin. Pozatraktatowa instytucja tzw. interwencji humanitarnej, która daje prawo grupie a nawet pojedynczemu państwu użycia bezpośredniego użycia środków przymusu przeciw państwu, w którym dochodzi do masowych naruszeń praw człowieka, tam nie musimy pytać RB o zgodę, tam gdzie się dzieje rażąca niesprawiedliwość, państwo wysyła swoich przedstawicieli i robi porządek:P Można tą instytucję porównać do aktu cywilnego nieposłuszeństwa – tam, gdzie obywatelowi zezwala się na manifestowanie gdy nieprzestrzegane są prawa człowieka, tak i tutaj. Bardzo kontrowersyjna instytucja. Mówi się o pozatraktatowym instrumencie- jurysdykcji powszechnej/uniwersalnej, już konwencje genewskie przewidywały, że zbrodniarze wojenni nawet wtedy kiedy są premierami czy głowami państw (a ci mogą mieć immunitet) państwo może ścigać. W skrajnych przypadkach państwo w którego ręce wpadnie taki gagatek może go sądzić. (za ludobójstwo, tortury etc) Trybunał w Norymberdze – międzynarodowy trybunał karny.

Wzajemne relacje między prawem wewnętrznym i międzynarodowym:

1. teoria dualistyczna/pluralistyczna – państwo międzynarodowe reguluje prawa między państwami, a prawo wewnętrzne – stosunki wewnętrzne, prawa te dotyczą odmiennych podmiotów, więc nie może dojść do konfliktu między prawem międzynarodowym i wewnętrznym, jest to nieaktualny, klasyczny pogląd.

2. teoria prymatu prawa wewnętrznego (monistyczna) – w razie kolizji prymat mają normy prawa wewnętrznego, która powiedzieć która teoria monistyczna przeważa, społeczność międzynarodowa wywiera coraz większy nacisk, żeby w razie konfliktu podporządkowywały się normom prawa międzynarodowego, plusy tej teorii: suwerenność państwo, państwo może być zobowiązane tylko takimi normami prawnomiędzynarodowymi, które ratyfikowało, jeżeli nie ratyfikowało, to nie jest nimi związane, suwerenność państwa jest więc zasadniczym elementem zwolenników tej teorii.

3. teoria prymatu prawa międzynarodowego (monistyczna) – w razie kolizji prymat mają normy prawa międzynarodowego. Oznaki ewolucyjne, że prawo międzynarodowe podąża i rozwija się w kierunku tej teorii i to wynika z: praktycznie wszystkie państwa demokratyczne wpisują zasadę prymatu pr. Mdz i bezpośredniego stosowania do swoich konstytucji (np. Polska), a tym samym zobowiązują się respektować prymat prawa międzynarodowego w swoich stosunkach, jeżeli nie to państwo wpisuje protokół fakultatywny lub nie ratyfikuje (np. polska, że nie będzie respektować związków homoseksualnych), art 53 konwencji wiedeńskiej o prawie traktatowym wprowadza instytucję norm ius cogens/peremtoryjnymi/powszechnie obowiązujących -obowiązują wszystkich bez względu na to czy państwo je respektuje czy nie, obowiązuje najbardziej podstawowe normy prawa międzynarodowego (zakaz tortur, ludobójstwa etc), większość badaczy uważa, że należy do nich zaliczyć wszelkie podstawowe prawa i wolności obywatelskie (prawo do zrzeszania etc), to ważny argument za rozwijaniem się prawa międzynarodowego w kierunku prymatu prawa międzynarodowego.

   Teorie prawa mają poniekąd charakter modelowy i upraszczający, bo w praktyce międzynarodowej nie jest tak, że wszelkie prawa międzynarodowego mają prymat nad normami prawa wewnętrznego i vice versa, ale pewne normy prawa międzynarodowego mają wszelki prymat nad prawem wewnętrznym, a co do innych norm międzynarodowego to państwo decyduje czy je ratyfikuje czy nie – teoria ograniczonego prymatu norm prawa międzynarodowego/teoria mieszana – art 3 KNZ, w razie sprzeczności karty z innymi umowami międzynarodowymi karta ma pierwszeństwo.

23.04.2014

SUWERENNOŚĆ PAŃSTWA

Jest to jedno z najbardziej skomplikowanych pojęć, i to pojęć, które udowadnia koncepcja prawa międzynarodowego, ulega w naszych czasach daleko idącym przeobrażeniom.

• Pierwsza rzecz jaka się rzuca w oczy z punktu widzenia teoretyka prawa, gdy obserwuje on literaturę dotyczącą suwerenności państwa, ta literatura jest w większości przypadków oparta w większości przypadków na wadliwych założeniach metodologicznych. Te wadliwe założenia metodologiczne można nazwać błędem naturalistycznym. Otóż, w tych dyskusjach zapomina się, że suwerenność jest faktem instytucjonalnym w rozumieniu Mekko Aurlica (?), a więc pewnym konstruktem, takim jak zdolność prawna czy zdolność do czynności prawnych, jest konstrukcją języka prawnego, norm prawnych, a normy prawne decydują o tym jakie ma własności państwo suwerenne, a jakich nie ma. Czasem teoretycy prawa międzynarodowego mówią o suwerenności tak, jakby była ona obiektem naturalnym, przyrodniczym. I ten błąd naturalistyczny przyjmuje postać takiej analogi organicystycznej. Mówi się więc tak, tak jak ludzie od przyrodzenia są wolni i równi, kiedy się rodzą, tak państwa są z istoty suwerenne, w takiej trochę brutalnej analogii, i tak jak do istoty bycia słoniem należy to, że słoń ma trąbę, tak do istoty bycia państwem suwerennym ma należeć to, że państwo ma najwyższą, nieograniczoną władzę na swoim terytorium. Później jest fatalny błąd, bo jak powiedziałem, na czym polega suwerenność, decydują reguły języka prawnego, decydują jakie cechy ma suwerenność. I to jest taki pierwszy, zasadniczy błąd, który się rzuca w oczy, na temat sensu suwerenności.

• Drugi, taki oczywisty błąd, to jest to, że niedostatecznie odróżnia się dwie rzeczy z normatywnego punktu widzenia, gdy suwerenność jest pojmowana jako prawo do podejmowania autonomicznych decyzji od suwerenności w sensie faktycznym, a więc od tego czy dane państwo jest de facto niezależne i autonomiczne w wyrażaniu swojej woli. No i w odróżnieniu tej perspektywy faktyczny i normatywny punkt widzenia, to staje się jasny ten paradoks, że państwo może być w sensie prawnym suwerenne, bo to rada decyduje o najważniejszych w stosunkach wewnętrznych i międzynarodowych, ale de facto ono jest bardzo ograniczone w wyrażaniu swojej woli, bo np. tak jak państwa należące do UE przekazały znaczną część swoich uprawnień zwierzchnich na rzecz organizacji międzynarodowych. Czyli de facto państwo może nie mieć wielu opcji co do podejmowania decyzji, ale ono jest nadal suwerenne, bo ono pozbyło się swoich własnych uprawnień zwierzchnich. W odróżnianiu tego punktu widzenia faktycznego i normatywnego rzuca się w oczy, o czym dyskutujemy, o to czy państwa należące do UE są suwerenne czy nie. Suwerenność jest ich bardzo ograniczona, ale w sensie prawnym one zachowały wszystkie swoje uprawnienia zwierzchnie. To trzeba odróżniać.

• Trzecia bardzo ważna kwestia, to jest kwestia jakie podmioty są adresatem suwerenności, bo tu się sytuacja na przestrzeni wieków kapitalnie zmieniała. Suwerenność może być pojmowana jako atrybut państwa, pewnej organizacji politycznej, albo jako atrybut jakiegoś organu państwowego, np. parlamentu, albo jako atrybut ludu czy narodu, bo to on może decydować o swoim ustroju, jak wiecie można wymienić suwerenność różnego rodzaju organizacji międzynarodowych, tj UE, albo w ogóle organizacji międzynarodowych różnego rodzaju, np. mówi się o pojęciu tzw. funkcjonalnej suwerenności, gdzie np. zwierzchnią władzę pełni funkcjonalnie w pewnym wydzielonym odcinku spraw, np. regulacja ruchu samolotów cywilnych i zastrzeżona dla jakiejś organizacji międzynarodowej, takiej jak Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego. No i wreszcie mówimy o suwerenności jednostek, my w naszych rozważaniach skupimy się na dwóch pojęciach ich wzajemnej relacji: suwerenności państw i suwerenności ludu. Dlaczego? Bo dzisiaj pojęcie suwerenności organu państwa właściwie znikło, ono było charakterystyczne dla początków epoki nowożytnej, w której mówiono nie o suwerennym państwie, ale o tym, że suwerenem jest monarcha. On ma najwyższą władzę. Najdłużej przetrwała konstrukcja suwerenności organu państwa, w postaci konstrukcji parlamentu angielskiego, mówiono, że ma on pełną władzę, nieograniczoną. Ale od kiedy Wielka Brytania wstąpiła do UE no to musiała uznać zasadę prymatu prawa unijnego i w ten sposób suwerenność parlamentu brytyjskiego dobiegła swojego kresu. Jeszcze trzeba powiedzieć tak, sobie jasno, od kiedy zasadą konstytucjonalizmu zachodniego stała się zasada trójpodziału władzy Monteskiusza to ta władza została odpowiednio podzielona między parlamenty, egzekutywę i sądy. Ta konstrukcja z racji cech nowoczesnego konstytucjonalizmu straciła.

  Suwerenność jednostek ludzkich nie ma większego sensu, dlaczego? Bo jest to po prostu inne określenie tego, że mówimy, że osoba ludzka jest suwerenna, to znaczy, że dysponuje pewnymi prawami i wolnościami obywatelskimi. To byłyby uwagi wprowadzające do problematyki suwerenności, najważniejsza jest ta, by nie popełniać tego błędu naturalistycznego, żeby nie traktować suwerenności jako taki atrybut naturalny, który przysługuje państwom, tylko, że to jest pewien wytwór reguł języka prawnego, pewna konstrukcja normatywna i dlatego może rozkładać się na różnych torach, podobnie jak na różne jest pojęcie zdolności do czynności prawnych w różnych państwach, w jednych się zaczyna od takiego wieku, w innych od takiego, w jednych małżeństwa można zawierać w tym wieku, w innych w innym itd. To jest fakt instytucjonalny, pewien wytwór. Istnieje pewna, daleko idąca analogia, między ewolucją prawa międzynarodowego w tej koncepcji, którą nazwałem klasyczną i poklasyczną i ewolucji pojęcia suwerenności. Mamy dwie konstrukcje: klasyczną koncepcję suwerenności i poklasyczną koncepcję suwerenności.

• KLASYCZNA KONCEPCJA SUWERENNOŚCI

Zaczęła się kształtować w XVII/XVII wieku i ostatecznie ukształtowała się w wieku XIX. Uznano, że państwo suwerenne to takie państwo, które ma wyłączność kompetencji prawodawczych na swoim terytorium, ono decyduje o tym czy prawo tworzyć i jak je uchylać, wyłączność kompetencji jurysdykcyjnej, sprawuje zwierzchnią władzę sądową nad wszystkim, co się znajduje na jego terytorium, no i można też powiedzieć, że ma wyłączność kompetencji finansowych, a więc nakładania czy też karania ludzi podatkami, największe nieszczęście jakie może być :) I wreszcie ostatnia kompetencja to to, że ma, że tak powiem, zwierzchnictwo militarne na swoim terytorium. Gdybyśmy próbowali to uogólnić, to można powiedzieć, że pojęcie suwerenności w epoce klasycznej oznacza, że państwo ma najwyższą, nieograniczoną władzę nad swoim terytorium i jest autonomiczne w kształtowaniu swoich stosunków międzynarodowych. Ono decyduje o tym, czy zawrzeć umowę międzynarodową czy ją wypowiedzieć. Mówię, klasyczna to jest absolutna i nieograniczona władza, a innej suwerenności bronili pozytywiści, np. znany wam twórca pozytywizmu twardego John Austin mówił, że pojęcie ograniczonej władzy jest to wewnętrzna sprzeczność, bo ktoś, kogo władza jest ograniczona nie jest żadnym suwerenem, suweren ma władzę najwyższą i nieograniczoną przez nikogo. Natomiast, gdy jest ograniczona to nie jest żadnym suwerenem. Tak właśnie pojmowali suwerenność w epoce klasycznej, takie pojmowanie jest dla nich charakterystyczne dla pozytywizmu prawniczego, ono dominuje mniej więcej do końca II wojny światowej, po II wojnie światowej zaczyna się zmiana. I teraz, gdybyśmy się przyjrzeli źródłom prawa międzynarodowego to można powiedzieć, że to współcześnie klasyczne pojęcie suwerenności było zdefiniowane w art 15 Paktu Ligi Narodów i art 2 Karty Narodów Zjednoczonych. I w myśl tych dwóch dokumentów na klasyczne pojęcie suwerenności składają się następujące kompetencje:

• zasada zwierzchnictwa, zasada, że na swoim terytorium państwo ma pełnie władzy prawodawczej, jurysdykcyjnej, Trybunał Konstytucyjny czasami cytuje, że cechą państwa suwerennego jest to, że ma ono kompetencje do określenia własnych kompetencji. (competence competence) To jest państwo suwerenne, ono określa jakie ma kompetencje.

• państwo jest suwerenne wtedy, kiedy może samodzielnie kształtować swoje stosunki międzynarodowe, a więc takie państwo, w przypadku które wszelkie zobowiązanie międzynarodowe mogą powstać wyłącznie za zgodą państwa, ma możliwość decydować czy podpisać, czy nie podpisać, czy ratyfikować, czy nie ratyfikować daną umowę międzynarodową.

• państwa suwerenne są chronione zakazem ingerencji w ich sprawy wewnętrzne, ingerencja w sprawy wewnętrzne drugiego państwa jest więc poczytywana za naruszenie suwerenności państwa,

Dobrze określił, w zwięzły sposób, istotę pojmowania klasycznej koncepcji suwerenności, stary komunista, Ludwig Erlisch (?), który mówił, że suwerenność państwa należy rozumieć jako samowładność w stosunkach zewnętrznych i całowładność w stosunkach wewnętrznych. Całowładność oznacza, że to państwo może zadecydować o wszystkim co dotyczy jego terytorium, a samowładność, że samodzielnie kształtuje swoje stosunki międzynarodowe z innymi państwami. Klasycznemu pojęciu suwerenności odpowiada specyficzne pojmowanie społeczności międzynarodowej, wspólnoty międzynarodowej. W epoce klasycznej społeczność międzynarodowa to zbiór wszystkich suwerennych państw, społeczności międzynarodowych nie należą w zasadzie ani żadne grupy ludzkie, narody, ludzie, ani tym bardziej żądne jednostki. Wspólnota międzynarodowa jest pojmowana jako ogół suwerennych i równych sobie państw. Takie pojmowanie wspólnoty międzynarodowej nazwano systemem westfalskim. Od pokoju westfalskiego w 1648 roku, albo jeszcze wcześniej od pokoju augsburskiego w 1595 roku wykształciła się zasada cuius regio eius religio, że to władca, suweren, to ten, który ma kompetencje określania wszystkich spraw i związania nimi swoich poddanych. Z klasycznym pojęciem suwerenności związana jest pewna, charakterystyczna doktryna polityczna, która się nazywa się doktryną statyzmu, doktryną realistyczną. Statytyzmu od state, od państwa. Suwerenność jest instrumentem ochrony wyłącznie interesów państwa, ona nie ma chronić interesów jednostek, praw większości, mniejszości, ona jest atrybutem państw i ona służy do określenia, do obrony interesów państw. Takie wąskie ujęcie suwerenności. I stąd się bierze takie pojmowanie suwerenności w doktrynie statyzmu, czy realizmu, że suwerennym państwem jest to państwo, które faktycznie sprawuje władzę nad swoim terytorium, nawet gdy utrzymywanie tej władzy polega na, jak to się mówi, trzymaniu wszystkich za mordę, złamanie wszelkich, możliwych praw człowieka, wolności itd. Państwo, które faktycznie sprawuje władzę jest państwem suwerennym. Karl Fitz (?) taki hitlerowski trochę, ale wielki filozof powiedział, że według tej doktryny suwerenne jest to państwo, które może wprowadzić stan wyjątkowy na swoim terytorium. No to jest taka jakby najwyższa kompetencja państwa. Możemy oczywiście powiedzieć, że w pewnym sensie to pojęcie suwerenności jest trochę uproszczone, modelowe, bo to nie jest prawda, że system westfalski, ja go nazwano, że wspólnota międzynarodowa składa się tylko i wyłącznie z państw. To było już widoczne w czasach średniowiecza, bo już wtedy powstały złożone formy polityczne takie jak choćby Monarchia Augsbursgów i Cesarstwo Austriackie, one były złożone, dlaczego? Ponieważ w skład tej struktury wchodziły nie tylko państwa, ale księstwa, królestwa, nawet wolne miasta, i ta suwerenność była już wtedy pomiędzy te różne podmioty podzielona.

Główne zarzuty wobec klasycznej koncepcji suwerenności:

1. Ta konstrukcja chroni wyłącznie interesy państw, nie chroni interesów obywateli i nie chroni interesów żadnych grup, np. mniejszości etnicznych czy religijnych. W tej koncepcji suwerenne jest nawet państwo, które łamie wszelkie możliwe konwencje o prawach człowieka. Można zauważyć pewną, daleko idącą analogię pomiędzy pozytywistycznym pojmowaniem prawa, tezą o rozdziale pozytywistyczną, i pozytywistyczną koncepcją suwerenności, absolutnej i nieograniczonej władzy państwa na swoim terytorium. Mianowicie, tak jak pozytywiści uważają, zgodnie ze swoją tezą o rozdziale, nawet prawo rażąco niesprawiedliwe pozostaje nadal prawem, tak samo zwolennicy klasycznej koncepcji suwerenności są zdania, że suwerenne jest nawet takie państwo, które masakruje własnych obywateli, które nie przestrzega żadnych konwencji międzynarodowych. Bo suwerenność nie opiera się w tej koncepcji na jakimś fundamencie aksjologicznym, ale opiera się na faktycznej władzy państwa nad swoimi obywatelami.

• POKLASYCZNA KONCEPCJA SUWERENNOŚCI

Różni się od poprzedniczki dwiema cechami:

1. Suwerenność mają nie tylko państwa, ale i grupy obywateli, które żyją w tych państwach.

2. Suwerenność chroni nie tylko interesy, egoistyczne państw, ale chroni dobra wspólne całej społeczności międzynarodowej.

Najważniejszym atrybutem poklasycznej koncepcji suwerenności jest prawo do samostanowienia. To prawo oznacza, że w państwie władza państwowa wyraża wolę ludu i w ten sposób to lud przez podstawowe instytucje państwowe ma głos w określeniu, decydujący głos, swojego ustroju społecznego, ekonomicznego i politycznego. Państwo suwerenne musi wyrażać wolę swojego, własnego ludu. Drugi element prawa do samostanowienia polega na tym, że to właśnie lud może zadecydować samodzielnie, w autonomiczny sposób o tym, czy chce należeć do danego państwa, o swoim statusie państwowym, a więc o tym, że ludzie pozostają w ramach jakiegoś państwa, czy dokona secesji swojego państwa i utworzy nowe państwo. Prawo do samostanowienia ma bardzo mocne oparcie we współczesnych dokumentach prawa międzynarodowego. Przypomnijmy, że Karta Narodów Zjednoczonych zaczyna się: „My Ludy Narodów Zjednoczonych...”. Sensem Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 roku jest zbudowanie takich stosunków międzynarodowych, w których mowa ludu będzie podstawą władzy rządnej. Podobnie, obydwa Pakty Praw Człowieka z 1966 roku na pierwszym miejscu wymieniają prawo do samostanowienia wszystkich ludów,niezbywalne prawo do określenia swojego statusu państwowego i swojego ustroju społecznego, politycznego i ekonomicznego. Można więc powiedzieć, że kategoria prawa do samostanowienia, która była podstawą konstytucjonalizmu zachodniego, że rządy muszą wyrażać wolę ludu, nabywa w okresie poklasycznym znaczenia prawnomiędzynarodowego, żeby już nie tylko państwa, na arenie międzynarodowej, ale również różnego rodzaju wspólnoty etniczne, religijne, narody mają w stosunkach międzynarodowych swoje prawa.

Prawo o samostanowieniu – jest nie tylko atrybutem państw, ale także różnego rodzaju grup społecznych, narodów, ludów i mniejszości etnicznych itd. W dobie tej poklasycznej koncepcji suwerenności zmienia się pojęcie wspólnoty międzynarodowej, mówiliśmy, że ten typ społeczności międzynarodowej w czasach klasycznych nazywano typem westfalskim, który składał się z suwerennych państw. Ludy i to wszystko się nie liczyło.

SYSTEM FILADELFIJSKI

Wobec tego, że poklasyczne pojęcie suwerenności broni nie tylko interesów państw, ale także interesów różnego rodzaju grup społecznych, a także jednostek, rozszerzeniu ulega pojęcie wspólnoty czy społeczności międzynarodowej. Obejmuje ono nie tylko państwa ale także różnego rodzaju grupy ludzkie: narody, ludy i jednostki ludzkie. Jeżeli stary system nazywano systemem westfalskim to ten nowy nazywa się systemem filadelfijskim, a moim zdaniem trafniej byłoby go nazwać systemem unijnym, bo organizacja unii europejskiej może być modelem do tego typu stosunków międzynarodowych. System filadelfijski pochodzi od systemu, który ukształtował się w Stanach Zjednoczonych i obowiązywał do końca wojny secesyjnej (1861-1865 przyp. KB:), kiedy USA tworzyły konfederacje państw, których suwerenność była podzielona między konfederacje właśnie, a poszczególne stany. I taka sama zasada podziału tych zwierzchnich uprawnień obowiązuje w Unii Europejskiej, tak? :)

Takie kompetencje wyłączne ma Unia, a pewne kompetencje mają państwa członkowskie. Bo właśnie osobliwą cechą tego nowego systemu społeczności międzynarodowej systemu unijnego/filadelfijskiego jest to co się nazywa dyspensją suwerenności, jej podział w różnych konfiguracjach między różne podmioty.

Cechy suwerenności w epoce poklasycznej

1. Dyspensja suwerenności czy dyferencjacja, jest jednym z charakterystycznych rysów prawa międzynarodowego w epoce poklasycznej, jak to ładnie Flawian Berg (????) ujął, filozof, że w dobie kolonizacji państwa stały się zbyt małe, by zajmować się sprawami wielkimi, np. obroną, stąd powstały różne Nata, różne międzynarodowe banki, co prawda oni sobie tam w depeszach pokazują, że z Putinem nie mogą, to jest dla nas smutne, ale tak jest: P i zbyt duże aby się mogły zajmować się sprawami małymi, stąd też suwerenność państwa wędruje częściowo do góry,na rzecz tych większych organizacji międzynarodowych jak Unia Europejska, ale nie tylko Międzynarodowy Fundusz Walutowy, i innego rodzaju sytuacje no i Nato, tak Nato, z jednej strony do góry, a z drugiej strony suwerenność państwa wędruje na dół. Dlaczego? To już zapewne Państwo wiecie, że różne regiony, wspólnoty lokalne, regionalne zaczynają się domagać autonomii. A zjawisko jest powszechnie znane i obserwowalne choćby w takich krajach jak Wielka Brytania, Walia, Irlandia ma swoje uprawnienia, najładniej to wygląda w takich krajach jak Hiszpania, gdzie Galicja mają zupełnie różne, nawet podatkowe autonomie itd. Różne problemy, ten podział suwerenności między państwo górę i dół, czyli różne regiony, to są pewne wyzwania przez którymi koncepcja suwerenności stawia współczesne państwa.

2. Prawo międzynarodowe przestało być wyłącznie instrumentem ochrony interesów państw, a stało się instrumentem ochrony dóbr wspólnych całej wspólnoty międzynarodowej. Dóbr wspólnych. Otóż, o co tutaj chodzi? Ten mechanizm został opisany, że prawo międzynarodowe w czasach globalizacji staje się instrumentem ochrony dóbr wspólnych, wszystkich, tych nawet co siedzą teraz w więzieniu, tak? Itd. To dobrze opisał taki teoretyk z teorii gier mianowicie Garrett Hardin i to zostało nazwane tzw. tragedią pastwiska. Jaki to jest mechanizm? Taki, który pokazuje, że ta teoria pastwiska opisuje różne problemy, różne mechanizmy, ale ona ma pokazać co się stanie, modelowo, gdy państwa będą się współcześnie, w dobie globalizacji, kierowały egoistycznym interesem, co nam grozi. Tragedia pastwiska opisuje ten mechanizm, co się stanie, gdy będziemy w życiu egoistami, na następującym przykładzie: była sobie mała, ładna wioska :) tak? I w tej wiosce ludzie, którzy ją zamieszkiwali mieli jedno, wspólne, tego, pastwisko i też mieli pewną, zwyczajowo przyjętą ilość krów, ani więcej, ani mniej, tak? Tam, jakąś tam. Ale pewnego dnia znalazł się pewien cwaniak, który powiada tak: „A co! Ja sobie kupię dodatkową krowę i będę miał dodatkowy zysk!” No, jak ten to kupił no to oczywiście następny powiedział : „A co? Ja to jestem gorszy? Też sobie kupię!” I następny też sobie kupił. I po pewnym czasie pastwiska już nie było, tak? Krowy wszystko zeżarły. I w ten sposób tragedia pastwiska stała się tragedią całej wspólnoty. Ten sam mechanizm, mówią teoretycy prawa międzynarodowego, grozi wspólnocie międzynarodowej, gdy państwa będą się kierowały w swojej polityce niepohamowanym egoizmem w korzystaniu z dóbr naturalnych, z mórz, lasów, klimatu itd. Ten sam mechanizm grozi nam, gdy państwa będą w niepohamowany sposób dążyły do rozszerzenia swojej władzy, tak. Okazuje się więc, że ochrona dóbr wspólnych może się okazać warunkiem przetrwania wspólnoty ludzkiej. I to, dotyczy zarówno dóbr naturalnych, tak jak lasy, morze, powietrze, klimat, ale dotyczy również dóbr idealnych, tj. pokój, bezpieczeństwo, władza, podstawowe prawa człowieka. Dalej trzeba wskazać, że tym dobrem, ochrony dóbr wspólnych, może się odbywać na różnych poziomach, na poziomie regionalnym, na poziomie całego państwa i dalej może się okazywać na poziomie globalnym. I jedną z cech globalizacji jest właśnie to, że te dobra, które były jeszcze kilkadziesiąt lat dobrami lokalnymi, wojna w jakimś tam Afganistanie, czy Japonii, co tam Europejczyków obchodziła, tak? Stają się dzisiaj dobrami globalnymi, bo zagrożenie pokoju gdzieś tam,o, w Krymie, może mieć nieobliczalne konsekwencje dla całego globu ludzkiego. I podobnie, dawniej to, że wycinali gdzieś tam nad Amazonką drzewka sobie to był ich problem lokalny korzystania z dóbr, dzisiaj niepohamowane korzystanie z dóbr lokalnych, takich jak lasy, woda, to rodzi już katastrofę ekologiczną na skalę globalną. W ten sposób lasy nad Amazonką stały się dobrem globalnym, tak? I nie tylko Brazylia, ale cała wspólnota międzynarodowa powinna mieć interes w ochronie np. czystości Bałtyku, czystości tych lasów nad Amazonką. „I ma płacić!” - mówią Brazylijczycy- „Chcecie żebyśmy to chronili? Płaćcie nam! Bo to jest nasze, globalne. Jak my to wytniemy to się udusicie w końcu!” I widzimy, proszę państwa, że ten proces, przekształcania się prawa z instrumentu ochrony poszczególnych państw do instrumentu ochrony dóbr wspólnych całej wspólnoty międzynarodowej postępuje coraz bardziej.

• Dobra naturalne – ani KNZ, ani EKPC z 1990 r nawet nie wspominały o potrzebie ochrony środowiska i o takich różnych rzeczach. Właściwie pierwszym sygnałem była konferencja w 1970 roku w Sztokholmie, kiedy zdano sobie sprawę, że pewne dobra z dóbr lokalnych stały się dobrami wspólnymi całej ludzkości. No i, od konferencji w Sztokholmie obserwujemy właśnie stałą ekspansję prawa międzynarodowego rozumianego jako instrument ochrony dóbr naturalnych, uważanych za wspólne dla całej ludzkości. No, podajmy kilka przykładów: Traktat Antarktyczny (Antarktyka to, to co leży na południu, nie?:), uznaje, że Antarktyka jest dobrem wspólnym całej wspólnoty międzynarodowej. Nie może być zawłaszczana przez państwa. O zasadach działalności państw w przestrzeni kosmicznej formułuje regułę, że przestrzeń kosmiczna nie podlega zawłaszczeniu przez państwa. Jak powiedziałem państwu, ale konwencja z 50 roku o ochronie praw i wolności, ale też traktaty unijne nie wspominają o ochronie dóbr naturalnych, tak? Dzisiaj prawo unijne dotyczące dóbr naturalnych liczy już kilkaset lat. Państwa mogą w dowolny sposób dysponować znajdującymi się na ich terytorium zasobami naturalnymi.

• Dobra idealne – takie rzeczy jak: pokój, bezpieczeństwo, podstawowe prawa człowieka są obecnie uważane również za dobra wspólne całej wspólnoty międzynarodowej. Ważnym instrumentem uznania właśnie praw człowieka, wolności i pokoju, bezpieczeństwa za dobro, które podlega wspólnej ochronie przez całe prawo międzynarodowe stała się, wspomniana już instytucja, norm peremtoryjnych, ius cogens prawa międzynarodowego, wprowadzona w art 53 kodeksu niemieckiego o prawie traktatów, w którym uznaje się, że wszystkie państwa są obowiązane respektować zakaz niewolnictwa, stosowania tortur oraz podstawowych praw i wolności człowieka.

  Różnice między klasyczną koncepcją suwerenności a poklasyczną koncepcją suwerenności.

1. W klasycznej koncepcji suwerenności, suwerenność była wyłącznie atrybutem państw i suwerenność służyła do ochrony interesów państw. Prawo międzynarodowe związane z poklasycznym prawem międzynarodowym nie chroniło natomiast innych form: ani jednostek ludzkich, ani innego rodzaju grup wspólnych, etnicznych. Powszechnie uważano, że pojęcie prawa do sankcjonowania odnosi się wyłącznie do stosunków wewnętrznych, nie ma natomiast żadnej mocy w prawie międzynarodowym. W prawie międzynarodowym przyjmowano, że państwo jest legitymowanym przedstawicielem swojego ludu. Lub na arenie międzynarodowej nie ma żadnych kompetencji, nie może być suwerennym w prawie międzynarodowym.

2. W poklasycznej koncepcji suwerenności mówi, że prawo międzynarodowe musi chronić przede wszystkim interesy ludzi i grup ludzkich, stąd prawo międzynarodowe nazywa się prawem ludu, a interesy państw o tyle, o ile państwo jest prawowitym przedstawicielem swojego ludu. I tu jest najbardziej radykalna różnica, bo w myśl poklasycznego pojęcia suwerenności państwo/a które łamie podstawowe prawa swojego ludu przestaje chronić zakaz ingerencji. Koncepcja poklasyczna ogranicza suwerenność państwa, tam gdzie to państwo łamie prawa swojego ludu. Każde państwo w sytuacji, gdzie naruszenie przez jakieś państwo podstawowych praw człowieka, ludobójstwo itd. ma prawo interwencji humanitarnej. Ale nie tylko interwencji humanitarnej, według tej nowej koncepcji suwerenności poklasycznej państwo, które łamie podstawowe prawa człowieka, przestaje być chronione zakazem interwencji w jego sprawy wewnętrzne. No tutaj dochodzimy do następnej kwestii, smutnej bardzo, ponieważ, a co prawda rozdział 7 KNZ przewiduje, w art 41/42, możliwość zastosowania przez wspólnotę międzynarodową sankcji ekonomicznych, dyplomatycznych (41), a ponadto sankcji zbrojnych,tak? To jest właśnie ta zasada, że państwo, które masakruje swoich obywateli, przestaje być chronione zakazem interwencji w jego sprawy wewnętrzne,tak jak państwo dobrze wiecie, to przepis ten art 41/42 to jest martwy, decyzje Rady Bezpieczeństwa wymagają jednomyślności i rzadko jest tak, żeby państwa , członkowie Rady, wszystkie, wyraziły zgodę jednomyślnie na zastosowania sankcji wobec państwa łamiącego podstawowe prawa i wolności człowieka. Ten przepis dlatego jest dosyć martwy, mamy coraz to nowe przykłady, na to, że instytucja czy państwo, które łamie prawa człowieka, nie jest suwerenne, że ta instytucja ingerencji w jego sprawy wewnętrzne jest w zasadzie martwa, przy obecnej organizacji Rady Bezpieczeństwa.

Ewolucja prawa międzynarodowego w dobie klasycznej do poklasycznej

O przechodzeniu współczesnego prawa międzynarodowego od prawa, które chroni tylko państwa do prawa, które chroni przede wszystkim ludy, można nazwać zwrotem Kantowskim. Dlaczego? Ponieważ po raz pierwszy idea, że prawo międzynarodowe powinno chronić nie tylko państwa ale zwykłych ludzi została sformułowana przez Kanta w jego niewielkiej rozprawce „O wiecznym pokoju” (1795). Zdaniem Kanta idee wiecznego pokoju po wieczne czasy, na całym globie uda się zrealizować tylko wtedy, gdy zdoła się zbudować taki rodzaj ochrony praw człowieka, gdy naruszenie praw jakiekolwiek człowieka, w jakiejkolwiek części naszego globu, będzie odczuwane wszędzie, wywoła reakcję globalną. I aby ten cel osiągnąć potrzeba przede wszystkim przebudowy instytucjonalnej prawa międzynarodowego. Otóż, Kant zaproponował, by obok prawa, które chroni stosunki prawa państwa (ius iudicatis) i prawa, które chroni państwa w stosunkach międzynarodowych (ius gencium) istniało jeszcze ius osvoboliticum, to właśnie prawo międzynarodowe, które będzie chronić ludzi, wszystkich ludzi i wszystkie grupy. Tylko wtedy, zdaniem Kanta, idea wiecznego pokoju, będzie mogła zostać zrealizowana. I zanim omówimy pokrótce dwie, teoretyczne, najważniejsze próby uzasadnienia Kanta prawa międzynarodowego rozumianego właśnie jako to ius cosmopoliticum, czy prawo ludów, to trzeba powiedzieć, że poprzez …... od prawa międzynarodowego rozumianego jako prawo państw od prawa międzynarodowego prawa ludów, nie oznacza bynajmniej żadnej rewolucji w zakresie źródeł prawa międzynarodowego. Ten zwrot kantowski jest przede wszystkim zwrotem interpretacyjnym. Co to znaczy? To znaczy, że my inaczej, w czasach nam współczesnych, zaczynamy interpretować wzajemne relacje między suwerennością państw a suwerennością ludów, tak? :) Przestajemy twierdzić, że prawo państw, że prawo międzynarodowe, tylko broni państwa, a państwa są przedstawicielem swoich własnych społeczeństw, nawet gdy zamykają ludzi na gułagach. I zaczynamy uważać, że prawo międzynarodowe jest przede wszystkim instrumentem ochrony interesów ludzkich i grup ludzkich, a państwo te interesy broni. I tak właśnie o idei prawa broni w czasach nam współczesnych, dwa obszary:

• Jurgen Habernas – powiedział, że od tradycyjnego prawa narodów trzeba jeszcze zbudować jeszcze nowe prawo międzynarodowe, takie prawo ludów, (coś tam po niemiecku) czyli prawo obywateli świata, jest właśnie odpowiednikiem tego kantowskiego ius cosmopoliticus. Habernas opisuje, że ta idea prawa kosmopolitycznego mogła zostać zrealizowana, wskażę tylko na pewne zarzuty, bo najczęstszy zarzut jaki się stawia idei prawa ludów to, że jest to taka kolejna bajeczka, kolejna, fajna utopia, która może bawić jak sobie przed telewizorem siedzimy.

• John Locke - napisał „Prawo Ludów”, twierdzi, że oczywiście jest to pewien rodzaj utopii, ale on uznał, że jest to rodzaj bajek realistycznych. Nie da się całkowicie zrealizować, ale do której możemy się znacznie przybliżyć wprowadzając odpowiednie zmiany w prawie międzynarodowym.

  Trzeba powiedzieć, że od tej idei w prawie integracji politycznej, w pierwszym okresie nieudanym projektem do zrealizowania był projekt Ligii Narodów. Winston (zapewne chodzi o Churchilla:) był tego zdania, że konieczna jest pewnego rodzaju integracja, włączenie wszystkich państw w system współpracy, zrzeczenie się przez państwa części kompetencji, aby wyrwać Europę z tego zaklętego kręgu, który prześladuje ją od kiedy Europa istnieje, permanentnej wojny. No niestety, i on zaprojektował właśnie ten system liberalny, mniej więcej tak zorganizowany jak w USA, tym systemie filadelfijskim, do końca wojny z ZSRR. No i jak państwo wiecie, projekt Ligii Narodów zakończył się fiaskiem podobnie można powiedzieć, że fiaskiem globalnym jest system ochrony praw człowieka skonstruowany w Organizacji Narodów Zjednoczonych, tak? W tym sensie, te próby zrealizowania tej realistycznej utopii no, nadal, że tak powiem, czeka nas długi marsz. Warto jednak powiedzieć, że są też dwa nurty wprowadzenia idei prawa ludów (ius cosmopoliticum) do sposobów międzynarodowych.

• Pierwszy z tych projektów możemy nazwać projektem liberalnym. Przedstawicielami takiego proliberalnego projektu ius cosmopoliticum, prawa ludów, są właśnie Habernas i Locke. Oni twierdzą, mniej więcej, coś takiego: prawo międzynarodowe może stać się skutecznym instrumentem, który interesy zwykłych obywateli i różnych grup społecznych tylko wtedy kiedy uda się zaprowadzić do wszystkich państw świata instytucje liberalnej demokracji. Demokracja liberalna jest tym typem ustroju, który stał się powszechny, uniwersalny, w skali globalnej, który państwa arabskie przyjęły, staje się jakby najlepszym gwarantem ochrony pokoju w stosunkach międzynarodowych i ochrony praw człowieka w tej idei prawa ludów.

  • Istnieje jeszcze projekt republikański, w którym twierdzi się, że próby eksportu rewolucji liberalnej skończą się fiaskiem. Jest to właściwie forma takiego kolokwializmu, w którym to mądrzejsze, liberalne państwa zachodnie chcą tworzyć świat na swoją własną mądrość. I dlatego twierdzą republikanie, że idea prawa ludów może być realizowana pod warunkiem, że idea prawa ludów będzie respektowała tożsamość narodową i konstytucyjną wszystkich państw i wszystkich ludów. Spór między liberałami i republikanami jak zbudować tak ideę wiecznego pokoju i współpracy w stosunkach międzynarodowych jest szczególnym odbiciem unii europejskiej, tam też toczy się taki spór.

PODSTAWY PRAWA UNIJNEGO

Jeśli chodzi o terminologię, aby nie popaść w kompletny zamęt, więc początki Unii, jak państwo wiecie, wiąże się z traktatem paryskim, kiedy to sześć państw utworzyły Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, której zadaniem była odbudowa przemysłu fabrycznego w Europie Zachodniej. Za ojca duchowego przedsięwzięcia uważa się dwóch ministrów: Moneta i Schumanna, którzy właśnie stworzyli taki pierwszy, program integracji europejskiej. Następny ważny krok, czy też kroki milowe, w tworzeniu Unii, to dwa traktaty rzymskie z 1957 r, na których powołano Europejską Wspólnotę Gospodarczą (EWG) i Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (EUROATOM). Następnym krokiem milowym był traktat z Maastricht z 1990 r, na mocy którego utworzono właśnie trójfilarową Unię Europejską, trzy filary: pierwszy – EWG i EUROATOM, które nazwano Wspólnotą Europejską, drugi – dotyczył polityki zagranicznej i bezpieczeństwa, trzeci – współpracy w ramach wymiaru sprawiedliwości. Następne ważne etapy w tworzeniu Unii Europejskiej to traktat amsterdamski z 1997 r., traktat nicejski i traktat lizboński. I w tym ostatnim traktacie zlikwidowano trójfilarową strukturę Unii Europejskiej i ostatecznie sformułowano nowe zasady, był to pewien przełom, no i wtedy wprowadzono do dzisiaj obowiązujące i stanowiące taką nieformalną konstytucję Unii Europejskiej dwa traktaty: traktat o Unii Europejskiej (to jest dawny traktat z Maastricht) i traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj te dwa traktaty rzymskie z późniejszymi poprawkami). Jeśli chodzi o strukturę konstytucjonalną Unii to tworzy ją Rada Europy, tam szefowie rządów, głowy państw, Rada Unii Europejskiej, jako główny organ prawodawczy, Komisja Europejska, jako główny organ egzekutywy i Parlament Europejski, który dawniej nic nie znaczył, ale obecnie, w większości spraw jest konieczna zgoda Parlamentu. Istotną instytucją bardzo jest obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z siedzibą w Luksemburgu. Trzeba jednak powiedzieć, i nie mylić tych dwóch rzeczy, że istnieje drugi wymiar integracji europejskiej, który stanowi Rada Europy, organizacja międzynarodowa powstała w 1949 r. a której strukturę instytucjonalną tworzy : Komitet Ministrów, Zgromadzenie Parlamentarne oraz Europejski Trybunał Praw Człowieka tym razem z siedzibą w Strasburgu. Podstawowym zadaniem Trybunałem w Strasburgu jest stosowanie Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r.

Na terenie Unii Europejskiej, podobnie jak na terenie prawa międzynarodowego, ścierają się zasadniczo dwa projekty integracji europejskich, mianowicie:

• projekt liberalny, w myśl którego ustrój Unii powinien stanowić odbicie podstawowych zasad liberalizmu politycznego, społecznego i ekonomicznego, a sama struktura Unii powinna jak gdyby imitować ustrój państwa generalnego,

• republikanie z kolei bronią takiego projektu integracji europejskiej („hasło: zjednoczeni w różnorodności”),że integrację europejską należy budować z poszanowaniem tożsamości narodowej. Nie wszyscy chcą takiej generalizacji Europy. I republikanie twierdzą, że jeżeli chcemy zbudować Europę, która respektuje tożsamości narodowe krajów europejskich to konieczna jest bardziej różna struktura ustrojowa, nie federacja, ale raczej konfederacja, lub coś co nazywamy ustrojem unijnym. Projekt federalistyczny polegał na budowie ojczyzny wspólnej dla wszystkich europejczyków, ojczyzny Europy. Natomiast projekt, którego zwolennikiem był właśnie de Gaulle, republikański, nie Ojczyzny Europy, ale Europy Ojczyzn, że wszyscy zachowują swoje własne ojczyzny, a nie budujemy jakąś nową Ojczyznę. I możemy tak sobie powiedzieć, że cała historia od lat 50 po dzień dzisiejszej integracji europejskiej to jest historia ścierania się tych dwóch projektów. Oczywiście one występują pod bardzo różnymi nazwami, ale w moim przekonaniu za nimi wszystkimi opowiadają się koncepcje albo Europy liberalnej, albo Europy republikańskiej.

  Poczynając od traktatu paryskiego, który rozpoczął procesy integracyjne wizja integracji europejskiej wizja integracji europejskiej była wizją ściśle liberalną. Jak państwo, wiecie do traktatu w Maastricht była to wizja integracji ekonomicznej, a więc budowie w Europie społeczeństw opartych na wolnym rynku, wolnej konkurencji i własności prywatnej. I ta wizja liberalna nie miała, w latach 50/60 żadnej innej alternatywy, socjalizm był kompletnie skompromitowany,taki komunistyczny, nasz narodowy socjalizm, sowiecki socjalizm. Myśl republikańska była w owym czasie w czasie głębokiego uśpienia, dopiero w latach 70 rozpoczął się regres republikanizmu. Więc wydawało się oczywiste, że integracja europejska może być tylko i wyłącznie integracją liberalną. Traktat w Maastricht rozpoczyna nową erę integracji europejskiej, ale w tymże procesie Europa do tego traktat, już wcześniej były próby, projekt integracji europejskiej musi być rozszerzony na integrację polityczną. W ten sposób doszło do ukonstytuowania takiego ustroju Unii, który na płaszczyźnie ekonomicznej akceptował podstawowe pryncypia liberalizmu: wolny rynek, wolna konkurencja itd., ale na płaszczyźnie politycznej akceptował podstawowe pryncypia ustroju demokracji liberalnej. Ucieleśnieniem tych podstawowych zasad ustroju liberalnego, politycznego stała się Karta Praw Podstawowych z roku 2000. Na podobnych zasadach była też oparta Europejska Konwencja Praw Człowieka z 1950 r. Ona także była oparta na założeniach liberalnego katalogu podstawowych praw i wolności obywatelskich. Prawo Unii musi respektować podstawowe prawa : wolność słowa, wolność przekonań, zrzeszania, to tamto i owamto, no bo inaczej cię nie przyjmą do Unii. No i trzeba też powiedzieć, że dopiero traktat lizboński spowodował, że w Unii odezwały się głosy, że projekt integracji liberalnej jest nie jedyną wizją, że można je przedstawić, tak jak powiedziałem, tą wizją republikańską Europy zjednoczonej we wszystkich swych różnorodnościach, szanującej odrębność, autonomię ustrojową, konstytucyjną i narodową poszczególnych państw i traktat lizboński dał właśnie temu wyraz. I tam się biją ciągle, pod różnymi nazwami, te dwa projekty, to nie jest jakaś rewolucja, że do Lizbony był liberalizm a teraz jest republikanizm, oni się ciągle ścierają i to nie raz co kilka miesięcy się zmienia, to zależy od tego, kto w wyborach wygra, to jest wiecznie kocioł, nie będę wam opowiadał. Teraz, omówimy sobie podstawowe zasady liberalnej koncepcji integracji europejskiej, o której wspominałem zresztą.

1.LIBERALNA KONCEPCJA INTEGRACJI EUROPEJSKIEJ

Liberalna koncepcja integracji europejskiej składa się z takich postulatów:

• ustrój polityczny, społeczny i ekonomiczny UE, (a może jeszcze mówiąc o tym projekcie liberalnym to trzeba byłoby wspomnieć, ze od lat 60 po budowę tego liberalizmu nabierała w Europie coraz więcej cech liberalizmu tzw. nazwijmy to socjaldemokratycznego, tzn w projektach tej integracji europejskiej chciało stworzyć z Unii coś na wzór Liberal State, natomiast im dalej od tych 60/70 lat istnienia w państwach tych programów Welfare State, państwa opiekuńczego, więcej projektów liberalnych Unii zaczęło ewoluować od Liberal State do Liberal Welfare State. Za tym projektem opowiadają się nie tylko partie liberalne ale także partie socjaldemokratyczne i one są głównymi pogromcami tego projektu Liberal Welfare State, tego liberalnego projektu Unii, podczas gdy wiadomo republikanizm obejmuje tych najgorszych konserwatystów, takich jak Morawski :) Więc to są te przywiązanie do tradycji, do tradycyjnych wartości, tożsamości narodowej itd., to są politycznie patrząc na te dwa projekty.)

• zasada (typowo liberalna) prymatu praw jednostkowych – ze względu na ten prymat, w Unii jako zasadę konstytutywną powinno się przyjąć zasadę neutralności i bezstronności państw, i Unii Europejskiej jako całość wobec różnych poglądów politycznych, ekonomicznych, społecznych,

• ustrój UE powinien być ustrojem federalnym lub ustrojem zbliżonym do federacji i opierać się na dwóch zasadach: (struktura)

• jednolitej integracji – polega na tym, że wszystkie państwa UE i wszyscy obywatele UE mają takie same prawa obywatelskie, nie ma lepszych i gorszych, żadnej asymetrii,

• prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich,

2.REPUBLIKAŃSKA KONCEPCJA INTEGRACJI EUROPEJSKIEJ

• ustrój UE powinien respektować podstawowe zasady ustroju demokratycznego, jego podstawowe prawa i wolności obywatelskie, demokrację przedstawicielską, własność, wolny rynek, ale powinien jeszcze coś, ustrój UE musi respektować prawo każdego państwa do kształtowania swojego ustroju i instytucji w zgodzie z własną tożsamością narodową i konstytucją, to jest najważniejsza różnica, jednocząc się nie musimy gubić własnej tradycji i kultury, musimy ją zachować,

• jeśli ustrój UE ma respektować tradycję i tożsamość kulturową państw to państwo w swojej polityce winno wspierać te instytucje, które są zgodne z tożsamością narodową i kulturową państw członkowskich a tym samym, to jest ważne, państwo w sferze publicznej może ograniczyć zasadę bezprawności państw, i promować właśnie te wartości, które są charakterystyczne dla państwa, a więc wartości anglikańskie w Anglii i katolickie w Polsce,

• ustrój UE nie może być ustrojem federalnym, opartym na zasadzie, że wszyscy mają takie same prawa ale musi się opierać, to jest ważne, na tzw zasadzie zróżnicowanej i asymetrycznej integracji, niektórzy to nazywają zasadą asymetrycznego rządu, i nie może się opierać na zasadzie prymatu prawa unijnego a na tzw. zasadzie pluralizmu konstytucyjnego, w dużym uproszczeniu doktryna pluralizmu polega na tym, że prymat regulacji unijnych nie może naruszać podstawowych norm państw członkowskich, które chronią tożsamość narodową i konstytucyjną,

• struktura ma być bardziej luźna, bardziej podobny do konfederacji, do systemu filadelfijskiego, unijnego,

07.05.2014

Idee formy liberalnej i republikańskiej

• Liberałowie uważają, że ustrój unijny winien się opierać na zasadzie prymatu praw jednostkowych nad prawami kolektywnymi. Natomiast republikanie twierdzą, że odwrotnie, ustrój unijny powinien opierać się na zasadzie dobra wspólnego, praw kolektywnych nad prawami jednostkowymi. Tą zasadę prymatu praw jednostkowych w projekcie liberalnym wyznacza zasada in dubio pro libertate, w razie wątpliwości na rzecz praw jednostki należy rozstrzygać, odwrotnie w projekcie republikańskim, zasada : in dubio pro communitate - w razie konfliktu to dobro wspólne ma pierwszeństwo.

Wyrok w sprawie Laucji. - Dwie decyzje ETPC ze Strasburga, chodziło o kazus naturalizowanej obywatelki Włoch, która mieszkała sobie we Włoszech. I uznała, że nauczanie w szkołach publicznych religii narusza jej wolność religii, ona uważa, że nie chce by jej dziecko było indoktrynowane, w szkole publicznej nie może być narzucana religia. Wielka Izba uchyliła wcześniejszą decyzję sądu I instancji i wydała wyrok, że no nauczanie religii w szkołach mieści się w zakresie tzw. marginesu swobody/uznania, było to ominięcie problemu niż go rozstrzygnięcie. Na czym tu polega konflikt praw jednostkowych ze wspólnymi dobrze wyjaśnił Weller (?) który powiedział, że mamy dwa prawa, tzw. indywidualną wolność, prawo jednostkowe do wyznawania (wolność pozytywna) lub nie wyznawania jakiejkolwiek religii. Powiedział jednak, że obok prawa jednostki, wolności religijnej, każdy może sobie decydować, będę sobie wierzyć czy nie, istnieje jednak coś takiego jak prawo kolektywne – prawo każdej wspólnoty do decydowania o tym, jakie miejsce będzie zajmowała w życiu publicznym religia. Na podstawie tej kolektywnej wartości jest to prawo do samostanowienia o własnej religii, jak będzie kształtować swoje stosunki z Kościołem. Rozwinęła się w Europie cała masa, różnych stosunków między religią, a życiem publicznym, w jednych krajach jest dopuszczalne aby nauczać religię w szkołach publicznych, a w innych nie, w jednych krajach obywatele płacą podatki na Kościoły a w innych nie. Ale dzieje się tak,mówi Fuller, ponieważ różne narody rozwinęły różne modele relacji z Kościołem. I teraz, tu w tej sprawie, zdanie Wellera, mamy konflikt między jednostkowym prawem do określenia tego, czy będzie chodził do Kościoła czy nie, a prawem kolektywnym, do określenia jakie miejsce będzie zajmowała religia w życiu publicznym, np. we Francji nie zajmuje ona miejsca, a w Irlandii jest oparcie na doktrynie chrześcijańskiej Kościoła. Zdaniem Wellera, przyjęcie zasady in dubio pro libertate oznaczało by że poszczególne jednostki mogą terroryzować wspólnotę, to jest rodzaj terroru, do którego prowadzi pogląd, że jednostki poszczególne mogą narzucać swoją wolę większości społeczeństwa. Republikanie oddzielają wyraźnie sferę publiczną od prywatnej, w domu każdy robi jak chce, i to republikanie uznają, uznają jednak, że zasada in dubio pro libertate nie może się odnosić do życia publicznego.

• Stosunek to konfliktu między prawami jednostkowymi a kolektywnymi - Liberałowie uznają, że to jednostkowe prawa decydują o tym (wolność sumienia, wyznania itd.) jak będzie organizowane życie w państwie muszą przyjąć neutralność, państwo musi być neutralne, bo w przeciwnym razie obywatel mógłby się czuć zagrożony. Republikanie twierdzą, że jeżeli państwo ma respektować tożsamość, tradycję narodu to nie musi być neutralne, ma prawo wspierania tych wartości, idei, które uważa za charakterystyczne dla wspólnoty. Michael Sander powiedział, że tak samo jak państwo islamskie ma prawo nauczać w swoich szkołach islamu, tak państwo, w którym większość ludzi to katolicy ma prawo w szkołach nauczać religii.

• Struktura – liberałowie opowiadają się za strukturą państwa federalnego, za tzw. zasadą jednolitej i symetrycznej integracji, wszystkie instytucje, obywatele mają te same obowiązki, zasada struktury federalnej państwa pozwoli nam spełnić ten postulat, że na terenie UE wszyscy będą mieli te same prawa i obowiązki, republikanie kwestionują przeciwko zasadzie federacyjnej - zasadę organizacji UE na zasadach zbliżonych do konfederacji i tzw ustroju filadelfijskiego lub unijnego, twierdzą oni że przyjęcie zasady federalnej nie pozwoli państwom zachować swojej własnej tożsamości narodowej i konstytucyjnej, że wszyscy musielibyśmy żyć wg tych samych zasad, bez względu czy są one zgodne z naszą kulturą i tożsamością. Koncepcja liberalna jest obciążona błędem uniwersalistycznym – że da się zaprojektować system który będzie wspólny dla wszystkich.

  Grey – nie istnieje nawet jeden wspólny dla krajów zachodnich system gospodarki, to jest pewien mit, że istnieje jakiś wspólny rynek oparty na tych samach zasadach i ten mit jeszcze bardziej rzuca się w oczy na podstawie ustrojów politycznych państw, w Europie mamy monarchie, państwa republikańskie, unitarne i federalne, w jednych są TK w innych nie ma, jeżeli chcemy zaprojektować taką formę ustroju, która by uwzględniała dziedzictwo historyczne państw, to taka forma nie istnieje. Jeżeli powiedzieć amerykanom czy Niemcom by wprowadzić państwo unitarne to byliby zdziwieni, bo to jest przecież sprzeczne z naszą historią. Te respektowanie różnorodności kulturowej, różnych państw stanowi o bogactwie krajów zachodnich, powołują się tutaj na dwie konwencje : PDPC i konwencję UNESCO, w której mówi się wprost, że podobnie jak flora i fauna, różnorodność biologiczna, jest wspólnym dziedzictwem kulturowych tak samo różnorodność kulturowa też jest i powinna być chroniona. Forma federalna nie jest w stanie spełnić tego warunku zdaniem republikanów.

Czym się różni ustrój federalny od konfederacyjnego?

Federalny opiera się na zasadzie symetrycznej i jednolitej integracji, wszystkie człony, ludzi, instytucje mają te same obowiązki, jeżeli chcemy uwzględnić różnorodność kulturową to struktura UE powinna się zasadzie konfederacyjnej – zasadzie zróżnicowanej integracji i asymetrycznej integracji, instytucją asymetrycznego rządu – każde państwo powinno samodzielnie uzgadniać swoje relacje z UE. Stosunki Niemiec, Francji i Polski z UE wcale nie muszą być takie same, każde państwo zastrzega swoje własne instytucje by móc uzgodnić swój własny ustrój z ustrojem unijnym, ta instytucja asymetrycznego rządu ma bogate antecedencje w historii państw. W wielkiej Brytanii, relacje Anglii, Szkocji, Irlandii z Wielką Brytanią wcale nie są identyczne. Z tego też powodu istnieje dalsza fundamentalna różnica – liberałowie twierdzą, że jeśli integracja liberalna ma nastąpić i zasada symetrycznej, jednolitej integracji to konieczna jest zasada prymatu prawa unijnego – wyrok TSUE w sprawie Costa vs. Ennel – każdy przepis prawa UE ma pierwszeństwo przed każdym przepisem państw członkowskich. Republikanie też odrzucają zasadę prymatu prawa UE i przeciwstawiają jej zasadę pluralizmu – prymat prawa unijnego nie odnosi się do norm konstytucyjnych, a przynajmniej nie odnosi się do tych norm konstytucyjnych w których znajduje odniesie tożsamość narodowa i religijna państwa. Jej początki wiąże się z wyrokami w sprawie Sollange 1 i Sollange 2 Niemieckiego Trybunału – Niemcy będą respektować zasadę prawa unijnego o ile nie narusza ona fundamentalnych zasad ustroju Niemiec przewidzianych w art. 1 i 20. zasada pluralizmu konstytucyjnego została ostatecznie potwierdzona w wyroku lizbońskim tego samego trybunału niemieckiego i dzisiaj, doktryna pluralizmu w myśl której prawo unijne nie może naruszać norm konstytucyjnych jest powszechnie przyjęta we Francji, Belgii, Włochach, Węgrach oraz Polsce. Akurat w Polsce rozwiązanie było proste idał mu wyraz TK w wyrokach z 2005 i 2010, powołując się na art 8 K, który mówi, że na terenie RP konstytucja jest najwyższym prawem. Wynika skutek z pluralizmu to, że państwo może odmówić stosowania tych norm unijnych które by naruszało jego normy konstytucyjne naruszające jego tożsamość narodową. Ustrój republikański promuje zasadę względnego prymatu prawa unijnego – prymat prawa unijnego nie dotyczy fundamentalnych norm prawa konstytucyjnego.

Przy pomocy jakich środków politycznych można realizować te dwa projekty?

Historia USA – stanęły przed tym samym problemem, Ameryka stała się państwem wielonarodowym i wieloetnicznym i powstało pytanie: w jaki sposób ma się zachować Amerykańska większość białych (protestancka) wobec liczniej napływającej imigracji z Europy etc. (katolików) i krajów afrykańskich. I w Ameryce rozwinęły się dwie strategie zmagania się z problemem wieloetniczności:

1. Polityka asymilacjonizmu – Amerykanie powinni prowadzić taką politykę, by przystosować napływające mniejszości etniczne do mentalności białych, pierwotnych, protestanckich mieszkańców USA. Obrazem asymilacjonizmu była tzw. melting pot – że jak gdyby Ameryka stanie się kotłem do którego wrzuca się wszystkie narody, by się w tym wytopił jakiś wspólny obywatel amerykański, nie jest naszym obowiązkiem utrzymywanie tych wszystkich mniejszości.

2. Polityka różnicy- rozpoczął się od lat 70 w Ameryce i wiązał się z tym, że poszczególne mniejszości zaczęły się domagać poszanowania swojej odrębności, religijnej i kulturowej, chciały żyć swoim własnym życiem, a nie protestanta amerykańskiego, to jest dla nich obca kultura, państwo powinno akceptować odrębność grup etnicznych, a nie tym wszystkim grupom narzucać symbole wspólne, symbolem stała się salaterka, tzw. salad bowl – że znajdują się tam różne owoce, ale my ich nie mieszamy, zachowujemy ich odrębność.

   Istnieje analogia między amerykańskim modelem polityki asymilacjonizmu a projektem liberalnym jednoczenia Europy, bo ten liberalny projekt polega na tym, by narzucić grupom te wartości charakterystyczne dla liberalnych społeczeństw europy zachodniej. UE do czasów traktatów lizbońskiego uprawiała politykę asymilacjonizmu w swoich wysiłkach politycznych, państwa które wstępują do UE muszą zaakceptować całą politykę liberalną, od czasu traktatu lizbońskiego, kiedy do UE wstąpił cały szereg różnych państw, próbujemy zmienić tę politykę, za tym się opierają republikanie, wprowadzić tę politykę różnicy, jednoczenia się z uwzględnieniem autonomii, różnicy poszczególnych państw członkowskich. Nie wiadomo który z tych projektów wygra, te dwa projekty ciągle się ścierają, tak jak ciągle się ściera projekt liberalny i republikański jednoczenia Europy.

Koncepcja patriotyzmu konstytucyjnego J. Habernasa : J. Habernas podjął się próby obrony projektu liberalnego integracji europejskiej w nawiązaniu do republikańskich zarzutów, że nie istnieje nic takiego jak naród europejski i nigdy istnieć nie będzie, bo to nie flagi, hymny, paszportu tworzą narody ale świadomość historyczna, wieki to tra, znajduje wyraz w spólnej religii etc. i projekt integracji liberalnej jest skazany na samounicestwienie, bo nie zintegrujemy europejczyków, że tworzą jakąś wspólnotę. Habernas zwrócił uwagę na wieloznaczność terminu naród, który pochodzi jeszcze od Herdera i wyróżnił dwa typy narodów:

naród w sensie etnicznym (folksnatzion) – wspólnota ludzi wynikająca ze wspólnoty obyczajów, wspólnych losów historycznych, takim narodem są Polacy, Niemcy, Francuzi, mają wspólną świadomość wspólnych korzeni,

naród w formie obywatelskiej (burgennatzion), np. Amerykanie. Amerykanów łączy nie wspólne tradycje, obyczaje ale wiara we wspólne instytucje., jak konstytucja amerykańska, prawa i wolności obywatelskie, niezawisłość sądu, to dzięki tym instytucjom i przywiązaniu amerykanów można powiedzieć, że Amerykanie tworzą naród, ale w pojęciu obywatelskim. Projekt liberalnej integracji może się powieść, gdy będziemy umacniać wiarę europejczyków we wspólne wartości i wspólne instytucje. Można opowiadać, że nigdy nie będzie narodu europejskiego, ale w dzisiejszych czasach globalizacji, społeczeństw wieloetnicznych i wielokulturowych musimy budować narody w sensie obywatelskim., musimy się nauczyć żyć mówiąc różnymi językami, mając tradycje różnych bohaterów, Europa nie jest więc skazana na budowę narodu w sensie etnicznym, bo jest wytwór wieków, ale możemy zbudować naród w sensie obywatelskim.

Konstytucjonalizm

Pojęcie konstytucjonalizmu wiąże się z pojęciem tożsamości, mówimy, że w pewnym państwie, mieszkający wspólnie ludzie mają tożsamość konstytucyjną gdy są zgodni co do tego na jakich zasadach powinno być oparte życie publiczne. Konstytucjonalizacja polega więc na wytworzeniu zarówno wśród władzy jak i obywateli, że pewne zasady są w życiu publicznym wiążące, np. niezawisłość sądów, wolność zrzeszania się, są to pewne fundamentalia konstytucyjne. Obok tego w każdym kraju są pewne zasady partykularne – w jednych parlamenty są dwuizbowe, w innych jednoizbowe, jedne państwa są państwami federalnymi, pewne są monarchiami, zabrać monarchię anglikom byłoby niebezpieczne itd. W jakiś sposób budować tożsamość konstytucjonalną? Przekonanie wśród ludzi i władzy, że życie publiczne musi się opierać na pewnych zasadach. Są dwa projekty budowy tożsamości, dwa rodzaje konstytucjonalizmu:

1. preskryptywny – zasada ciągłości, założenie że jeżeli w państwie zbudowano rządy konstytucyjne, zaprojektowano w konstytucji pewne instytucje, to nasz dalszy rozwój powinien polegać na stałym doskonaleniu tych instytucji, twórcą tego pojęcia był konserwatywny, filozof angielski Burg. I dla niego przejawem tej idei był ustrój Anglii, ale możemy powiedzieć też że z tym modelem rozwijała się też Francja po rewolucji jakobińskiej, wszystkie konstytucje zawierają jako swój konieczny element DPCiO z 1879 r. i cała tradycja konstytucyjna Francji polegała na rozwijaniu tych instytucji, tak samo ustrój amerykański od czasu DPN i konstytucji 1878 roku cała historia USA polegała na doskonaleniu tych zasad, które są zapisane w konstytucji. Bardzo dobrze jego istotę napisał R. Dworkin, który porównał losy konstytucjonalizmu amerykańskiego do pisania powieści w odcinkach, w których każdy po kolei dba o to, aby zachować ciągłość narracji, to właśnie dzięki temu konstytucja amerykańska nie jest tylko papierem, ale czymś co żyje w ludzkości amerykańskiej.

2. konstruktywistyczny -tworzymy pewien zespół nowych zasadach i próbujemy je wprowadzić w życie, konstruujemy od podstaw, jak to powiedział Burg a potem Hayek : „konstytucjonalizmie preskryptywnym nasze instytucje wybiera historia, a w konstytucjonalizmie konstruktywistycznym nasze instytucje tworzą filozofowie.” Powstaje pytanie na jakiej zasadzie opiera się projekt integracji unijnej? Nie ma konstytucji, jest zbiór aktów, otóż liberałowie chcieliby stworzyć i budować integrację europejską z pominięciem tradycji i tożsamości konstytucyjnej innych krajów z tego punktu widzenia ich projekt integracji jest projektem konstytucjonalizmu konstruktywistycznego. Republikanie odpowiadają, że taki projekt, którym tworzymy nową Europę, wg zasad często obcych dla poszczególnych państw europ. Może być skazany na zagładę i fiasko, nie da się bowiem konstruować życia publicznego od z góry ustalonego planu i zasad (jak chciał Marks a potem Lenin), republikanie żądają by do projektu integracji wprowadzić jak najwięcej elementów konstytucjonalizmu preskryptywnego. Szanowania instytucji politycznoprawnych które powstały w krajach europejskich i stanowią część tożsamości europejskiej poszczególnych państw.

PROBLEMATYKA STOSOWANIA PRAWA

1. Podstawowe etapy stosowania prawa

(wcześniej mówiliśmy problematyce o tworzenia prawa) Stosowania prawa konwencjonalnie definiuje się jako działalność władczą organów państw, która polega na wydawaniu indywidualnych decyzji na podstawie norm prawnych i w zależności od tego kto te decyzje podejmuje wyróżniamy model sądowy i administracyjny stosowania prawa. Państwo deleguje funkcje na różne rodzaju samorządy terytorialne, korporacje, stowarzyszenia i one, mogą te prawo stosować, albo w sposób podobny do sądów (quasi-sądowy model stosowania prawa) np. sądy polubowne, albo w sposób podobny do organów administracyjnych (quasi-administracyjny model stosowania prawa), w sensie przedmiotowym stosowanie prawa to pewna sekwencja działań :

1. ustalenie normy i jej obowiązywania

2. wykładnia tej normy

3. ustalenie stanu faktycznego

4. subsumpcja – podciągnięcie stanu faktycznego pod normę

5. wydanie decyzji

6. implementacja decyzji

2. Model sylogistyczny/argumentacyjny stosowania prawa

Model sylogistyczny - zdaniem zwolenników modelu sylogistycznego, stosowania prawa powinno mieć formę logiczną lub quasi-logiczną dedukowania następstw praw z obowiązujących norm prawnych i ustalonego stanu faktycznego, wyprowadzanie następstw prawnych stąd model sylogistyczny, bo rozumowanie ma formę sylogizmu prawniczego, podpada pod model rozumowania modus ponendo ponens, aby ten ideał charakterystyczny dla sylogizmu dał się sprowadzić do dedukowania następstw to system prawa musi mieć określone cechy. Ściśle powiązany z powiązaniem prawa jako systemu zamkniętego! Prawo musi być systemem zamkniętym – musi się składać z norm max ścisłych, jednoznacznych, precyzyjnych, bez sprzeczności i luk, prawo powinno ograniczyć się do stosowania klauzul generalnych, pojęć nieostrych, bo wtedy ideał sylogizmu staje się iluzją. Prawo jest max ścisłe, wtedy bierzemy normę prawną i możemy z niej wyprowadzić skutki/następstwa prawne. Ten model był ideałem ideologicznym pozytywizmu prawniczego. W prawdzie można powiedzieć, ze był to raczej ideał, bo nie istniał od czasów rzymskich żaden system który by się nie odwoływał do pojęć nieostrych. Był to raczej pewien ideał, do którego sądownictwo, administracja i ustawodawca powinny dążyć.

Model argumentacyjny – opiera się na założeniu, że system prawa jest systemem otwartym, tzn że w systemie tym świadomie korzystamy z norm pozaprawnych, klauzul generalnych, pojęć nieostrych, zasad prawnych, w tym systemie podejmowanie decyzji pojmujemy, nie jako proce dedukowania następstw prawnych z przepisów, ale jako proces ważenia argumentów za i przeciw określonej decyzji. Podejmowaniem decyzji na rzecz tego rozwiązania przemawiają mocniejsze argumenty. Tak jak jak model sylogistyczny był wypisany jako ideał pozytywizmu prawnego o tyle ten model stanowił zwykle przesłanie różnych kierunków o nastawieniu antypozytywistycznym – szkoła natury, realizm amerykański, a współcześnie zwolenników teorii argumentacji prawniczej, a w szczególności nowej retoryki i topiki. Oni twierdzą, że nawiązują do klasycznej koncepcji rzymskiej, do pomysłów które miał Cyceron, że stosowanie prawa jest rozważaniem argumentów za i przeciw. Można powiedzieć, że staje się coraz bardziej wyraźna ewolucja współczesnych procedur stosowania prawa, od procedur sylogistycznych do procedur argumentacyjnych. Ta ewolucja jest najbardziej widoczna na poziomie norm konstytucyjnych, i w działalności TK czy sądów konstytucyjnych. Dlaczego? Bo konstytucje są zwykle sformułowane nie w języku ścisłych reguł ale w języku ogólnych standardów konstytucyjnych, zasad prawnych. Model sylogistyczny jest zupełnie nieadekwatny w tej kwestii, można go stosować w prostych, jasnych sytuacjach, np. w sytuacjach mandatowych, przekroczył prędkość o tyle i tyle to należy mu wymierzyć taką karę, ale w sytuacjach np. czy aborcja jest zgodna z naszą konstytucją, czy związki homoseksualne mpgą być małżeństwem w świetle naszej konstytucji to musimy już rozważyć racje za i przeciw i podejmujemy decyzje za tym, za czym przeważają silniejsze argumenty.

Jerzy Wróblewski -wskazał, że w stosowaniu prawa procedur argumentacyjnych dotyczą nie tylko poziomu norm konstytucyjnych, ale także zwykłych, prostych aktów normatywnych, ustaw, rozporządzeń, rożnych norm wydawanych przez organy samorządu terytorialnego. Dlatego, że w przepisach prawnych, także rządu pod konstytucyjnego występują luzy decyzyjne – takie sytuacje, w której decyzja, którą ma podjąć sędzia nie wynika jednoznacznie z przepisu prawnego, organ sądowy ma pewien luz, czyli pewną swobodę. Rozstrzygnięcie sprawy zakłada szereg alternatyw decyzyjnych. Sąd musi dokonać wyboru po procesie ważenia argumentów, musi podjąć taką decyzję za którą przemawiają mocniejsze argumenty. W modelu argumentacyjnym podejmowanie decyzji to rezultat ważenia różnych argumentów za i przeciw.

Wyróżnił on następujące rodzaje luzów decyzyjnych:

-luzy wyboru normy prawnej,

-luzy interpretacyjne ( najczęstsze, przepis jest wieloznaczny, może być interpretowany w sposób A, B,C),

-luzy dowodowe, które dotyczą także procesu ustalania stanu faktycznego (klasyczny przykład: ocena zeznań świadków, generalnie sędzia musi oceniać, czy mocniejsze argumenty przemawiają za tym, że świadek mówi prawdę, czy kłamie),

-luzy decyzyjne (dotyczą także procesu ustalania stanu faktycznego luz wyboru konsekwencji prawnej (mamy dolny i górny wymiar kary sędzia musi wskazać dlaczego wybrał taki wymiar kary),

Stosowanie prawa ewoluuje od modelu sylogistycznego od argumentacyjnego. Im bardziej złożone normy tym trudniej ująć je w formie sylogizmu prawniczego.

3. Pasywizm i aktywizm sędziowski (funkcje zasad prawnych i innych standardów)

Aktywizm sędziowski – w naszych krajach dokonuje się cicha rewolucja, polegająca na tym, że sądy przestają się ograniczać do stosowania prawa zgodnie, ale coraz częściej partycypują w tworzeniu prawa (tzw. cicha rewolucja), przedstawiciele: R. Dworkin

Opiera się na wizji prawa jako systemu otwartego, uznaje że racjonalną decyzję można podjąć sylogistycznie tylko w procesie ważenia argumentów, jeżeli chcemy aby decyzja sędziowska była sprawiedliwa i zgodna z prawem,

→ sędzia powinien brać pod uwagę argumenty moralne, ekonomiczne, obyczajowe, ekologiczne, jego decyzja powinna być nie tylko zgodna z prawem, ale jak najbardziej sprawiedliwa i racjonalna. To nie tylko decyzja formalnie zgodna z prawem, ale także zgodność z kryteriami pozaprawnymi : ekologicznymi, moralnymi, ekonomicznymi.

→ gdy sędzia widzi, że prawo jest rażąco niesprawiedliwe, to ma obowiązek wręcz odstąpić od stosowania takiego prawa.

→ aktywiści uważają, że sędzia ma prawo a nawet obowiązek zaangażowania się politycznego, np. w obronie dobra wspólnego, uciśnionych, zmaltretowanych.

Pasywizm sędziowski - R. Dworkin – doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej, doktryna pasywizmu sędziowskiego, przedstawiciele: O. W. Holmes, Frankfurter, klasyczna doktryna pozytywizmu prawniczego, sędzia powinien stosować prawo jakim jest, nawet jakby go serce bolało, od niesprawiedliwości, sędzia nie bawi się w ustawodawcę. Postulaty:

→ sędzia powinien dążyć do tego, by ściśle stosować prawo, sylogistycznie

→ powinien opierać się na przepisach prawnych, unikać odwoływania się do sprawiedliwości etc. klauzul generealnych (Zamknięty system prawa)

→ poprawna decyzja mierzy się tym, czy jest zgodna z prawem, anie tym czy jest sprawiedliwa,

→ sędzia nie może tworzyć prawa, ani go zmieniać, korygować, nawet gdy uważa, że to prawo jest idiotyczne, tworzenie prawa należy do rządów i parlamentów, sędziowie są wykonawcami

→ sędzia nie może się angażować politycznie pod żadnym pozorem! Bronić interesu określonych partii, grup społecznych, sędzia ma bronić prawa

Sędziego powinna cechować wstrzemięźliwość. Ale ten ideał pozytywistyczny jest coraz częściej kwestionowany. Niektórzy twierdzą, że pasywizm jest doktryną zamykania oczu na to co się w świecie dzieje, doktryną tolerowania przez sądy tolerowania niesprawiedliwości, nie jest to doktryna warta aprobaty. R. Dworkin jest najbardziej spektakularnym obrońcą aktywizmu sędziowskiego.

Pasywizm i aktywizm sędziowski to nie tylko dwa, różne podejścia do zasad sprawowania zasad sędziowskich, ale też dwa, różne etosy i dwie, różne postawy sędziów wobec prawa. O ile etos pasywistyczny opiera się na założeniu jest uczynienie naszego świata jak najbardziej zgodnego z prawem, to zadaniem sędziego aktywisty jest uczynienie go jak najlepszym światem, w sensie moralnym, ekonomicznym etc. Jeśli dla pasywistów prawo to lex, to pojęcie prawa u aktywistów zbliża się do pojęcia ius. Ideologia pasywizmu sędziowskiego opiera się na rozdziale prawa od moralności, sędziowska praca to zajmować się prawem nie moralnością, o tyle ten światopogląd aktywistyczny opiera się na antypozytywistycznej tezie o związku prawa z moralnością, sędzia powinien opierać się także na normach moralnych, taki jest jego obowiązek.

Geografia aktywizmu i pasywizmu sędziowskiego:

Sady w krajach common law są bardziej aktywistyczne niż w krajach civil law, ponieważ tam większą wagę ma precedens sędziowski. Nawet w krajach common law zauważamy, że bardziej aktywistyczne są sądy amerykańskie, kanadyjskie, a bardziej pasywne sądy angielskie. W Anglii panowała doktryna, że to parlament jest suwerenny, że prawo ma wyrażać wolę parlamentu, a nie sędziów, którzy uznali się za nieuprawnionych do tworzenia prawa, oni twierdzą, że odkrywają prawa a nie tworzą nowe prawo. W krajach kontynentalnych do najbardziej aktywistycznych należą sądy niemieckie, a najmniej francuskie (doktryna sylogistyczna powstałą we Francji pod wpływem Monteskiusza), w europie wschodniej : najbardziej aktywistyczne – Węgry i Czechy, najmniej – Rosja sowiecka.

Polska jest gdzieś pośrodku, prof. A. Stelmachowski już w latach 60 stwierdził, że również SN w naszym kraju był bardzo aktywistyczny, orzekał często w interesie partii, ale też w interesie, zwykłych, szarych ludzi, co stało się od razu zauważalne. To czy sąd jest aktywistyczny czy pasywistyczny często zależy od czasów w jakich żyjemy. Do aktywizmu popychają sądy rewolucje i przewroty. W ustabilizowanych demokracjach sądy są mniej aktywistyczne.

Aktywizm przybiera różne formy i oblicza :

1. mocny – twardy, sędzia sam tworzy nowe reguły, które nie mają oparcia w tekstach prawnych, przykłady – decyzja SN USA w sprawie Margery vs Madison – SN przyznał prawo do kontroli konstytucjonalności, w każdym sądzie możesz podnieść zarzut sprzeczności z konstytucją, TK – Costa vs. Ennel – prymat prawa unijnego; pojęcie niewidzialnej konstytucji, które rozwinięto na Węgrzech, a potem przejął TK w Czechach, kiedy wszędzie obowiązywały konstytucje komunistyczne, co prowadziło do wielu zabawnych sytuacji, wtedy TK na Węgrzech się wkurzył i powiedział, że mamy dwie konstytucje, zwykłą. Komunistyczną i też tzw. invisible constitution, która obejmuje wszelkie zasady obowiązujące w krajach zachodnich (np. poszanowania prawi i wolności obywatelskich, niezawisłych sądów etc.), on nie będzie patrzył tylko przez pryzmat przepisów komunistycznych. U nas sędzia Garlicki – w Polsce też mamy dwie konstytucje, jedną z 1997 r, a drugą konstytucję sądową, którą stworzył sobie nasz TK i która jest w istocie ważniejsza od tej z 1997 r.

2. słaby – czy interpretacyjny, sędzia nie tworzy nowych reguł sam, ale dokonuje kreatywnej, wykładni twórczej prawa,

a także aktywizm...

• norm - aktywizm sędziowski może się wiązać nie tylko z kreacją nowych norm lub twórczą kreacją starych norm, ale także z podejmowaniem przez sędziów innych działań, np. mediacji,

• działań - aktywizm w postępowaniu dowodowym – sędzia nie ogranicza się do dowodów przedstawionych przez strony, ale sam poszukuje dowodów. W Kanadzie to właśnie SN podejmował wytężone wysiłki, że nie doszło do secesji Quebecu, SN w RPA odegrał rolę w godzeniu białych z czarnymi, aby nie wyjechali wszyscy biali, albo gorzej albo żeby nie mieli czasu wyjechać, bo groziło samosądem – aktywizm działań

• legalistyczny – W kpc ujęte, że – sędziowską powinnością jest dążenie do ugodowego załatwienia sprawy,

• nielegalistyczny – prawo formalnie nie zezwala na niego, na tworzenie przez sądy nowych reguł, ten aktywizm SN nie jest zgodny z prawem, jest nielegalistycznym aktywizmem, tak moglibyśmy powiedzieć,

• sądów wyższej instancji – są aktywistyczne,

• sądów niższej instancji – kierują się tym, co powie instancja wyższa, a nie tym co jest sprawiedliwe, ale jest różnie, w niektórych krajach można mówić o aktywizmie tych sądów niższych instancji, np. Włochy,

• apolityczny sędziów – chodzi o to by usunąć jakieś niedoróbki legislacyjne, wady, każdy rozumie, że jak prawodawca popełnił błąd to do sądu, by to rozstrzygnął

• polityczny sędziów - budzi duże wątpliwości, gdy sądy angażują się politycznie, cała historia sądownictwa w krajach zachodu, była historią wyzwalania sądów od polityki, stąd np. niezależność, niezawisłość sędziów. Jednakże niektórzy aktywiści wbrew tradycji związanej z pozytywizmem prawniczym uważają, ze w pewnych sytuacjach jest on dopuszczalny, i to jest właśnie spór, opowiadają się za tym doktryna prawa natury, szkoła wolnego orzecznictwa etc, które twierdzą, że tak, że sądy mogą się angażować politycznie gdy występują jako strażnik konstytucji, gdy władza chce zrobić zamach na konstytucję. Ta sytuacja wcale nie jest oczywista, gdy przyjrzymy się drugiej stronie medalu, to okazuje się, że ci aktywiści mają pewne racje, muszą bronić konstytucji przed totalitaryzmem i bronić mniejszości wtedy sądy mogą korzystać z tej instytucji. Sąd może się angażować politycznie, gdy jego decyzja dotyczy interesu publicznego i gdy sąd działa w warunkach luzu decyzyjnego, ma więc pewien wybór, i to jest wybór sądu; gdy TK podejmuje decyzje, że jakieś rozporządzenie jest nieważne i musi zostać uchylona, aby zostało właściwie ogłoszona, decyzja TK to jest mechaniczna aplikacja, że rozporządzenie by obowiązywało musi być tak i tak. Gdy sąd na gruncie naszego prawa musi rozstrzygnąć czy zarodki podlegają ochronie prawnej, czy eutanazja jest zgodna z konstytucją ( bo nie ma uregulowania w konstytucji) to jest decyzja polityczna. Taka decyzja musi być decyzją sądu wskutek luzu i dotyczyć interesu publicznego.

  Ten problem może być rozważany w dwóch aspektach:

• deskryptywny – gdy badamy decyzje sądu w różnych krajach,

• preskryptywnie - chodzi o rozłożenie geograficznie, w krajach common law sądy są bardziej polityczne niż w krajach civil law, sądy w krajach amerykańskich mogą tworzyć prawo, są przyzwyczajone, że podejmują własne decyzje, natomiast w krajach civil law panuje koncepcja monteskiuszowska stąd skłonność do aktywizmu politycznego jest mniejsza. Na jeden z najbardziej aktywistycznych sądów uważa się sąd amerykański a potem kanadyjski.

  Doktryna suwerenności parlamentu –w Wielkiej Brytanii tworzenie prawa jest suwerenną prerogatywą parlamentu, a precedensy powinny objaśniać tylko istniejące prawo.

  Podobnie skomplikowana jest geografia aktywizmu w Europie Wschodniej, najbardziej aktywistyczne to sądy węgierskie i czeskie. W skali międzynarodowej najbardziej aktywistycznym jest Europejski Trybunał Unii Europejskiej, to on stworzył zupełnie reguły, których do dziś nie ma w żadnych traktach. W gruncie więc rzeczy, gdybyśmy próbowali dokonać podsumowania geografii aktywizmu to można powiedzieć, że aktywizm jest zjawiskiem przybierającym na sile na całym świecie, w jednych krajach mniej, w drugich więcej ale zawsze przybiera.

  Sadurski : gdyby spojrzeć z lotu ptaka to dzisiaj sądy konstytucyjne przypominają trzecią izbę parlamentu, nie ciało sądowe, tak daleko idąca jest ich partycypacja w tworzeniu prawa. Z deskryptywnego punktu widzenia, że sądy są aktywistyczne nie ulega żadnej wątpliwości, ale ten fakt nie aktualizuje tego, że sądy powinny się angażować politycznie.

  Dwa stanowiska co do tego czy sądy powinny się angażować politycznie:

  1. stanowisko pasywistów – (pozytywizm i liberalizm) to nie jest dobra praktyka, należy robić wszystko by ograniczać, należy robić jak najbardziej ścisłe, precyzyjne prawo, bo wtedy tylko sędzia będzie skremowany i nie będzie mógł nic kombinować.

  Argumenty przeciwko zaangażowaniu się politycznemu:

  - brak jest legitymacji sądowej do tworzenia prawa – prawo powinno być wyrazem woli ludu, a nie sądu, wolę ludu reprezentują parlamenty, a nie sądy,

  - sądom brak jest odpowiednich instrumentów by tworzyć prawo- nie mają pewnego zaplecza instytucjonalnego, ani finansowego, bo tworzenie ustaw wymaga pewnych ekspertów i środków, nie mają TK żadnych możliwości komplementacyjnych – sprawa w której decyzja SN USA, którą prezydent bronił, skomentował taki wyrok – dobrze, jeżeli SN podjął taką decyzję to niech ją teraz wcieli, a nie ma środków, pieniędzy, albo nie mamy woli politycznej

  - TK i sądy konstytucyjne nie ponoszą żadnej odpowiedzialności – w stanach powołuje się sędziów dożywotnio, u nas na 9 lat i w tym czasie nie można im nic zrobić,

  2. stanowisko aktywistów – bronią ograniczonego zaangażowania politycznego sądów, wtedy kiedy TK i sądy konstytucyjne bronią jako strażnicy i stają na straży konstytucji, gdy władza ustawodawcza stara się ją ograniczać i gdy bronią mniejszości przed większością parlamentarną, to jest główne zadanie trybunałów konstytucyjnych – bronić mniejszości, bo oni nie wygrają wyborów.

  Argumenty za zaangażowaniem się politycznym:

  - ze względu na abstrakcyjny charakter konstytucji, na open texture of law, w prawie jest wiele luzów decyzyjnych – sądy chcą czy nie są zmuszone do podejmowania decyzji politycznych, to jest nieuniknione, powinniśmy to racjonalnie skonwencjonalizować jak TK powinien się w takiej sytuacji zachować

  - sądownictwo konstytucyjne ma ważne funkcje korekcyjne – nie unikniemy sytuacji, ze w prawie będą błędne decyzje, krzywdzące, że ustawy będą sprzeczne z konstytucją, że konstytuanta krzywdzi w swoich głosowaniach mniejszości wbrew konstytucji, i w takich sytuacjach trybunały i sądy konstytucyjne nie tylko mają prawo ale i obowiązek angażowania się politycznego,

  - dwa warunki dopuszczalności, które możemy nazwać warunkiem subsydiarności (tylko wtedy może się angażować, gdy nie jest tego w stanie uczynić parlament) i konieczności (gdy podjęcie decyzji jest konieczne z różnych powodów).

  Profesor jest zwolennikiem ograniczonego aktywizmu politycznego, ale uważa, że jest w pewnych sytuacjach dopuszczalny.

  Bruce Akerman – on wyróżnił dwa typy, różnych polityk:

  -polityka konstytucyjna - gdy działamy w obronie konstytucji, sędzia powinnien się wznieść ponad głowami spierających się stron i spojrzeć na sprawę z punktu widzenia każdej ze stron

  -polityka partykularna – gdy sąd angażuje się w obronie praw określonych grup – prawicy, lewicy, czarnych, białych etc

  Jedynym rodzajem polityki dopuszczalnej jest polityka konstytucyjna, nigdy partykularna.

  Stanowisko doktryny i sądów jest bardzo podzielone i czasem nawet w jednym składzie sędziowskim siedzą sędziowie, jedni są za aktywizmem a inni przeciw niemu.

14.05.2014

4. Zasady prawne

Współczesne zainteresowanie zasadami prawa europejskiego wynika z tego, że te zasady stały się głównym wyrazem aktywizmu prawniczego, stosowanie zasad może być też uznane też za model stosowania argumentacji prawa. Prawo powinno być tworzone i stosowane zgodnie z zasadami.

Jak odróżnić zasadę od innych reguł prawnych?

Jednym kryterium było kryterium Ronald Dworkina. Posłużył się w swoich rozważaniach sprawą Riks vs Palmer (wnuczek zabił swojego dziadka, gdy dowiedział się że ten znalazł sobie dziewczynę, wnuczek był przebiegły bo wiedział, ze jako małolat nie pójdzie na krzesło, a do więzienia, potem wyjdzie i odziedziczy spadek po dziadku, ponieważ okazało się, że nie ma żadnej reguły w statute law (prawie stanowym), która by wykluczała od dziedziczenia zabójcę spadkodawcy, pójdziesz do poprawczaka, ale to nie jest powód byś nie dziedziczył, to jest luka, pewien absurd, sprawa przeszła przez wszystkie instancje, ostatecznie wnuczkowi zabrano ten spadek) – nikt nie powinien odnosić korzyści z wyrządzone zła, jest to zasada implicite, nie ma takiego przepisu w konstytucji amerykańskiej, wynika indukcyjnie.

Aby to porównać reguły i zasady Dworkin dał przykład testamentu amerykańskiego, który według prawa amerykańskiego jest ważny, gdy został podpisany przez 3 świadków.

Wyróżnił następujące różnice:

• zasada nie ma precyzyjnie określonego zakresu stosowania, ma charakter wysoce abstrakcyjny, reguła natomiast w standardowym przypadku ma ściśle oznaczony zakres stosowania, ( 3 świadków testament jest ważny, nie było to nie jest ważny), stąd wynika inna logika stosowania,

• Dworkin mówi reguły działają według reguły albo – albo, natomiast zasady tutaj oceniamy wagę zasady, jej doniosłość dla rozstrzygnięcia przypadku, tutaj ważymy argumenty, które przemawiają za zastosowaniem zasady i przeciw jej zastosowaniu, i podejmujemy decyzję na rzecz tej alternatywy, za którą przemawiają racje. Dopiero Sąd Najwyższy Stanu New York zakwestionował to, że wnuczek nie dziedziczy po dziadku, poprzednie instancje były za jego dziedziczeniem. Ten argument z bezpieczeństwa federalnego i pewność prawa trzeba było zbadać, że mordercy którzy w świadomy sposób mordują ludzi, aby uzyskać korzyść będą promowani. Najważniejsze jest to, żeby prawo nie promowało morderców, na tej podstawie wnuczek został pozbawiony spadku. Trafnie zauważono, że prawo w ogóle nie premiuje ludzi złych, można np zasiedzieć w dobrej i złej zwierze, większość przestępstw ulega przedawnieniu, to nie jest tak, że musimy zawsze tą zasadę stosować, musimy rozważyć, to jest fundament zastosowania zasad, trzeba ważyć argumentu, o tym czy zastosujemy czy nie decyduje rezultat ważenia argumentów.

• Dworkin zwrócił też uwagę na to, że w przypadku dwóch sprzecznych reguł, w razie ich konfliktu, jedna z reguł musi zostać uznana, za nieobowiązującą. Konflikt reguł prowadzi do tego, że jedna z nich nie obowiązuje lub nie wchodzi w grę. Natomiast konflikt zasad nie prowadzi do takich konsekwencji, bo w razie ich konfliktu stosujemy zasadę donioślejszą, ale ta druga przez to nie traci mocy, ona obowiązuje nadal. Konflikt reguł wywiera skutek derogacyjny, konflikt zasad nie wywiera skutku derogacyjnego.

• W razie konfliktu zasad nie ustalamy przewagi jednej zasady nad inną, a ustalamy tylko zasadę warunkowej preferencji. Fakt, że w okolicznościach x zasada a ma pierwszeństwo przed zasadą b wcale nie wyklucza tego, że w okolicznościach y ta zasada b będzie miała pierwszeństwo nad zasadą a. Oceniamy w kontekście konkretnych sytuacji wagę, np. konflikt prawa do prywatności i prawa do prywatności. (Niemcy - żona chciała rozwodu a jej on nie chciał dać, więc ona wpadła na pomysł, schowała pod łóżkiem magnetofon no i go prowokowała a w czasie jednej z kłótni nagrała, następnie poszła do sądu: proszę wysokiego sądu co ten drań mi zrobił... sąd: no dobrze, bił, ale co jest ważniejsze prawo do prywatności czy prawda materialna dla stosunków rodzinnych? Sąd uznał, że zdrowie życia rodzinnego, prawo do prywatności jest wartością ważniejszą i dowodu z potajemnych nagrań nie dopuścił. Rok później był inny proces, w którym sąd rozważał konflikt tych samych zasad. Pracownik wodociągu prowadził pamiętnik, w którym napisał, że wpuścił by sobie trochę trucizny do wody i przypadkiem wpadł on w ręce policji, konflikt dwóch zasad. Sąd powiedział, że nie chodzi tutaj o taką wartość jak dobro rodzinne, ale być może o życie dużej ilości ludzi, więc policja ma możliwość wykorzystać ten pamiętnik. Sąd przyznał prymat zasadzie prawdy materialnej.)

W literaturze pojawiło się tysiące opracowań dotyczących natury zasad i ich stosunku do reguł, zwrócono uwagę jeszcze na 2 rzeczy:

1. Hart – nawiasem mówiąc, przyznał, że nie uwzględnienie przez niego zasad prawnych, jako ważny element systemu prawa było najpoważniejszą wadą jego teorii.

Istnieją różne klasyfikacje zasad prawnych. Dla nas szczególnie ważne: wedgług koncepcji Dworkina reguły charakter konkluzywny, a zasady charakter niekonkluzywny.

• Konkluzywność reguł – jeżeli mamy regułę W to nastąpią konsekwencje K, w każdej sytuacji gdy nastąpi W to reguła ma charakter konkluzywny. np. każdy kto wyrządza szkodę to musi tą szkodę naprawić.

• Niekonkluzywność zasad – jeśli nie w każdych sytuacjach w których zajdzie W nastąpi K. Niekonkluzywność jest cechą definicyjną zasad, bo gdy uznamy, że mocniejsze argumenty przemawiają za nie zastosowaniem zasady to np. mimo że ktoś dokonał nagrać potajemnych to nie zostaną one dopuszczone, bo uznaliśmy że prawda jest ważniejsza. O zastosowaniu zasad decyduje rezultat ważenia argumentów, czy rzeczywiście ważniejsza jest ta zasada czy inna.

  Hart precyzuje to co powiedział Dworkin.

2. Robert Alexy (niemiecki teoretyk) – definicyjną cechą wszystkich zasad jest ich charakter optymalizacyjny, jak mówi zasadami analitycznie jest powiązany obowiązek organów stosujących zasady zrobienia wszystkiego by zrealizować daną zasadę w jak największym stopniu. Fakt, ze istnieje zasada państwa prawa, prawa do sądu nakłada na państwa obowiązek by czynić wszystko by wspomniane zasadę zrealizować w porządku prawnym w jak najszerszym zakresie. W tym sensie zasady implikują z dyrektywami optymalizacyjnymi, z nakazami czynienia wszystkiego by daną zasadę zrealizować w jak największym stopniu. Wydaje się, że to twierdzenia Alexego nie jest do końca słuszne, nie ma analitycznego związku, to jest nasz wybór polityczny, jakie zasady i w jakim zakresie będziemy realizować. np. kairska deklaracja praw człowieka z 1991 – w niej państwa arabskie ogłosiły memorandum, że nie będą realizować w swoich krajach zasady praw i wolności obywatelskich przewidzianych w europejskich paktach, konwencjach ponieważ jest ona sprzeczna z ich koncepcją życia, bo wyznają inne wartości. To czy pewne prawa realizować to jest zawsze decyzją polityczną i nie wypływa ono logicznie z samej natury zasad. To twierdzenie Alexego jest błędne, ono jest ważne ale tylko w krajach zachodnich inaczej mówiąc.

• explicite – expressis verbis wyrażone, np. Polska jest tam państwem prawa.... czytamy art 45 explicite: każdy ma prawo do rzetelnego postępowania

• implicite – nie są expressis verbis wyrażone w żadnym przepisie, ale które można z tych przepisów wyinterpretować, albo wywnioskować z przepisów prawnych, np., z faktu tego że Polska jest państwem prawa musi bronić praw, które obywatel nabył, np. prawa do emerytury, które pan Rostowski teraz łamie :)

Przypadki całkowitego konfliktu zasad – wyłączenie jednej przez drugą (konflikt prawa do prywatności i prawa do życia rodzinnego), konflikt dwóch zasad jest całkowity, zastosowanie jednej wyklucza zastosowanie drugiej.

Przypadki częściowego konfliktu zasad – możemy nadal w konfliktu stosować dwie zasady, ale jedną zrealizujemy w większym stopniu, to drugą możemy realizować w mniejszym i vice versa. np. SN – taki konflikt między wolnością prasy a tajemnicą bankową, to nie jest tak, że tajemnica bankowa całkowicie wyłącza wolność dziennikarzy, tu jest problem co jest ważniejsze, jeżeli większe prawa przyznamy wolności prasy to mniej praw przyznamy tajemnicy bankowej i vice versa. To jest konflikt częściowy, w naszym kraju powinniśmy uznać, że wartością ważniejszą jest wolność prasy, a tajemnica bankowa jest wyjątkiem od tej zasady. I w tych sytuacjach gdy konflikt zasad jest tylko częściowy powinniśmy stosować zasadę proporcjonalności, która oznacza, że ograniczając zasadę mniej ważną (tajemnicę bankową) powinny te ograniczenia spełniać warunki: celowości, konieczności, proporcjonalności sensu stricto (nie może być nadmierne), tak więc powinnyśmy ograniczyć w takim zakresie w jakim to jest konieczne i żeby nie było to nadmierne. Też ważenie dwóch wartości ale biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności.

Wykazano, że podobne cechy definicyjne (niekonkluzywność etc) mają dwie inne kategorie reguł:

1. normy programowe – określają cele polityki państwa, bardzo wiele jest w Konstytucji, że musi być zrównoważony rozwój gospodarczy, jest jasne, że tych wszystkich celów nie da się zrealizować w pełnym stopniu, to jaką normę programową realizować w większym stopniu albo mniejszym stopniu wynika także z ważenia argumentów. Stosowanie norm programowych też temu podlega, musimy dokonać wyboru, nie możemy dokonywać tego arbitralnie jak niektórzy dyktatorzy w Afryce, musimy to zrobić racjonalnie.

2. prawa i wolności obywatelskie – mają te same cechy co normy programowe.

do nich odnoszą się te wszystkie moje uwagi, które poczyniłem mówiąc o zasadach. Je wszystkie ktoś nazwał standardami.

Mamy więc 3 typy standardów, które są wynikiem ważenia argumentów:

1. zasady

2. normy programowe

3. prawa i wolności obywatelskie

5. Precedens

Cicha rewolucja – sądy zaczynają na coraz większą skalę partycypować w tworzeniu prawa.

Nigdy nie było to dopuszczalne w krajach civil law. Ten właśnie fakt, że sądy coraz aktywniej włączają się w procesy tworzenia prawa stawia pod znakiem zapytania współczesną zasadę podziału władzy. W naszych czasach tworzenia prawo stało się bowiem przedsięwzięciem kolektywnym, w którym na różnych zasadach biorą udział i parlamenty i rządy i sądy. Sama zasada trójpodziału władzy zamiast określić do kogo należy tworzenie prawa, stała się wyłącznie mechanizmem regulującym zasady odpowiedzialności politycznej między rządem a parlamentem. Jest to fundamentalna zmiana dla konstytucjonalizmu, którą stara się przemilczeć.

Precdens

• Savers – taka decyzja sądu, która staje się modelem dla decyzji przyszłych sądów

• J. Wróblewski – decyzja która de facto lub de iure wpływa na podejmowanie decyzji późniejszych

Mówimy, że precedensy są zawarte w wyrokach lub uchwałach sądowych, precedens to nie jest cały wyrok lub uchwała, a jedynie zawarta w nim reguła rozstrzygnięcia tzw racio decidendi, pozostałe rzeczy to orbitum dictum (czy Kowalski kłamał, czy Nowak coś ukradł etc) Wyróżnia się różne kategorie precedensów (odsyła do podręcznika, wymienia najważniejsze z nich)

1. precedens wiążący/ de iure – taki, którego naruszenie stanowi złamanie prawa

2. precedens niewiążący/ de facto – taki, który faktycznie wpływa na podejmowanie decyzji, ale formalnie sądu nie wiąże

   Można powiedzieć tylko w krajach common law dopuszczalne są precedensy de iure, w zasadzie nie są one dopuszczalne w krajach prawa ustawowego tam są precedensy de facto.

• precedens samoistny – taki precedens wiążący, który może stanowić podstawę prawną decyzji sędziowskiej, może być samoistnym źródłem naszych uprawnień i obowiązków, stąd jego nazwa

• precedens niesamoistny – nie może stanowić podstawy zasady decyzji sędziowskiej, nie możemy z niego przed sądem wywodzić naszych praw i wywodzić obowiązków wobec drugiej strony.

Precedensy de iure i samoistne są dopuszczalne w krajach common law, a nie dopuszczalne w krajach civil law.

• precedensy konkretne – tylko w krajach common law, tzw wyrok sądowy zawierający rozstrzygnięcie może być precedensem

• precedensy abstrakcyjne – abstrakcyjne uchwały SN czy NSA, Anglicy i Amerykanie nigdy ich nie nazwą precedensami bo to jest dla nich legislacja sądowa, precedens według nich tylko w konkretniej sprawie,

• precedens secundum lege – zgodne z prawem, które ma charakter interpretacyjny

• precedens contra lege – ustala nową regułę

• precedens praeter lege – precedensy wypełniające luki w prawie

1. precedensy prawotwórcze – w których jest zawarty element nowości normatywnej, czyli w wskutek wydania przez sąd decyzji zmienia się zakres czynów do tej pory zakazanych, czy dozwolonych, np. poszerza zakres czynów zakazanych a mniejsza nakazanych

   nieprawotwórcze

2. precedensy interpretacyjne – powstają wskutek wykładni już istniejących przepisów prawnych, rozstrzygnięcia – precedens tworzy całkiem nową regułę, np. zasadę prymatu prawa unijnego

Dwa systemy :

1. common law – Ojczyzną precedensów była Anglia. Precedens rozwijał się od XIII do XIX wieku, dopiero w XIX wieku ostateczna koncepcja, obowiązująca po dzień dzisiejszy. Precedens nie jest ani najważniejszym źródłem prawa, (statute law wypiera precedens) ani nie jest najwyższym źródłem prawa (każda ustawa może ustawić każdy precedens, vice versa nie!) Precedens jest coraz bardziej ograniczany. ( wypierany w prawie karnym, całkowicie wyparty w prawie administracyjnym, jego główną dziedziną zostało klasyczne prawo cywilne, ale i tak przywierają na sile dążenia do kodyfikacji)

   Uchylanie precedensów (wyróżnia się 3 zasadniczo metody uchylania):

• Overruling – sąd odstępuje od decyzji i wprowadza precedens decyzję taką i taką, co innego jest uchylić precedens a co innego wyrok, można uchylić precedens nie uchylając wyroku i vice versa, wyrok uchylono ale precedens wiąże nadal, albo uchyla się precedens ale wyrok pozostaje taki jaki był. Oficjalne odstąpienie od ractio decidendi zawarte w jakiejś decyzji. Wywalamy całość i zastępujemy czymś innym :)

• Distinguishing – sądy wprowadzają do precedensu modyfikacje nie uchylając całego precedensu, pewne sytuacje podpadają pod inne reguły, a nie pod precedens, wprowadzanie rozróżniania, wprowadzania modyfikacji, tu coś dopiszemy, tu coś wykasujemy.

• Uchylenie per incuriam – sąd wydaje precedens, ale nie znalazł, że już był precedens w dawniej sprawie, tego nie wolno, to jest źle, bo jak wydajesz precedens to musisz powiedzieć, że inny nie obowiązuje, w dobie elektroniki traci racje bytu.

2. civil law – Ojczyzną był system francuski i przeniesiony do innych krajów, aż do Polski. Nie ma w niej precedensów samoistnych, tzn nie może być tak, żeby podstawą wyroku byłby precedens sądowy. Jest tendencja do eliminacji precedensów wiążących. Ojczyzna to Francja, w czasie wielkiej rewolucji francuskiej. Jak Państwo wiecie, jednym z powodów rewolucji było to, że organy sądowe były skorumpowane. Rewolucja francuska powiedziała, ze prawo powinno być wyrazem woli ludów a nie sądów, należy więc zrobić wszystko by ograniczyć władzę sędziowską, tą koncepcję precedensu zapisano w kodyfikacjach napoleońskich, że sądy nie mogą tworzyć prawa i ta klasyczna koncepcja precedensu składała się z 3 reguł:

   1. sądom nie wolno tworzyć prawa, nie wolno formułować żadnych ogólnych reguł lub wskazań dla innych sądów

   2. sąd w swoim wyroku nie może się powoływać na innych sądów ani własne, nie może ich cytować

   3. sądom nie jest wolno nawet interpretować tekstów prawnych (że art taki przez słowo takie i takie należy rozumieć tak i tak...)

   W efekcie cała historia sądownictwa francuskiego polega na stopniowym odchodzeniu od zasady, że sądom nie wolno interpretować przepisów prawnych i pogrzeb tej właściwej koncepcji precedensu (tych 3 reguł), który zezwoliła sądom niższym na zwracanie się z pytaniami do sądów wyższych, gdy mają wątpliwości prawne. Sady kontynentalne w krajach civil law nie mogą tworzyć w przeciwieństwie do sądów anglosaskich precedensów samoistnych, które mogłoby stanowić podstawę prawną decyzji sędziowskiej i sądy te powinny unikać wszelkich form wiążącej wykładni prawa, tj dawne wytyczne SN i uchwały ustalające powszechnie ustalające wykładnię ustawę. Dążymy w nim do wyeliminowania w nim wiążącej wykładni prawa. Na naszych oczach dokonuje się proces – konwergencja systemów civil i common law, polega na tym, że w krajach common law rośnie rola ustawowego prawa i precedens jest eliminowany i odwrotnie w krajach civil law ciągle rośnie rola orzecznictwa sądowego, zwłaszcza najwyższych sądów. UE jak gdyby dokonała przyspieszenia tych procesów konwergencji. W krajach civil law stale się toczy spór czy jednak nie powinniśmy interpretować w pewnym ograniczonym zakresie instytucji precedensu sędziowskiego charakterystycznych dla common law, czy nie powinniśmy uznać pewnych form prawotwórstwa sądowego. Sady tworzą prawo już od dawnego czasu, ale jest to taktyka ukryta, chodzi o to czy nie powinno to być zalegalizowane w konstytucji.

   O to jest spór między aktywistami i pasywistami.

   Zwolennicy uznania precedensu/aktywiści:

   -argument z wykładni- język prawny jest językiem nieostrym, otwartym, czy sądy chcą czy nie zmusza je to do wypełniania luk, dobrze więc by było to zalegalizować i usankcjonować

   - argument z praw człowieka- precedensy pozwalają kiedy zawodzi ustawodawca, korygować jego błędy, pozwalają trzymać w karbach większość parlamentarną, która nie może się przerodzić w instrument gnębienia mniejszości,

   Przeciwnicy uznania precedensu/pasywiści:

   - nie może być tak, że wolę ludu zastąpi wola sądu, że wolę parlamentu zastąpi wola kilkunastu panów zwykle w podeszłym wieku, to jest zamach na demokrację, ograniczenia zasad demokracji,

   - argument ze skostnienia – ok, może być precedens, ale niewiążący, orzecznictwo SN i TK wywiera bardzo duży wpływ na orzecznictwo sądów niższych i wystarcza dla zapewnienia jednolitości w naszym krajów, a przyznanie sztywnych zasad prowadziłoby do skostnienia prawa.

   - sądy powinny tylko prawo stosować – od wieków jest nieprawdą,

   -precedens prawotwórczy ograniczałby niezawisłość sędziowską – to też jest nieprawdą, sądy niższe, zawsze były są i będą związane wskazówkami sądów wyższych, nie mogą zignorować bo byłoby to naruszenie prawa

Kraje civil law nie mogą się zdecydować na przyjęcie precedensu sądowego, a kraje common law na jego porzucenie, istnieje jednak coś takiego jak konwergencja systemów, i najprawdopodobniej EU doprowadzi do tego, że w ogóle te dwa systemy się przestaną różnić.

21.05.2014

6. Wykładnia prawa

Wykładnia prawa zajmuje niemal centralną pozycję. W państwach zachodnich wykształcił się w dużym stopniu wspólny model wykładni – międzynarodowa teoria wykładni, międzynarodowe kanony dot. zarówno prawa wewnętrznego. Te same zasady dotyczą interpretacji prawa unijnego i międzynarodowego. Jest to kanon charakterystyczny dla państw zachodnich, wywodzący się z jurysprudencji rzymskiej. Niektórzy nawet mówią, że istnieje w kulturze zachodniej wspólna ius interpretandi, są to reguły podobnie jak prawo, są uważane za obowiązujące, za wiążące. I trzeba powiedzieć, że w ogromnej większości te reguły to wytwór orzecznictwa sądowego, natomiast bardzo rzadko dyrektywy wykładni są uregulowane w prawie, jeśli już tak to w cząstkowy sposób. Interpretation act są wydawane głównie w krajach common law. Jeśli chodzi o prawo międzynarodowe to wprawdzie zostały one uregulowane w konwencji o prawie traktatów, ale ma ona też charakter cząstkowy. Wiele kontrowersji budzi klasyfikacja reguł.

Podział zaproponowany przez J. Wróblewskiego cieszy się dużą popularnością – znaczenie każdego wyrażenia – dyrektywy wykładni językowej, wykładni systemowej i wykładni funkcjonalnej.

Można wprowadzić także wykładnie sensu stricto (stosowanie wymienionych dyrektyw wykładni Wróblewskiego, domniemań interpretacyjnych i wykładni.... - zmierza do ustalenia wyrażeń języka prawnego) i sensu largo (dyrektywy, które stosują prawnicy wnioskując, gdy rozwiązujemy problemy interpretacyjne odwołując się do metod wnioskowań prawniczych jak a contrario np. oraz do lex superior, specialis etc – w starszej literaturze nazywana wykładnią logiczną). Obowiązuje w prawie zasada, że do wykładni sensu largo można się odwołać dopiero wtedy gdy problemów nie da się rozwiązać za pomocą wykładni sensu stricto. Zwłaszcza w literaturze cywilistycznej jest inny podział: (do podziału niemieckiego się odwołuje – Carl von Savigny) w. gramatyczna, w. logiczna (to jest niepoprawne, bo to jest właśnie w sensu largo), w. historyczną i w. systematyczną. Nie dopuszczał żadnej w. celowościowej i funkcjonalnej, uważał że to pretekst do tego, żeby sądy tworzyły prawo. Stąd następca Savigniego uzupełnił tę klasyfikację przez dodanie w. celowościowej.

Trzeba też wspomnieć o podziale amerykańskiej nauki prawa ( ta tradycja wywiera duży wpływ na prawo międzynarodowe): (zamiast wykładni wyróżniają tzw podejścia) podejście tekstualistyczne (odpowiednio do wykładni językowej), intencjalistyczne/oryginalistyczne (odpowiednio wykładnia genetyczna, odwołująca się do woli prawodawcy), podejście teologiczne (odpowiednio do wykładni celowościowa/funkcjonalna). Często w orzecznictwie MTS często się pojawiają te 3 podejścia, odwołuje się do nich. Mimo różnych klasyfikacji na takie czy owaki wszyscy stosujemy mniej więcej te same metody wykładni.

1. Sylogistyczny i argumentacyjny model wykładni

To jest aplikacja sylogistycznego i argumentacyjnego modelu prawa do problemów wykładni prawa.

• Model sylogistyczny – tak jak mówimy o sylogizmie prawniczym tak samo mówimy o sylogizmie interpretacyjnym. Jest to operacja quasi-logiczna, która przebiega zgodnie z modus ponendo ponens, większa przesłanka to jest jakaś dyrektywa wykładni, przesłanka mniejsza to stwierdzenie jakiejś wady, czy cechy przepisu prawnego, a wniosek to ustalenie jaki przepis ma znaczenie, np. wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco – exceptiones non excendente – zakaz wykładni rozszerzającej. Przesłanka mniejsza, że stwierdzono w doktrynie, ulgi i zwolnienia podatkowe to wyjątek od zasady, że wszyscy powinni płacić podatki po równo. I z tego dedukujemy, że ulg nie wolno interpretować rozszerzająco. To nie jest ścisły modus ponendo ponens, bo tu jest pewnego rodzaju norma, fakt, wnioskowanie z tego jak jest z tego jak być powinno, nie można wnioskować o tym jak być powinno do tego jak jest, dlatego mówimy, że jest to wnioskowanie quasi-logiczne. Tutaj interpretacja polega na dedukowaniu znaczenia przepisu prawnego z określonych dyrektyw interpretacyjnych.

• Model argumentacyjny – przyjmuje, że proces ustalania znaczenia przepisu prawnego nie da się sprowadzić ani do operacji logicznej, ani quasi-logicznej, lecz ma charakter argumentacyjny, strony przytaczają różne argumenty, np. powód, że przepis należy tak i tak, podaje argumenty a, b,c , a pozwany mówi, że przepis należy interpretować tai i tak, podaje argumenty e,f,– sąd zbiera te argumenty ocenia ich trafność, waży doniosłość i podejmuje decyzje na moc tego, za czym przemawiają ważniejsze argumenty. Wykładania jest procesem badania argumentów pro i contra. Przynajmniej w sytuacjach trudnych, w ogromnej większości przypadków wykładnia prawa ma charakter argumentacyjny, jak ktoś sobie poczyta orzecznictwo choćby SN, to jest taki proces, gdy jest wątpliwość ważenia różnych argumentów. Np czy wolno nauczać religii w szkołach publicznych w latach 90? W ogromnej większości wykładnia ma w praktyce sądowej model argumentacyjny. Ale są wyjątki. Ulgi przyznają pewne prawa np. ludziom chorym, bo prawa interpretujemy rozszerzająco in dubio pro liberate. Więc sąd ma dwa przeciwstawne argumenty.

Dlatego właśnie dyrektywy wykładni Rzymianie nazwali toposami, bo dyrektywy to tylko racja, która przemawia na rzecz któregoś stanowiska, ale nie jest tak jak w logice, że z niej wynika coś konkluzywnie. Model argumentacyjny polega na ważeniu racji, czyli toposów.

2. Dyrektywy wykładni (heurystyczne i uzasadniania)

Heureza (tzw kontekst odkrycia) a dyrektywa uznania

Carl Hempel i Oppenheim – w okresie międzywojennym – przyjmiemy konwencję którą przyjął Carl Popper – istnieje zasadnicza różnica, między tym jak naukowcy czy prawnicy wpadają na pewne odkrycia (kontekst odkrycia) a sposobem a sposobem w jaki oni uzasadniają dokonane przez siebie odkrycia. Wpaść na nowy pomysł możemy w najróżniejszy sposób, kierując się intuicją i doświadczeniem, przekonaniami, ale nie możemy powołując się na nasze przekonania, niczego uzasadnić. Nie możemy uzasadnić żadnego twierdzenia, powołanie na nasz przekonania, bardziej niż uderzenie pięścią w stół. Stosując te popperowskie odróżnienie kontekstu odkrycia od kontekstu uzasadniania (jak oni uzasadniają swoje decyzje interpretacyjne). Dyrektywy wykładni rozumiane jako heurystyczne mówią jak w sensie mentalnym powinni adwokaci etc dokonywać wykładni przepisów, natomiast dyrektywy uzasadniania wskazują jak sędzia powinien uzasadniać swoją decyzje. Czy dyrektywy wykładni (np. analogia na niekorzyść oskarżonego) są dyrektywami heurystycznymi czy uzasadniania? Profesor uważa, ze są one tylko i wyłącznie dyrektywami uzasadniania. Dlaczego musimy tak interpretować? Dlatego, że prawo w ogóle nie reguluje czynności mentalnych ludzi. Dyrektywy wykładni służą do tego, żeby skontrolować czy podjęta przez sędziego decyzja jest zgodna z przyjętym w danym kraju modelem wykładni. Dyrektywa pierwszeństwa wykładni językowej nie jest żadną dyrektywą wykładni heurystycznej! Tak się niestety w wyrokach pisze, jakby to była dyrektywa, która nakazywała sędziemu żeby od niej zaczynał, jest dyrektywą uzasadniania. Bez znaczenia jest to czy sędzia zacznie od której wykładni. Dyrektywy wykładni nie mówią interpretatorom jak mają myśleć, a tylko to mówią jak powinni uzasadniać swoje decyzje! Sędzia może ustalić np. znaczenie przepisu dzwoniąc do kolegi, ale musi uzasadnić powołując się na obowiązujące metody wykładni. Ale zwolennikom interpretacji dyrektyw wykładni jako dyrektyw wykładni heurystycznej, można przyznać w jednym punkcie rację, że z tych dyrektyw heurystycznych wypływają pewne wskazówki heurystyczne. (np. że definicje legalne wiążą w ramach aktu – sędzia nie musi analizować, bo wiąże go definicja legalna)

3. Spór między formalistami i nieformalistami

Odbywał się na dwóch płaszczyznach: doktrynalnej i praktycznej, praktyki stosowania prawa, a więc sądownictwa, administracji itd. Dotyczy dyrektyw preferencji, co ma zrobić sędzia w sytuacji, gdy wykładnia systemowa, językowa i funkcjonalna prowadzi do konfliktu. Trwa i będzie trwał do końca świata, zawsze będzie.

• Formaliści – decyduje wykładnia językowa – tzw. dyrektywa prymatu wykładni językowej (nie w tym sensie, że należy zaczynać od wykładni językowej, tylko w razie konfliktu); w razie konfliktu między literą a duchem prawa to pierwszeństwo należy do litery prawa; zwolennicy doktryny pasywizmu sędziowskiego, kierunki pozytywistyczne, w praktyce przeważa stanowisko formalistyczne (od XIX/XX w), zarówno w krajach civil law (wpływ szkoły francuskiej XIX w, Niemczech, ale również w krajach common law, przyjmuje się właśnie regułę the literal rule – jeżeli tekst jest jasny to sędzia ma się na nim oprzeć i nie cudować, nie odwoływać się do żadnych celów, tak w Anglii, w Ameryce the plain meaning rule – działanie oczywiste.

  - argument państwa prawa – teorie formalistyczne służą pewności prawa, bezpieczeństwu; obywatel ma prawo działać w zaufaniu do tego, co zostało zapisane w przepisach prawa, obywatel czyta tekst i ma prawo działać w zaufaniu do niego,

• Nieformaliści – decyduje wykładnia funkcjonalna - w razie konfliktu między literą a duchem prawa to pierwszeństwo należy do ducha prawa, różne kierunki antypozytywistyczne, np. szkoła wolnego orzecznictwa, zwolennicy prawa naturalnego czy realizmu prawniczego, jest charakterystyczne dla zwolenników aktywizmu sędziowskiego,

W Polsce, w czasach komunistycznych obowiązywała doktryna anarchizmu interpretacjnego, która sprowadzała się do tego, że sędzia interpretował tak, by było to dogodne dla rządzących, po 80 roku, kiedy zaczęto wprowadzać zasadę państwa prawa to nasze sądy dość zdecydowanie opowiadały się za stanowiskiem formalistycznym.

Również w praktyce ten spór jest jakby łagodzony przez to że teoria wykładni jest tak sformułowana, że pozwala szukać w wielu sytuacjach kompromisu.

Należy wskazać na 3 fakty, które powodują, że ten spór jest łągodzony:

1. w sytuacji gdy tekst prawny jest wieloznaczny, to prawa ma prawo i powinien się odwoływać do wykładni systemowej i funkcjonalnej – żądna ze stron tego nie kwestionuje

2. w sprawach trudnych, gdzie są głęboko idące kontrowersje (np. małżeństwa homoseksualne są zgodne z prawem, czy in vitro) przyjmuje się powszechnie, że nawet wtedy, gdy wykładnia językowa daje rezultat jasny, sędzia powinien starać się potwierdzić wynik przy pomocy wykładni funkcjonalnej i systemowej.

3. w ius interpretandi już od czasów starożytnych elementem wykładni są tzw dyrektywy odstępstwa, które w uzasadnionych wypadkach pozwalają odstąpić od wykładni językowej, są one taką „klapą bezpieczeństwa”, sędzia może w pewnych sytuacjach może odstąpić, (np. reguła od absurdu – gdy wykładnia prowadzi do absurdu, można od niej odstąpić), kraje common law – the literal rule – są jeszcze 2 inne reguły – the golden rule (można odstąpić do wykładni językowej wtedy gdy prowadzi do wyniku absurdalnego) the mischief rule (można odstąpić, gdy prowadzi do rażącej sprzeczności z pozostałymi dyrektywami).

   W orzecznictwie polskich sądów od lat 90 akceptuje się dyrektywy odstępstwa:

   - gdy wykładnia pozostaje w rażącej sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi, (np. wg starej ustawy o szkolnictwie wyższym - kiedyś jak student starał się o stypendium to kiedyś nie mógł się odwołać od zarządzenia rektora, co było naruszeniem konstytucyjnego prawa do sądu)

   - gdy wykładnia prowadzi do rażąco niesprawiedliwego rezultatu, nawet nieracjonalnego, (np. ktoś sformułował tak prawo pracy, że jak ktoś jest obłożnie chory to dostaje jakiś dodatek z prawa pracy, ktoś był po ciężkim zawale i wezwano biegłego do oceny czy jest obłożnie chory, wezwano wielkiego filologa, co to znaczy że jest obłożnie chory, potem medyka, czy po zawale ktoś jest obłożnie chory. Wyszło tak, że ktoś ze zwichniętą nogą może dostać zasiłek, a jak ktoś ledwo dycha nie.)

   -gdy wykładnia prowadzi do absurdu (np. jak przerwa w wykonaniu kary to skazany może się starać o warunkowe zwolnienie, i jakiś gostek uciekł z więzienia i nie można go było ująć ponad rok według niego to była przerwa w wykonywaniu kary. )

   -gdy rażący błąd językowy (np. w kodeksie francuskim - ktoś kto uprowadza nieletnie – więc logicznie by znaczyło, że jedną nieletnią można)

   Rażący – nie każdy powód nas usprawiedliwia od odstępstwa od litery prawa, musi być ważny, bo to było by groźne ze względu państwa prawa. Tylko dopuszczalne w szczególnie istotnych sytuacjach jest możliwe odstępstwo.

4. Teoria deklaratoryjna/dyskryptywna i konstytutywna/konstruktywna

Spór ten dotyczy tego czy wykładnia ma i powinna mieć charakter odtwórczy (stanowisko zwolenników deklaratoryjnej koncepcji ) i odwrotnie czy wykładnia ma i powinna mieć charakter twórczy. (zwolennicy teorii konstruktywnej_

Zwolennicy teorii deklaratoryjnej – szeregi twardego pozytywizmu, akceptujący pasywizmu sędziowskiego

Zwolennicy teorii konstruktywnej – niepozytywistyczne teorie prawa (R. Dworkin), aktywizmu sędziowskiego,

Jeżeli wykładnia ma charakter odtwórczy, jeżeli dzisiaj wydaje wyrok NSA, to ten wyrok ma charakter wsteczny, natomiast gdy przyjmiemy stanowisko, że wykładnia ma charakter twórczy, to nie może ona działać wstecz. (działa tylko pro futuro)

To rozstrzygnięcie ma bardzo doniosłe skutki.

Czy sądy w swojej wykładni tylko odtwarzają czy też tworzą?

Wykładnia prawa nie zawsze, ale w wielu wypadkach musi mieć charakter twórczy, bo język prawny jest językiem o otwartej strukturze (open texture of law) przejął ją Hart z filozofii analitycznej, tzw filozofii języka potocznego.

np. jedzie sobie dziecko w parku małym samochodzikiem, kiedy jest zakaz wjazdu do parku pojazdom mechanicznym. A karetka pogotowia nie może wjechać do parku? No może. Otóż, język nasz jest otwarty. Nie da się skonstruować języka prawnego, który jest oparty na kolokwialnym w sposób zamknięty, stąd akty wykładni twórczej są nieuniknione. Tę tezę podziela R. Dworkin.

Kiedy mamy najczęściej do czynienia z aktami twórczej wykładni?

1. Wtedy kiedy w wykładni jest element nowości normatywnej – kiedy wskutek wykładni zmienia się zakres czynów nakazanych, zakazanych i dozwolonych. np. gdy sąd uznałby że koń jest zwierzęciem to dokonałby wykładni odtwórczej, ale gdy jeden z sądów amerykańskich sformułował, że przejażdżka koniem w parku to jest używanie pojazdu mechanicznego to jest wykładnia twórcza.

2. Gdy mamy pojęcia otwarte tekstowo, niedookreślone znaczeniowo,

3. W przypadku wykładni rozszerzającej i zwężającej,

4. Gdy sąd stosuje dyrektywę odstępstwa,

5. Gdy są wątpliwości, (gdy przepis był nieostry, sędzia go wyostrza, on coś poprawia, tworzy)

Zwolennicy koncepcji odtwórczej prawa, uważają jednak, ze nie w każdej sytuacji, wykładnia ma charakter odtwórczy.

Zwolennicy teorii deklaratoryjnej wykładni mówią, że powinniśmy unikać sytuacji, w której sędzia musiałby stosować twórczą wykładnie, prawo powinno być sformułowane jasno, bez luzów decyzyjnych, to jest właśnie stanowisko pasywistów, rób wszystko aby sędzia mógł trzymać się litery prawa. Natomiast zwolennicy teorii konstytutywnej uważają, że pewne akty wykładni twórczej powinny być usprawiedliwione i dopuszczalne, nie możemy się bać aktywizmu, gdy służy on łagodzeniu niesprawiedliwości.

Czy każda wykładnia twórcza jest wykładnią prawotwórczą?

Oczywiście, ze nie, bo w pewnych wypadkach prawo zezwala na wykładnie twórczą i nie uważa jej, że wykładnie contra legem. Prawotwórcza byłaby wtedy, gdyby sędzia postąpił wbrew obowiązującym zasadom.

SPRAWIEDLIWOŚĆ MATERIALNA I PROCEDURALNA

Nie można mówić o istotnych systemach stosowania prawa nie mówiąc o tym jak się instytucjonalnie zmienia się. Np coraz bardziej rozwijające się instytucje ADR. Sadownictwo służy rozstrzyganiu sporów, konfliktów w społeczeństwie i do tego rozstrzygania konfliktów wykorzystuje się pewne reguły i procedury, które zajmują się stosowaniem tych reguł. Fundamentalny problem jest jaka jest wzajemna relacja między regułami a procedurami.

Dwa, różne modele:

1. legislacja dobrych zasad – procedury służą tylko do tego, aby skutecznie realizować reguły, tego co jest nakazane lub zakazane w społeczeństwie

2. legislacja należytych gwarancji – procedura staje się autonomicznym narzędziem rozwiązywania ludzkich konfliktów, gdybyśmy przenieśli na model procesu sądowego, to można byłoby wyróżnić dwa modele procesu sądowego : model który jest oparty na realizacji legislacji dobrych zasad nazwiemy materialnym, bo służy do jak najlepszej realizacji prawa materialnego, stosując prawo materialne sądy niejako rozstrzygają konflikty, spory, natomiast model oparty na legislacji należytych gwarancji nazwiemy modelem proceduralnym, bo tutaj procedura staje się samoistnym, niezależnym od prawa materialnego instrumentem rozstrzygania sporów, np. w ten sposób, że sąd doprowadza do ugody stron, model materialny i proceduralny procesu sądowego opierają się na zupełnie innych koncepcjach sprawiedliwości, mówiąc o sprawiedliwości trzeba odróżnić dwa zasadnicze rozumienia sprawiedliwości: materialną i proceduralną – materialna – odpowiada na pytanie, kiedy podział dóbr i ciężarów w społeczeństwie jest sprawiedliwy, proceduralna – kiedy instytucja zajmująca się rozstrzyganiem spraw ludzkich działa sprawiedliwie.

   Wyodrębnia się dwa różne, podstawowe typy sprawiedliwości materialnej:

   dystrybutywną-np każdemu stosownie do pracy, do pozycji społecznej, czy też każdemu po równo (skrajny egalitaryzm) itd

   komutatywną- tylko jedna reguła: każdemu stosownie do zobowiązań, które sam na siebie przyjął.

   3 systemy sprawiedliwości proceduralnej wymienione przez J. Rawls'a

1. doskonała

2. czysta

3. niedoskonała

   Gdybyśmy przenieśli te 3 rodzaje na tło procesu sądowego, to możemy powiedzieć, że procedura sądowa spełniała by standard idealnej, gdyby w każdym przypadku gwarantowała wynik zgodny z prawem materialnym (np. każdy winny skazany, a niewinny uniewinnione) Oczywiście nie da się. Rawls mówi, ze procedury sądowe w najwyższym stopniu spełniają zasady niedoskonałej procedury, przynajmniej w większości przypadków są zgodne z prawem materialnym. Sprawiedliwość procedury możemy mierzyć nie tylko tym czy zapewnia wyniki zgodne z prawem materialnym ale także w kwestii wewnętrznej (czysta sprawiedliwość proceduralna) Powiemy, że te są najbliższe czystej sprawiedliwości proceduralnej są te procedury, które spełniają warunek: rzetelności, uczciwości i dają największe szanse na rozstrzygnięcie sporu zgodnego z wolą stron. Procedura, w której sędzia jest niezawisły, w którym strony mają równe prawa i obowiązki. Wydaje się być najbliższa standardom czystej sprawiedliwości proceduralnej, procedura która gwarantuje, ze ten co rozstrzyga jest absolutnie bezstronny i niezależny, a żadnej ze stron nie faworyzuje.

KLASYCZNA I POKLASYCZNA KONCEPCJA PROCESU

Dwie zasadnicze koncepcje procesu: (N. Luman)

1. klasyczna koncepcja procesu- oparta na legislacji dobrych zasad, modelu materialnym,

2. poklasyczna koncepcja procesu- legislacja należytych gwarancji, wnosi ona dwie nowe idee, poprawki do klasycznej koncepcji procesu:

   a) proces jest nie tylko instrumentem, który powinien się koncentrować na prawie materialnym ale na budowaniu standardów jak najbardziej czystej sprawiedliwości proceduralnej, to jest idea: prawa każdego obywatela do uczciwego procesu – idea fair trial – procedury sądowe i administracyjne powinny się jak najbliżej zbliżać do ideału czystej sprawiedliwości proceduralnej, które dają wszystkim równe szanse,

   b) podstawowym celem jest dążenie do oparcia procesu na metodach konsensualnej regulacji konfliktu,

28.05.2014

1. klasyczna koncepcja procesu (c.d)

Pojęcia charakterystyczne dla klasycznej koncepcji procesu, składa się z postulatów:

Proces klasyczny jest to tak koncepcja, która się ukształtowała w dobie wielkich kodyfikacji w XIX w, według której proces jako instrument realizacji prawa materialnego, jest to klasyczna koncepcją, bo tak prawdopodobnie we współczesnych podręcznikach z zakresu różnych procedur określa się postępowanie cywilne, karnego, administracyjnego, jest to instrument realizacji prawa materialnego, to jest klasyczna koncepcja. Pojęcie wprowadził N. Luman, jest on oparty na następujących założeniach:

• legislacja dobrych zasad,

• modelu materialnym,

• standardzie doskonałej a praktyce niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, bo nie ma takiej procedury, która by w każdym przypadku zapewniła wynik zgodny z prawem materialnym, dobrze zorganizowana procedura to taka, która gwarantuje, że w większości przypadków np. winni będą skazywani a niewinni uniewinniani, ten margines błędu będzie mniejszy, im mniejszy tym lepiej zorganizowany proces,

• modelu adjudykacyjnym rozstrzygania sporów, to jest sąd autorytatywnie rozstrzyga kto ma roszczenie o prawo,

Gdyby tak prostym językiem scharakteryzować tę koncepcję to powiedzieć by można, że prawo materialne, według tej koncepcji zakłada jakąś wizje porządku społecznego w normach materialnych, czy to będzie liberalna czy bardziej konserwatywna, czy jak w państwach totalitarnych jakaś tak socjalistyczna czy inna to jest inna sprawa, a proces jest traktowany jako instrument realizacji prawdy i nałożonej w porządku prawnej koncepcji, porządku społecznego ucieleśnionej czy to w prawie cywilnym, kontraktowym czy jakimkolwiek innym,

Tutaj wobec tego, że proces służy temu by w jak największym stopniu zrealizować prawo materialne podstawową metodą rozstrzygania sporów to metody adjudykacyjne, nie ugody, nie jakieś tam mediacje, koncyliacje, tylko sąd autorytatywnie bada kto naruszył prawo i wydaje decyzję. Z tego też powodu podstawowymi zasadami organizacji procesu klasycznego są zasada legalizmu (sąd musi się ściśle trzymać prawa materialnego, to jest skądinąd banalne:) oraz zasada prawdy obiektywnej albo materialnej, bo tylko pod warunkiem, że sąd ustali ściśle fakty będzie mógł ściśle realizować prawo materialne.

Można powiedzieć, że ta koncepcja dominuje do dzisiaj i ona narzuca określoną organizację postępowania karnego i cywilnego, przede wszystkim zwraca się w niej uwagę na to by sąd mógł ustalić prawdziwy stan faktyczny w postępowaniu, to jest warunek sine qua non tego, że zrealizuje prawo materialne, że opiera się na prawdziwym stanie faktycznym. Z tego właśnie powodu, w XIX wieku ze względu na to, że zasadą konstytutywną procesu klasycznego stała się zasada prawdy materialnej daleko posunięta deformalizacji postepowania dowodowego- zasada prawdy swobody dowodów staje się zasadą konstytutywną procesu, sądy swobodnie oceniają dowody i mogą wszystko dopuścić jako dowód, nie ma charakterystycznych ograniczeń w poznaniu prawdy, w legalnych teoriach dowodowych.

Klasyczna koncepcja funkcjonuje w różnych ustrojach i w różnych państwach, państwach demokratycznych, liberalnych, takich jak na zachodzie Europie zachodniej byłych, i funkcjonowała w Niemczech hitlerowskich i funkcjonowała w tzw. procesie socjalistycznym. I właściwie to praktyka państwa socjalistycznych pokazała niebezpieczeństwa w procesie klasycznym – jeżeli proces za wszelką cenę będzie dążył za wszelka cenę do ustalenie prawdy to może popaść w konflikt z podstawowymi wolnościami i prawami obywateli-tak złośliwie opowiadają, że w procesie liberalnym prokurator musiał udowodnić winę oskarżonego, w procesach totalitarnych oskarżony musiał udowodnić swoją niewinność, a w skrajnych reżimach, takich jak stalinowski oskarżony musiał udowodnić swoją winę:) tak to było zorganizowane. W pewnym sensie można powiedzieć, że praktyki państw totalitarnych, takich jak państwa hitlerowskie czy w takich jak państwa stalinowskie, ich klony w tak zwanych państwach socjalistycznych w dużym stopniu przyczyniły się do kompromitacji klasycznej koncepcji procesu – pierwsza wada tego procesu, bo pokazały czym nam grozi taka organizacja procesu, która jest ślepa na prawa i wolności obywatelskie. To ta pierwsza wada tego procesu, nawet w państwach zachodnich twierdzono, że prawda jest ważniejsza od indywidualnych praw człowieka. Cenniejsze dobro to jest to czy ktoś kogoś zamordował od prawa do prywatności, czy ma swoje prywatne listy etc. Prawda jest ważniejsza od praw człowieka, to się okazało bardzo niebezpieczne i zainicjowało pewien ruch reform. Poznać prawdę za wszelką cenę.

Ale zwracano uwagę na jeszcze jedną wadę, że metody adjudykacyjne, czyli takie władcze, autorytatywne działanie sądu pozwalają co prawda autorytatywnie rozstrzygnąć spór, ale nie koniecznie likwidują leżący u podstawy tego sporu konflikt, często strony są jeszcze bardziej skonfliktowane niż gdy do niego wchodziły – z tego powodu wskazuje coraz częściej, że zasadą regulatywną nowoczesnego procesu była nie zasada adjudykacyjnego rozwiązywania sporu ale poszukiwanie metod konsensualnych- doprowadzenie do pogodzenia stron konfliktu, bo w ten sposób można usunąć przyczyny konfliktu. Jeżeli pierwszą regulatywną nowoczesnego procesu była idea fair trial to drugą pojednać a nie sądzić. To są dwie podstawowe założenia, na których się opiera ten proces poklasyczny.

2. poklasyczna koncepcja procesu (c.d)

Ten ruch rozpoczyna się głównie w latach 70/80 XX wieku, w Polsce głównie w latach 90 XX wieku. Proces reform. Idea dążymy do pojednania, a nie tylko do rozstrzygnięcia.

1. idea fair trial – można jej szukać w starożytności ale mówiąc bardzie poważnie powstała właściwie, wiąże się z Konstytucja amerykańska 4 i 14 poprawka do tej konstytucji – gwarancja każdemu obywatelowi due process of law ( proces nienaruszający prawa) – trudno jest przetłumaczyć, odpowiedni, właściwy proces, taki który by nie naruszał jego praw, taki który by mu dawał prawa. Od tego czasu, te dwie poprawki przez 80 lat były martwe i dopiero w drugiej połowie XX wieku, w dobie praw i wolności obywatelskich ta idea ożyła, że prawa oskarżonego muszą być respektowane. Zwycięski pochód idei fair trail, która wędruje do prawa międzynarodowego i staje się składnikiem wszystkich ważnych konwencji, paktów z 1966 roku. Przez prawo międzynarodowe ten amerykański, a właściwie anglosaski, wynalazek w końcu jest zapisany niemalże we wszystkich konstytucjach zachodnich państw. Także w naszej konstytucji w art. 45, chociaż w naszej chyba ślepy redagował tę konstytucję i głuchy, ona została uregulowana w bardzo taki szczątkowy sposób, nie tak jak Amerykanie, wy macie tutaj due process of law jest i quniec a wy się martwcie, sami to rozwińcie, u nas to się starano skonceptualizować i wyszło takie trochę koślawe dziwactwo, które jak jest napisane : gwarantuje każdemu prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny i niezawisły sąd. To jest taka klauzula generalna. Ale mówiąc o ewolucji idei fair trial to jest na świecie widoczny pewien trend. Najpierw idea fair trail była interpretowana tylko jako reguła internalną, ograniczająca się wyłącznie wewnętrznego procesu i to głównie procesu karnego, a więc do tego co się dzieje na sali sądowej, jakie ma prawa oskarżony na sali sądowej, jakie mu przysługują wolne uprawnienia. Ale z biegiem czasu okazuje się, że idea fair trail ograniczona do ciasnych sal sądowych zaczyna się interpretować fair trail jako regułę eksternalną, ona już nie dotyczy tylko tego co się dzieje na sali sądowej, ale ona odnosi się do tego wszystkiego, co się do tego co się dzieje poza salą sądową, a więc np. do postępowania przygotowawczego, a w szczególności do zachowań policji, która ma zdolność do robienia wszystkiego aby wyszło na jaw. Odnosi się teraz nie tylko w postępowania karnego ale też jako reguła konstytucyjna odnosząca się do wszystkich innych postępowań, w którym obywatel kontaktuje się w przedstawicielami władzy państwowej, a więc postępowania cywilnego, jakiegoś tam wykończeniowego, administracyjnego, podatkowego, do każdego w którym zwykły obywatel kontaktuje się z przedstawicielami władzy państwowej ma on prawo do tego by go uczciwie potraktować.

Wpierw fair trial wiązało się głównie z nadużyciami policjantów w USA, więc tam sformułowano cały szereg zasady (np. że podejrzany ma prawo do milczenia przy zatrzymaniu), ale najbardziej radykalna była tzw fruits of poison tree, owoce z zatrutego drzewa, nie przyjęła się, wynikała ona z takiej wrażliwości amerykańskiej, która mówiła, że nie tylko nieważny jest dowód bezprawny, ale nieważne są dowody, owoce, które uzyskano na podstawie bezprawnego dowodu.

Elementy fair trailu, to każdy wie, no że oskarżony ma prawo do obrony, odpowiadania na pytania, do odwołania się, no i wiele wiele innych, takie co są uchwalone są w całym świecie zachodnim i przestrzegane,oczywiście inne będą środki w innych postępowaniach. Chodzi o to, aby organy państwowe traktowały swoich obywateli fair, uczciwie.

2. pojednać nie sądzić (K. Mancheim ) -będą to rozstrzygania sporu, wprowadzanie metod pojednawczych konsensualnych, taka zasada organizacji procesu która antagonizuje społeczeństwo jest do niczego i musi zostać zreformowana, i jak to zwykle bywa to socjologowie badali, ale K. Mancheim słynny socjolog lat 50 ubiegłego wieku, powiedział, że „w porównaniu z możliwościami jakie daje analiza naukowa konfliktów i socjologiczne środki rekonstrukcji układów społecznych obowiązujące współcześnie procedury prawne pod wieloma względami zdają tkwić na etapie martwym, zamiast leczyć przyczyny zła tylko potępiają ludzkie zachowania” - no trafił w sedno, to co powiedział : ) nie usuwa się przyczyn konfliktów tylko skazuje, potępia. Inny socjolog R. Darfdorf (?) zarzuca, że współczesne procedury prawne raczej tłumią konflikty niż rozwiązują. Z tego to powodu zaczyna się w krajach zachodnich, na coraz szerszą skalę, wprowadzać do procedur metody pojednawcze, konsensualne. W prawdzie można powiedzieć, że ugoda sądowa była znana w starożytności ale nie była traktowana poważnie, jak się nie pogodzisz to wiesz jaki będzie wyrok, taka ugoda nic nie daje kiedy strony godzą się z obawy przed sądem, a sądy wykorzystywały postępowania ugodowe do szybszego rozwiązania sprawy. To nie o to chodzi, trzeba poważnie traktować postępowania ugodowe, nie traktować jako autorytatywny, a alternatywny sposób załatwiania sporów.

Ten cały proces zaczyna się w latach 60/70 na zachodzie, w Polsce dopiero w latach 90, przełomowym w prowadzeniu metody konsensualnych do postępowania cywilnego był rok 2005 i reforma kpc, która wprowadziła mediacje, którą można prowadzić przed i w toku postępowania, może na wniosek stron i imperatywnie na zarządzenie sądu, zawarta ugoda ma moc wyroku sądowego, ale już przed wszczęciem procesu można, niezależnie od tego istnieje postępowanie pojednawczego, które może prowadzić tylko sędzia. Powstają specjalne instytucje, które zajmują się szkoleniem mediatorów, staje się rodzajem profesjonalnego zajęcia, często to postępowanie mediacyjne spoczywa w rękach socjologów, psychologów, prawników. Zaczyna dochodzić do profesjonalizacji. Dzisiaj się to traktuje serio, trzeba doprowadzić do pojednania, bo to jest lepsze z punktu polityki społecznej. Ten rozwój konsensualnych metod rozwiązywania sporów dotyczy nie tylko postępowania cywilnego ale też postępowania karnego w USA wykształciła się najpierw pozaustawowa instytucja - plea bargaining - targowanie się o winę – gdy oskarżony przyznaje się do winy dostaje niższą karę, przyspieszenia postępowania. Prokurator proponuje oskarżonemu przyznanie się do winy, to dostanie niższy wyrok, czasem nawet się uniewinnia, mówi się o moralnych aspektach tego przetargu. Można było przyspieszyć postępowanie. Zaczyna się zwycięski pochód instytucji w procesie karnym, u nas wprowadza się do kodeksu karnego, instytucja dobrowolnego poddania się karze, w drobnych sprawach oskarżony, za zgodą prokuratora, sądu, może się poddać karze, jeżeli się przyzna. I wtedy bez rozprawy można mu wymierzyć karę łagodniejszą. I oczywiście dobrowolne poddanie się karze ma też swoje minusy. Dobrowolne poddanie się karze- kpk też są nadużycie przyznawanie się do winy której nie ma, bo boją się, że po rozprawie i tak zostaną skazani. Wywołuje wiele problemów, ale dobrze zorganizowana instytucja ugody w postępowaniu karnym, dobrowolne poddanie się karze, może usuwać konflikt. Nowoczesny proces zaczyna się kierować w stronę : pojednać a nie karać.

To nie można powiedzieć, że jest prosta linia ewolucji. Bo poklasyczna koncepcja procesu ma też swoje niebezpieczeństwa.

Niebezpieczeństwa (metody konsensualne):

• Sądy zmuszają strony żeby się godziły, nawet jak strony nie mają ochoty,

• Zachwianie równowagi, że współczesny proces opanowany ideologią praw człowieka, tej poklasycznej, zamiast chronić społeczeństwo przed przestępcami, chroni przestępców przed społeczeństwem, z błahych powodów proceduralnych, oczywista jest dla wszystkich wina oskarżonego, a się go z błahych powodów proceduralnych uniewinnia, należy zachować odpowiednią równowagę, że w sprawach poważnych oskarżeni powinny być karani nie powinno się z nimi negocjować, powinni być karani, tego wymaga sprawiedliwość,

Ten spór się toczy szczególnie wobec nowych instytucji dowodowych. Potajemnie nagrania świadek incognito,, koronny – to jest nie fair mówią poklasyczni , - klasytyści bronią, bo szybciej ci bandziory wykorzystają nowoczesną technikę do obrony niż policja do ich łapania, tego środki procesowe powinny być dopuszczone– spór koncepcji trwa po dzień dzisiejszy, to się rozwija, czy prawo służy ochronie przestępców czy ochronie społeczeństwa. To zależy w jakim państwie żyjemy i w jakich warunkach, to się zmienia, dwa różne sposoby zmagania się z patologiami przy pomocy zmagania instrumentów prawa.

ADRY (aleternative dispute resolution)

To jest skrót od alternatywne sposoby rozstrzygania sporu, co to znaczy być alternatywą do procesu sądowego, to ma trzy znaczenia:

→ oznacza alternatywne wobec procesu, postępowanie nieprocesowe jest,

→ alternatywne w stosunku to trybu adjudykacyjnego, alternatywą jest postępowanie pojednawcze czy ugoda sądowa, to są tzw. alternatywne wewnętrzne

→ wszelkie pozasądowe formy rozstrzygania sporu, tzw. alternatywy zewnętrzne

To się łącznie nazywa ADRami.

Świat zachodni, judycjalizacja form rozstrzygania sporu, co oznacza, że w naszej kulturze zasadnicza instytucja rozstrzygania sporu sądy -Dworkin: „sądy są stolicami prawa a sędziowie książętami” - żeby podkreślić tę uprzywilejowaną pozycję sądownictwa w kulturze zachodniej, cały świat nie jest zakochany w sądach, bo np. w państwach afrykańskich, azjatyckich np. w Japonii, Singapurze – preferuje się pozasądowe rozstrzygania sporu, to jest cecha cywilacji zachodniej te sądy, wśród Japończyków panuje powszechne przekonanie, że to jest jakby nie fair, sąd jest dla łapserdaków, człowiek elegancki, kulturalny nie idzie do sądu, taki jest typ kultury, jak idziesz do sądu to znaczy, że coś tam nie gra. Judycjalizacja nie jest cechą całego świata. W Afryce jakiś tam szaman jest i konsensualnie się rozstrzyga :)

Świat nie jest już tak krytycznie nastawiony do sądów.

Wady sądowego wymiary sprawiedliwości : najważniejsze z nich:

1.formalizm – niedostępność dla normalnych ludzi, prostych,

2.czasochłonny – latami trwają procesy

3.kosztowny

4. retrospektywna a nie prospektywna orientacja sądowego wymiaru sprawiedliwości- skierowana w przeszłość, na to kto wczoraj naruszył normę, a nie co zrobić by ludzie si nie kłócili dalej, rozwiązać problem, by mąż przestał żonę bić, albo odwrotnie:P

5. są do sporów jednorazowych ale w stałych stosunkach pracy rodzinnych, sąsiedzkich, gdzie istnieją trwale wierzei jest zawodny nie jest w stanie odbudować więzi społecznych,

6. binarna struktura sprawiedliwości, polega na tym, że w sądzie wyłania się zwycięzcę, jeden bierze wszystko, drugi wszystko płaci, traci,

7. kontradyktoryjności jest wadą procesu bo jako organizujesz proces w formie sali stron to strony po wyjściu z Sali sądowej pałają do się nienawiścią,

8. implementacja wyroków sądowych- sabatowanie wyroków , wykonalność wyroków sądowych, gdy strona niezadowolona z rozstrzygnięcia, bo wyrok jest niesprawiedliwy,

9. zmienia się struktura konfliktów społecznych – nie dwubiegunowe ale wielobiegunowe i trudno wpasować a strukturę powód pozwany, np. biznes, masa dostawców, pośredników,

10. nie nadaje się do sporów kolektywnych tylko do indywidualnych, między górnikami np. a rządem, rolnikami a resztą społeczeństwa, to jest poza opcją, musimy szukać innych instytucji,

11. spadek kompetencji sądów – świat staje się coraz bardziej złożony, sprawy lekarskie, wypadki drogowe, sprawy budowlane, sędzia wyrok wydaje w opinii o oparcie biegłego, jest to pewna fikcja, sądy nie mają kompetencji, w wielu wypadkach sądowych wyrok sądowy staje się eksperckim wyrokiem,

Nie da się tych wad usunąć w ramach procedury sądowej dlatego że:

→ sędziowie nie są przygotowywani do roli mediatorów. Większość adwokatów nie spełnia się w sądzie tylko jeździ z teczuszką i mediuje do tego uniwersytety zachodnie w ogóle nie przygotowują i sędziowie też nie są przygotowywani. Bo sędzia ma autorytatywna nastawiane, że są najmądrzejsi i wszystko wiedzą, każdy musi ich słuchać.

→ wykorzystywanie wymuszanych ugód sądowych, pogódźcie się albo ja wam pokaże dopiero, pogodzenie nie ze względu na to, że się rzeczywiście pogodziły,

Te wady spowodowały że od lat 60 tych XX wieku rozpoczęły się reformy- skoro sądy zawodzą, mimo prób ich reformy, to trzeba poszukiwać poza sądami innych form wymiaru sprawiedliwości, które mogły by być alternatywa dla sądowego wymiaru sprawiedliwości. W USA się zaczęło w latach 60, stamtąd zostało wyeksportowane do krajów europejskich i w Polsce ruch ADRów zaczął się rozwijać mniej więcej w latach 90 tych. ADRy zmierzają przede wszystkim do ugodowego rozwiązanie sprawy i rozwiązanie sporu może mieć różny charakter, od zwykłej umowy cywilnoprawnej, do sądów arbitrażowych w formie wyroku, czyli jest wiążący.

Mówiąc generalnie w stosunku do postępowania sądowego te ADRy są :

Jakie dają zalety?

• ADRy są elastyczne, mniej sformalizowane, jest większy wpływ stron to jest baza procesu, bo w procesie sądu nie interesuje co strony czują, tylko rozstrzygnięcie sprawy, są skierowane na subiektywne odczucia stron, bo one są źródłem konfliktów zorientowane prospektywne- by zapewnić dobra kooperacje stron w przyszłości, nie jest koniecznie prowadzenie postępowania dowodowego bo chodzi konkretnie o czas i koszty, nie jest ważne kto zawinił ale o rozwiązania e konfliktu a do tego ustalenie faktów nie jest koniecznie, postępowanie jest zazwyczaj tylko jednoinstancyjne, to odstępstwo od kanonu procedury uczciwej- jest niepubliczne- szczerość komunikacji jest większa, bo nikt na sali sądowej zwykle nie będzie się uzewnętrzniał, szczególnie gdy jest jeszcze publiczność, możemy powiedzieć co nas konkretnie boli,

• spadek kompetencji -mediatorem wcale nie musi być prawnik, często jest to ekspert w danej dziedzinie spraw to zmniejsza koszty- arbitraż ekspercki, nie trzeba powoływać biegłych i czekać,

• Najczęściej się rozwija na zachodzie i u nas, w stosunkach gospodarczych, pracy, rodzinnych, sąsiedzkich, ochronie konsumentów, w sprawach morskich, budowlanych, konsumenckich,

• Niektórzy mówią, że można zaliczyć tez należy sądy rodzinne, poradnie, społeczne dla biednych, alkoholików, narkomanów, seksualnie niedostosowanych, to cała branża się kształci,

Formy ADR:

To już mówiłem, to są konsensualne, a więc przeważa mediacja i koncyliacja, gdzie mediator nie ma żadnych uprawnień władczych, ale namawia strony do porozumienia, dlatego jest często jest psychologiem, socjologiem, pedagogiem, a nie prawnikiem, ale niekoniecznie, bo mamy przecież sądownictwo polubowne np. obrót zagraniczny, przeszedł z rąk sądów państwowych do sądów polubownych. Trzeba powiedzieć też, że czasami te alternatywy działają w formach adjudykacyjnych, rozwój samorządności, różnych korporacji, psychologów, lekarzy, one też tworzą różnego rodzaju sądy dyscyplinarne, działają jako instytucje quasi-sądowe, w ten tradycyjny sposób, samorządy tworzą własne sądy – dążenie do autonomii różnych instytucji.

Często ADR bronią interesu korporacji grup zawodowych, różnych grup, ( prawnicy lekarze , handlarz używanymi samochodami), często używa się w takich instytucjach procedur niesymetrycznych, zasada równości stron jest podstawą sądów, tu się przyjmuje nierówność, mianowicie uprzywilejowuje się klienta, daje się np. większe prawa konsumentowi, dobrze rozumianej ochronie prawnej, aby nie paskudzili i ludzie nie tracili zaufania. Oni są przyjaźni dla zwykłych ludzi, nie dlatego, że ich kochają, bo jest to ważne dla uzdrowienia stosunków społecznych, nie jak u nas kiedy idziesz do sklepu i się zastanawiasz kiedy cię okradną, kiedy kupujesz bardziej skomplikowany produkt z zakresu elektroniki :) Tam się właśnie za pomocą takich procedur próbuje wykluczyć, aby sprzedawca robił z ciebie durnia i próbował nabić w butelkę, bo jak ty się zorientujesz i pójdziesz ze skargą to wylatujesz z branży. I koniec, tak się nie gra, bo on podważa zaufanie do innych sprzedawców. :)

Jakie powinny być wzajemne realacje pomiędzy sądami i instytucjami alternatywnymi:

Daje się to sprowadzić do dwóch tez:

1. Alternatywne sposoby rozwiązywania sporów powinny uzupełniać sądowy wymiar sprawiedliwości: uszeregowanie od najmniej do najbardziej sformalizowanych.

   Gdybyśmy uszeregowali wszystkie metody rozstrzygania konfliktów: od najmniej sformalizowanych do najbardziej sformalizowanych to otrzymalibyśmy sekwencję: (odsyła po więcej do podręcznika)

   1.1 bezpośrednie negocjacje- tryb kontraktowy w drodze bezpośredniej umowy stron się rozstrzyga się spór

   1.2 mediacja lub koncyliacja – mediator pośredniczy ale nie ma mocy władczej, jest doradcą, strony rozwiązują w drodze umowy, one decydują o procedurze itd.

   1.3 arbitraż- strony decydują o wyborze procedury i arbitra a jeśli wyda wyrok ma moc wiążący, czyli to jest już władcze

   1.4 sądy – model adjukacjne, gdzie sąd działa niezależnie od stron, wedle z góry określonej procedury rozstrzyga spory,

W pastwach zachodnich większość sporów jest rozstrzygana albo w drodze bezpośrednich negocjacji i to jest naturalne, w sklepie nas oszukali idziemy i próbujemy tą sprawę załatwić, a potem jest wielka dziura, chcą nas wyrzucić ze sklepu, to musimy iść do sądu, trybu adjudykacji, to znaczy, że w naszym systemie jest luka między bezpośrednim negocjacjami a systemem sądowym, nie występują żadne instytucje pośrednie i właśnie tą lukę mają uzupełniać ADRy zbudowane zwykle na metodzie koncyliacyjno – mediacyjnym lub arbitrażowych. Najlepiej byłoby w społeczeństwie, najmniej kosztowne, by rozpoznawano sprawy w bezpośrednich rokowań , państwo powinno wspierać tę instytucje. Podstawową rolą prawnika jest rola mediatora, nie sędziego, nie prokuratora. To jest facet, który jeździ z teczuszką i mediuje, jeżeli by to nie podziałało to mediacja i koncyliacja, a gdyby strony nadal nie chciały się pogodzić to arbitraż. Jest nadal bardzo mało instytucji. Stąd zwolennicy ADRów twierdzą, że państwo powinno rozwijać takie instytucje, bo tylko w ten sposób odciąży sądy, sądy przestaną się zajmować bzdetami, do tego powinny służyć instytucje alternatywne. Badacze takich instytucji wskazują np., w Ameryce już jak strona idzie do biura podawczego z jakimś pozwem, skargą czy wnioskiem to już jest informowana o tym, że jej sprawę może w podobny sposób, ale tańszy i szybszy załatwić instytucja alternatywna. Tak powinien funkcjonować nowoczesny wymiar sprawiedliwości.

2. Stanowić konkurencję dla sądowego wymiaru sprawiedliwości – to jest postulat prima facie sprzeczny, bo jak uzupełniać i stanowić konkurencję, ale jak wykażemy wcale sprzeczny nie jest.

Dlaczego? Profesor uważa, że wada sądowego wymiaru sprawiedliwości wywodzi się stąd, że sądownictwo w Polsce, ale nie tylko w Polsce w większości w krajów europejskich, Europy Wschodniej, działa w warunkach faktycznego monopolu, po co sądy mają działać lepiej? Nie ma żadnej innej alternatywy, dobrze wiemy czym prowadzi monopol – do lipnej pracy i wzrostu kosztów, stworzenie alternatyw jest najlepszą metodą dla ulepszenia – trzeba iść do sądu bo nie m alternatywy – faktyczna metoda dla ulepszani pracy sądów – kiedy obywatel nie ma innej możliwości rozwiązania swojego sporu, zwłaszcza tańszej, szybszej, konkurencyjnej, nie ma innego sposobu rozwiązania sądów to sądy nie mają motywacji by swoją prace usprawnić polepszyć- wadliwa organizacja instytucjonalne rozstrzyganie sporów- argument polityczny, gdyby nawet sądy działały idealnie to nie byłyby by to żadnych argumentów, by uruchamiać ADR, ponieważ w demokratycznych społeczeństwach podstawowym prawem jest prawo do wybierania i dopóki tego prawa człowiek nie ma to nie możemy mówić o jakiejkolwiek wolności.

Ten rozwój od lat 90tych w naszym kraju jest coraz bardziej widoczny, na razie dotyka większych aglomeracji miejskich.

ZASADA PAŃSTWA I PRAWA

Można ją uznać za królowa wszystkich zasad, na którym opiera się porządek prawny w państwach zachodnich, tym się różnimy od innych. Mamy bardzo rozbudowaną terminologię, bo używamy takich terminów jak: praworządność, rządy prawa.

Są 2 tradycje:

1. Kontynentalna- z niej się wzieła instytucja Reichstagu → państwa prawa

2. Anglosaska- nie używa się terminu państwa prawa, mówi się o rządach prawa → goverment of laws

Wszystkie dyskusje wokół państwa prawa dotyczą dwóch kwestii/sporów:

• Zakres podmiotowy- kto jest podmiotem tej zasady?

  2 różne stanowiska : 1. szerokie ujęcie (też obywatele) 2.wąskie ujęcie (uważają, że zasada odnosi tylko do organów państwowych, wyłącznie do rządów-wydaje się, że ten argument etymologiczny nie jest słuszny do końca wykluczanie czynnika obywatelskiego, obejmuje przecież także obywateli, bo trudno nazwać państwo prawa, w którym obywatel nie może wyjść z domu po zmroku w obawie o własne życie)

• Zakres przedmiotowy (treści tej zasady)

Też mamy dwie koncepcje. XIX wiek początek XX spór materialnego i formalnego rozumienia państwa prawa, mniej więcej od lat 70/80 XX wieku ten punkt ciężkości sporu między formalistami i nie formalistami przenosi się w dyskusjach na spór między zwolennikami pozytywistycznego i niepozytywistycznego państwa prawa,

1. PRAWORZĄDNOŚĆ MATERIALNA

   Praworządność materialna składa się z 3 postulatów: musi być obowiązek przestrzegania prawa, prawo musi spełniać minimum warunków formalnych (jasne, niesprzeczne, jawne), ale prawo musi spełniać pewne warunki materialne, odnoszące się do treści prawa, mówiąc pełniej musi być to prawo o określonym stopniu sprawiedliwe i słuszne, prawo respektujące minimum podstawowych praw i wolności.

2. PRAWORZĄDNOŚĆ FORMALNA

Dwa postulaty: masz przestrzegać prawa (1), masz obowiązek postępowania zgodnego z prawem przy założeniu, że prawo spełnia określone postulaty formalne (2). Źródła prawa muszą tworzyć wyraźną hierarchię. Prawo musi być publikowane, nie ma praw tajnego, to jest warunek formalny, no i z umiarem korzysta się z retroakcji, nadawania mocy wstecznej, ogólność prawa, niesprzeczność, nakaz publikacji aktów prawnych.

Ta koncepcja formalna znajduje przede wszystkim zwolenników pośród pozytywistów prawnych. Twierdzą oni, że to co innego rządu prawa a co innego sprawiedliwość prawa. Rządy prawa odnoszą się tylko do tego czy organy prawa działają na podstawie przepisów prawa, a nie racji prawa. Dobrze tą ideę wyraził Kelsen, który twierdził, że postulat praworządności oznacza w gruncie rzeczy tylko to, że organy państwowe są związane przepisami prawa, ale te przepisy mogą mieć zupełnie inną treść w kwestii moralności itd.

Przeciw wysuwa się oczywisty zarzut:

→ wydaje się, że jest całkowicie sprzeczne z tradycją konstytucjonalizmu zachodniego odrywanie treści prawa od zasady rządów prawa, ponieważ walka o ideę państwa prawa była zawsze związana z walką o podstawowe prawa i wolności obywatelskie, o to by prawo było sprawiedliwe i dla normalnego człowieka twierdzenie niesprawiedliwe państwo prawa brzmi jak absurd, jako wewnętrzna prawa, bo niesprawiedliwe państwo nie może być państwem prawa! I to jest zasadniczy argument przeciwko formalnej koncepcji rządów prawa. Gdyby iść tą drogą którą zakreślili formaliści to trzeba by powiedzieć, że jeśli w sposób dokładnie koncentracyjny przestrzegali przepisów przez wrzucanie tych ludzi do cyklonu to były to przecież rządy prawa, bo oni działali zgodnie z przepisami, ale to brzmi dla normalnego człowieka jako oczywisty absurd, wydaje się więc, że konstrukcja formalnej praworządności nie ma żadnego oparcia w naszej historii i tradycji. Jest to zarzut, który się kieruje przeciwko praworządności formalnej, ale nie materialnej.

→ z obu konstrukcji kieruje się zarzut drugi, on dotyczy tych formalistów i nie formalistów, ani z koncepcji formalnej ani materialnej nie wynikają żadne konkretne uprawnienia dla obywateli, dla koncepcje mają charakter deklaratoryjny, nie daje żadnych uprawnień dla praw i wolności obywatelskich, zajmują się one głównie one tym, że wskazują kary jako instrumenty procesowe,

4.06.2014

zastępstwo dr. M. Zirk

Państwo prawa- z zasadą tą wiążą się 4 zasadnicze pojęcia: praworządność, legalizm, demokracja, państwo prawa. Nie są to pojęcia tożsame, chociaż często traktowane jak synonimy. Są odrębnymi koncepcjami, które pojawiły się historycznie w innych momentach, częściowo ze sobą powiązanych a częściowo nie. Niektóre z nich, szczególnie praworządność zaczerpnięte jest z filozofii polityki, a niektóre np. państwo prawa są pojęciami czysto teoretycznymi, a właściwie teoretyczno-prawnymi. Teoria i filozofia to 2 różne pojęcia: filozofia jest to tylko refleksja nad pewnymi zjawiskami prawnymi, teoria- próba stworzenia naukowej konstrukcji, która ma mieć zastosowanie praktyczne. Co to państwa prawa tez może być spor czy jest to koncepcja filozoficzna czy teoretyczna.

PRAWORZĄDNOŚĆ- z punktu widzenia historycznego pojawia się jako pierwsze, w zasadzie już w starożytności, np. Platon, Arystoteles w koncepcjach polis, czy nad formą rządów, ale tez w okresie cesarstwa rzymskiego. To pojęcie współczesne :

Definicja: praworządność- sposób sprawowania władzy na podstawie prawa (nie na podstawie np. dziedziczenia itp.). Ogolę stwierdzenie, dość kontrowersyjne.

3 koncepcje praworządności:

• Mało znana, rzadko powoływana, ale uznawana przez jednego z największych polskich teoretyków Jerzego Wróblewskiego, tzn. koncepcja legalizmu sensu stricto, próba neutralnego światopoglądowego spojrzenia na pojęcie praworządności

• Praworządność formalna- gdy organy państwa sprawują władze na postawie i w granicach prawa, są zgodne z ustanowionemu wcześniej prawem

• Praworządność materialna- nie tylko państwo sprawuje władze na postawie wcześniej ustalonych norm prawnych ale wymusza tez 2 element, ze prawo musi być określonej treści

W 2 i 3 pojawia się jakaś ocena sposoby rządzenia, sprawowania władzy. Tu zakłada się pewna ocena np. pod kątem obowiązujących norm, ale również pod kątem treści tych norma a 1 neutralna, zakłada tożsamość pojęcia praworządności w rozumienia legalizmu z logicznego punktu widzenia.

Stosowanie prawa np. wydanie wyroku. Spośród różnych koncepcji stosowania prawa, jedna z koncepcji, ta najbardziej neutralna, ten proces jest logicznym rozumowaniem, w wyniku którego ten wyrok może być obiektywnie oceniana pod względem fałszywości lub prawdziwości. Jest to proces obiektywny. Praworządność oznacza poprawność formalna tego rozumowania, obiektywną. W związku z tym nie ma tu żadnych ocen, tylko poprawność formalna. Ale jest to rzadko podnoszone, tylko przez Wróblewskiego. Głowna przyczyna odrzucenia tej koncepcji jest przede wszystkim wnioski empiryczne w postaci tego ze np., w funkcjonowaniu wielu państw tworzy się organy i instytucje mające zabezpieczać [praworządność, np. kontrola TK, droga sadowa dochodzenia rozwiązań . Ze nie jest to proces czysto obiektywny, skoro podlega kontroli

Ad 2 i 3

Zakres przedmiotowy(czym objęta jest) pojęcia praworządności jest stosowanie i tworzenia prawa.

Praworządność odnosi się do organów państwa. Zakres podmiotowy dotyczy organów państwa stosujących prawo, nie odnosi się tego pojęcia do osób fizycznych i prawnych(chyba ze w znaczeniu potocznym, ze ktoś zachował się praworządnie). W tym konkretnie do osób fizycznych i prawnych mówi się o przestrzeganiu prawa.

Konsekwencje praktyczne tych koncepcji: przestanie bycia przez państwo jedynymi centrami tworzenia i stosowania prawa. Teraz jednym podmiotem tworzenia prawa nie jest państwo i to z punktu widzenia struktur ponadpaństwowych, np. UE, ONZ, Fifa, Uefa oraz wewnętrzne np. praw statutowe, tworzone nie przez państwo, a przez rożnego rodzaju organizacje, np. zawodowe, samorządowe, pracodawców, wspólnoty lokalnej, wyznaniowe itp. Kodeks Etyki Lekarskiej. To prawo ma pewne obwarowania, np. nie może być sprzeczne z prawem stanowionym, w formie i procedurze jest zbliżone do prawa państwowego. W praktyce duża cześć naszej sytuacji prawnej regulowana jest tego typu aktami. Pytanie czy pojęcie praworządności obejmuje również te akty o charakterze niepaństwowym. Problem nierozstrzygnięty, w myśl klasycznej doktryny odnosi się tylko do aktów państwowych.

2 problem praktyczny: w obu tych koncepcjach jest wewnętrzna sprzeczność z teoretycznego punktu widzenia. W p. formalnej, ma błąd w rozumowaniu. Bo zupełnie wyklucza fakt ze praworządność implikuje tak intuicyjnie dla nas pojęcie sprawiedliwości , słuszności działania państwa, a nie jest czysto formalnym wymogiem. Z punktu widzenia formalnego np. III Rzesza była państwem praworządnym z punktu widzenia, bo organy działaby na postawie istniejącego prawa. Oderwanie od podstawowej intuicji, gdzie łączymy praworządność ze sprawiedliwością

Dlatego wydaje się ze jedna słuszna koncepcja to praworządność materialna, najbliższa prawu naturalnemu, bo o państwie praworządnym możemy powiedzieć nie tylko wtedy gdy organy działają na postawie prawa ale dopiero gdy ma ono określona treść, nie może kłócić się z podstawowymi zasadami. Ale pojawia się problem praktyczny. Co w sytuacji, gdy państwo zdeklarowane jako praworządne zacznie przyjmować treść niespójne z tymi podstawowymi zasadami.

Pojęcie praworządności materialnej może mieć 2 koncepcje( gdzie te podstawowe zasady maja być ujęte)

• Wewnętrzna- postawa oceny, ze mamy do czynienia z państwem praworządnym materialnie jest spójność samego systemu prawnego, nie odwołujemy się do wartości poza systemem

• Zewnętrzna- punkt odniesienia jest pewne konstrukcje pozaprawne, np. zasady jakiej kultury pozaprawnej, porządek prawny

Problem, gdy zasady prawa kłócą się z zasadami pozaprawnymi. Co wtedy? Mamy przestrzegać tych przepisów, które kłócą się z systemem pozaprawnym czy nie? Jeśli nie to kłoci się to z sama ideą praworządności, która zakłada przestrzeganie prawa, działanie na podstawie i w granicach prawa.

PAŃSTWO PRAWA- pojęcie młodsze od pojęcia praworządności, związane z konstytucjonalizmem niemieckim, z Karlem vor Rotteck i Robertem von Mol. Zaproponowali pierwotną koncepcje państwa prawnego, związane z zasada legalizmu. Państwo prawa to państwo w którym rządzi się na podstawie prawa. Tu jeszcze nie łączy się idei państwa prawa z demokracja, a głównie z jej jednym aspektem, czyli sprawowania władzy przez większość. Współcześnie się to łączy: demokracje przedstawicielska z pojęciem państwa prawa. Są 2 koncepcje: niemiecka Rechtsstaat, opisana wyżej i anglosaska, którą rozumie się jako koncepcje the rule of law.

Duże znaczenie miała też koncepcja Maxa Webera, socjolog niemiecki, pojęcie panowania legalnego- sprawowanie władzy w granicach i na podstawie prawa.

2 współczesne koncepcje państwa prawa:

• Pozytywistyczna, starsza. Opiera się na 3 zasadach:

1. Źródła prawa- tak ja je postrzegał pozytywizm, czyli utożsamiania źródeł prawa tylko i wyłącznie z normami prawnymi zwartymi w tekście prawnym, tzn. tekstowa wizja. Postawą wyroku, może być tylko tekst prawny. Oznacza to to, ze nie można wydać wyroku na innej postawie niż tekst prawa. Ale nie wyklucza istnienia luk i dopuszcza ich uzupełnianie przy pomocy wnioskowań prawniczych. Normy implicite i explicte.(ależ ona pierdoli, masakra). Dopuszcza kreowanie normy w sytuacji luk prawnych.

2. norma prawna może być wyeliminowana z systemu prawnego tylko poprzez klauzule derogacyjne, czyli przepisy uchylające lub normy kolizyjne. Prawo ustanowione i nieuchylone jest prawem, czyli musi być nowy akt prawny z przepisami delacyjnymi o treści „tracą moc”, z inicjatywy ustawodawcy. Jest to akt merytoryczny o podobnej treści albo akt prawny wyłącznie uchylający, nie zawierającej żadnej treści, który ma na celu tylko uchylenie aktu, np. prawodawca nie chce już regulować dalej kwestii wiec ja uchyla. Drugim sposobem są normy kolizyjne, ją stosuje sędzia, wytwór praktyki. Sad ma stan fatyczny i np. 2 ustawy regulującą dane kwestie, np. ustawę późniejszą i wcześniejszą, wyższej lub niższej rangi, szczegółową lub ogólna. Reguła kolizyjna ma znaczenie tylko dla danej sprawy, tzn ze w danej sprawie nie zastosujemy określonej normy.

3.posłuszeństwo wobec prawa jest zupełne. Tego prawa nie można nie przestrzegać. To, że ustawa jest niesprawiedliwa i niesłuszna nie jest podstawą do odmówienia jej zastosowania. Konsekwencje: nie ma tzn urzędowego odstąpienia od norm prawnych, a z 2 strony obywatel nie dopuszcza się tzn cywilnego nieposłuszeństwa

• Niepozytywistyczna, 2 polowa XX wieku, młodsza, powiązana z koncepcja trzeciej drogi, np. koncepcją Darkwina( czy jak tam ten pan się nazwa :D). Tu dopuszczalne jest urzędowe odstąpienie od norm prawnych i cywilne nieposłuszeństwo. Te dwie zasady rozwinęły się w prawie amerykańskim. Obowiązek przestrzegania prawa ma swoje granice, np. słuszność. W przypadku rażącej niesprawiedliwości systemu prawnego dopuszczalne jest tzn nieposłuszeństwo obywatelskie. Rozwinęła się jako walka z segregacją rasową. Nie każda nasza niezgoda z prawem jest cywilnym nieposłuszeństwem. Musi dotyczyć interesu publicznego, a nie mojego prywatnego, bo np. jakiś przepis wydaje mi się niesprawiedliwy. Akt cywilnego nieposłuszeństwa musi być pozbawiony przemocy. Musi być oparty na tzn regułę mniejszego zła, konsekwencje niezastosowanie przepisu są mniejsze niż zastosowanie się do przepisu. Należy wyczerpać wszelkie inne środki dla zniesienie tego prawa. Dopuszczający się takiego cywilnego nieposłuszeństwa godzi się na konsekwencje niezastosowania przepisu.

Urzędowe odstępstwo od normy prawnej- sytuacja, w której urzędnik, jest postawiony w sytuacji, że ma wydać decyzje administracyjną czy wyrok na podstawie przepisu, który uznaje właśnie za taki rażąco niesprawiedliwy, albo absurdalny itp. Może być zastosowane: w interesie publicznym, spełniać regułę mniejszego zła, urzędnik zakłada aprobatę społeczną swojego działania. Normy mogą straci moc obowiązującą w wyniku konfliktu z normami pozatekstowymi, dotyczy to głównie organów sprawujących kontrole konstytucyjna, np. TK, SN, NSA. Spor miedzy koncepcja pozytywistyczna a niepozytywistyczną się zaciera, szczególnie jeśli chodzi o ustawodawstwo. Niepozytywistyczna koncepcja zakłada możliwość wydania wyroku nie tylko na postawie tekstu prawego, nie tylko to dotyczy luk w prawie. Głownie chodzi o sytuacje błędności normy podstawowej.

Współcześnie pojęcie państwa prawa i demokracji traktuje się jako wzajemnie konieczne, kiedyś tak nie było. Dziś żeby mówić o państwie prawnym, trzeba spełnić pewne standardy demokracji i na odwrót.

3 płaszczyzny związku państwa i prawa z demokracja:

a)społeczna- o państwie prawa mówimy wtedy, gdy państwo to gwarantuje i efektywnie realizuje prawa i wolności obywatelskie. W praktyce państwo prawa bezpośrednio powiązane jest z idea demokracji ale w wersji liberalnej(rządzi większość, ale granica są prawa i wolności jednostki). Tak jest u nas np. art. 31 ust 3 tzn zasada proporcjonalności, granica ingerencji są prawa i wolności. Można je ograniczyć tylko wtedy gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie prawnym. Przeciwieństwo demokracja totalitarna(J.J ROUSSUA), zakłada, ze większość może wszystko, bez żadnych ograniczeń tej większości. Konsekwencją takiej formy rządów, ma być pojęcie społeczeństwa obywatelskiego(Karol Popper „Społeczeństwo otwarte”). W państwie totalnym nie ma takiej granicy, bo nie ma prawa i wolności jednostki. Społeczeństwo obywatelskie- może istniej tylko w demokracji liberalnej i koncepcji państwa prawa. Istnieją tu pewne gwarancje przestrzegania praw jednostki i nieingerowania, bez uzasadnionej potrzeby w te prawa, poprzez badanie konstytucyjności prawa, czyli istnieją pewnego organu powołanego do kontroli, np. TK. Relacja takiego społeczeństwa z państwem oparta jest o zasadę subsydiarności(pomocniczości). Państwo wkracza w sferę jednostki tylko gdzie na poziomie lokalnym społeczeństwo nie jest w stanie sobie poradzić. Najpierw są te małe grupy społeczne, a dopiero w finalnym etapie wkracza państwo. Co dzięki temu zyskujemy? Np. istnienie

niepaństwowych organizacji, co jest pożądane w społeczeństwie obywatelskim, bo są organy konkurencyjne dla państwa

b) polityczna- nieodłączny elementem państwa prawa jest ten element demokracji, który mówi o prawie obywateli do wyboru ustroju i wpływu na sprawowanie rządów. Taka instytucja, która ma zapewnić te powiazania jest instytucja wolnych wyborów i istnienie legalnej opozycji

c)ekonomiczna- państwo prawa musi się wiązać z ideą wolnego rynku i istnieniem własności prywatnej.

UJĘCIE PAŃSTWA PRAWA W POLSKIEJ KONSTYTUCJI:

Koncepcja państwa prawa, połączona z zasadą demokracji. Deklaracja ten koncepcji od 1989r, w tzn noweli grudniowej malej konstytucji, w art. 1 Konstytucji . Od 1997r czyli od nowej konstytucji w art. 2. Jest to klauzule konstytucyjna, można ja traktować jako zasadę, ale obejmuje ona dużo więcej innych zasad. Żeby wyjaśnić pojęcie państwa prawa na gruncie naszej konstytucji trzeba sięgnąć o orzecznictwa TK. Ta zasada konstytucyjna stała się podstawa wyinterpretowania szczegółowych zasad. Na zasadę państwa prawnego składa się szereg szczegółowych zasad. Szczegółowe zasady wyinterpretowane z zasady państwa prawa można podzielić na 3 grupy:

1.reguły/ zasady materialne: prawo do życia, do prywatności, do sądu, do godności

2. zasady przyzwoitej regulacji, o charakterze proceduralnym, standardy procedury tworzenia prawa: zakaz tworzenia prawa z mocą wsteczna,, nakaz zachowania vacatio legis, zasada poszanowania praw słusznie nabytych

3. zasady będące ogólna podstawa demokratycznego państwa prawnego: zaufania obywatela do państwa i stanowionego prze niego prawa, zasada proporcjonalności

OD 1997 roku część z tych zasad została wprost w Konstytucji ujęta, np. prawo do sądu w art. 45. To nie znaczy, ze TK uznał, że te zasady nie składają się już na zasadę demokratycznego państwa prawnego, skoro je wyodrębniono. Tk dalej uznaje, że np. prawo do sadu dalej pozostaje w ścisłym związku z art. 2, ale uznaje ze ta szczególna regulacja jest postawa jakiś sporów konstytucyjnych. Jeśli kwestionujemy jakiś akt niższej rangi z konstytucja to jako podstawę, nie czynimy art. 2 tylko art. 45.

Generalnie nie można powoływać się bezpośrednio na samą klauzulę z art.2 Konstytucji, trzeba zawsze przywoływać jakąś szczegółową zasadę. Dlatego niektórzy nie traktują art. 2 jako zasadę w rozumieniu Dorkwina, czyli jako normę wyrażającą jakieś treści, która funkcjonuje w jakiś specyficzny sposób i która może być podstawą rozstrzygnięcia przez sędziego. Z racji tego niektórzy maja wątpliwości czy traktować ja jako zasadę czy jako klauzule(klauzula łączy ze sobą różne treści).

Ustrojowe rozwiązania mające gwarantować idee państwa prawa: podział władz( art. 10 konst), ma nie dopuścić to kumulacji władzy w jednym ręku; deklarowanie praw politycznych, istnienie partii politycznych, związków zawodowych, istnienie opozycji.

Co jest źródłem praw człowieka i obywatela? Godność człowieka, art. 30 Konstytucji, kryterium pozaprawne, ale TK rozumie prawo i wolności pozytywistycznie, jako deklarowane w Konstytucji przez twórcę prawa. Problem praktyki

Niezależność sądów i niezawisłości sędziowska( nie podlega prawu tworzonemu przez władze wykonawcza, bo nie podlega rozporządzeniom.

Gwarancje legislacyjne: hierarchia w systemie prawa

Proceduralne gwarancje: kontrolowanie władzy wykonawczej przez władze sądowa, wieloinstancyjnosć, gwarancja związania z procesem sądowym- uczciwy i rzetelny proces, domniemanie niewinności, prawo do sądu każdemu obywatelowi