PMP Wykład 20. 27.03.2009 r.
Ius cogens zostało sformułowane na potrzeby KWPT. Pierwotnie miało działać tylko w prawie traktatowym. Obecnie w wyroku MTKJ w sprawie Furundzija ius cogens występuje jako norma mająca określić odpowiedzialność karną jednostki. W artykułach KPM z 2000/01 pojawia się związek ius cogens z odpowiedzialnością państw. W projekcie artykułów KPM i. c. pojawia się w art. 26 (w ramach przepisów dotyczących okoliczności wyłączających odpowiedzialność państwa) - „nic w niniejszym rozdziale nie przesądza o wadliwości jakiegokolwiek czynu państwa, który nie jest zgodny z zobowiązaniem, wynikającym z normy bezwzględnie wiążącej powszechnego prawa mnar.” Nie dopuszcza sytuacji, w której przez powołanie się na sprzeczność czynu z normą i. c. wyłącza się jego odpowiedzialność. Tym czynem może być zawarcie umowy mnar., wydanie ustawy, orzeczenie sądowe czy decyzja administracyjne (zachowanie konwencjonalne) lub też czyny faktyczne (tortury wykonywane bez upoważnienia w ustawie, ale nie karane przez państwo); i. c. powszechnego prawa mnar.; w projekcie nie ma definicji i. c. - jest ona przejęta z KWPT, na co wskazuje uzasadnienie do projektu; katalog i. c. tutaj powoływany nie jest tożsamy z katalogiem z KWPT, zalicza do nich: zakaz agresji, ludobójstwa, niewolnictwa, dyskryminacji rasowej, zbrodni przeciwko ludzkości, tortur oraz prawo do samostanowienia; katalog ten nie jest wyczerpujący. W komentarzu do artykułów KPM zwraca uwagę, że zgoda innego państwa może mieć znaczenie w przypadku uznania danego czynu za naruszenie i.c. - jeśli jest zgoda państwa na przekroczenie jego granic przez obce wojska lub ich przemarsz to nie można mówić o naruszeniu zakazu agresji. Rozdział III art. 40 i 41 Artykułów - poważne naruszenia zobowiązań wynikających z norm bezwzględnie wiążących powszechnego prawa mnar.. Samo zakwalifikowanie normy jako i. c. nie wystarczy, by uznać odpowiedzialność państwa. Naruszenie musi być poważne, tzn. że obejmuje ciężkie i systematyczne uchybienia w wykonywaniu zobowiązania, wynikającego z normy i. c. (tortury muszą być systematycznie praktykowane lub muszą być ustawy na to pozwalające). Art. 41. wskazuje, że wszystkie państwa mają obowiązek współpracy w celu położenia kresu, zakończenia poważnego naruszenia za pomocą legalnych środków. Obowiązek ten obejmuje również państwo - naruszyciela. Drugi obowiązek ma postać zakazu - żadne państwo nie może uznać za legalną sytuację stworzoną przez poważne naruszenie, ani też nie może udzielać pomocy w utrzymaniu takiej sytuacji. Zakaz uznania jeśli ma charakter kolektywny prowadzi do wyizolowania na arenie mnar. państwa - naruszyciela. Odmowa uznania dotyczy tak uznania de iure jak i de facto. Państwo - naruszyciel nie może wzmacniać swojego czynu przez uznanie, ze wszystko jest legalnie. Sytuacja nielegalna wytworzona w skutek poważnego naruszenia może być podnoszona przez każde państwo (jest skuteczna erga omnes). Uznania nie można wymusić siłą wojskową czy też inną presją. Takie uznanie nie będzie ważne. Nie można wspierać państwa - naruszyciela w jego nielegalnym postępowaniu. Mogą być stosowane inne, dalsze środki, nie przewidziane w projekcie KPM ze względu na to, że albo jeszcze nie istnieją albo nie mają jeszcze zwyczajowego charakteru. Art. 50 - środki odwetowe nie mogą naruszać zobowiązań, które wynikają z zakazu groźby użycia siły lub użycia siły wg KNZ, z podstawowych praw człowieka, z norm humanitarnych wyłączających represalia, a także innych zobowiązań, wynikających z norm bezwzględnie wiążących powszechnego prawa mnar.
Podział na norm na generalne i indywidualne - wprowadza go teoria prawa. Pewne normy generalne bywają powielane w traktatach, często mają postać uproszczoną, stanowią pewien wzorzec uregulowania stosunków w prawie mnar. Takie normy generalne są określane mianem klauzul. Są klauzule o charakterze materialnym powielane w traktatach, powodując określony powstanie określonego standardu zachowania. Te klauzule o charakterze materialnym mają standardową budowę: informują o podmiocie uprzywilejowania, o zakresie uprzywilejowania, o pułapie traktowania. Klauzule mogą mieć charakter bardziej powszechny lub być ograniczone do enumeratywnego zakresu, mogą być warunkowe lub bezwarunkowe, stosowane jedno-, dwu- lub wielostronnie. Klauzule dotyczą przede wszystkim traktowania nie tyle państw, co osób, towarów, usług i kapitału i mają znaczenie zwłaszcza w mnar. stosunkach gospodarczych, ale również kwestie dotyczące cudzoziemców. W prawie mnar. znane są 2 rodzaje klauzul: klauzula najwyższego uprzywilejowania (KNU) i klauzula narodowa (KN).
Jest potwierdzone, że KNU istniała już w XI w. głównie na obszarze Morza Śródziemnego. Wówczas były tam klauzule jednostronnie stosowane przez władców arabskich i cesarzy bizantyjskich w stosunku do miast włoskich, francuskich i hiszpańskich. W XIV w. pojawiły się klauzule dwustronne, a w XVIII w. klauzule o charakterze powszechnym. Klauzule powszechne były warunkowe - uzależnione od wzajemności. Pierwsze klauzule bezwarunkowe były przyznawane w I poł. XIX w. - Traktat handlowy amerykańsko - niemiecki z 1923 r. Jedynie w stosunkach konsularnych dziś stosuje się KNU o charakterze warunkowym. Jeśli brak jest określenia charakteru domniemywa się jego bezwarunkowość. Wielostronne KNU po II WŚ, najpierw w Układzie Ogólnym w sprawie Ceł i Handlu - GATT z 1947 r., a potem w ugrupowaniach integracyjnych np. w LAFTA.
KNU była przedmiotem prac KPM od 1967 do 78 ale bez rezultatów - przedstawiono projekt Konwencji, ale nie weszła w życie. Dziś KNU to podstawowy standard traktowania nie tylko w stosunkach gospodarczych, ale też w żegludze morskiej, telekomunikacji, ochronie inwestycji stosunkach konsularnych, ochronie własności intelektualnej i w odniesieniu do przywilejów i immunitetów org. mnar. Kolejny raz prace nad KNU podjęła KPM, ale zakończyła je w 2007 r. znowu bez efektów. Zajmowały się tym pojęciem również OECD (w prawie inwestycyjnym - 2004 r.), UNCTAD w 1990 r. i Instytut Prawa Mnar. w 1969 r. - Rezolucja z Edynburga.
KNU - sytuacja, kiedy w stosunkach wzajemnych między co najmniej 2 państwami traktowanie osób, towarów, usług i kapitału państwa B w państwie A, jest takie jak traktowanie osób, towarów, usług i kapitału, pochodzących z państwa C, mającego największe uprzywilejowanie w państwie A (reguła tertium comparationes równe traktowanie wszystkich osób, towarów, usług i kapitału w danym państwie, ale nie takie samo jak traktowanie osób, towarów, usług i kapitału miejscowych). Od KNU są wyjątki: uprzywilejowane traktowanie państw rozwijających się, dotyczące organizacji integracyjnych (ale nie wszystkich), dot. przepływu osób i handlu w strefach przygranicznych, szczególne zasady dot. dostępu państw śródlądowych do morza. Wyjątki od KNU mają najczęściej postać traktowania narodowego.
KNU i KN występują równolegle, uzupełniają się.
KN pojawiła się w XIII w. w odniesieniu do traktowania statków - Traktat pokoju i handlu między Sycylią a Tunisem. W XV w. w praktyce angielskiej, w XVI w. w praktyce francuskiej - traktaty kapitulacyjne (dotyczyły przede wszystkim podatków i opłat od państw islamskich, zwłaszcza Turcji). KN była bardzo powszechna w XVIII (w stosunku do cudzoziemców, w zakresie ich dostępu do zawodu; praktyka brytyjsko - hiszpańska, czy rosyjsko - szwedzka) i XIX w. Od KN czynione były wyjątki dotyczące stosowania środków policyjnych. KN jest znana jako klauzula jedno-, dwu- bądź wielostronna. Oprócz zastosowania w GATT występuje również w niektórych Konwencjach UNESCO i MOP. KPM nigdy się nią nie zajęła jako taką. W 1927 r. zajął się IPM w zakresie traktowania cudzoziemców. współcześnie KN stosowana jest w odniesieniu do osiedlania się, ubezpieczeń społecznych, traktowania misji wojskowych, podatków, handlu i żeglugi, pomocy prawnej, lotnictwa i zagadnień inwestycyjnych.
KN zakłada traktowanie osób, towarów, usług i kapitału państwa B w państwie A tak jak osób, towarów, usług i kapitału w państwie A. Dziś dopuszcza się wyjątki z uwagi na dobra o charakterze nieekonomicznym. W WTO też jest KN.
Odróżnienie norm od zasad.
Normy to pewne reguły zachowania, a zasady nie określają reguł, tylko wskazują standard działania. Tylko kiedy nie ma norm zasady mogą stanowić rozwiązanie. Żaden traktat nie zawiera katalogu zasad prawa mnar. Natomiast wiele traktatów zawiera przepisy ważne w relacjach państw stron tych traktatów (od powszechnych po dwustronne). Zasada prawa mnar. powinna być zasadą powszechną, jeśli ma dotyczyć całej społeczności mnar. i mieć charakter ogólny, by mieć zastosowanie w różnych dziedzinach prawa. najbliższe temu są zasady art. 2 KNZ - prawie wszystkie państwa świata, mają zwyczajowy charakter; ZO w rezolucji z 24.10.1970 r. zawarła Deklarację zasad prawa mnar., która stanowi wiążącą interpretację KNZ.
Jest problem źródła tych zasad - czy mają charakter państwowy, czy może są związane z ochroną kolektywnych interesów? czy wszystkie mają charakter bezwzględnie wiążący czy nie (w przypadku i. c. mówimy o normach od których nie ma odstępstw a od zasad prawa mnar. są wyjątki). W katalogu zasad deklaracji są zasady z art. 2 KNZ i również 2 wyprowadzone z art.1, który określa cele. DO zasad prawa mnar. można zaliczyć:
zasadę suwerennej równości,
zasadę wykonywania zobowiązań w dobrej wierze,
zasadę pokojowego rozstrzygania sporów,
zasadę zakazu użycia siły i groźby użycia siły
zasadę nieingerencji w sprawy wewnętrzne państw
zasadę samostanowienia i równouprawnienia narodów i ludów
zasadę poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności
zasadę integralności terytorialnej i nienaruszalności granic
zasadę współpracy państw zgodnie z KNZ
Zasady związane z dobrami o charakterze wspólnotowym - wykonywania zobowiązań w dobrej wierze. pokojowego rozstrzygania sporów.
Zasady związane z zapewnieniem rozwoju cywilizacyjnego we wspólnocie mnar. - zakaz użycia lub groźby użycia siły, zas. samostanowienia i równouprawnienia narodów, poszanowania praw człowieka, zas. współpracy państw. Za normy bezwzględnie wiążące są uznawane zakaz użycia lub groźba użycia siły oraz zasada samostanowienia i równouprawnienia narodów.
Stosunek prawa mnar do prawa krajowego.
Umocnienie się państwa narodowego, centralizacja władzy, a za tym centralizacja w zakresie stanowienia prawa (niezależnie od procesu demokratyzacji stanowienia prawa) wraz z jednoczesnym wypieraniem elementów prywatnoprawnych z prawa narodów (ograniczenie samopomocy) sprawiają, że postrzeganie prawa narodów jako prawa regulującego stosunki Inter gentes……………
Na myślenie w kategorii istnienia 2 odrębnych porządków prawnych nakłada się pozytywizm prawniczy (Anglia i Niemcy). Pozytywizm umacnia państwo od środka (władzę centralną w państwie). W skrajnej postaci prowadzi do negacji prawa mnar. J. Austin mówi, że prawo mnar. to sztuka, moralność pozytywna. W. Hegel twierdził, że państwo jest tworem najwyższym i nie może być niczym skrępowane - nawiązywała do niego szkoła faszystowska.
Wytwarza się koncepcja dualistyczna (Triepel, Anzilotti) - oba porządki i krajowy i mnar są różne co do podmiotu, przedmiotu, źródeł i podstaw obowiązywania, a co za tym idzie, prawo mnar. trzeba przekształcać by funkcjonowało w prawie krajowym. Tutaj prawo mnar. to prawo międzypaństwowe. W porządku monistycznym prawo mnar. jest podstawą prawa krajowego, a podstawą prawa mnar. jest zasada pacta sunt servanda - Kelsen.
Wiek XIX zmiany; rozwinęła się unifikacja prawa mnar.; okres międzywojenny - ochrona mniejszości, po II WŚ ochrona praw człowieka.
Unifikacja prawa krajowego i rozwijająca się ochrona praw jednostki powoduje, że to rozgraniczenie porządków nie jest takie łatwe. Przychylność prawa krajowego do prawa mnar. często jest wyrażona w Konstytucjach. W późniejszym okresie - wzruszanie orzeczeń krajowych na podstawie orzeczeń mnar. (tylko w postępowaniu karnym).