Zwyczaj międzynarodowy – dalsze rozważania.
Czy późniejsze protesty (subsequent objector) są ważne?
Okazuje się, że protesty te mogą jeszcze prawnie oddziaływać, lecz na konkretnych zasadach.
Najlepiej, żeby zaprotestowały jeszcze inne państwa, co by potwierdzało ten protest.
Zniknięcie normy musi być konsekwencją czegoś. Mamy praktykę bez opinio iuris – czyli „już nam się to nie podoba”. A zatem jeśli jest jeden protest, to mamy wątpliwość, czy coś można z tym zrobić (no chyba, że protestuje USA ).
Może być sytuacja, w której coś obowiązywało, a się zmienia – z normy PMP powszechnej staje się np. normą regionalną, a nawet dwustronną (wszystkie z wyłączeniem dwóch państw stwierdziły, że ich ta norma nie wiąże, a te dwa chcą, to nie mogą pozostali za nich zadecydować, że ich nie będzie wiązać).
Protest może zatem zainicjować proces odwykania normy (desuetudo).
Konsolidacja tytułu historycznego: szczególnie w przypadku sporów terytorialnych (argumentem jest wykazanie, że posiada się odpowiedni tytuł historyczny – często mowa jest, że „od niepamiętnych czasów”). Tytuł historyczny – formalnie mamy tytularnego właściciela
Przykład: państwo A ma umowę z XV w. z państwem B o cesji jakiegoś terytorium i przez sześć wieków państwo A nic nie robiło, a państwo B robiło wszystko by wykazać, że terytorium jest jego – problem A ma tytuł, a B faktyczne zwierzchnictwo. Wtedy stosujemy konsolidację tytułu historycznego. Po zestawieniu wszystkich argumentów, one się zniosą, a pozostanie tytuł historyczny. Proces konsolidacji ulega zakończeniu – a zatem wszystkie tytuły prawne ulegają wygaśnięciu, a o pozostaje tylko tytuł historyczny. Wszystko rozpatrywane jest ad casum. Protest ten może trwać długo.
Konsolidacja tytułu historycznego zawsze prowadzi do pojawienia się normy, konsolidacja tego tytułu jest wiążąca, nie jest wcale tak, że z racji na historię nie jest to już ważne.
Z punktu widzenia norm prawa zwyczajowego ważne jest zatem, że norma się wykształciła, obowiązuje i jest skuteczna, nieważne zaś jest kiedy powstała.
Czy norma zwyczajowa musi być nieustannie stosowana?
Niekoniecznie, jeśli bowiem państwa milczą, ale nie protestują, to nie jest to jeszcze dowód na desuetudo. Jest to ważne!
Przykład: państwo A ma potwierdzenie tytułu do jakiejś odległej wysepki, ale poza tym nie podejmował żadnych działań. Państwo B leżące blisko wyspy zaś działało, miało „poczucie bycia suwerenem”, odwiedzało tą wysepkę, podejmowało różne działania. Obserwacja tego rodzaju zdarzeń i postaw pomaga zinterpretować poszczególne normy PMP.
Od danego sądu międzynarodowego zależy, jak na dzień dzisiejszy oceniamy sytuację. Sąd musi udowodnić. Na czas rozstrzygnięcia sporu musimy zanegować istnienie normy zwyczajowej.
Stanowisko sędziego MTS (Arechaga) – relacja między zwyczajem międzynarodowym, a traktatem:
traktat ma charakter deklaratywny w stosunku do zwyczaju międzynarodowego (traktat nie tworzy zwyczaju, ale potwierdza jego istnienie): skodyfikowanie, przeniesienie norm prawa zwyczajowego na grunt traktatu nie oznacza, że zwyczaj traci swoją moc zastosowania;
jeśli jednej stronie jesteśmy w stanie przypisać traktat, a drugiej zwyczaj, to jest wskazówka, że może warto zastosować zwyczaj.
Monizm i dualizm.
Nie ma żadnej normy wyjściowej PMP, z której wynikałby nakaz zastosowania którejś z w/w teorii.
Mamy zasadę dobrej wiary, pacta sunt servanda i inne, ale państwo musi samo się martwić jaki skutek nada tym zasadom w prawie wewnętrznym w relacjach do innych podmiotów PMP. Każde państwo ma zatem swobodę w ukształtowaniu tej relacji.
Jeśli chodzi o konkretne państwo, to sięgamy do Konstytucji.
Ogólna klauzula w polskim prawie - art. 9 Konstytucji RP: Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.
Wydaje się, że w przypadku polskiego prawa mamy mieszaną koncepcję.
Pierwszeństwo umów międzynarodowych ratyfikowanych za zgodą wyrażoną w ustawie.
Patrząc na system przyjęty przez Polskę – na zasady określone w Konstytucji, to możemy dojść do wniosku, że mamy w Polsce system mieszany. Jedne akty od razu wchodzą z pewnym skutkiem prawnym do krajowego porządku prawnego, inne nie. Ważne jest, by podmiot się wywiązał ze swojego międzynarodowego zobowiązania.
Self-executing norms: normy samowykonalne – nadają się do natychmiastowego zastosowania. Jeśli mamy normę, to musi być adresat i sposób zastosowania. Jeśli Konstytucja zatem nie wprowadza barier, to po co nam ustawa, skoro można od razu stosować - sąd nie ma już zatem wyboru, tylko musi normę ową stosować.
To, co wydarzy się w sferze wewnętrznym prawa, to musi się przełożyć na konstatację na gruncie PMP. Jeśli nawet trzeba będzie zmienić Konstytucję, to należy ją zmienić, by wywiązać się ze swych zobowiązań. Jeśli państwo tego nie uczyni, to naraża się na odpowiedzialność międzynarodową.