Źródła PMP – przypomnienie dotychczasowych informacji.
Formalne źródła co do zasady odzwierciedlają prawnopozytywne zasady obowiązywania norm PMP.
Brierly (autor podręcznika, warto spojrzeć) – próba odejścia od prawnopozytywnego uzasadnienia źródeł PMP.
Do tej pory ustaliliśmy, że źródła PMP to:
zwyczaj międzynarodowy,
umowa międzynarodowa,
zasady ogólne.
Zwyczaj międzynarodowy na gruncie PMP.
Definicja.
§ 102 Sources of International Law – z tej definicji oraz z Statutu MTS – elementy konieczne definiowania normy zwyczajowej (art. 38) – zwyczaj międzynarodowy jako dowód istnienia powszechnej praktyki przyjętej przez prawo.
Elementy konieczne zwyczaju międzynarodowego:
obiektywny (materialny),
poczucie zobowiązania do czegoś.
Orzeczenie ws. statku Lotus: Trybunał musiał się odnieść do kwestii jurysdykcji, problem normy zwyczajowej, która pozwalałaby na działanie Turcji. Trybunał się wypowiedział: argumentacja francuska była kiepska, Turcja wygrała jednym głosem, większość uznała, iż to, że ktoś od czasu do czasu powstrzymuje się od czegoś oznacza, iż powstrzymuje się, bo jest do tego zmuszony albo nie robi czegoś, bo może, ale nie musi. W tym przypadku, jeśli zdarzało się powstrzymywanie od odpowiedzialności karnej osób na morzu pełnym oznacza tyle, iż była taka praktyka, lecz nie było poczucia zobowiązania. Trybunał uznał zatem, że Turcja nie złamała normy PMP – gdyż była pewna praktyka, ale brak poczucia zobowiązania (przyczyny mogły być polityczne, ale nie były prawne).Gdyby norma istniała (praktyka + poczucie), to Turcja by przegrała. Jednak zrobiła ona coś przeciwnego praktyce, ale nie było poczucia zobowiązania. Trybunał zatem określił, co się musi wydarzyć, byśmy mieli normę zwyczajową.
Powyższe dwa elementy muszą być zatem spełnione łącznie jako zasada.
Co w przypadku, gdy mamy element obiektywny, a nie mamy powszechnego poczucia obowiązywania (opinio iuris)?
Usage – zwyczaj, praktyka.
Z zasady odstąpienie od praktyki nie oznacza pociągnięcia do odpowiedzialności międzynarodowej, gdyż nie naruszyliśmy normy: comitas gentium - jednolita praktyka, której nie towarzyszy przekonanie o niezbędności oraz wymagalności prawnej jej stosowania, kurtuazja w stosunkach międzynarodowych, której naruszenie nie pociąga za sobą odpowiedzialności prawnej wobec naruszyciela.
Naruszenie polegające zatem na odstępstwie od działania lub zaniechania nie może prowadzić do odpowiedzialności międzynarodowej.
Zależność: możemy przejść z poziomu usage na comitas gentium, a z tej grzeczności na poziom normy, gdy uznajemy, iż była norma, gdyż powszechne przekonanie panowało, że obowiązuje.
Przykład: strona X podnosi rozstrzygnięcie na podstawie normy zwyczajowej PMP, zaś państwo Y powołuje się na fakt, że norma ta nie obowiązuje. Problem: która argumentacja jest prawidłowa? Norma ta może być, jednakże w danym, konkretnym przypadku może jej nie być – należy to rozstrzygnąć na korzyść jednego lub drugiego podmiotu.
W prawie zwyczajowym jest dość duży problem – utrudnione są kwestie dowodowe. Nie można jednak powiedzieć, że jeśli dowód przedstawi się skutecznie, to zwyczaj nie będzie obowiązywać. Dopiero na końcu możemy stwierdzić, czy norma traktatowa czy też zwyczajowa rozstrzyga – należy użyć reguł kolizyjnych, inferencyjnych, etc. Takie same prawa i obowiązki da się wywieść zarówno z traktatu, jak i normy zwyczajowej PMP. Nie ma zatem zasady, który by mówiła, że np. norma traktatowa zawsze jest ważniejsza od zwyczajowej.
Element obiektywny zwyczaju międzynarodowego.
Elementem praktyki państwa może być np. wyrok TK, wewnętrzne akty normatywne, działalność jakiegokolwiek organu państwa (postawy te mogą rzutować na praktykę państwa i ją współtworzyć, z zasady świadczą te działania o samym państwie) – potencjalna możliwość oddziaływania; wszystko, co łączy się z armią, także może oddziaływać.
Przykład: MON współpracuje z MSZ i przygotowują podręcznik dotyczący użycia siły w konfliktach zewnętrznych. Czy mamy element praktyczny? Tak, jednak może element ten zostać podważony – możemy mieć np. brak praktyki, jest tylko element wyobrażenia, że występuje dana norma – istnieje sam podręcznik, a śladów praktyki brak. Inna sytuacja jest, gdy podręcznik sumuje jakąś praktykę – wtedy możemy mówić o normie.
Prof. Wolfke: muszą wystąpić dwa elementy; nie wystarczy, iż podmiot się zarzeka, że istnieje norma PMP, to nie wystarcza – musi być praktyka (twierdzenie w powyższym przykładzie, że podręcznik obowiązuje, to byłoby za mało).
Ważna jest tu kwestia autoryzacji działań.
Element obiektywny na różne sposoby musimy konkretyzować – czy go mamy czy nie mamy.
Przykład: spór terytorialny o atole między Indonezją, a Malezją: czy obecność rybaków jednej ze stron świadczy o zainteresowaniu państwa, czy jest to też prywatna sprawa? – sąd uznał, że nie można tego przypisać państwu, gdyż nikt im połowu nie nakazał.
Czy jeśli mamy opinio iuris to jest praktyka? – patrz: wyżej, nie wystarczy.
Czy jeśli mamy praktykę, to jest opinio iuris?
Zdarzały się rozstrzygnięcia, że Trybunał uznał, iż praktyka generuje opinio iuris, jednak dodając do niej trochę przymiotników. Trybunał uznawał, iż jeśli praktykę da się owymi przymiotnikami opisać (powszechna, zgodna, etc.), to można opinio iuris uznać, iż istnieje – nie ma wtedy potrzeby przeprowadzania dowodu.
Jednakże generalnie rzecz nie jest prosta – odwołanie się do opinio iuris, np. spór między USA, a Nikaraguą – Trybunał opowiedział się za sprawą Lotus: dwa elementy.
W ostatnim czasie podejście skłania się ku poglądowi, że im więcej przymiotników możemy przypisać praktyce, to wtedy istnieje opinio iuris. W innych przypadkach musi być wyraźne.
Skąd wypływa owo opinio iuris? -wypowiedź organu państwa w określonym kontekście sytuacyjnym (np. premier wypowiada się jako premier na ważnym dyplomatycznym spotkaniu, a nie jako osoba prywatna na gali charytatywnej). Może ona też wystąpić w formule dorozumianej (np. praktyka zgodna, jednolita i żadnych odstępstw – jakaś wskazówka to jest).
Nie wystarczy np. jednorazowe wystąpienie ministra SZ, tym bardziej jeśli np. inny minister twierdzi coś innego; stanowisko państwa musi być wyraźne.
Jeśli np. minister coś wygłasza i nawet coś zabrzmiało poważnie, ale nie w elemencie publicznym, a w innych okolicznościach, to można mieć wątpliwości co do tego, czy jest to ważne, czy mówił ws. całego państwa. Jest to jednak płynna granica – czy mówimy publicznie, czy też nie.
Możliwe stanowiska dotyczące elementów koniecznych zwyczaju międzynarodowego:
albo uznajemy, że muszą wystąpić oba łącznie;
albo uznajemy, że praktyka generuje opinio iuris;
albo uznajemy, że z opinio iuris wynika praktyka (najrzadszy pogląd).
Zawieranie traktatów – samo z siebie generuje normy. Traktat może oddziaływać na zwyczaj, a zwyczaje na traktaty.
International Law Association – London Conference (2000): ważny element nauki PMP.
Także zaniechanie (postawa bierna) może prowadzić do skutków w postaci uznania normy prawa zwyczajowego.
Kwestia czasu jako przymiotnika elementu zwyczaju międzynarodowego.
Jak długo podmiot musi być zaangażowany w daną praktykę, ile razy określoną kwestię musi powtórzyć, etc.?
Nie da się wykazać żadnej normy, która stwierdzałaby, że musi upłynąć określony okres czasu – rzecz rozstrzygana jest ad casum. Niekiedy zwyczaj może ukształtować się błyskawicznie, np. poleciano w kosmos, to w tym momencie uznano, że należy uznać wolność badania przestrzeni kosmicznej – początkowo norma zwyczajowa, potem traktatowa.
Kiedy zaś będzie potrzeba badania od „niepamiętnych czasów”?
Będzie to przede wszystkim sytuacja, gdy mamy brak permanentnej praktyki, np. coś wskazuje na istnienie normy, lecz wydarzyło się 300 lat temu, potem po 100 latach, potem po jakimś okresie – trzeba to gruntownie zbadać.
W kontekście rozważań o czasie należy rozważyć dwa pojęcia:
persistent objector – podmiot, który nieustannie nie zgadza się na istnienie normy zwyczajowej, która by go wiązała, argumentując następująco: jeśli ktoś praktykuje, to on, nie ja; jeśli ktoś wykazuje opinio iuris, to jest ono jego. a nie moje, etc.; wykazuje on, że norma go nie dotyczy i w związku z tym nie będzie go obejmować; ważne jest, by dany podmiot protestował w czasie wykształcania się normy;
subsequent objector – podmiot, który spóźnił się z protestem: zaczął protestować już po wykształceniu się normy zwyczajowej, której podlega, nie protestował w odpowiednim czasie – gdyż wtedy byłby persistent objector.
Problem: czy jeśli mamy persistent objector, to czy norma może obowiązywać dla pozostałych podmiotów? - może obowiązywać, bo dlaczego nie?
Jeśli dany podmiot protestuje w momencie wykształcania się normy, to dobrze – pojawia się norma, która nie będzie go obowiązywała, bo ciągle protestował: element obrony podmiotu przed przeciwstawieniem mu w przyszłości potencjalnie niekorzystnej dla niego normy; problem miałby, gdyby zachowywał acquiescence – podmiot miał świadomość wykształcania się normy, a milczał; jeśli milczał bez świadomości, to nie można mu narzucić, jeśli zaś wiedział o postawie innych i milczał, to ta podstawa dotyczy też jego.
Przykład: 1951r. Anglo-Norwegian Fisheries Case: czy formuła zastosowana przez Norwegię (delimitacja) była zgodna z PMP?
Przykład: Right of Passage over Indian Territory (1960) – Trybunał uznał, iż nic nie stoi na przeszkodzie, iż w relacjach dwustronnych zwyczaj może się wytworzyć. Problem: czy jest to zwyczaj, czy po prostu zwykła umowa? Ważne, że jest jednak teoretyczna możliwość istnienia dwustronnego zwyczaju (wniosek ogólny).
Przykład: sprawa Asylum Case (1950) między Kolumbią, a Peru: czy ambasada kolumbijska mogła udzielić azylu obywatelowi Peru osobie poszukiwanej? Trybunał musiał stwierdzić, czy azyl dyplomatyczny jest legalny? Na ówczesne czasy nie istniało coś takiego jak legalny azyl dyplomatyczny. Udzielanie takiego schronienia może być uznane za mieszanie się w wewnętrzne sprawy drugiego państwa, co jest niebezpieczne dla stosunków dyplomatycznych. Trybunał uznał jednak, iż nic nie istnieje na przeszkodzie, by zbadać, czy istnieje taki zwyczaj w prawie latynoamerykańskim. A zatem wniosek ogólny: nic nie stoi na przeszkodzie, by uznać, że regionalnie jakiś zwyczaj istnieje. Jednakże w tym konkretnym przypadku Trybunał uznał, iż on się nie wykształcił.
Problem: norma obowiązuje, jeden protestuje – subsequent objector, potem sytuacja diametralnie się zmienia: jeden protestował, a teraz prawie wszyscy protestują, a tylko jeden nie. Jaki będzie skutek? – desuetudo.