Habermas03

102 Rozdział III

mają ważność jako odbicie takiego porządku prawnego, który ucieleśnioną w nim obiektywnie władzę woli przenosi na jednostki:Prawo jest władzą woli nadaną,przez porządek prawny”¹.

Później do tej definicji zostaje włączona utyłitarystyczna myśl Iheringa, zgodnie z którą substancją prawa jest nie wola, lecz pożytek². „Prawo podmiotowe jest co do pojęcia władzą prawną, którą porządek prawny nadaje jednostce, co do swego celu jest środkiem do zaspokajania ludzkich interesów”³. Odniesienie do użytku i interesu pozwoliło rozciągnąć podmiotowe prawa prywatne na prawa w ogóle. Z jakiegoś prawa podmiotowego wynika w danym przypadku nie tylko prawo A do czegoś, co jest chronione przed naruszeniami ze strony innych osób. lecz także jakieś, absolutne bądź względne, prawo ao udziału w zorganizowanycn świadczeniach. Wreszcie Hans Kelsen określa prawo podmiotowe ogólnie jako obiektywno-prawnie chroniony interes i jako obiektywno-prawnie gwarantowaną wolność arbitralnej woli Ouc. ..wolność chcenia” w sensie Winóscneiaaj. jednocześnie pozbawia prawo obiektywne konotacji wpływowej dotąd rozkazowej teorii obowiązywania prawa Thona. Według Kelsena podmiotowe uprawnienie nie tylko jest autoryzowane przez wolę rozkazodawcy, lecz właściwe mu. ies: ooowiązywanie nowmnościowe - zaania Drawne statuują powinna wolności działania. Jednak tę „powinność” Kelsen rozumie nie deonto-logicznie, lecz empirystycznie, jako t? ważność, którą polityczny prawodawca nadaje swoim postanowieniom przez to. że wiąże statuowane prawo z normami karnymi. Państwowa władza stosowania sankcji naaaje woli ustawodawcy właściwość „woli państwa”.

Ujęcie Kelsena o tyle oznacza odmienny rezultat dogmatyki prąwa prywatnego wychodzącej od Savigny’ego, że w ten sposób moralna treść indywidualistycznie pojmowanych praw podmiotowych wyraźnie traci swoje odniesienie, jakim jest właśnie owa wolna wola czy władza panowania osoby, która z moralnego punktu widzenia zasługuje na to, by być chronioną v,’ swej prywatnej autonomii. Kelsen oarywa prawne pojęcie osoby nie tylko od osoby moralnej, lecz nawet od osoby naturalnej, ponieważ systemowi prawnemu, który stal się całkowicie autonomiczny, musza wystarczyć wytwarzane przezeń fikcje; odstawia on osoby naturaint, jak powie Luhmann po kolejnym zwrocie naturalistycznym, do swego otoczeniu. Porządek prawny sam tworzy za pomocą praw podmiotowych logiczne miejsce dla podmiotu prawnego jako nosiciela tych praw:, Jeśli iatco punkt odniesienia pozostawiony jest podmiot prawa, to dzieje się tan. zęby me dopuścić do tego, by sąd, iż podmiot prawa czy osoba «ma» podmiotowe prawa, stał się pustą tautologią: istnieją prawa podmiotowe. (...) Uprawnić ■czy zobowiązać osobę znaczyłoby bowiem: uprawnić prawa, zooowiąza; obowiązki, krótko: unormować normy”^Q. Wraz z oderwaniem osom moralnej i naturalnej od systemu prawnego otwiera się dla dogmatyk' praw ■ niczej droga do czysto funkcjonaiistycznego ujęcia praw poamiotowycn. Nauka o prawach podmiotowych przekazuje pałeczkę systemowemu funkcjonalizmowi. który noDrzez decyzje metodologiczne uwalnia sir o; wszelkicn rozważań normatywnych⁴.

Zmiana porządku w obrębie prawa prywatnego w czasaci. narodowego socjalizmu⁵ wywołała wprawdzie po 1945 roku moralnie uzasadnione reakcje przeciwko obielctywno-nrawne; ..detronizacji” r idące::: z. y n moramemu wydrążeniu prawa podmiotowego. Jednakże dokonau. v cichu prawa naturalnego restauracja związku między autonomie prywatni i morainąnie mogła długo przekonywać. Ordoliberalizm odświeży vyii owo indywidualistycznie zawężone edukowane rozumienie praw podmiotowych. które wprost domaga się funkcjonalistycznej interpretacji porządku prawa prywatnego jako ramy dla kapitalistycznych stosunków gospodarczych: „Koncepcja prawa podmiotowego zawiera pogiąć ze prawe prywatne i ochrona prawna, którą ono uzasadnia, ostatecznie siuzy zacno-waniu wolności jednostki w społeczeństwie, że wolność indywidualna ies: jedną z podstawowych idei, ze względu na które istnieje prawr ppwamt W koncepcji prawa podmiotowego znajduje bowiem wyraz ic. ze prawa prywatne jest prawem niezależnych od siebie podmiotów wspólnego prawa, działających według własnych postanowień”⁶.

1

   B. Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechis. Franlcfurt/M. 1906. t. 2, § 37. Tutaj też aprobujące wskazanie na definicję Regeisbergera: ..Określone prawo podmiotowe istnieje wtedy, gdy porządek prawny przekazuje uczestnikowi realizację jakiegoś uznanego celu, tzn. zaspokojenie jakiegoś uznanego interesu, i przekazuje mu ze względu na to zadanie władzę prawną".

2

   R. v. Ihering. Geist des rómischen Rechts. Leipzig 1888, cz. III, s. 338.

3

   L. Enneccerus. Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechrs. wyd. 15. Tubingen 1959, § 72.

4

“ K. Kelsen. Aligemeine Staaisiehre. Bad Homburg 1961'. s. 6-,. j. Schmidt, Zur Funkiion der subjekiiven Rechie, Arcni\ fur Rechts- u. SoziaiDhiio-sophie 1971, t. 57. s. 383-396.

5

   B. Riithers. Die unbegrenzie Auslegung, Frankfurt/M. 1973.

6

   H. Coing. Zur Geschichte des Begriffs ,.subjeknves Rechi”. \r. Coinc ir... Da: sw -jekiive Rechi und der Rechrsschuiz der Persóniichkei:. Frankfurt/hd. 1959. s. 39nt.. tu 22i\ i ta., w oryginale - tłum.].