CCF20091012044

50 Biojurysprudencja. Podstawy prawa dla XXI wieku

europejskiego. Następnie uległ dość istotnym zmianom ewolucyjnym pod wpływami krytycznego pozytywizmu Herberta L. A. Harta, normatywizmu Hansa Kelsena i rozróżnienia pozytywizmu twardego (soft, exlusive) od pozytywizmu miękkiego (soft, in.clu.sive) Ronalda Dworkina. Według wspólnych założeń wszystkich odmian jurysprudencji pozytywizmu prawniczego jedynie rzeczywistym prawem, zwanym prawem pozytywnym, jest prawo tworzone - stanowione i precedensowe. Ustawa i precedens, jako jedyne źródła prawa, mają dla prawników stosujących ściśle prawo niewzruszalną moc wiążącą. Dla zachowywania owej ścisłej niewzruszalności w procesach interpretacji prawa należy rozumować, opierając się na algorytmicznych sylo-gizmach logicznych, pamiętając o rozdzielności prawa od moralności.¹⁹

Ontologia jurysprudencji pozytywizmu prawniczego skłania się ku substancjalnemu rozumieniu prawa, ale empirycznego, indukcyjnego, realistycznego, naturalistycznego, a nie jak w jurysprudencji prawa natury - spe-kulatywnego, dedukcyjnego, nierealistycznego, metafizycznego. Biojurysprudencja w swej ontologii aprobuje, z wieloma zastrzeżeniami, ontologię jurysprudencji pozytywizmu prawniczego, natomiast ontologię jurysprudencji prawa natury docenia bardziej w swojej aksjologii. Zastrzeżenia ontologii biojurysprudencji odnoszą się do koncepcji pozytywizmu twardego Johna Austina, ograniczającej istnienie prawa do rozkazu suwerennej władzy, zobowiązującego adresatów prawa do bezwzględnego jego normatywnego przestrzegania bez względu na treści. Ontologia biojurysprudencji zbliża się do ontologii pozytywizmu miękkiego, gdy ponad rozkaz suwerena przedkłada społeczną akceptację prawa. W odróżnieniu jednak od ontologii pozytywizmu miękkiego biojurysprudencja kształtuje swoją ontologię, opierając się na synkretyzmie treści religijnych, moralnych i prawnych, podkreślanym w rozróżnieniu sakralnych, moralistycznych i legalistycznych kultur prawnych. Jeżeli prawo odzwierciedla charakter kultury^ w której obowiązuje, to łatwiej spotyka się ze społeczną akceptacją niż nieodzwier-ciedlające jej prawo arbitralnego rozkazu suwerena.²⁰ Do czasu powstania tzw. czystej teorii prawa (Reine Rechtslehre), zwanej też normatywizmem Kelsena, współtwórcy jurysprudencji pozytywizmu prawniczego dopuszczali ontologiczne hybrydy, polegające na współistnieniu w prawie treści prawa rzeczywistego z treściami nierzeczywistych powinności. Kelsen, na wzór Kanta, rygorystycznie rozgraniczając sferę bytu prawa od sfery powinności prawa, do tej drugiej sfery ograniczył jego ontologię. To rozgraniczenie

¹⁹    Szerzej por. m.in. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1998; K. E. Himma, Legał Positivism [w:] IVR Encyclopedia of Jurisprudence, Legał Theory and Philosophy, 2005 www.IVR-enc.info

²⁰    Tak R. Tokarczyk, Współczesne kultury..., s. 60 i n.